1. NOCION DE LA COSTUMBRE. SUS ELEMENTOS
a) Noción
En todas las sociedades humanas que han generado un Derecho propio la primera forma de éste fue la de Derecho consuetudinario. La formación de este Derecho consuetudinario se enraíza en la naturaleza racional y social del hombre.
La formación de la regla consuetudinaria en la sociedad internacional está en relación directa con los rasgos básicos de esta sociedad. Si la hemos caracterizado como una integrada por sujetos independientes e insolidarios, aunque forzados a una convivencia, la costumbre en sus peculiaridades y origen, refleja bien esos caracteres. La regla consuetudinaria surge del consentimiento de los sujetos directamente obligados por ella. Es decir, para sus redactores, la costumbre no era tanto fuente, esto es, agente creador de la regla, sino más bien expresión del necesario consentimiento.
Las mismas características de esta sociedad hacen que la costumbre, sea fuente autónoma, sin sujeción a las fuentes escritas. En el sistema jurídico internacional no se impone la regla escrita a la no escrita, como ocurre en el Derecho estatal (art. 1,3 CC).
Coincide, la norma interna consuetudinaria con la internacional, en el carácter relativamente pacífico en su proceso de formación. Por supuesto se da que la regla consuetudinaria internacional no deja de ser, al igual que la interna, expresión de un compromiso entre intereses contrarios, pero en una y otra la articulación de los consensos y disensos, de los que surgen las reglas consuetudinarias, se realiza de modo menos perceptible, más discreto a como se opera la confrontación de esos mismos intereses en la elaboración de la regla convencional o de la norma legal. Su carácter flexible y evolutivo la hace especialmente apta para acomodarse a las mutaciones estructurales que la sociedad internacional realiza.
La norma consuetudinaria en este sistema tiene sobre la regla escrita un valor que perdió en el Derecho interno. El conjunto de las normas consuetudinarias constituyen el substrato más profundo de la normatividad internacional: Las normas que regulan el proceso de creación normativa en el sistema jurídico internacional son en buena parte reglas consuetudinarias. El trato privilegiado que en la incorporación a su sistema jurídico confieren determinados Derechos estatales a normas internacionales lo es a normas consuetudinarias, con exclusión de las reglas convencionales.
b) Elementos
La norma consuetudinaria se establece a través de una cadena de actos de determinada condición que reciben el nombre de precedentes. Un acto sólo es precedente en el sentido propio cuando contenga en si dos elementos:
Elemento material o de repetición (diuturnitas) : La primera condición de los actos, en su aspecto material, es que sean imputables a un Estado. Recientemente se plantea también el problema de si la referencia genérica a la práctica internacional» no deberá incluir a los actos de las organizaciones internacionales. No parece que haya objeción de principio para que las organizaciones internacionales, en su actividad externa puedan contribuir, junto a los Estados, con su práctica en la formación de reglas consuetudinarias en aquellas materias. En todo caso, la jurisprudencia internacional en la valoración de los precedentes se viene refiriendo casi de modo exclusivo a los actos que son imputables a los Estados.
Relevantes a efectos de constitución de costumbre son no sólo aquellos que tengan relación con la ordenación y ejercicio de su poder exterior, como son la conclusión de tratados, los de reconocimiento de nuevos sujetos etc. También interesan aquellos que van encaminados a producir efectos internos: actos de carácter legislativo, de administración ordinaria, incluso actos judiciales, siempre que tengan relación con situaciones internacionales. Entre ellos las decisiones de los TS internos resolviendo cuestiones internacionales: trato a extranjeros, auxilio judicial internacional civil....
Los Estados los ponen en el ámbito de su competencia interna, y es ahí donde están llamados a producir sus efectos más directos e inmediatos, y parte de estos efectos saltan al plano internacional. Tal es el caso de la fijación en las líneas de base para el trazado del mar jurisdiccional o zona económica exclusiva 0 el de fijación de la competencia en los propios órganos judiciales etc. Es esta categoría de actos, la que ha dado lugar a pronunciamientos de instancias judiciales internacionales que interesan hoy en el estudio doctrinal de la costumbre. Nos referiremos a algunos supuestos.
