RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO ESPAÑOL

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REFERENCIAS HISTORICAS Y CONSTITUCION VIGENTE

La vigente CE ha colocado en un marco relativamente amplio, las relaciones entre el orden jurídico internacional y el Derecho español. Pero, estos textos no son más que un armazón que esboza un esquema sobre el que después la labor silenciosa de la jurisprudencia y doctrina viene a modular soluciones, suplir carencias y hasta enmendar errores. El TC está llamado a tener en esta tarea un papel primordial.

 

ANTECEDENTES HISTORICOS

La evolución del sistema constitucional español marca un creciente movimiento de limitación de la competencia del Jefe del Estado en la política exterior de la nación. Además de encarnar la representación de la nación en las relaciones internacionales, el Jefe del Estado fue durante todo el periodo monárquico y durante la República de 1931, Jefe del Poder Ejecutivo. La pérdida de la potestad legislativa por parte del monarca, que hubo de compartirla con las Cortes, llevó a una limitación en la facultad de conclusión de tratados internacionales, limitación que se opera por una doble vía, no sólo por la del efecto normativo del acuerdo internacional, sino también por la del control parlamentario de las Cortes sobre la acción del Gobierno. Las constituciones monárquicas invariablemente residenciaron en el Rey la competencia en materia de relaciones exteriores.

El antecedente inmediato dentro del Derecho español de la CE hay que verlo,  en la Constitución republicana de 1931. Su texto instauró una nueva fase en el constitucionalismo español, tanto por lo que se refiere a la regulación del procedimiento de conclusión o ajuste de tratados internacionales o a la determinación del valor normativo de las reglas internacionales, como al del control de la política exterior. Las notas principales que caracterizan esta nueva orientación son:

Reconocimiento de las reglas generales del Derecho internacional como normas del Derecho español (art. 7).  El precepto, expresaba el propósito de incorporación directa al sistema español de las reglas generales del orden jurídico internacional. Aunque no parece que hubiera durante el periodo republicano sentencia alguna o acto administrativo superior exclusivamente fundado en una norma internacional aplicada directamente, si hubo en cambio constante apelación a dicho precepto por los órganos de la Administración activa o consultiva, inspiró el internacionalismo de muchas resoluciones judiciales y fue utilizado como criterio interpretativo en favor del Derecho internacional.
Congruencia y armonía entre el Derecho internacional y la legislación interna española.  El art. 65 de la constitución establecía que todo convenio internacional, debidamente ratificado e inscrito en la Sociedad de las Naciones, era «parte constitutiva de la legislación española, que habrá de acomodarse a lo que en aquellos se disponga». En caso de oposición entre la legislación interna y un convenio internacional ratificado, el Gobierno tenía la obligación de presentar en plazo breve el proyecto de ley necesario para la ejecución y cumplimiento de tal tratado y, acomodada la normativa interna a la internacional, no podía dictarse ley alguna en contradición con dicho acuerdo sin la denuncia previa de éste.
Apertura del Derecho español hacia las organizaciones internacionales.  Según la Constitución republicana todos los proyectos de convenio de la OIT debían ser presentados a las Cortes en un breve plazo a efectos de ratificación; si las Cortes lo aprobaban, el Presidente de la República estaba en la obligación de ratificarlo. Todos los tratados concluidos por España debían ser inscritos en la Sociedad de las Naciones. La competencia sobre la declaración de guerra y la eventual retirada de España de esta organización quedaban igualmente sometidas a las prescripciones del Pacto.

Este texto constitucional introdujo así una innovación sustancial. La competencia internacional, no obstante seguir residenciada en el Poder ejecutivo, es compartida con el parlamento. La autorización para ratificar, así como la directa intervención de las Cortes en todas las medidas normativas que exigiera la ejecución del tratado, garantizaba la congruencia entre las reglas internas y las internacionales.

 

EL MARCO CONSTITUCIONAL ACTUAL

Destaquemos, en primer lugar, el reforzamiento del control parlamentario en la conclusión de acuerdos internacionales, ya que, de una parte, se ensancha el nº de casos sometidos a la autorización parlamentaria previa en el procedimiento de ratificación; de la otra, porque se impone al gobierno un deber general de información inmediata a las Cortes sobre la conclusión de tratados o convenios que, por no estar necesitados de autorización parlamentaria, las Cortes no conocen.

La exigencia de armonía entre la normativa interna y la internacional queda garantizada por una doble vía:

Por la ordinaria, al garantizar el art. 96, mediante la publicación, la incorporación automática al sistema jurídico interno de las reglas contenidas en acuerdos internacionales válidamente concertados, así como su inderogabilidad por legislación interna posterior mientras subsista la obligación convencional internacional.
Por vía extraordinaria, cuando el tratado sea vehículo de transferencia de competencias derivadas de la constitución en favor de una organización internacional. La necesaria autorización parlamentaria deberá ser prestada mediante ley orgánica (art. 93). Asimismo, aquellos tratados que contengan disposiciones contrarias a la CE no podrán ser ratificados sin la revisión constitucional previa (art. 95,1), y en virtud de ello, el art. 95,2 legitima al Gobierno o a cualquiera de las Cámaras para acudir al TC a fin de que éste declare la compatibilidad o incompatibilidad entre la CE y el proyectado acuerdo internacional.

Como elementos negativos hemos de señalar la lamentable supresión de la referencia a las normas generales del Derecho internacional, que contenía el borrador del texto constitucional, como parte integrante del sistema jurídico español, y la falta de claridad en que está en el texto constitucional la articulación de la competencia del Jefe del Estado en la representación exterior de la Nación en relación con la dirección de la política exterior atribuida al Jefe del Gobierno.

 

LA EXCLUSION DE LAS REGLAS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

En el borrador del texto constitucional se hacia referencia a las normas generales del Derecho internacional que tendrían fuerza de ley en el ordenamiento interno pero este texto desapareció en el Anteproyecto publicado por las Cortes, sin que quede huella documentada de las razones que motivaron su supresión; al parecer por la creencia errónea de que por su vaguedad e inconcrección , dichas reglas no serían de utilidad. Esta exclusión constituye una equivocación que hay que lamentar. De acuerdo con la doctrina más segura, el valor de estas reglas generales no está sólo en configurar con la ayuda del Derecho constitucional interno derechos y deberes individuales de modo directo e inmediato, sino también en imponer determinados comportamientos a los órganos del Estado.

La consecuencia más directa y tangible de su inclusión en la Constitución hubiera sido que así se habría profundizado más la realidad del Estado de Derecho. La recepción de tales normas hubiera contribuido a corregir el solipsismo jurídico, arraigado en determinados ámbitos de nuestra Administración. En ningún caso la falta de esa norma de remisión clara en el texto constitucional a efectos de incorporación, a las normas generales del Derecho internacional puede ser suplida por la referencia de los art. 10,2 y 96,2 del mismo texto, ni menos aún por la vagorosa de su preámbulo a la colaboración y «fortalecimiento de unas relaciones pacificas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la Tierra».

La recepción de normas generales en un Derecho interno estatal puede hacerse, fuera de los cauces constitucionales. Y así ha sucedido en la jurisprudencia de nuestro TS, pero ella misma prueba, con el escaso número de sus decisiones y su poca entidad y peso, que el uso que en nuestro Derecho se ha hecho de las reglas generales del Derecho internacional es más bien escaso.

