Los tratados internacionales como fuente del derecho internacional.

1. EL TRATADO INTERNACIONAL: NOCION Y CARACTERES

a) Noción

El tratado internacional es a la vez manifestación de la independencia originaria de los Estados, como expresión de ese resultado de quedar obligados. «La Corte—decía el TPJI en su primera sentencia—se resiste a ver en la conclusión de cualquier tratado, un abandono de soberanía. Sin duda alguna, toda convención, al generar una obligación de esta naturaleza introduce una restricción en el ejercicio de derechos soberanos del Estado. Pero la facultad de contraer tales compromisos internacionales es precisamente un atributo de la soberanía del Estado.

Las limitaciones a la libertad de un Estado por efecto de tratados no le afectan a su independencia mientras éstos no le despojen de sus poderes orgánicos y no le coloquen bajo la dependencia jurídica de otro Estado o de alguna institución supranacional. Uno de los criterios que mejor refleja la igualdad contractual de los Estados es la equivalencia de las prestaciones y contraprestaciones estipuladas en él.

La teoría del acuerdo internacional se mueve constantemente entre dos coordenadas: el acto negocial por el que dos o más Estados o, sujetos del Derecho internacional disponen y ordenan sus respectivos derechos y deberes, y el acto normativo por el que esos mismos sujetos crean normas que les obligan. En lo primero el acuerdo se aproxima al contrato del Derecho privado interno estatal con su estructura fundamentalmente sinalagmática. En lo segundo, en tanto que norma escrita y creada de modo reflexivo, el acuerdo internacional hace función de ley. De aquí que el régimen y efectos de estos actos consensuales, vayan más allá del ámbito de disposición jurídica de los sujetos que participan directamente en su creación.

La teoría de Triepel, fundada en la distinción que antes hiciera Bergbohm entre actos consensuales normativos (convención) y actos meramente generadores de derechos y deberes subjetivos (contrato) no explicaba el origen y fundamento del Derecho internacional, si, en cambio, apunta a dos tipos ideales de normas convencionales internacionales mezcladas indistintamente en los acuerdos internacionales. En una opinión individual el juez Max Haber hacia observar en los tiempos de la Sociedad de las Naciones que, según el régimen de esta ciudad (Dantzig), establecido por el Tratado de Paz de Versalles con entera independencia de la voluntad de los directamente interesados (Sociedad de las Naciones, Polonia y Dantzig), y en la medida en que cada uno de estos tres sujetos tenía la condición de titular de derechos subjetivos, debía considerárseles facultados a hacer o no uso de tales derechos.

Sobre los elementos que utiliza el art. 2 de la Convención de Viena, la doctrina, tiene hoy la siguiente definición del acuerdo internacional: Acto jurídico consensual concertado por sujetos de Derecho internacional y sometido por ellos a este Derecho.

La condición de acto jurídico consensual distingue al tratado internacional de la categoría de los actos unilaterales internacionales, hoy todavía poco importante. Pero, marca bien que la esencia del acuerdo es el juego y coincidencia de voluntades por los que dos o más sujetos de Derecho internacional expresan su voluntad de obligarse. Incluye, tanto al acuerdo bilateral como al multilateral.

El ser las partes intervinientes sujetos de Derecho internacional es ya un indicio y lo es aún más el contenido u objeto material del tratado; pero a efectos de su caracterización como acuerdo internacional es que las partes lo hayan querido colocar bajo el imperio de las reglas internacionales. El principio de la autonomía es aquí determinante. Si en el Derecho contractual interno la libertad de los contratantes debe ser entendida siempre «dentro del margen de libertad que las leyes conceden», en el Derecho internacional esta limitación no existe. Los Estados son libres para situar su acuerdo dentro o fuera del Derecho internacional común. Más aún, como nos lo indica el nº 2 del art. 38 del Estatuto del TIJ, tienen libertad para excluir la aplicación de reglas internacionales en la solución a dar a un asunto litigioso planteado ante el TIJ.

La determinación de que se trata de acuerdo concertado entre sujetos de Derecho internacional exige un comentario máyor puesto que afecta al problema de la capacidad.

b) Capacidad para concertar acuerdos internacionales

No serán acuerdos internacionales aquellos en los que todas las partes intervinientes no sean sujetos de Derecho internacional. La jurisprudencia internacional es aquí constante y no deja margen a la menor duda. «El contrato que no sea un contrato entre Estados, en tanto que sujetos de Derecho internacional, tiene su base en una ley nacional. La intervención eventual que un Estado cualquiera pueda hacer en favor de un nacional suyo, en defensa de los intereses de éste acerca de otro Estado y como consecuencia de las relaciones contractuales entre éste y dicho particular, es intervención de carácter internacional por la vía de la protección diplomática, pero no por la naturaleza internacional del acuerdo que exista entre ese Estado y el particular.