En el caso de las Pesquerías Noruegas, que enfrentó a Inglaterra y Noruega, importaba conocer el valor internacional del trazado noruego de las líneas de base. Tal determinación es un acto de administración interna, pero con repercusión en el plano internacional.
El carácter del acto, positivo (acción) o negativo (omisión o abstención), no tiene por si mismo relevancia. También del silencio puede emanar un valor jurídico, y los CP modernos definen a la conducta relevante a efectos penales como actos u omisiones. Su valor e importancia en la fijación de precedentes depende de las circunstancias de unos y otros.
El elemento espiritual (opinio iuris). De ordinario los hombres al hacer o al omitir algo en determinadas circunstancias manifiestan con ello una determinada voluntad. Ha sido frecuente en construcciones doctrinales presentar a la opinio iuris como la convicción por parte de los Estados que actúan de cumplir con ello un deber jurídico. Con razón se ha hecho observar la incongruencia de esta explicación. Si la opinio iuris sive necesitatis es necesaria para crear la norma jurídica consuetudinaria, que es resultado de ese actuar, difícilmente se puede afirmar que los Estados actúan bajo esa convicción. Se llegaría al absurdo de afirmar de que un error de Derecho tiene fuerza normativa. El propio TIJ no está lejos de esa posición cuando describe al elemento espiritual en estos términos: «que los Estados deben tener la sensación de conformar su conducta a algo que equivale a una obligación jurídica.»
La explicación es muy otra. Los Estados tienen la facultad de crear colectivamente normas consuetudinarias que después les obligan jurídicamente. ¿De dónde le viene a los Estados esta facultad? La explicación de que les ha sido concedida por el Derecho internacional consuetudinario lleva al absurdo, porque entonces se entra en el circulo vicioso de afirmar que los Estados tienen la facultad atribuida por el Derecho consuetudinario de crear Derecho consuetudinario. Los actos por los que los Estados crean norma consuetudinaria internacional no pueden tener otra motivación que la convicción de que tales comportamientos están necesariamente exigidos por la adecuada ordenación de intereses. Es la apreciación que ellos hacen de esa necesidad existencial, y no simplemente de la conveniencia de tal práctica, la que da categoría jurídico positiva al uso arraigado nacido de tal convencimiento.
Importaba a la posición defendida por Francia ante el TPJI frente a Turquía (CP, nº3) probar la existencia de supuestos semejantes y de los que Francia aseguraba había nacido una regla internacional que imponía a Turquía un deber de abstención. Francia probó la existencia de tales casos en los que los Estados perjudicados se abstuvieron de proceder penalmente contra los directamente responsables de la navegación del barco extranjero en el momento en que éste causó el daño; dudoso era si esos supuestos constituían base suficiente para apreciar la existencia de una práctica continuada, pero el Tribunal pasó por alto este aspecto. ¿Cuál era la consecuencia a extraer de tal prueba? ¿La de existencia de una norma consuetudinaria que impusiera a Turquía tal obligación internacional de abstenerse de procesar al oficial francés responsable de la negligencia? El TPJI estimó que no, y así lo declaró :
Resultaba simplemente que los Estados se habían abstenido, de hecho de ejercitar la acción penal, pero no que se hubieran sentido obligados a hacerlo así. Solamente si la abstención hubiera estado motivada por la convicción de un deber de abstenerse es cuando se podría hablar de costumbre internacional».
¿Puede verse acaso en esta jurisprudencia un trato distinto de los precedentes según que éstos nazcan de actos positivos o negativos? Creemos poder afirmar que no. La explicación es muy sencilla.