 

CONCLUSION DE ACUERDOS INTERNACIONALES

El proceso de conclusión de tratados internacionales es complejo y necesitado de ulteriores aclaraciones, baste recordar aquí que hay tres momentos claves en él:

La negociación.  La facultad de negociación de acuerdos internacionales, desde el punto de vista del Derecho internacional, es una manifestación del poder de representación y, desde el del Derecho constitucional interno, es ejercicio de las competencias que han sido atribuidas por la constitución en materia de política exterior a determinados órganos.

La Constitución republicana en 1931 atribuyó expresamente al Presidente de la República la competencia para negociar, firmar y ratificar tratados y convenios internacionales. La Constitución monárquica de 1876, no necesitaba hacerlo de modo tan expreso y categórico, no hubo nunca la menor duda sobre que la alta dirección de la política exterior del Estado estaba en manos del monarca.

Puesto que la actual no contiene una disposición tan clara, sobre la facultad de conclusión de acuerdos internacionales, cabe alguna duda respecto. En efecto, de los art. 97 y 98 se deduce sin dificultad que corresponde al Gobierno y, en particular, a su Presidente la dirección de la política interior e internacional. Desde la claridad de este texto, hay base para pensar que las funciones del Jefe del Estado en política exterior han quedado relegadas a un plano formal de representación. Tesis que parece igualmente avalada por la amplitud con la que el art. 64 ha articulado el refrendo ministerial respecto de los actos del Monarca. Pero de otro lado, el art. 56 CE atribuye a éste «la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales, y, como especificación de esta competencia genérica, el art. 63 le atribuye tres competencias concretas en materia de relación exterior, de las que aquí nos interesa la de la manifestación del «consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados».

Cualquiera que sea el contenido de la prerrogativa real respecto de la manifestación de ese consentimiento, los textos aducidos dejan claro que la CE ha introducido un cambio sustancial en la competencia del Jefe del Estado en la negociación e iniciativa en materia de política exterior. No se trataría de seguir residenciando en la Corona, en materia de política internacional, por vía residual, todas aquellas facultades que no hubieran sido expresamente atribuidas a otros órganos constitucionales. Por el contrario, en el marco de la CE, el Rey tiene las que expresamente le confiere la Constitución o las que expresamente le atribuyan las leyes ordinarias (art. 56 CE).

El control parlamentario: la autorización de las Cortes para ratificar.  En la ordenación sistemática de la CE, los textos relativos a la conclusión de acuerdos internacionales y al valor normativo de éstos en el Derecho español están colocados dentro de los relativos a las Cortes Generales. Esta inclusión ha podido dar origen a la opinión errónea de que la conclusión de tratados internacionales está en el ámbito competencial del Parlamento, cuando en realidad es y seguirá siendo un acto de política exterior y, por tanto, del Gobierno. El hecho de colocar las reglas de la autorización parlamentaria para ratificar en el capitulo correspondiente a las Cortes refuerza, el valor de la participación del órgano parlamentario en el proceso de formación de la voluntad orgánica del Estado español para obligarse por tratado.

Las reglas del art. 93 y ss (con exclusión del 95 y 96) debieron situarse sistemáticamente entre las que regulan las facultades del Jefe de Gobierno. La sistemática en la CE no se justifica tampoco por referencia al Derecho comparado. En la Cons. francesa las normas relativas a la conclusión de tratados son consideradas como un problema de relación entre parlamento y gobierno y en la RFA se las ha sistematizado como una competencia que posee el Presidente de la Federación.

A través del criterio del grado de participación del parlamento en el proceso de ajuste de un acuerdo internacional hay lugar a distinguir tres diferentes supuestos:

Tratados por los que se atribuye a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. En ellos la necesaria autorización parlamentaria para ratificar han de prestarla las Cortes en forma de ley orgánica (art. 93 CE). El criterio aquí es formal no material o de contenido del tratado.
Tratados de carácter político, militar, los que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales reconocidos en la CE, los que impongan cargas a la Hacienda Pública, los que supongan modificación o derogación de ley o su ejecución necesite medidas legislativas (art. 94,1 CE). El criterio es material.
Fuera de estos dos casos, el Gobierno puede sin más ajustar el acuerdo internacional, con la obligación de comunicar inmediatamente a las Cámaras la conclusión de tal acuerdo. Aunque el texto sigue hablando de «tratados o convenios, en este tercer caso se está más bien en aquellos acuerdos internacionales de importancia menor y que la práctica internacional designa como acuerdos administrativos.

Esta participación responde a la conocida técnica del acto condición, y sus efectos jurídicos pueden ser apreciados de modo diferente según que el problema se sitúe en el plano del Derecho internacional o en el del Derecho interno. Desde el plano del Derecho constitucional el tratado no estaría concluido si la ratificación se llevara a cabo sin la preceptiva aprobación parlamentaria. Desde la misma caracterización de acto condición se entiende bien que la autorización parlamentaria para ratificar no vincula al Gobierno en el sentido de imponerle una obligación de ratificar el tratado para el que se le ha solicitado autorización. En la Constitución no hay base alguna de la que se deduzca una obligación para el Gobierno de presentar al Jefe del Estado, el acuerdo internacional que dicho Gobierno negoció y firmó y para el cual solicitó y obtuvo la autorización parlamentaria, pero que después juzga perjudicial para los intereses del Estado. El Gobierno tiene aquí un margen de discreccionalidad que podrá generar una responsabilidad política, pero no jurídica. El procedimiento de aprobación parlamentaria del texto de un acuerdo internacional, no es en modo alguno asimilable al de aprobación de un proyecto de ley por el parlamento.

Exégesis del articulo 93 CE. Este es uno de los preceptos más necesitados de aclaración. La doctrina ha visto unánimemente en él una regla concebida primordialmente para instrumentar el entonces previsible proceso de integración de España en las Comunidades europeas. Pero fuera de este caso concreto, el precepto está concebido con la suficiente amplitud para entender que esa autorización, dada en forma de ley orgánica, pueda ser exigida en otros casos distintos a los de ratificación de tratados comunitarios europeos. El mismo texto del art. 93 CE abona esta interpretación extensiva cuando alude a organismos internacionales o supranacionales. La abona también la orientación general de la Constitución favorable al control democrático de la acción exterior. Si se acepta esta interpretación extensiva del supuesto del art. 93, la autorización parlamentaria expresada a través de una ley orgánica se dará en todos aquellos casos en los que se afectare el principio de la soberanía legislativa, jurisdiccional o simplemente organizativa del Estado.

Por lo demás, el texto español habla con acierto de atribución y no de transferencia, que es el término empleado por el art. 23 de la LF de Bonn, que le sirvió de modelo, porque es el 1º y no el 2º, el que mejor describe el fenómeno de la integración de las comunidades europeas. En él no ha habido,  cesión de competencias soberanas, que vacíen el poder del Estado, sino más bien ejercicio supranacional de competencias que los Estados ponían en común y de común acuerdo ejercían.

Más aún, y aunque la formulación es defectuosa porque el «se podrá» del texto puede inducir a error (las Cortes podrán otorgar o denegar la autorización solicitada, pero si la conceden, tendrán que hacerlo en forma de ley orgánica), hay que ver en la orientación general del articulo un mandato del constituyente a los poderes constituidos consistente en la obligación de tener abierto el sistema jurídico español hacia el orden internacional. La segunda regla del mismo articulo lo expresa mejor cuando impone a las Cortes Generales o al Gobierno (pero tenía que haber incluido a los Tribunales) la garantía del cumplimiento de tratados y resoluciones de organismos internacionales.

