EL CONSENTIMIENTO COMO BASE EN LA FORMACIÓN DE LA REGLA INTERNACIONAL

archivo del portal de recursos para estudiantes
robertexto.com

PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

IMPRIMIR

1. CUESTIONES PRELIMINARES

La Teoría general del Derecho ha puesto de manifiesto la intima relación en la que están las reglas de producción normativa de un sistema jurídico con la estructura y organización del poder político. El Derecho internacional confirma esta doctrina.

La posición prevalente que ocupan los Estados, actuando a la vez como sujetos activos en la creación de normas cuyos destinatarios son ellos mismos, está en un profunda dependencia con el carácter anárquico de esta comunidad internacional. Siendo la sociedad internacional una sociedad altamente descentralizada, las formas autoritarias de formación del Derecho son en ella una verdadera excepción. El papel que en las democracias modernas tiene la ley es completamente desconocido. El pacto y  el tratado internacional, es el instrumento idóneo para la regulación de relaciones entre soberanías insolidarias. Pero la sociedad humana ha tenido siempre un componente superador de egoísmos particularistas. Es en este plano donde aparece la costumbre como vía de creación de esas reglas básicas de convivencia.

Se perfila así la coexistencia de dos grandes grupos de reglas que según su origen son consideradas como convencionales o como consuetudinarias. Conviene aclarar que en ningún caso esa dicotomía entre costumbre y tratado en el Derecho internacional equivale a la que en el Derecho interno estatal se da entre ley y costumbre. La analogía que permite ese paralelismo apenas va más allá del hecho de ser ley y tratados modos racionales o reflexivos de creación normativa, lo que hace que las normas a que dan lugar, en tanto que textos escritos, sean en su contenido más precisas y técnicamente más perfectas de lo que son las normas de origen consuetudinario. Pero el tratado se diferencia de la ley, entre otras cosas, en que mientras ésta es fuente normativa de carácter autoritario, el tratado, por su base convencional, está sometido a todas las contingencias y dificultades propias del pacto.

Una ulterior observación debe hacer referencia a la distinción, ordinaria en la Teoría general del Derecho entre acto creador de regla jurídica y su resultado, que es la norma creada por él.

En el Derecho interno esta dependencia es tan fundamental, que no el contenido de la norma sino la naturaleza del acto es el factor determinante para fijar la jerarquía de la norma, y, por consiguiente, de su carga vinculante y coercitiva. En esa concatenación de acto y norma ha colocado el Estado de Derecho una de sus mejores garantías: El poder reglamentario no puede invadir las facultades legislativas del parlamento. El parlamento,  no puede interferir el ámbito normativo reservado al poder constituyente.

No es así en el Derecho internacional, salvo lo que diremos respecto de los Principios del Derecho Internacional o lo ya observado en relación con el ius cogens. En virtud de su primitivismo, el acto no determina por si mismo la envergadura normativa de las reglas jurídico internacionales. Actos de la más diversa naturaleza y condición son idóneos como precedentes en la formación de ésta. Las normas internacionales, una vez establecida su existencia y aplicabilidad, no necesitan contrastar su conformidad con otras normas que, por su generalidad, podrían tener la pretensión de encuadrar sistemáticamente a las demás.

La diferencia entre la norma y el acto que la aplica o ejecuta es también una posición común a todos los sistemas jurídicos. Pero el Derecho comparado permite afirmar que el ajuste en la separación, entre ambos momentos es una clave que nos da el grado de evolución y perfeccionamiento de ese sistema. En el Derecho internacional esa diferencia es relativa y, el propio Tribunal de La Haya ha confundido en ocasiones esos dos momentos.

La teoría de la aplicación del Derecho en los sistemas internos, presupone básicamente que la norma jurídica es un prius al propio acto de aplicación. En el plano teórico no puede haber confusión porque los actos de ejecución son actos de aplicación de las normas jurídicas en las que dicho órgano apoya su decisión. En el Derecho internacional, labor previa al acto de aplicación jurídica es la determinación y alcance de la regla o reglas sobre las que él ha de basar su decisión. Por esta razón, es normal que el objeto de la controversia entre las partes litigantes no sea sólo el mejor o peor fundamento en el ejercicio de una determinada pretensión, sino la existencia misma de la norma real o presunta sobre la que las partes afirman o niegan la pretensión alegada.