El acto positivo, expresa ya una intencionalidad en el agente que lo pone y los demás sujetos de esa comunidad orientan su comportamiento en función de la carga intencional que el acto positivo, por serlo, expresa. Dicha intencionalidad es mucho menos manifiesta en las omisiones. Las motivaciones por las que un sujeto de Derecho deja de actuar pueden ser muy varias y, la opinio iuris necesita que haya una convicción de que es una práctica necesaria. Si un extranjero, rompiendo el deber de neutralidad que su condición le impone, interviene activamente en la política interna del país de acogida, puede ser objeto de una medida gubernativa de expulsión; el Derecho internacional la autoriza. Pero las autoridades de ese país pueden abstenerse de hacerlo. Seria difícil probar que si no lo hacen es porque tienen la convicción de que no deben hacerlo. Para la existencia de la opinio iuris no basta probar el hecho, es preciso probar la motivación. Es lo que Francia no consiguió hacer.
2. EL JUEGO DE ASENTIMIENTO Y OPOSICION EN EL PROCESO DE FORMACION DE LA REGLA CONSUETUDINARIA. CARACTERES DE ESTA REGLA
De los dos elementos constitutivos de la costumbre, el espiritual tiene un predominio indiscutible. De aquí que los caracteres que la doctrina suele exigir a la costumbre, sean mejor comprendidos si se les plantea desde la perspectiva de la opinio iuris. El juez de Castro en una opinión individual en el Asunto de Pesquerías Inglaterra lslandia concretaba así esos caracteres:
Aceptación general o universal, puesto que la regla general debe ser conocida y aceptada por la generalidad de los Estados de manera expresa o tácita y ha de expresar un consensus tacitus generalis. Para que nazca una costumbre internacional no basta que haya sido adoptada por distintos Estados en sus disposiciones nacionales, en los tratados y convenciones, que ella sea aplicada en decisiones arbitrales.
El uso practicado de modo general prueba el grado de aceptación y es garantía a la vez de su racionalidad; pero generalidad no es unanimidad. Puesto que las normas consuetudinarias son normas positivas, son mutables, y cambian. Ahora bien, el proceso de cambio debe hacerse por actos de otros Estados que, al no conformarse con la regla establecida son «contrarios al Derecho internacional». Es decir, en un proceso de cambio, las conductas que inducen una nueva norma no solamente no son generales, sino que además inicialmente son hasta contrarias al Derecho establecido.
Práctica uniforme. En la apreciación del TIJ, respecto de esta exigencia «no se debe conceder demasiada importancia a determinadas incertidumbres aparentes o reales. En todo caso, el concepto de uniformidad necesita una cierta explicación.
Implica, 1º lugar, homogeneidad sustancial en el contenido de aquellos actos que son tomados como precedentes. La regla consuetudinaria se forma en el nivel en el que esa cadena de actos muestra tener una coincidencia básica en los precedentes que le dan origen.
Pero la noción de uniformidad debe ser entendida también en la perspectiva de la continuidad discontinuidad. Por no cumplir con esta exigencia el TIJ se negó a ver en la práctica latinoamericana del asilo diplomático una regla obligatoria en la calificación unilateral de delito político por parte del Estado que lo concede:
«Los hechos aducidos ante la Corte revelan tanta falta de certeza y tantas contradicciones, tantas fluctuaciones y discordancias en el ejercicio del asilo diplomático... que no es posible deducir de todo ello una costumbre constante y uniforme reconocida como jurídica en lo que respecta a la calificación unilateral y definitiva del delito.
En la misma línea argumentativa el TIJ, para invalidar la tesis dano holandesa sobre la constitución de una regla consuetudinaria a partir de la regla convencional de la equidistancia consagrada por el art. 6 de la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma continental, se apoyó en el carácter reservable de este precepto. Por hipótesis, la condición de norma reservable de una regla convencional impide tomarla como punto de partida en la formación de una regla consuetudinaria.
Duración considerable. Garantiza un grado estable de adhesión o aceptación en el uso; éste lo es de proyección vertical. El hecho del largo uso indica que no se trata de una imposición coyuntural que pudo imponer un Estado prepotente. Si la aceptación general muestra que el uso que da paso a la costumbre es sentido ampliamente como necesario en la sociedad internacional, la permanencia y duración decanta y depura esa práctica a lo largo del tiempo.