En dos aspectos el texto se hace acreedor a fuerte critica en la fijación del supuesto de hecho de la regla: «celebración de tratados por los que se atribuya... el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución.»

Puesto que la conclusión de tratados es hoy un acto casi rutinario, más que celebración, hubiera sido conveniente decir conclusión o ajuste de tratados, pero sobre todo es el concepto que expresa ese término el que no ha sido bien utilizado. Con él se hace referencia a todo el proceso de conclusión de los acuerdos; esto es, desde la negociación hasta la ratificación y en ningún caso podrá ser interpretado el art. 93 como una vía por la que el control parlamentario vaya a ser extendido a la iniciativa en la negociación o a la firma de un tratado. Es cierto que en la práctica española se encuentran ejemplos en los que el gobierno, solicitó de las Cortes tal, pero desde un punto estrictamente jurídico, los Gobiernos poseen en principio toda la libertad exigida por la naturaleza misma de la negociación. La autorización parlamentaria se proyecta ulteriormente sobre el texto concreto del acuerdo.

La noción de «competencias derivadas de la Constitución» es igualmente imprecisa. En un Estado constitucional todas, son competencias derivadas de la Constitución, en otro caso serien irregulares. Evidentemente lo que el texto quiso decir era aquellas que están en directa conexión con la soberanía estatal o con los modos de ejercerla.

Exégesis del art. 94,1.  La enumeración de materias que hace este precepto es lo suficientemente extensa como para que no queden fuera de su alcance tratados internacionales de verdadera importancia. En todo caso, la práctica irá precisando nociones necesariamente vagas como las de «tratados de carácter político o militan, o los que afecten a la «integridad territorial del Estado», en donde razonablemente no estarán comprendidos los de mera rectificación de límites.

Dos motivos justifican la intervención parlamentaria en el proceso de conclusión de los acuerdos internacionales: o bien porque el tratado en si modifica legislación interna anterior o bien porque es un acto del ejecutivo necesitado del control parlamentario. Ahora bien, la práctica introducida, (por aplicación del art. 74 CE) de este acto parlamentario,  no se comprende bien cómo el acto parlamentario que condiciona el acto del Ejecutivo y por el que éste afecta a materia legal reservada por la constitución a la ley, no tiene carácter de ley cuando, una vez introducidas en el Derecho español las normas de ese acuerdo, son consideradas leyes e incluso con un tratamiento preferente sobre la propia ley. La segunda incongruencia, y acaso la más importante es que habiendo el texto del art. 81 exigido ley orgánica para el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, no parece concorde con esto rebajar a una mera autorización parlamentaria, sin carácter de ley, el requisito necesario para la conclusión de acuerdos internacionales que afectan a esos mismos derechos y deberes fundamentales (art. 94,1 letra c).

 

MANIFESTACION DEL CONSENTIMIENTO

Un Estado manifiesta su consentimiento en la constitución de una obligación convencional cuando ratifica el acuerdo o se adhiere a él por el procedimiento previsto en el tratado. De conformidad con el art. 63,2 corresponde al Rey «manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratado».

Si ponemos en relación este precepto con la Convención de Viena en materia de tratados, habrán de ser incluidas en este supuesto todas aquellas formas de manifestación de voluntad de los Estados encaminados a la constitución en forma escrita de una obligación internacional consensual. No es sólo, pues, la ratificación de los acuerdos concertados en forma solemne donde la intervención del Monarca es constitucionalmente necesaria, sino en todos. Aunque el uso haya establecido que la firma del Rey se estampe solamente en los primeros y en los segundos sea la de un Ministro del gobierno, cabe entender que, en este caso, actúa por delegación. Dada la precisión del texto constitucional sobre el modo de constituirse la obligación, es igualmente claro que se trata de actos jurídico internacionales convencionales, incluidos aquellos unilaterales que lo sean sólo en la forma, por cuanto conexos con un acuerdo o tratado. Pero están excluidos, los estrictamente unilaterales, solución que no parece razonable dada la creciente importancia de éstos en la vida internacional.

Enjuiciado el art. 63,2 desde una perspectiva histórica, las competencias del Rey en materia de relaciones exteriores han quedado notablemente minoradas. Pero establecido esto, es quizá un tanto reduccionista la orientación doctrinal que sostiene que la inviolabilidad de la Corona y el refrendo ministerial han vaciado de todo contenido material los poderes de ésta en la representación exterior. Desde el punto de vista de la evolución constitucional del Poder legislativo, es manifiesto que el refrendo sustituye a la sanción real. La sanción fue la última manifestación del poder colegislador del monarca. Perdida esta facultad colegisladora y mantenida la inviolabilidad, el refrendo ministerial es una firma de cobertura sobre los actos del Rey. Desde el momento en que las Cortes recaban para si la plenitud de la competencia legislativa, por el principio de la soberanía popular y de la representación parlamentaria, la sanción real se vacía de contenido y el refrendo ministerial así lo expresa.

Pero la situación no es la misma en el caso de la competencia en materia de conclusión de tratados internacionales. La intervención del parlamento en el procedimiento de ajuste de éstos es un elemento necesario, pero no decisivo. El ius contrahendi sigue estando residenciado en el poder ejecutivo, por lo que la participación de la Jefatura de los Estados en el procedimiento de conclusión de acuerdos internacionales es un problema de organización y estructura del Poder ejecutivo. En este punto concreto la CE adoptó dos disposiciones significativas: Al Gobierno le corresponde dirigir la política interior y exterior del Estado (art. 97) y al Rey la más alta representación del Estado en las relaciones internacionales (art. 56) así como la manifestación del consentimiento para obligarse internacionalmente (art. 63,2). La fórmula del art. 56,3 es omnicomprensiva y en conformidad con el principio de la monarquía constitucional del «Rey reina, pero no gobierna. Rechazada la tesis de la mera Incompetencia formal de la Corona en la conclusión de acuerdos internacionales, parece existir aquí una zona que los textos constitucionales no han querido regular exhaustivamente. En las monarquías Constitucionales, el Derecho constitucional no escrito va mas allá del expresamente establecido por la constitución respecto de los poderes reales ejercidos  por el monarca. Interpretar la exigencia del refrendo ministerial respecto de las facultades conferidas la Corona por los art. 56 y 63,2 como un Instrumento de imposición del Gobierno sobre la Corona, no parece conforme con el principio del ejercicio armónico de esta competencia,  cuando  la CE lo distribuye en dos Instituciones diferentes.

 

LA PUBLICACION  DE TRATADOS

En el Derecho internacional  no existe regla alguna que condicione la validez de un acuerdo  internacional a su publicación. En cambio, son los derechos internos de los Estados los que suelen condicionar con Publicación el efecto normativo de estos acuerdos en sus sistemas jurídicos. Las normas que en el nuestro regulan la publicación de  los acuerdos internacionales son tres, y por pertenecer a cuerpos legales diferentes y estar redactadas en momentos históricos distintos no son de fácil armonización.

La de interpretación más sencilla es la contenida en el art. 29 del Decreto 1972, sobre Ordenación de la actividad dé Administración en materia de tratados internacionales. Se limita a  establecer  una obligación genérica de publicación en el BOE de los tratados en los que España sea parte y, aunque no se establece expresamente el sujeto sobre el que recae, parece poderse deducir que el obligado será el Ministerio de Asuntos Exteriores y, eventualmente, el Departamento ministerial correspondiente. En todo caso, deberá corresponder aquí una función ordenadora a la Presidencia del Gobierno. La 2ª norma esta contenida en art. 1,5 del CC que declara no ser de aplicación directa en España las normas de tratados internacionales que no hayan pasado a formar parte del ordenamiento mediante su Publicación en e el BOE. La 3ª es la del art. 96 de la CE, según la cual «Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.»