Hay sujetos aceptados hoy como tales en el orden internacional, que obviamente carecen de la facultad de concertar tales acuerdos. La exigencia de que sean sujetos de Derecho internacional las partes que intervienen en un tratado internacional es un criterio de exclusión pero no de afirmación en el sentido de que sólo hay tratado si los contratantes son sujetos de este Derecho. La condición de sujeto del Derecho internacional no implica necesariamente capacidad para concertar tratados internacionales.

Por otra parte, la capacidad de las organizaciones para ajustar acuerdos internacionales no está exenta de dificultades. Carecen éstas de competencia originaria y el criterio de referencia para determinarla no son las normas generales del Derecho internacional, sino el particular de sus respectivas cartas constitutivas.
El art. 6 de la citada Convención de Viena dice lapidariamente: «Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados internacionales.» Con ello deja abierto el problema de la regulación de la capacidad de las organizaciones internacionales, de las que la CV de 1969 no trata. Pero, en su concisión, el citado texto está lejos de ser un texto pacifico.

Cierra, una etapa superada del Derecho internacional en la que situaciones coloniales, como por ejemplo el protectorado, afectaban a la capacidad de contratación internacional del Estado protegido. Pero, margina los problemas espinosos que plantea hoy la regulación del ius contrahendi en el Derecho internacional : el de los Estados de estructura compleja, el que se refiere al de la capacidad de contratación en las organizaciones internacionales de integración, así como la de los entes (movimientos secesionistas en conflictos internos de Estados constituidos) con pretensión de constituirse un día en Estados.

En 1º lugar, como lo muestra el proceso de integración europea, éste afecta a la capacidad de contratación de los Estados que forman esa unión. El afianzamiento de la personalidad internacional de las instituciones comunitarias se hace a costa de la capacidad de los Estados miembros. Este proceso afecta igualmente a las relaciones de los terceros Estados con cada uno de los Estados integrados, así como con la Comunidad representada por las instituciones comunitarias.

En los Estados de estructura compleja y, en virtud de la distribución interna de competencias, las relaciones exteriores y, por consiguiente, el poder de contratación internacional corresponde al Estado central. La capacidad de contratación internacional de los Estados miembros se funda en el Derecho constitucional interno de cada uno de ellos. Ahora bien, el principio de efectividad juega aquí un gran papel. No la constitución formal, sino la realmente practicada es la que define en el plano internacional la facultad de contratación de los sujetos.

De este modo, se introducen determinadas pretensiones separatistas o autonomistas pugnando por adquirir un nivel de autonomía que la Constitución les negó. El ejercicio de tales competencias en el plano internacional les llevaría al reconocimiento por el Derecho internacional de unas competencias de las que carecen.

Por la misma razón los poderes revolucionarios nuevos, (movimientos secesionistas, frente nacionales de liberación) utilizan la contratación internacional como medio de afianzar su personalidad discutida o discutible.

Si en las elaboraciones doctrinales la capacidad de obrar y, en concreto, de concertar acuerdos internacionales se presenta como corolario de la personalidad, cabe también el planteamiento contrario, la personalidad jurídico internacional se afianza y consolida por el ejercicio de esa competencia.

c) Ausencia de forma

El acuerdo internacional carece de formas preestablecidas. Las que hoy el Derecho internacional general conoce, no son ad validitatem, sino ad solemnitatem.

En referencia a nuestro Derecho histórico, podemos decir, reproduciendo la vieja fórmula del Ordenamiento de Alcalá, que también en el sistema jurídico internacional «de cualquiera manera que los Estados quisieren obligarse, quedan obligados». El art. 2 de la CV exige la forma escrita, pero sólo a efectos de aplicación de las normas que dicha Convención establece, puesto que seria impensable aplicar el régimen de reservas o de depósito a tratados internacionales concluidos en forma verbal. Pero, en cambio, el Derecho constitucional interno de los Estados contratantes puede exigir determinadas formas en los acuerdos o, al menos, impedir la eficacia interna total o parcial de aquellos que no hubieren sido concertados en la forma establecida.

No es tampoco determinante la terminología utilizada: acuerdo, tratado, convenio, convención, declaración, canje de notas o de cartas etc. «Desde el punto de vista del carácter obligatorio de los compromisos internacionales, se sabe que éstos pueden ser adoptados en la forma de alianzas, de convenios, de declaraciones, de protocolos o de canje de notas.» La práctica de los Estados así como de las organizaciones y jurisprudencia de los tribunales internacionales han seguido usos muy diversos y «se ha reconocido carácter de disposiciones convencionales a numerosas clases de actos diferentes».