Entre la fórmula utilizada por el art. 38 de TIJ para los tratados (reglas expresamente reconocidas) y la que emplea en la costumbre (práctica generalmente aceptada) hay una diferencia muy importante. En la regla consuetudinaria no se exige el consentimiento concreto de cada Estado para que la norma obligue, en cambio en los tratados si. De conformidad con esta realidad, el TIJ en el asunto de la Plataforma del Mar del Norte no rechazó de plano como mal fundada la pretensión de Holanda y Dinamarca de que la RFA estuviera obligada por la regla recogida en el art. 6 de la Convención de Ginebra, cuando era evidente que no lo podía ser por tratado ya que Alemania no lo habla ratificado.. En su opinión disidente el juez Lachs lo expresaba así: «Para llegar a ser obligatoria, una regla o principio del Derecho internacional no tiene necesidad de ser sancionada por la aceptación universal... El elemento de apreciación determinante debe ser el comportamiento de un gran número de Estados »
Siendo esto así no parece razonable la tesis que sostiene que la oposición de un solo Estado seria obstáculo a la formación de la norma consuetudinaria. No consta en parte alguna que el Derecho internacional haya concedido a los Estados algo así como un derecho de veto para hacer oposición a la formación de normas nuevas. Pero el principio del consentimiento sigue jugando su papel; la oposición sistemática, que si es aislada no impide la formación de la norma, libera en cambio al Estado que la realiza de la obligación que de ella se deduce, ya que tal regla no le es oponible.
Esta cuestión de la apreciación del grado de consentimiento que una determinada práctica ha alcanzado constituye el verdadero núcleo del problema. Y esto tanto en el momento de la constitución de una regla nueva, como en el de su sustitución por otra. El juego de acciones individuales o concertadas de reacciones e interacciones, de silencios cautelosos que no confirman, pero tampoco contradicen, pueden llevar a un resultado final de consensos generalizado que da paso a la norma jurídica.
Hoy se puede considerar como doctrinalmente rechazada la tesis que tuvo cierta aceptación, sobre que la norma consuetudinaria podrá ser establecida por un acto único de la comunidad internacional. Sería contrario a la propia naturaleza de la costumbre como proceso y a la competencia constitucionalmente atribuida a la Asamblea por la Carta, porque haría de ella un órgano con función legislativa, cosa que no es ni puede ser. Pero lo que si es en cambio exacto, es que a través de los cauces nuevos en la manifestación y expresión de ese consentimiento generalizado, se ha aminorado el rigor estricto de los caracteres de la norma consuetudinaria. En esa valoración de las circunstancias, el juez internacional juega un papel esencial.
3. CLASES DE NORMAS CONSUETUDINARIAS INTERNACIONALES
Carece de sentido en el orden jurídico internacional la clasificación en el Derecho interno de la costumbre por relación a la ley: costumbre conforme a ley, al margen de la ley y en contra de la ley. La norma escrita en el Derecho internacional es convencional y no legal. Pero es que, además, la costumbre no es fuente subsidiaria, sino autónoma. Tratado y costumbre se complementan y derogan recíprocamente. Ambas fuentes tienen el mismo origen: el consentimiento de los Estados.
La clasificación en el Derecho internacional de la costumbre está en función de su ámbito de aplicación: costumbres generales o universales, costumbres regionales y locales o bilaterales.
Las de carácter general obligan en principio a todos los Estados, pero si alguno se ha opuesto sistemáticamente a su existencia, el mandato que se deriva de ella no le es oponible. El conjunta de las reglas generales forma lo que se entiende por Derecho internacional común o Derecho internacional general.
Las costumbres regionales o locales reducen su ámbito de aplicación a un grupo determinado de Estados que parece estar determinado por su proximidad geográfica y, o por su contigüidad o vecindad. Desde un punto de vista práctico el interés de éstas parece más bien modesto, pero se corresponde con una tendencia actual en la comunidad internacional cual es el fenómeno de la regionalización.