No es más homogénea la doctrina al respecto. En una primera posición, mantenida por el Consejo de Estado, la publicación, tiene un efecto constitutivo, puesto que mediante ella se produce una incorporación de la norma convencional al Derecho español. La intención que guiaba al Alto cuerpo consultivo era generosa y fue mantenida críticamente frente a la tesis de otro sector doctrinal, que había inspirado la redacción de las bases de la Ley de Bases para la Reforma del Titulo Preliminar del CC y que era dualista. Se trataba de afirmar la congruencia del orden jurídico español respecto de las obligaciones internacionales contraídas convencionalmente por el Estado. La publicación pura y simple del acuerdo era garantía de esa congruencia.

Una segunda posición, rechaza el efecto constitutivo de la publicación y hace de ella una conditio iuris a efectos de aplicación, pero no de validez y por tanto de incorporación.

En muchos aspectos el acuerdo internacional puede ser asimilado a la ley. La creciente intervención de las cámaras parlamentarias en el procedimiento de conclusión de acuerdos internacionales, o la exigencia de la publicación de éstos en órganos oficiales, inclinan a creerlo así. Por lo que respecta a la ley, es indudable que hoy es un elemento esencial a su existencia la publicación. Seria contrario a la idea misma del Estado de Derecho la aceptación de leyes no publicadas.

Pero no es así en los tratados internacionales. En éstos la obligación internacional se constituye desde el momento en que el consentimiento de las partes contratantes ha sido manifestado y aceptado válidamente. La obligación internacional así creada es  válida en el plano internacional, pero para que se integre en el Derecho interno de los Estados contratantes es preciso algún acto posterior. Y es a partir de aquí donde comienzan las confusiones, ¿Basta la mera publicación? El citado precepto de nuestro CC así lo dice: «en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación», y ello presupone que la creación de la obligación internacional así publicada se hizo respetando las exigencias constitucionales, entre las que puede estar la intervención del parlamento. En los sistemas constitucionales en los que la intervención parlamentaria se hace siempre en forma de ley que autoriza la ratificación, la ley que autoriza es la misma ley que incorpora.

Problema subsiguiente a todo esto es el de la aplicación. Si resulta inconcebible que una ley, regularmente publicada no sea aplicable, no lo es, en un acuerdo internacional. Mientras el tratado no esté integrado, no forme parte del sistema jurídico, no será aplicable, pero aún después de integrado la aplicabilidad de sus normas dependerá de la idoneidad que ellas tengan para crear derechos y deberes en los particulares.

Para el caso del Derecho español, es aquí y no en el momento de constitución de la norma donde se sitúa la exigencia de la publicación, y, donde se plantean estas dos cuestiones claves:

¿A quién incumbe la obligación de publicar ?.  El Consejo de Estado adoptó una posición monista. No hay «filtro» interno respecto de la obligación internacional. El tratado internacional válidamente concertado se publica y una vez publicado se inserta tal cual en el sistema jurídico español. Pero esta tesis pasa por alto el problema mismo de la publicación, parece presuponer que todos los tratados válidamente concluidos son o tienen que ser necesariamente publicados.

Hemos aludido la falta de concreción de esta obligación en el Decreto de 1972. En la CE no hay precepto alguno del que pueda derivarse para el Gobierno una obligación de publicación de los acuerdos internacionales, y, entre el margen de discrecionalidad que las constituciones democráticas pueden otorgar a sus respectivos gobiernos está la latitud para publicar o no y para elegir el momento idóneo. En todo caso, tanto si la no publicación es intencionada como si es producto de la negligencia, no hay medios hábiles en nuestro Derecho para que un administrado puede exigir de la Administración la publicación de un tratado internacional .

Consecuencias de la publicación o no publicación. Por lo que se refiere a las condiciones y efectos de la publicación, la cuestión se presta a dudas. El art. 1,5 CC hace de la publicación integra en el BOE la condición necesaria para que el acuerdo «pase a formar parte del ordenamiento interno». El art. 96 CE pone dos condiciones para conseguir ese resultado de pasar a formar parte del orden interno: la celebración válida del acuerdo y su publicación oficial en España.

A la vista está que ambos textos no dicen lo mismo. Es manifiesto que la exigencia de estar publicado «en España» no equivale a la de haber sido publicado en el BOE. Hoy, sean o no publicados en España, vinculan y son aplicable en España acuerdos internacionales publicados en el DOCE. En España están publicados aunque no lo estuvieren en el BOE los que pudieran aparecer en cualquiera de los Boletines y Diarios Oficiales de las CCAA. Ambos textos siguen discrepando igualmente en la fijación del efecto final, puesto que mientras el art. 96,1 se limita a establecer que los acuerdos que cumplan esas condiciones formarán parte del ordenamiento interno, el del CC, que establece la norma por vía negativa declara que las normas jurídicas de los acuerdos internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte mediante su publicación..., etc.». Si la regla habla de aplicación directa, ¿es que admite una aplicación indirecta? ¿Qué significa  aplicación directa e indirecta?

Por encima de esas discrepancias, ambos preceptos, presentan una coincidencia básica: la publicación del acuerdo integra sus normas en el sistema jurídico español. La pregunta inmediata es cómo explicar, desde este formidable efecto que tiene la no publicación de un tratado, y la irresponsabilidad de la instancia administrativa que decide sobre la publicación o no. ¿Cabe algún remedio en esta situación?

De conformidad con el art. 9,3 CE la publicidad de las normas es regla básica en nuestro sistema jurídico. Pero esta es susceptible de distintas interpretaciones. Lo inmediato es entender que el constituyente impone a los poderes constituidos una obligación de publicación; para el particular es una garantía, la norma jurídica no publicada o que no lo haya sido debidamente no le puede ser aplicada en su perjuicio. El caso es distinto para las reglas internacionales. Así como respecto de la ley ningún constitucionalista se atreverla a afirmar su existencia faltando la publicación, tampoco habrá internacionalista alguno que haga de la publicación del tratado la condición esencial de su existencia. El acuerdo existe y se constituye en el plano internacional independientemente de la publicación en los órganos oficiales internos. El mandato del art. 9,3 va referido a las normas internas y no es aplicable en todo su rigor a los acuerdos internacionales. Para las normas internas la publicación es condición necesaria de su existencia, para las internacionales lo es sólo de su aplicación de su integración en el sistema jurídico español.

      Como resultado final de esta reflexión podríamos concluir:

Aquella tesis que apegándose a la literalidad de los textos mencionados siga manteniendo la necesidad de la publicación en España para que las normas de un tratado se integren en el Derecho español, tiene que conceder que esta exigencia es inactual respecto del Derecho comunitario europeo. Todos los acuerdos que haya concertado la Comunidad o los que hayan concertado los Est. Miem. son acuerdos directamente aplicables en España, sin necesidad de publicación en nuestro país.

La coincidencia básica del texto del CC y de la CE en su art. 96 con la tesis sustentada por el Consejo de Estado es una solución intencionalmente progresiva. El trámite interno de la incorporación mediante la publicación tiene la ventaja de favorecer al máximo la congruencia entre el Derecho interno y las obligaciones internacionales. Pero también el notable inconveniente de la imprecisión en determinar quién está obligado a publicar y se hará responsable por la no publicación.