Como ha observado Reuter, el Derecho internacional tiene principios o reglas generales y soluciones particulares válidas en las contemplación de las circunstancias concretas de un caso. Faltan en cambio las reglas intermedias «más precisas que los principios generales, pero menos individualizadas que las soluciones particulares».

 

2. EL ART.  38 DEL ESTATUTO DE TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Es común en la doctrina enfrentar el estudio de las fuentes en el Derecho internacional con una referencia concreta al art. 38 del Estatuto del TIJ que dice así:

La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho;
los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59.
La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieran.»

Antes de pasar adelante en el análisis de este precepto convendrá tener en cuenta cuál es su naturaleza. Intencionalmente no ha tenido como propósito fijar de un modo vinculante, el sistema de fuentes en el Derecho internacional. Es un texto inserto en lo que podríamos llamar la «ley de procedimiento, de un tribunal internacional que,  está situado en el capitulo que regula la competencia de dicho Tribunal. Situación extraña, desde la perspectiva del jurista formado exclusivamente en las categorías del Derecho continental europeo, acostumbrado a diferenciar bien entre ley procesal, ordenadora del proceso, y ley sustantiva, que es la que el juez aplica en la decisión en el fondo. ¿Por qué razón la «ley procesal» de la Corte Internacional de Justicia, incluye las reglas que determinan el Derecho que ha de aplicar ese Tribunal?
La explicación está en las características y naturaleza del Derecho internacional. El estudio del arbitraje y justicia internacionales nos permitirá saber, primero, que, no existiendo un principio general de jurisdicción obligatoria en el orden jurídico internacional, todo órgano judicial internacional tiene como presupuesto de su actividad el sometimiento previo a su jurisdicción de los Estados cuyas diferencias él ha de resolver. Segundo, que la actitud de recelo y desconfianza de los Estados, frente a una posible actividad, no suficientemente «controlada», les lleva a adoptar toda clase de cautelas antes de realizar esa sumisión, y una parte muy importante en ella es no sólo la ordenación procesal del procedimiento, sino la fijación estricta del Derecho sustantivo que dicho órgano judicial habrá de aplicar.

El sentido originario del art. 38 fue el de garantizar a los Estados que se sometieran a su jurisdicción que el Derecho a aplicar en sus controversias seria ese y no otro; ese, además, obtenido y fijado por las vías que el propio art.38 fija: normas convencionales, generales o particulares, que las partes litigantes hayan expresamente reconocido, las consuetudinarias establecidas por el uso y los principios generales del Derecho.

Sólo un acuerdo expreso entre las partes contendientes permitiría al Tribunal, juzgar ex aequo et bono; es decir, prescindir del Derecho establecido y resolver según criterios de equidad, pero de esa posibilidad no han hecho uso nunca los Estados.

Las normas del art. 38, no son otra cosa que una fijación, vinculante para el TIJ, de las vías a utilizar en la determinación de la ley aplicable; y, todo jurista, entiende que ante un caso litigioso, lo primero que hacen juez y partes es considerar si entre ellas no hay normas válidamente establecidas mediante acuerdo que sean aplicables a la cuestión litigiosa que las enfrenta; sólo más tarde pasan a considerar las reglas de aplicación general. Esto es lo que hace el art. 38.

El orden que establece entre las distintas normas, en función de su origen, lo es exclusivamente desde la inmediatividad en la que la norma está por relación al órgano que juzga. No hay que ver orden alguno de prelación ni por razón de jerarquía en el sentido del art. 1,1 CC, ni aún siquiera en el de la aplicación preferente que establece la norma del art.1 (3 y 4) del CC. Ni la costumbre ni los principios generales son por, relación a los tratados, fuentes subsidiarias como lo son en nuestro Derecho la costumbre o los principios generales del Derecho por relación a la ley.