El TIJ las ha confirmado en su jurisprudencia. Frente a posiciones doctrinales de principio que negaban la posibilidad de costumbres locales, este Tribunal tomó una posición decidida en su favor:
Desde el punto de vista de la técnica jurídica esta clase de normas plantean algún interesante problema. Respecto de la costumbre local o bilateral es evidente que sólo si la práctica establecida entre ellos tiene densidad y fuerza de obligar bastante habrá costumbre. No parece baste la mera tolerancia de alguno de los dos Estados; la actitud de ambos debe ser de participación activa. Cabría en cambio dudar si este rigor tiene que ser exigido a los Estados que participan en la formación de costumbres regionales. Desde ese punto de vista hay una asimilación entre costumbre local y regional y una distinción de ambas respecto de las costumbres generales.
A pesar de ser tesis defendidas por ilustres autores, la distinción entre ambos tipos de normas consuetudinarias, a efectos de un tratamiento procesal distinto en la prueba, no parece tener fundamento bastante. En efecto, esta orientación doctrinal ha sostenido que el Derecho consuetudinario general, por ser Derecho objetivo no necesitaría prueba, los tribunales internacionales estarían en la obligación de aplicarlo de oficio, no así para las costumbres regionales o locales. La posición del TIJ en el Asunto de Haya de la Torre, ha exigido prueba por parte del Estado que alega la existencia de una obligación internacional que una presunta norma consuetudinaria local o regional impondría al otro. Pero lo que el TIJ no ha declarado nunca es que él aplique de oficio las reglas consuetudinaria de carácter general, ni que las partes estén exentas en ellas de la carga de la prueba.
4. FUNCION DEL JUEZ INTERNACIONAL EN LA FORMACION Y APLICACION DE LA REGLA CONSUETUDINARIA
Puesto que la misión del juez es aplicar el Derecho establecido, deberá éste quedar excluido de toda participación en la formación de la regla que aplica. Esta posición del constitucionalismo moderno, está hoy sometida en la doctrina y jurisprudencia a una fuerte revisión, aunque conserve intacto su núcleo esencial. Pero nunca ha podido ser defendida tal tesis en el orden internacional porque faltan en él los presupuestos básicos que la originaron en el Derecho interno estatal.
El juez internacional no tiene detrás de si un fuerte poder legislativo institucionalizado que le vigila y controla. Las características del Derecho consuetudinario que el juez internacional aplica, no sólo confirman, sino hasta refuerzan la libertad inicial de que goza. Por definición, la regla consuetudinaria es norma no escrita, lo que supone que en cada supuesto de aplicación el juez la recrea, la explícita de nuevo y, al hacerlo, introduce matices que no estaban necesariamente contenidos en la formulación anterior. En la determinación y fijación de la norma consuetudinaria, el juez internacional realiza un proceso de inducción, previo al de aplicación que es de deducción.
En todo caso, los Estados en el orden internacional rechazan con el mismo vigor que en el plano del Derecho interno «el gobierno de jueces». Una apreciación de conjunto de la jurisprudencia de ambos Tribunales de La Haya en materia de costumbre internacional permite las siguientes afirmaciones:
La 1ª condición para estimar la existencia de una norma internacional nacida por vía consuetudinaria es una práctica estatal previa que acredite el uso generalizado. Faltando ésta, el Tribunal no ha sentido la tentación de sustituirla con sus propias valoraciones. Cierto es que ya en la primera época del TPJI el juez Altamira en el caso del Lotus lanzó una opinión que ha estado apareciendo. Según la idea de este magistrado, una norma consuetudinaria podría manifestarse, ya desde los primeros momentos con tal fuerza, que seria rendir un buen servicio a la causa del Derecho ayudarle a manifestarse como regla positiva. Pero ambas Cortes se ha negado sistemáticamente a actuar en este sentido de «parteras de la Historia».
Probado el uso, la Corte ha tenido que enfrentar arduos problemas en la valoración de la suficiencia o insuficiente de los precedentes, así como en el de la existencia o inexistencia de la opinio iuris. Según todos los indicios, esta tarea es la que el Tribunal realiza con más dificultad, la que probablemente genera más tensiones internas entre las distintas posiciones y tendencias, porque es también aquí donde las opiniones individuales o disidentes mejor marcan la oposición entre concepciones encontradas.