En lo que la publicación de las normas tiene de garantía para el ciudadano (principio de seguridad jurídica), las normas internacionales convencionales no publicadas no le serán aplicadas en su perjuicio. Los tribunales y órganos de la administración no pueden aplicarlas de oficio. ¿Pueden ser aplicadas en su beneficio a instancia de parte? Nos atrevemos a sostener que si. Para defender lo contrario es necesario desdecirse de la posición monista inicialmente aceptada y patrocinar una dualista. La no publicación de un acuerdo internacional en los órganos oficiales de una país no significa en absoluto imposibilidad de acceso a los términos de ese acuerdo que puede haber sido publicado por el otro. El particular interesado puede aducir prueba fehaciente de la existencia de ese acuerdo en un supuesto semejante. Acaso sea ésta la intención que subyace en la expresión del CC de «no ser de aplicación directa»; esto es, de oficio, pudiendo serlo por aportación de parte.

 

RANGO NORMATIVO DE LOS TRATADOS

Una opinión doctrinal bastante extendida atribuye a los tratados internacionales, por la fuerza de la Constitución actual, una jerarquía superior a la de las leyes internas. Tal opinión no parece tener apoyaturas sólidas en los textos constitucionales.

En el Borrador del texto constitucional se decía: «los tratados internacionales, válidamente celebrados, tendrán, una vez publicados, jerarquía superior a las leyes. Pero en el debate constitucional desapareció. Hoy el texto del art. 96,1, no hace referencia alguna al valor superior a la ley. La doctrina mayoritaria deduce ese principio de superior jerarquía del art. 96. En la interpretación de este art. se pone en relación la 1ª con la 2ª norma: según la 1ª, las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en las formas previstas en ellos o de conformidad con las normas generales del Derecho internacional. Según la 2ª la denuncia de un acuerdo internacional deberá hacerse por el mismo procedimiento previsto en el art. 94 para su ratificación.

Nada hay en dicho articulo que haga referencia al valor superior del tratado internacional sobre la ley interna. Si nos atenemos a la literalidad de los textos, el sentido racional de ambas disposiciones es éste: a) El procedimiento de modificación o extinción de un tratado debe hacerse siguiendo los mismos trámites internos que para su ratificación. Por lo tanto, aprobación parlamentaria previa (art. 93 y 94,1) al Gobierno para que éste denuncie o interponga aquella acción internacional oportuna que lleve a la modificación o extinción del acuerdo internacional (art. 96,2). b) La modificación suspensión y extinción, no se podrá hacer por otros procedimientos, si no es por las formas previstas en ellos o por aplicación de las reglas generales del Derecho internacional. Es decir, el Gobierno no puede denunciar por si y ante si un tratado para cuya ratificación necesitó autorización previa de las Cortes. Las Cortes no pueden promulgar leyes contrarias a tratados internacionales, mientras subsista la obligación internacional. La conclusión de la opinión doctrinal a la que aludimos es: Puesto que la vía para la derogación de normas internacionales integradas en el Derecho español no puede hacerse simplemente por ley contraria posterior, el tratado tiene una superior jerarquía a la de la ley.

Advirtamos, en primer lugar, que la derogación de la que habla la regla primera del art. 96 y la denuncia a la que alude la segunda parece han sido consideradas como dos fenómenos jurídicos distintos, sin advertir que o son coincidentes o están en la relación de género y especie. La denuncia que va referida sobre todo al procedimiento seguido o a seguir para la modificación de obligaciones convencionales, en sus efectos jurídicos concretos, no es más que un modo de novar o extinguir obligaciones internacionales.

Por lo que respecta a la 2ª imperfección: La norma contenida en el 96,1 corresponde a la del art. 6,2 del anteproyecto. El nº 2 fue añadido a última hora. La CE de 1931 consignaba un principio que en la actual se quería reforzar: el de la congruencia y armonía entre los derechos y obligaciones internacionales del Estado español y nuestro propio sistema jurídico. La idea que subyace en esta reglamentación es la del acto contrario: si en el procedimiento de constitución de la obligación internacional fue necesaria la aprobación parlamentaria, la denuncia del tratado la necesitaría también de modo que sólo después de obtenido ésta, el Gobierno estaría habilitado a denunciar. Una tal regla no existe en constitución alguna de un Estado moderno. Es además innecesaria, si la denuncia se hace según los términos del tratado, el Parlamento, al aprobar el texto, dio ya su consentimiento a los mecanismos modificativos o derogatorios previstos en él. Más aún, por ser de cumplimiento imposible, la práctica constitucional actual la ha marginado.

El texto habla con manifiesto error de «su aprobación»; lo que las Cortes hacen en el proceso de ratificación de un acuerdo internacional, a solicitud del Gobierno, es conceder o no la autorización solicitada pero no «aprueban» el texto del tratado. Constituye, un imperdonable olvido la no inclusión en esa referencia del art. 93; por cuanto aquí las Cortes han de autorizar mediante ley orgánica.

Si la CE hubiera tenido el deseo de garantizar el valor superior del tratado sobre la ley, lo hubiera dicho. La simple lectura de él, lo único que garantiza y lo que establece es la inderogabilidad de las normas de los tratados internacionales a través de ley contraria posterior y mientras la obligación internacional contraída por el Estado siga subsistiendo. Esto no confiere al tratado rango normativo superior alguno, sino que es un mandato dirigido al legislador de proceder en consecuencia y, dirigido también a los jueces para que no apliquen las leyes contrarias que el Parlamento en infracción de sus obligaciones constitucionales pudiera haber establecido. Con ello indirectamente se garantiza la aplicación preferente de las normas de los acuerdos internacionales sobre las leyes internas, pero no su superior jerarquía.

Los redactores seguían doctrina ya de antiguo practicada por nuestro TS que, en conjunto ha otorgado siempre aplicación preferente a los tratados internacionales frente a las leyes internas españolas.  

En materia penal, el TS ha marcado igual prevalencia del tratado sobre la ley interna española en dos ámbitos: el de los aspectos conflictuales de la ley penal española (ley penal en el espacio) y en el de la extradición. En este caso, ha dicho el TS «la ley fundamental es el Convenio» y declara a las reglas de esos tratados normas de aplicación directa e inmediata (extradición) ....» (Sentencia T.S. 22 de junio de 1934).

La posición doctrinal expuesta más arriba, minoritaria en la doctrina española, ha venido a ser confirmada por una reciente sentencia del TC: Por el Parlamento Vasco fue interpuesto recurso de inconstitucionalidad por presunta incompatibilidad entre el art. 211 2d de la LOREG que regulaba también las elecciones al Parlamento Europeo y los art. 93, 94.1 y 9.1 CE.. La LOREG establecía como circunscripción electoral única todo el territorio nacional para las elecciones al Parlamento europeo y determinaba la incompatibilidad del doble mandato del Parlamento Vasco y Europeo, mientras que el art. 5 de la Decisión del Consejo de la CEE, expresamente lo autoriza. El superior valor del Derecho comunitario en relación de los mencionados preceptos constitucionales determinaba la inconstitucionalidad de la referida disposición. La inconstitucionalidad aquí era indirecta, puesto que no procedía de una incompatibilidad entre norma legal interna española y la norma de un tratado internacional ratificado por España, sino entre la norma interna legal española y la emanada de un órgano internacional cuya facultad normativa y prevalencia de ese Derecho así creado sobre el interno español, España habría reconocido en virtud del Tratado de Adhesión a las Comunidades Europeas.