 

3. EL CONSENTIMIENTO COMO BASE DE LA REGLA INTERNACIONAL

En las culturas modernas, es de aceptación generalizada que el Derecho positivo que una determinada comunidad humana respeta se funda en el consentimiento generalizado de esa comunidad. No es ahí donde el Derecho internacional sitúa el consentimiento como base de la regla  para merecer una atención especial.

Si el consentimiento se plantea en el plano existencial de la norma jurídico positiva no lo es como fundamento filosófico de su validez u obligatoriedad, sino porque dicho consentimiento está presente en la formación de la regla positiva, en relación directa con su sistema de fuentes; esto es, el consentimiento se inserta en los procedimientos de creación de normas juridico internacionales.

Pasando por alto el acento voluntarista, con el que el TPJI formuló su decisión en el caso del Lotus, sigue siendo todavía referencia obligada al tratar de este tema:

«El Derecho internacional rige las relaciones entre Estados independientes. Las reglas jurídicas que vinculan a los Estados tienen su origen, pues, en la voluntad de éstos; voluntad manifestada a través de acuerdos o en los usos aceptados de modo general, que consagran principios jurídicos y establecidos con vistas a regular la coexistencia de estas comunidades independientes o a la consecución de fines comunes».

Es decir, las dos fuentes del Derecho internacional, lo son como expresiones distintas, pero coincidentes en el fondo, del consentimiento de los Estados obligados. Tal consentimiento se expresa de un modo más o menos formalizado en el caso del tratado, o de manera más difusa y no personalizada en la regla consuetudinaria o principios generales del Derecho.

Si del plano de la creación normativa pasáramos al de la constitución de obligaciones, en un campo como es el de los modos pacíficos de solución de diferencias internacionales, todavía es más fuerte la exigencia del consentimiento previo como base de la constitución de la obligación internacional.

Pero este consensualismo riguroso, está siendo hoy modificado de modos diferentes. Nos ocuparemos primero de las nuevas formas de la contratación internacional y de la acción de las organizaciones internacionales, para tratar después de los Principios del Derecho internacional .

Las nuevas formas de contratación internacional. La disociación de la firma y de la ratificación.

En el plano convencional la expresión más acabada de ese consensualismo estricto es el acuerdo bilateral, y este procedimiento constituyó durante siglos el modo usual de contratación entre Estados. Firma y ratificación, aunque actos distintos, constituían entonces dos momentos de un mismo proceso. Pero en el punto en que se supera la estricta relación bilateral y se introducen los modos de negociación multilateral, se modifica esa posición inicial. La elaboración en conferencia internacional de los términos de un tratado, cambia la posición negocial de los Estados.
En el proceso interno de formación de la voluntad orgánica del Estado para obligarse mediante tratado internacional se disocian dos momentos en la conclusión de acuerdos internacionales: el de la firma y el de ratificación. En el Derecho internacional de las monarquías absolutas la unidad básica de esos dos momentos y la distinción entre ellos, tenían motivaciones distintas. Estaban diferenciados en razón del mecanismo de la representación. Los monarcas contrataban de ordinario por medio de representantes. Pero la proximidad entre ambos momentos seguía existiendo en virtud de la relación entre mandante y mandatario. De esta manera el monarca sólo podían negar su ratificación a lo acordado por sus negociadores (mandatarios) en la medida en que éstos, no guardando los términos de las instrucciones recibidas, se hubieren excedido en las facultades conferidas por el mandante.

El principio de separación de poderes cambia la significación de la firma y de la ratificación. El poder ejecutivo conserva la competencia del poder exterior del Estado, pero el compromiso final por el que el Estado se obliga no depende ya sólo de él, sino de las cámaras de representación popular.

En consecuencia, los plenos poderes de los negociadores, en puridad de doctrina constitucional no deberían ya contener la promesa de ratificación de lo acordado. La ratificación no es sólo la mera confirmación de lo negociado, sino que incluye la autorización que el poder ejecutivo necesita para poder ratificar. Esta evolución ha hecho posible la aceptación generalizada de la regla del art. 9,2 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de Tratados, en virtud de la cual, salvo que la Conferencia establezca otra cosa, se sigue la norma de trabajo por la que los proyectos de textos son aprobados por una mayoría de dos tercios. La referencia del nº 1 a la aprobación «por el consentimiento de todos los Estados», es una concesión a la tradición.