En el asunto del Lotus, en el que la sentencia fue aprobada por la mínima mayoría, el Tribunal juzgó que los precedentes sobre los que Francia fundaba la existencia de la costumbre eran escasos, pero aún dándolos por buenos, les faltaba la prueba de convición de la práctica obligatoria (CPJI, A/10, pág. 28). En el de las Pesquerías de Islandia, la opinión minoritaria, sostuvo que la pretensión de Islandia de extender su derecho exclusivo de pesca a las cincuenta millas no era un acto contrario al Derecho internacional porque las numerosas tomas de posición de muchos Estados permitían poner en tela de juicio la vigencia de la antigua regla de las doce millas.
La función del juez internacional en la fijación de la existencia y contenido de la costumbre consiste en algo más que ser mero servidor de la ley, pues el mismo construye la norma y, el resultado final de su acción, depende de la composición interna de ese Tribunal y del transfondo cultural que en el debate aporte cada magistrado.
Pero dicho esto, debemos añadir otro elemento de análisis. La valoración de los precedentes no se efectúa en «medio esterilizado», sino en relación con las fuerzas renovadoras que en el momento de la decisión actúan en la escena internacional.
Dos casos ilustran esta idea. El del Derecho de paso por territorio indio y el de los Derechos de súbditos de los EEUU en Marruecos presentan una notable similitud en el tema de los precedentes: ambos se asentaban en una práctica de más de un siglo, los dos podían haber sido construidos como costumbre bilateral. Si el Tribunal adopta en el 2º caso una posición negativa, no es por falta de práctica, sino, probablemente, porque una sentencia favorable a la tesis norteamericana hubiera supuesto la confirmación de una institución internacional como la de la jurisdicción consular que en aquel entonces (1951) había prácticamente desaparecido.
En el desempeño de esta función de análisis y valoración, la Corte de La Haya asume todos los riesgos inherentes a la acción judicial. Que en ocasiones la opinión disidente es anuncio de la futura evolución, lo confirma bien el asunto de las Pesquerías de Islandia, la consagración y reconocimiento general de la nueva noción de zona económica exclusiva así lo prueba. Los magistrados discordantes fueron más clarividentes que los que formaron la mayoría. Pero no se puede decir lo mismo de la opinión minoritaria en el asunto de la Plataforma del Mar del Norte, la argumentación con la que la opinión mayoritaria fundamentó su decisión está bien tratada y asentada sobre bases firmes. Las posiciones de principio adoptadas por el TPJI en el caso del Lotas, obtenido por escaso margen, y a pesar de que la solución concreta de jurisdicción exclusiva de los Estados sobre sus pabellones mercantes esté hoy consagrada por la Convención de Jamaica, sigue resistiendo la prueba del tiempo.
Corresponde a las mejores tradiciones judiciales la selección del Derecho a aplicar al supuesto de hecho que se le presenta por las partes; el juez internacional la ejercita en plena libertad. Dos supuestos jurisprudenciales ilustran esa libertad de opción del juez internacional: el caso Nottebohm y el de los Ensayos nucleares. Si ninguno de los dos podían ser resueltos mediante aplicación de normas convencionales inexistentes, la opción parecía forzada en favor de normas consuetudinarias.
Los precedentes en ambos eran, escasos en uno e inexistentes en el otro.. En el asunto de los Ensayos nucleares: El acuerdo entre Norteamérica, Rusia y el Reino Unido de prohibición de experiencias atómicas en la atmósfera, les vincula sólo a ellos; el mismo acuerdo probaba, además, que las Potencias signatarias no tenían tal prohibición como regla consuetudinaria. La norma consuetudinaria por abstención sólo se podría haber formado si hubiera habido un número suficiente de Estados que, dotados de capacidad técnica para proceder a tales experiencias, se hubieran abstenido de realizarlas por la convicción de que estaban obligados a no hacerlo. Tal prueba no existía. Más bien se daba el caso contrario, Francia y China, venían realizando talas experiencias y se habían negado a participar en el acuerdo de Moscú que las prohibía. Las resoluciones votadas en la Asamblea General de las N.U. urgiendo la detención de tales ensayos no tienen el valor jurídico de la protesta de Estado.