Es evidente que el TC debía pronunciarse sobre el problema de si las normas internacionales convencionales, tenía un valor superior a la ley interna. La contestación del Alto Tribunal es luminosa:

«Ningún tratado internacional recibe del art. 96,1 de la CE más que la consideración de norma que, dotada de la fuerza pasiva que el precepto le otorga, forma parte del ordenamiento interno, de manera que la supuesta contradicción de los tratados por las leyes o por otras disposiciones normativas posteriores no es cuestión que afecte a la constitucionalidad de éstas y que, deba ser resuelta por el TC, sino que como puro problema de selección del Derecho aplicable al caso concreto, su resolución corresponde a los órganos judiciales en los litigios que conozcan. En suma, la eventual, infracción de la legislación comunitaria europea por leyes o normas estatales o autonómicas no convierte en litigio constitucional lo que sólo es un conflicto de normas infraconstitucionales que ha de resolverse en el ámbito de la jurisdicción ordinaria» (STC, 28/1991, Fundamento 5).

Evidentemente éste es el buen camino.

 

PROBLEMAS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LOS TRATADOS

En dos planos el acuerdo internacional entra en contacto directo con la Constitución del Estado, en el estrictamente normativo y en el del control de la acción exterior.

El tratado internacional, se integra en el sistema jurídico español, lo cual significa, desde el punto de vista constitucional, que las normas del acuerdo, han de estar sometidas al superior criterio de nuestra Carta magna. La Constitución no se ocupa de él de modo directo, pero evidentemente no era necesario. Pero si está previsto en la LOTC el posible recurso de inconstitucionalidad contra un acuerdo o normas de un acuerdo internacional.

La declaración de inconstitucionalidad de un acuerdo internacional admite dos vías de recurso:

Una primera es formal y tendrá su fundamento en el incumplimiento de aquellas exigencias constitucionales de forma. En concreto, las reglas de los art. 93, 94.1 y, eventualmente con las salvedades establecidas en el 96. Parece existir una tendencia a la confusión respecto del sentido y alcance de estos preceptos. El TC, en la sentencia de 1991, en relación con el art. 93 y frente a la confusión en que habla incurrido el recurso del Parlamento Vasco, lo ha expuesto con claridad:

Que el inciso último del art. 93 encomiende al Gobierno y a las Cortes la garantía del cumplimiento de las obligaciones comunitarias, dentro del Derecho español, no significa que «la infracción del derecho comunitario por leyes o normas posteriores al Tratado de Adhesión implique ea ipso la vulneración de dicho inciso final del art. 93 CE. De la simple lectura de los art. 93, 94.1 y 94.2 se extrae la consecuencia que la CE deja sin aclarar el órgano que, pueda fijar en los casos dudosos si la autorización parlamentaria previa a la ratificación deberá encaminarse por la vía del art. 93 o por la del 94.1, o si, no es necesaria autorización parlamentaria alguna, porque se está en un supuesto del art. 94.2.

Una segunda vía de recurso de inconstitucionalidad es la de eventual declaración de inconstitucionalidad material de una norma convencional, como consecuencia de la preeminencia de la CE sobre el valor normativo del tratado considerado como ley (art. 27, 1 LOTC), que se podrá hacer valer por tres vías de recursos: la del ordinario de inconstitucionalidad desde el momento de su publicación oficial y durante los tres meses siguientes (art. 31 LOTC), la de la cuestión de constitucionalidad promovida por jueces y tribunales (art. 35) y la del recurso de amparo, según el art. 41 LOTC.

Puesto que la CE marca límites a la acción exterior del Estado, es evidente que la competencia normativa del Gobierno en la vía convencional internacional está sometida igualmente a regla. Ahora bien, los mandatos constitucionales han contemplado preferentemente la acción de los poderes públicos en el marco interno y que esos contenidos no tendrán necesariamente la misma aplicación en el ámbito de la relación exterior. Por ejemplo, el principio de la autonomía universitaria (art. 27, 10 CE), pensando para la ordenación de la enseñanza universitaria en el marco interno, no tiene porqué tener igual aplicación en la acción cultural exterior del Estado.

El recurso previo de inconstitucionalidad respecto de tratados en trámite de ratificación (art. 95 CE). El supuesto en el que se sitúa es en el de la inconstitucionalidad material cuando, la obligación internacional que establezca vaya directamente en contra de mandatos o principios constitucionales de modo que haya manifiesta oposición entre la obligación internacional a constituir y la propia CE. El precepto constitucional exige que antes de proceder a la ratificación del tratado, se realice la reforma constitucional correspondiente, se trata de un recurso previo de constitucionalidad.

Busca realizar en este aspecto el principio básico de armonía y congruencia entre el orden jurídico interno español y el ordenamiento internacional; probablemente también, evitar que por la vía de la contratación internacional se opere una revisión subrepticia del texto constitucional. Solamente después de declarada la contradicción entre el proyecto del acuerdo internacional y efectuada esta revisión, es cuando el gobierno puede proceder a la ratificación de dicho acuerdo. Así ha sucedido con el Tratado de Maastricht; la Constitución ha tenido que ser reformada en aquella parte en la que el TC estimó había incompatibilidad entre ambos textos.

La regla es posiblemente una transposición mimética del art. 58 de la Constitución francesa actual y del art. 228 del tratado CEE, si fuera así, tal transposición se había realizado no sin un cierto grado de incongruencia. En la constitución gaullista tal norma tiene sentido dada la línea general de desconfianza de esta Constitución frente a las instituciones internacionales . Por lo que respecta al ar. 228 CEE, el mecanismo de revisión constitucional previa del tratado es perfectamente congruente con la competencia de una organización en la conclusión de acuerdos internacionales. La línea que inspira nuestra CE es muy distinta, y de ahí la contradicción entre esta regla y la orientación general del Texto constitucional que es de apertura y confianza hacia el orden jurídico internacional. Técnicamente además es procedimiento innecesariamente rígido; el procedimiento de previa revisión del texto constitucional con el riesgo político además de que al incoar la reforma constitucional necesaria «se abra la caja de Pandora», lastra todo el proceso. Si se hubiera deseado, introducir en el texto constitucional esa garantía de revisión directa y no subrepticia, hubiera sido preferible seguir el modelo holandés de revisión constitucional y adopción del acuerdo internacional uno actu por la mayoría prevista en la revisión de los textos constitucionales.

Finalmente, ¿hay en ese supuesto una verdadera inconstitucionalidad del acuerdo o tratado internacional? El lenguaje usual lo haría creer así y, sin embargo, un análisis jurídico riguroso nos lleva a la negación del supuesto. No es preciso perder mucho tiempo para explicar en qué consiste el juicio de inconstitucionalidad. En este caso la situación es muy otra. La norma de referencia no es aquí la constitucional, sino la convencional del tratado internacional a ratificar, en cambio la norma referida, la que es causa del conflicto y ha de ser reformada, es la norma constitucional.

Si traemos a colación esta reflexión, es para mostrar la trascendencia del problema que las meras categorías juridicoformales son inidóneas para darle tratamiento adecuado. ¿Cuál es el verdadero problema de fondo que preceptos como el de nuestro art. 95 CE están contemplando?. Si se plantea el problema de la revisión constitucional es porque se está ante un acuerdo internacional de importancia mayor que necesariamente va a «conmover» los fundamentos mismos de esa CE. Esto es, acuerdos en los que los Estados afectados por ellos se ponen en trance de poder constituyente.