Conviene no confundir, la regla de los dos tercios es una norma de procedimiento vinculante para los Estados en una conferencia internacional, en la labor que ésta realiza de fijación de un proyecto de convención internacional; en ningún caso es norma a efectos de constitución de obligación. Esto sólo se establece mediante el acto individual de la ratificación o adhesión de cada Estado a la dicha convención.

b) La acción de las organizaciones. El procedimiento del consenso.

El consentimiento se asienta en sus momentos iniciales no tanto en la adhesión, como en la pasividad y no oposición a la práctica que establece alguno o algunos Estados, así también el consenso, como modo reflexivo de formulación y creación de normas, puede ser entendido no en términos de voto positivo, sino de no oposición. Esta práctica del consenso, tuvo su origen en la Asamblea General de las NNUU.

De conformidad con el art. 19 de la Carta, el Estado miembro que estuviere en mora en el abono de las cuotas financieras para subvenir a los gastos de la organización, y siempre que la suma adeudada fuera igual o superior a dos cuotas anuales, no tendrá voto en la Asamblea General. La regla es estricta, y afectaba a un grupo importante de Estados, entre los que se encontraba algún miembro permanente del Consejo de Seguridad. En la exigencia de esos pagos atrasados se planteaban cuestiones que necesitaban clarificación de determinados aspectos jurídicos. No obstante, la buena marcha de la Organización exigía la adopción de medidas. Fue entonces cuando se acudió al expediente de tomarlas por consenso, sin votación formal, puesto que no había oposición por parte de ningún Estado. A partir de entonces la diplomacia multilateral ha hecho de él un procedimiento usual, que ha recibido consagración en algunos textos como es el caso del art. 161,8,e de la Convención de Jamaica.

El consenso, combina silencios y asentimientos y, excluyendo el debate abierto a efectos de votación formal, introduce la técnica de la negociación y consulta diplomática. Juega incluso con la imprecisión, respecto de las consecuencias de la decisión a adoptar. Si las decisiones de un órgano carecen de fuerza vinculante y no comprometen a los Estados que participan en la votación, tanto si votan a favor como si votan en contra, la aprobación mediante consenso no cambia  la decisión que debía ser adoptada por votación formal y según el juego de las mayorías.

Las ventajas del procedimiento del consenso están en que no obliga a los Estados a adoptar posiciones claras, como lo exige el procedimiento de votación formal. Permite superar el estadio de la confrontación para pasar al de la concertación. Sus inconvenientes: el procedimiento de consenso es propio de un mundo escindido. En la fase final de concertación son los jefes de fila de los grupos de Estados con intereses enfrentados los que deciden sobre la adopción de las fórmulas a consensuar. Pero al eludir el debate abierto, se elimina el efecto clarificador que éste tiene. El procedimiento utilizado enmascara las diferencias profundas entre los Estados participantes y de cuya ratificación depende el éxito final de tal acuerdo.

 

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

Hicimos una cita de F. de Vitoria que conviene recordar aquí. Fuera de las contigencias históricas y culturales en las que la idea fue expresada, sigue en pie la afirmación de fondo que encierra esta doctrina: El ius intergentes se funda en el consentimiento de los pueblos, pero hay elementos en él que están sustraídos a la libre disposición de la voluntad de los mismos, incluso cuando hubiera entre ellos un consentimiento generalizado. El problema comienza a ser actual en la doctrina internacional y en él hay que ver una línea de progreso de este Derecho.

Presupuesto ese consensualismo básico del orden jurídico internacional, parecía congruente con él la idea de que todo el Derecho internacional debía ser Derecho dispositivo. Con tal que una regla internacional respondiera a determinadas exigencias formales, la norma era perfectamente válida cualquiera que fuere su contenido.