En ambos casos el TIJ siguió otra vía distinta a la de la mera aplicación del Derecho consuetudinario que le llevaba a soluciones, sin duda, por él no deseadas.
5. SITUACION DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO INTERNACIONAL MODERNO
Determinados sectores doctrinales hablan del descenso en la importancia de la regla consuetudinaria en el Derecho internacional. En un mundo tecnificado hay ámbitos jurídicos que se sustraen a la influencia directa de la regla consuetudinaria como el Derecho económico internacional y el de las organizaciones internacionales. En el sentido de la progresión técnicojuridica de la regla es indiscutible que la norma internacional tiende a ser plasmada en textos escritos. En términos generales puede afirmarse que el orden jurídico internacional no es impermeable a la idea de la codificación. La idea básica a la que respondía ésta: garantía y seguridad jurídica, el orden internacional la siente con igual fuerza que el Derecho interno.
Pero, el fenómeno de la creación espontánea de la regla jurídica internacional está en relación directa con la estructura básica de la sociedad internacional. En este sentido regla consuetudinaria y acuerdo internacional responden a los mismos problemas de fondo. Más aún, la regla consuetudinaria expresa de ordinario mejor que el tratado los rasgos comunitarios de una sociedad insolidaria. En tres aspectos analizaremos la situación de la costumbre en el Derecho internacional moderno.
Relación entre costumbre y tratado. El carácter autónomo e independiente de una y otra fuente jurídica, les sitúa en relación de concurrencia y por tanto de conflicto y de complementariedad. Una determinada institución internacional esté regido en parte por reglas escritas y por reglas no escritas. En la relación de oposición, la costumbre puede derogar al tratado, y el tratado, ciertamente, puede derogar a la costumbre.
Pero es la perspectiva nomogenética la de mayor interés en la relación entre ambas. El tratado constituye fácilmente un precedente idóneo, para poder establecer la persistencia del uso. La repetición de determinadas cláusulas convencionales aporta un elemento de convicción generador de regla internacional. Tal sucede evidentemente en los acuerdos de carácter multilateral; pero no deben ser excluidos los estrictamente bilaterales. El Derecho internacional de la extradición ofrece en este sentido ejemplos concluyentes. La práctica convencional bilateral es aquí abundantísima, mientras que los tratados multilaterales son infrecuentes. No obstante, reglas como la de la doble incriminación o de la especialidad, se basan ampliamente en los precedentes de los acuerdos bilaterales.
El interés mayor de la relación entre tratado y costumbre está en la forma en que el tratado es instrumento de codificación de reglas consuetudinarias. El tratado no sólo es instrumento necesario, sino único en esta tarea de clarificación y sistematización del Derecho internacional común. La denominada «legislación internacional» no es otra cosa que la sistematización de normas consuetudinarias en proyectos de acuerdos internacionales que los Estados después ratifican.
Pero la labor de codificación no se realiza sin riesgos en el proceso de decantación de normas consuetudinarias; ella genera el peligro de hacer que afloren los intereses encontrados que se encontraban en estado de latencia. En 2º término, la codificación es también inserción de nuevas normas, porque así lo exige el desarrollo progresivo. Pero en esa aportación de nuevas normas «se le puede ir la mano» a los responsables de la obra codificadora y provocar un rechazo de ese Derecho innovador en el momento de la ratificación por parte de los Estados,. Tal puede ser el caso de la Convención de Jamaica sobre el nuevo Derecho del Mar.
Por referencia y contraste con la codificación en el Derecho interno, podemos perfilar los siguientes rasgos de la internacional:
La codificación no modifica la naturaleza jurídica de la regla consuetudinaria. Las normas que tienen esta condición, aunque integradas en el régimen de la convención, la conservan. Si un proyecto de convención no alcanzara el suficiente nº de ratificaciones para entrar en vigor en los Estados contratantes, no por eso desaparecen.