 

LIMITES CONSTITUCIONALES EN LA LIBERTAD DE CONCLUSION DE ACUERDOS INTERNACIONALES POR EL ESTADO ESPAÑOL

La CE impone determinados contenidos materiales a los tratados concluidos o a concluir por España.  Las limitaciones que un Estado pueda sufrir en su capacidad de obrar concreta respecto de la conclusión de acuerdos internacionales es un tema poco explorado y es campo de convergencia de normas internacionales y normas internas. Por lo que a las internacionales respecta, un ejemplo excelente lo encontramos en el caso de los Estados permanentes neutrales a los que el Derecho internacional les veda formar parte de acuerdos u organizaciones internacionales no compatibles con su estatuto de neutralidad. En cuanto a las limitaciones constitucionales cabe decir que la idea del Estado de Derecho como Estado en el que la acción de los poderes públicos está sometida a norma, postula que en ella se incluya la conducta de esos poderes en la ordenación de su acción exterior. Las constituciones estatales pueden imponer y de hecho imponen contenidos concretos en esta clase de relaciones.

En nuestro Derecho histórico la CE del 31 contenía ya unas cuantas normas de esta clase. Así: En virtud del art. 6 España renunciaba a la guerra como instrumento de política internacional. El art. 77 exigía del Presidente de la República que la firma de una declaración de guerra se hiciera según las condiciones previstas en el Pacto de la Sociedad de las Naciones. De conformidad con el art. 76 todos los tratados y convenios ratificados por España hablan de ser registrados en el Registro de tratados de la Sociedad. Los Proyectos de convención elaborados por la OIT tenían que ser obligatoriamente presentados a las Cortes en un año, y si éstas lo aprobaban, el Presidente de la República estaba en la obligación de ratificarlos (art. 76). Este precepto,  era de una significación superlativa, porque, se suprimía en el Poder ejecutivo la libertad para vincular o no a España en un acuerdo internacional. Supuesta la elaboración del proyecto de convención por la OIT, si las Cortes lo aprobaban, el Gobierno estaba en la obligación constitucional de proceder a su ratificación. Se prohibían los acuerdos secretos o las cláusulas secretas en pactos públicos.

La CE es más parca en esas referencias. Pero algunas contiene. Las principales, si no las únicas, se concretan en la regla del art.10,2 relativa a la protección de los derechos fundamentales y las que contiene el art.13.

La norma del art. 10,2, es mucho menos importante de lo que parece.  Se trata de fijar un criterio interpretativo en favor de los derechos fundamentales y libertades que la Constitución garantiza en el sentido favorable que estos tienen en la DUDH y los que España haya ratificado sobre las mismas materias. El último miembro de esta frase parece inútil, si España ha ratificado esos tratados están incorporados al Derecho español y vinculan a los poderes públicos, no sólo por la vía de la interpretación favorable a dar a la protección que sobre ellos contiene la Carta constitucional, sino como normas materiales, directamente incorporadas a nuestro sistema jurídico. Queda la referencia a la DUDH, pero ésta es insuficiente hoy puesto que otros actos normativos internacionales, proporcionan criterios de aplicación generosa de derechos y libertades que la Constitución protege.

En todo caso el TC en su aludida sentencia (STC 28/1991) se convertiría per se el tratado en medida de la constitucionalidad de la ley examinada». Admite que «el precepto constitucional del derecho o libertad debía ser interpretado en cuanto a los perfiles exactos de su contenido, de conformidad con el tratado o acuerdo internacional».
Derecho de extranjería (art. 13, 1 y 2 CE). Los nº 1 y 2 de este art. se encuadran en lo que genéricamente se denomina el Derecho de extranjería. Bajo la reserva de ley y de lo que se establezca por tratado internacional, al extranjero se le garantiza en España el goce de las libertades públicas con exclusión del derecho de participación directa en la vida política o de acceso a los cargos y funciones públicas, salvo lo que por ley o tratado y bajo exigencia de reciprocidad se establezca para el sufragio activo en las elecciones municipales».

Un primer problema de interpretación lo plantea la fijación del contenido de lo que deberá entenderse por «libertades públicas». Si nos atenemos a la expresión literal «libertades públicas que garantiza el presente titulo» habrá que incluir en ellas todas las libertades, salvo el art. 23, contenidas en los art. 10 al 55. Pero esta interpretación tan generosa según el sentido literal del texto, choca  contra el criterio que suministra el Derecho comparado, donde se impone una clara distinción entre «derechos fundamentales del hombre» y «derechos fundamentales del ciudadano». La nacionalidad es un punto de conexión importantísimo en el Derecho constitucional a efectos de titularidad de derechos públicos, y la CE así lo intenta recoger cuando en la Sección 1.a del Capitulo Segundo trata «De los derechos fundamentales y libertades públicas» y en la Sección segunda de ese mismo Capitulo «De los derechos y deberes de las ciudadanos». Pero lo hace mal y con errores de monta porque mezcla arbitrariamente unos y otros. Así por ejemplo el art. 32 tipifica el derecho de los ciudadanos a la igualdad entre hombre y mujer en la celebración del matrimonio, cuando obviamente éste no es un derecho de los ciudadanos sino fundamental de todos los hombres; el art 29, encuadrado en la Sección primera y, por lo tanto, entre los derechos fundamentales humanos, garantiza a los españoles el derecho de petición, con lo que el propio enunciado del supuesto se pone en directa contradicción con el emplazamiento sistemático de la norma. Finalmente, el art. 19.1, deberla ser un derecho fundamental garantizado a todos mientras que sólo a los españoles asegura el derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. En cambio el derecho garantizado por el 19,2 de libre ingreso y abandono del territorio nacional solamente puede estar garantizado a los españoles—y ahora a los ciudadanos comunitarios—pero no puede estarlo sin más a todos los extranjeros.

Dentro de esta confusión un criterio cierto de orientación es el siguiente: Del goce y titularidad de derechos nacidos de libertades públicas están excluidos los extranjeros siempre que el ejercicio de ese derecho implique una participación política, bien sea por la vía del sufragio, activo o pasivo, bien en el ejercicio de funciones o cargos públicos. La mera referencia de los art. 13 al 23 es insuficiente puesto que se olvida de otras libertades expresadas o no que, como la del art. 29, derecho de petición individual o colectiva, o, en general, en el ejercicio de todos aquellos derechos de contenido social, salvo en el de un nivel elemental que se justifica por la ayuda humanitaria, el extranjero está y tiene que seguir estando excluido.

La conclusión final es que el contenido material del concepto de «libertades públicas» que la CE exige de todos los órganos del Estado sean reconocidas a los extranjeros en España, está hoy en manos de  la elaboración doctrinal y jurisprudencia.

El constituyente español ha impuesto un limite en este campo de la «relación exterior» a los poderes públicos españoles. Porque, no nos debemos dejar desorientar por la frase final de «en los términos que establezcan tratados y ley». Esta reserva en ningún caso puede ser interpretada en el sentido de que en última instancia dependería de esta reglamentación el Derecho de extranjería en nuestro país. Puesto que el mínimo standard exigido hoy por el Derecho internacional general en materia de trato de extranjeros no impone a los Estados ese nivel. Para configurar ese Derecho de extranjería ha establecido una reserva de ley o de tratado en su regulación concreta, pero sobre ella actúa la garantía del respeto «al contenido esencial del art. 53, doblada además para el caso de la ley por la exigencia del art. 81.