En lo que afecta al origen de la obligación jurídica, permítasenos una referencia a nuestro art. 1089 CC, que aclara por contraste, la situación en que se encuentran, las instituciones internacionales. «Las obligaciones nacen de la ley de los contratos y cuasicontratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que Intervenga cualquier género de culpa o negligencia.» En sustancia esta es una doctrina recibida en todos los Derechos modernos desde el Derecho romano. Un conocimiento elemental del Derecho interno, permite afirmar que la gran fuente de obligaciones es la ley, en menor grado, las que nacen de los acuerdos libremente concertados por los sujetos de Derecho.

En el Derecho internacional la situación cambia radicalmente. El consensualismo omnipresente, permite afirmar que las obligaciones internacionales son nacidas en principio, ex contracta y no ex lega. Las normas internacionales fueron tradicionalmente entendidas como reglas positivas que tenían su origen o bien en la costumbre o bien en la ley y por tanto en el consentimiento de los Estados. En la mencionada sentencia del caso Lotus, el Tribunal se negó a interpretar la expresión «principios del Derecho internacional» de otra forma que no fueran asimilados a reglas positivas; esto es, consuetudinarias o convencionales.

Pero ha habido en la doctrina y práctica internacionales una evolución. En su Curso General de la Haya el profesor Mosler planteó ya el problema de ese elenco de reglas jurídico positivas, que en el orden jurídico internacional moderno se sustraen a la libre disposición de los Estados.

El TIJ, después de 1945, en reiteradas ocasiones ha orientado su jurisprudencia en esta misma dirección: En su opinión consultiva sobre la admisibilidad de determinadas reservas interpuestas a la Convención para la represión del delito de genocidio, y para marcar la naturaleza vinculante de determinadas normas, al margen de todo acuerdo, que la dicha convención,  hizo el pronunciamiento siguiente:

«Los principios que están en la base de la convención son principios reconocidos por las naciones civilizadas como vinculantes para los Estados, incluso al margen de todo lazo convencional» (CJI, Convención sobre el genocidio, 23. 5 91, pág 23).

Un poco antes, en el asunto que enfrentó al Reino Unido y Albania en 1949, el mismo Tribunal había estimado que este país, tenía la obligación de notificar,  la existencia de un campo de minas en las aguas territoriales albanesas:

«Estas obligaciones, decia el Tribunal, no están fundadas en la Convención VIII de La Haya de 1907... sino en determinados principios generales, bien conocidos, tales como consideraciones generales de humanidad, más absolutos incluso en tiempo de paz que en tiempo de guerra, el principio de libertad de comunicaciones marítimas, y la obligación para todo Estado de no permitir el uso de su territorio para la realización de actos contrarios a los derechos de otros Estados»

Finalmente, bien que en una opinión disidente y frente a la posición, más cautelosa que adoptó la mayoría del Tribunal, el juez Tanaka afirmaba en una Opinión consultiva:

«El art. 38,1c (del Estatuto del TIJ) no exige que sea indispensable el consentimiento de los Estados para el reconocimiento de los principios generales. Los Estados que no reconozcan el principio o, incluso, llegaren a dudar de su validez, continúan, sin embargo, sometidos a él, gracias a esta fuente, el Derecho internacional puede ver fundada su validez, al margen de la voluntad de los Estados, en el Derecho natural, en parte él encarna el aspecto supranacional y suprapositivo del Derecho internacional»

Es decir, subsistiendo en el Derecho internacional moderno el consentimiento como fuente inmediata de la norma internacional, se percibe hoy una cierta reacción frente a él. El problema adquiere perfiles iusfilosóficos. Esto es, si el Derecho internacional, se funda exclusivamente en la voluntad humana, no hay ni puede haber regla objetiva; dependerá su existencia o validez, del pacto o de la aceptación más o menos generalizada. Por el contrario, aunque se dé por supuesto que el orden internacional, seguirá teniendo al consensos omnium, como base de la norma positiva, es posible entenderlo como norma objetiva si una parte de este Derecho se sustrae a la libre disposición y arbitrio de los Estados. Normas establecidas por el uso generalizado y constitutivas de principios generales del Derecho, pueden ser entendidas como formando parte de ese Derecho «supraconsensual» que se manifiesta como Derecho necesario.