La labor de codificación es necesariamente sectorial y se concentra en ámbitos materiales muy concretos. Sólo así, puede haber garantía de éxito en esa labor codificadora. Por ejemplo, doctrina y jurisprudencia aceptan de consuno que la Convención de Viena sobre el Derecho de tratados de 1969 es en gran parte Derecho consuetudinario codificado. Esa misma experiencia se había hecho ya con las viejas Conferencias de La Haya de 1899 y 1907 que codificaron los usos y costumbres de la guerra terrestre. Pero aún así, la obra de unificación puede ser incompleta; siempre habrá Estados que se queden al margen de la convención y no la ratifiquen. Se permitirán reservas con uno y otro alcance y éstas rompen por su misma finalidad la homogeneidad interna de la Convención. La conocida cláusula «si omnes» de esas Conferencias de La Haya, limitaba grandemente la eficacia porque sólo eran aplicables las disposiciones del Convenio si todos los beligerantes eran partes en él.
La codificación no modifica la estructura de base de la sociedad internacional; la costumbre sigue siendo después de cada intento codificador fuente autónoma e independiente. Es decir, en el sistema jurídico internacional es impensable la usual cláusula derogatoria de los códigos internos. El preámbulo de la Convención de Viena sobre tratados de 1969 hace expresa mención a la subsistencia del Derecho internacional consuetudinario en cuestiones no reguladas por la Convención.
El Derecho consuetudinario y los nuevos Estados. Uno de los fenómenos más revolucionarios en la sociedad internacional, es el acceso a la independencia como Estados soberanos de antiguos territorios coloniales. Aproximadamente dos de cada tres Estados de los que componen la sociedad internacional están en esta situación. El Derecho internacional ha dejado de ser un producto de la sociedad y cultura europeas para transformarse en el Derecho de la comunidad universal.
En el Derecho consuetudinario esta nueva situación se traduce en realidades muy concretas: «No puede a partir de ahora, ser aceptada una costumbre general de Derecho internacional sin que se tenga muy en cuenta la opinión o actitud de los Estados del Tercer Mundo.»
Pero el problema no se plantea sólo respecto del Derecho a crear en el futuro, sino de modo preferente en el de la lex lata; esto es, en la aceptación del Derecho existente. No sin parte de razón los nuevos Estados estiman que el Derecho consuetudinario tradicional responde a intereses de una sociedad capitalista que no armonizan con los de un mundo en vías de desarrollo. En ese enfrentamiento entre países pobres y ricos, se entremezclan ideas justas y otras que lo son menos; de tal modo que en esa compleja trama resulta difícil encontrar el justo medio. Esa tendencia de los últimos decenios hacia la patrimonialización de amplias zonas marítimas consideradas hasta entonces mar libre, se entiende muy bien como reacción desde el dominio de hecho que sobre el mar venían ejerciendo las grandes potencias marítimas. Cuanto menor fuere la franja de mar reservado por el Derecho internacional a la soberanía de los Estados litorales «débiles», tanto mayor seria el dominio fáctico que sobre el mar «libre», ejercían los Estados con poderosas flotas. Pero en una consideración más amplia, refleja una determinada relación de poder desigual entre unos y otros Estados, como lo ilustra la vieja polémica del Mare clausum y Mare liberum. Inglaterra, todavía débil frente al poder marítimo holandés, favorece la tesis del mar cerrado; cuando consigue ser una potencia naval fuerte, la Gran Bretaña se «convierte» a la doctrina de la libertad de los mares.
Lo que el Derecho internacional general no podía instrumentar en el momento de acceso y reconocimiento de la independencia de los nuevos Estados en la comunidad internacional era algo así como un mecanismo equivalente al existente en el Derecho comunitario europeo respecto del denominado «acervo comunitario», para los Estados de nuevo ingreso. En todo caso, existe un cierto argumento de conveniencia sobre la aceptación inicial de ese Derecho común. No así para el Derecho convencional que se sitúa en la problemática particular de la sucesión de Estados. Con ello, de nuevo, se marca una diferencia entre el Derecho convencional y el consuetudinario: el principio de la «tabla rasa» en la sucesión de Estados para el Derecho convencional es impracticable en el Derecho consuetudinario.
o vende lo que ya no usas