Finalmente, es de alabar la participación del extranjero, en condiciones de reciprocidad, a través de sufragio activo y no pasivo en elecciones municipales . Le faltó a los redactores de esa norma una visión de futuro en lo que respecta a la inmediata evolución y desarrollo del Derecho electoral al comunitario europeo.

Asilo territorial. El mandato contenido en el núm. 4 del art.13 sobre el asilo territorial ha sido sustancialmente cumplido con la promulgación de la ley reguladora del Derecho de Asilo de 26 de marzo de 1984. La situación jurídico internacional es diferente a la del Derecho de extranjería, mientras que por el Derecho internacional general todos los Estados están en la obligación de garantizar un mínimo standard respecto de extranjeros residentes en su territorio, no hay norma de Derecho internacional que imponga a los Estados la obligación de regulación de este asilo. Existe,  una práctica entre los Estados de concesión, animada no sólo por razones de humanidad, sino por intereses muy concretos en los que juega «el sacro egoísmo» entre Estados. El legislador ordinario, al regular el asilo territorial, ejecuta un mandato constitucional y una obligación internacional paccionada, libremente aceptada, en tanto que España es país adherido al Estatuto de Refugiados de Ginebra de 1951 y al Protocolo de Nueva York de 1967, pero no una obligación del Derecho internacional general.

El art. 1 reconoce a los extranjeros el derecho a solicitar asilo, pero no el derecho al asilo en cuanto tal y esta posición la refuerza el art. 2 cuando expresamente declara que «El asilo es la protección graciable dispensada por el Estado en el ejercicio de su soberanía» para sacar la conclusión de que la «concesión de asilo es un acto político». Los recursos posibles contra los actos de revocación del asilo son configurados como un derecho público subjetivo. En ningún caso podrá ser considerado como un derecho internacional el que configura el art. 23 de la ley regulando la presencia del representante en España del Alto Comisionado de las N.U. para Refugiados.

En consecuencia, la inclusión del asilo territorial en el texto constitucional armoniza con las realidades de pluralismo político de la actual comunidad internacional, contribuye a desarmar el brazo prepotente de cualquier poder estatal y no sólo el de los Estados no democráticos.
El régimen de la extradición. Hasta la Ley de Extradición de 1958 el Derecho Español careció de una ordenación sistemática de esta institución. La mayor parte de la normativa aplicable se encontraba en el régimen convencional de los tratados concluidos, no todos armónicos entre si. La ley se elaboró pensando en la extradición pasiva y con la intención de que sirviera de pauta en el ajuste de futuros tratados.

El constituyente de 1978 entendió que podía llevar al texto constitucional un conjunto de principios que condicionaran la acción de los Poderes del Estado en el campo de la relación exterior y al hacerlo así ha introducido elementos correctores dentro de la legislación interna española sobre la materia, y a la vez ha marcado pautas en la conducta futura del Gobierno español en relación con otros Estados.

En discrepancia con alguna opinión doctrinal, entendemos que la extradición contemplada en el art. 13,3 CE no es sólo la pasiva, sino también la activa. Bien es verdad que se dice expresamente «solo se concederá», con lo que parece querer apuntarse a la sola extradición pasiva, pero es sólo un defecto de expresión fácilmente remediable, ¿cómo entonces se podría exigir el cumplimiento de la reciprocidad a la que también alude expresamente el texto?. La extradición es un acto de cooperación, de asistencia mutua entre Estados para la prevención, represión y castigo del delito y sólo desde esta concepción global del auxilio, tienen sentido las reglas que hoy la regulan.

La 1ª exigencia sobre que la extradición deberá ser concedida en virtud de ley o de tratado, es decir, de un instrumento legal que la fundamente; hay en ella una manifestación del principio de la legalidad en el ámbito internacional de la cooperación entre Estados que debe ser considerada como una expresión en ese campo de la regla del nullum crimen. El verdadero valor de esta garantía constitucional sólo se percibe si se acude a la práctica internacional moderna en materia de extradición que se estableció sobre la idea de que era un asunto de relación intergubernamental ordinaria, en el que el procedimiento era meramente administrativo. La práctica de nuestro Consejo de Estado muestra que sólo en una etapa tardía en la evolución del pasado siglo se exigió la audiencia al interesado, como parte en el expediente administrativo de extradición, y aún antes fue posible una ampliación de las figuras delictivas previstas en el tratado por acuerdo concreto sobre el caso. La elaboración de la LECr dio a este procedimiento una dimensión judicial y con ello aumentó las garantias individuales.

De la extradición están excluidos los delitos políticos y en éstos no se pueden considerar incluidos los delitos de terrorismo. Esta exclusión estaba ya contenida en la ley de 1958. La exigencia constitucional exigirá que se matice y perfile el alcance de la noción de «delito político» como excepción a la regla de entrega y de «delito de terrorismo» como excepción a la excepción. El mandato constitucional se establece de modo absoluto, no condicionado, de modo que afecta a todas las normas derivadas, legales o convencionales, y a cualquier actividad de los poderes públicos de la nación. Pero sobre esa claridad inicial se acumulan después una serie de interrogantes:

¿Están incluidos en la prohibición de entrega los delitos conexos? ¿Afecta el texto constitucional con sus permisiones y prohibiciones al régimen convencional del auxilio judicial que no lleva necesariamente a la extradición?

Por estos problemas era ya previsible que el TC estaría llamado a tener un notable papel en el desarrollo de este Derecho de la extradición, y la experiencia así lo viene probando. Porque aunque el art. 13 no está dentro del grupo de preceptos constitucionales que son base directa de un recurso de amparo, en la medida que se conecte con un derecho fundamental, entran en juego las reglas que este articulo consagra.

No menciona el art. 13 la nacionalidad española del requerido como obstáculo a la entrega. El silencio puede ser interpretado de dos modos: Ha sido práctica tan arraigada en el Derecho español la no entrega de nacionales que no era necesaria la mención expresa; o también se trata de no obstaculizar una posible evolución futura del Derecho de la extradición que tiende a dulcificar el rigor y automatismo, al menos en aquellos casos en los que la competencia del Estado extranjero aparezca sólidamente fundada. Nos inclinamos por esta última versión. La práctica de la no entrega del nacional, es expresión de nacionalismo y de desconfianza frente a la jurisdicción de los demás Estados. Y con tanta mayor razón es expresión de esa desconfianza cuando el Estado reclamante puede tener sólidas apoyaturas para el enjuiciamiento y castigo de una conducta delictiva.

La nueva ley de Extradición pasiva de 21 de marzo de 1984 4/85, derogatoria de la anterior, y que en la intención del legislador habría sido elaborada para adaptar su contenido a las nuevas exigencias constitucionales, ha introducido respecto del sistema anterior ciertas innovaciones, no siempre felices.

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ver también:
caracteres del derecho internacional
relaciones entre el derecho internacional y los derechos internos
relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno en el derecho constitucional comparado
la sociedad internacional y su derecho
el consentimiento como base en la formación de la regla internacional.
 la costumbre en el derecho internacional
los tratados internacionales como fuente del derecho internacional
interpretación de tratados internacionales y ámbito de aplicación
validez y modificación de tratados internacionales
ter minación y suspensión de tratados, los actos unilaterales