Así por ejemplo la buena fe es una norma consuetudinaria y, a la vez, un principio general del Derecho en el sentido del art. 38 del Estatuto del TIJ. Pero, además de ser estas dos cosas, ¿puede ser un Principio en el sentido que venimos ahora hablando? ¿Es que seria posible un sistema jurídico fundado en el principio contrario de la mala fe? La Corte de Justicia Internacional de La Haya contesta hoy esta cuestión de modo negativo.

Se sigue planteado un difícil problema de distinción entre los principios ético morales y los principios que configuran la «Constitución» del Derecho internacional y son reglas de Derecho positivo. En el mencionado caso de los Asuntos del Suroeste africano el Tribunal hubo de enfrentar, en tanto que órgano judicial, aunque en una opinión consultiva, este problema y lo resolvió en la siguiente forma:

«Se ha dejado entender que consideraciones de humanidad bastarían para dar lugar al nacimiento de derechos y obligaciones jurídicas La Corte no lo cree así. La Corte juzga según Derecho, y no puede tomar en cuenta principios morales más que cuando se les haya dado forma jurídica bastante... "

El Tribunal, se abstuvo de concretar el procedimiento por el que los principios morales «adquieren forma jurídica bastante» para ser susceptibles de aplicación como reglas jurídicas positivas. La doctrina tampoco lo ha conseguido.

Como el profesor Mosler nos ha recordado tales principios no tienen por qué ser sólo reglas procedimentales sino también sustantivas. A semejanza del Derecho constitucional, al lado de reglas relativas a la estructura orgánica de un Estado  y normas sustantivas, en el orden jurídico internacional, puede haber junto a principios de carácter formal, otros de naturaleza sustantiva como el de la coexistencia y cooperación.

La analogía puede ser prolongada. Entre las reglas básicas de ese Derecho suprapositivo en un sistema constitucional moderno se suele diferenciar entre las que han recibido consagración en la constitución (nullum crimen nona pena sine lege) y aquellos otros que pueden no haberla conseguido (no hay castigo sin culpa).

Al grupo 1º pertenecen sin duda aquellos principios que están tan conectados con la estructura intima del ser humano que fácilmente se transforman en principios de conducta (principio de la buena fe o del cumplimiento de lo pactado). Tocamos con ello un aspecto común a juristas y moralistas: el de la racionalidad de la regla consuetudinaria. Pero aquí es oportuna la máxima prudencia. Hay algo más directamente conectado con ese recto juicio de la conciencia moral del hombre que el respeto a la libertad del otra. Y, sin embargo, la experiencia histórica nos enseña que la aceptación generalizada implantó como tráfico internacionalmente lícito el de la trata de esclavos. Si desapareció, no fue sólo por la repulsa a una percepción ética de los valores humanos, sino también por el cambio de las circunstancias socioeconómicas que hicieron de esta trata una granjería cada vez menos rentable.

Los del 2º grupo probablemente no necesitan ese grado de positivación. El Derecho no puede ponerse en flagrante contradicción consigo mismo. Seria impensable aceptar la validez de un acuerdo internacional por el que los Estados se liberaran recíprocamente de la responsabilidad que el Derecho internacional les impone por actos contrarios a este orden jurídico y que han tenido lugar en ámbitos en los que ellos ejercen soberanía plena. De conformidad con la idea desarrollada por el árbitro Max Haber en el asunto Palmas, la soberanía territorial no sólo confiere derechos, es también fuente de obligaciones jurídico internacionales que pesan sobre los Estados.

LIBRERÍA PAIDÓS

central del libro psicológico

REGALE

LIBROS DIGITALES

GRATIS

música
DVD
libros
revistas

EL KIOSKO DE ROBERTEXTO

compra y descarga tus libros desde aquí

VOLVER

SUBIR

ver también:
caracteres del derecho internacional
relaciones entre el derecho internacional y los derechos internos
relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno en el derecho constitucional comparado
relaciones entre el derecho internacional y el derecho español
la sociedad internacional y su derecho
 la costumbre en el derecho internacional
los tratados internacionales como fuente del derecho internacional
interpretación de tratados internacionales y ámbito de aplicación
validez y modificación de tratados internacionales
ter minación y suspensión de tratados, los actos unilaterales