2. CLASES DE TRATADOS

Es ajena al Derecho internacional la idea misma de las categorías normativas en los actos convencionales. Esos diferentes nombres a los que hemos aludido no tienen tampoco un contenido preciso normativo, si bien en el moderno Derecho internacional se perfilan, distintas clases de acuerdos .

Los criterios doctrinales más utilizados a efectos de clasificación son éstos: el número de participantes, los modos o formas de conclusión, el objeto material de sus normas. Es posible también la combinación de unos con otros.

Por el de Estados participantes, que implica tanto el nº de los que intervinieron en la elaboración del texto del acuerdo como en el de Estados definitivamente vinculados, se habla de tratados abiertos y cerrados. En los primeros las formas de acceso al tratado para adquirir la condición de Estados contratantes, están aligeradas de modo que resulte fácil el ingreso en él. En los cerrados, las condiciones son estrictas.

La de acuerdos en forma solemne y en forma simplificada es clasificación que viene dada no por reglas internacionales, sino por las normas internas de los distintos Estados relativas a la conclusión de tratados. Los primeros son concluidos en nombre del Jefe del Estado y siguen, de ordinario, los procedimientos habituales de negociación y firma, autorización parlamentaria previa y ratificación. Los en forma simplificada aligeran las formas suprimiendo bien la autorización parlamentaria previa bien confiriendo a la simple firma o aprobación del acta de la negociación el valor de expresión del consentimiento definitivo para quedar obligados. El concepto de «acuerdos en forma simplificada» es relativo no sólo porque las prácticas constitucionales difieren en cada país, sino también porque un mismo tratado internacional puede ser para unos Estados contratantes acuerdo solemne y para otros acuerdos en forma simplificada. En el Derecho norteamericano acuerdos en forma simplificada (executive agreements = acuerdos concluidos por el ejecutivo) no son acuerdos sin participación parlamentaria, sino aquellos que sin la aprobación previa por una mayoría de dos tercios en el Senado, el Presidente los ratifica después de la autorización conferida por simple mayoría en el Congreso o, que el Presidente concluye sin intervención parlamentaria en ejecución de políticas marcadas por actos del Congreso

Desde el punto de vista del Derecho Internacional el valor de esta 2ª categoría es igual al valor vinculante de los tratados solemnes, pero puede no ser así en el Derecho interno, particularmente en los acuerdos administrativos que distintos ramos de la administración interna de países diferentes pueden concertar entre si y con ello afectar a cuestiones sobre las que la respectiva constitución hace reserva de ley. Los tribunales internos pueden denegarles entonces su aplicación por carecer de la base legal que tendrían si el tratado hubiera sido ratificado en forma solemne.

La simplificación en las formas de la contratación internacional vino determinada no sólo por la tendencia constante de los poderes ejecutivos de eludir las trabas que en su actuación les impone el control parlamentario, sino también por el legitimo de responder a las exigencias de flexibilidad y rapidez de la vida internacional. Hay en ellos un punto de confluencia y de conflicto entre dos evoluciones de signo contrario : la de la creciente interdependencia de los Estados y que conlleva el aligeramiento de formas y la de la participación creciente de los parlamentos que frena esa contratación.

Acuerdos bilaterales y multilaterales, y acuerdos marco e institucionales. Si en el Derecho internacional imperase un criterio equivalente al usual en el Derecho interno, el del ámbito de los sujetos vinculados o el de la aplicación territorial del mismo, serien ambos elementos indicativos de la jerarquía de sus normas. Los resultados finales en los trabajos de preparación de la CV sobre Tratados excluyeron el reconocimiento de categoría normativa diferente a los tratados bilaterales y multilaterales.

Es evidente que el acuerdo multilateral implica un mayor grado de objetivación de sus reglas. El juego de las adhesiones, reservas o el mismo depósito, sólo tiene sentido en un complejo normativo multilateral. Sin afirmar que la interpretación de los acuerdos multilaterales exige criterios diferentes, es indiscutible, que la búsqueda cuidadosa de la intención y voluntad de las partes tiene más justificación en un tratado bilateral que en otro multilateral.

En el paso del tratado bilateral al multilateral hay ya un salto, pero la línea de creciente objetivación se acentúa en las formas nuevas de los denominados acuerdos marco y en la de los acuerdos institucionales. Por los primeros las partes contratantes fijan las líneas básicas de sus relaciones recíprocas y abandonan a acuerdos ulteriores la reglamentación de detalle. Con ese proceder se marca una cierta dependencia de estos acuerdos de ejecución respecto del tratado primero. Los institucionales son los acuerdos que establecen las organizaciones internacionales, creando con ello, un nuevo sujeto de Derecho internacional. La base de estos acuerdos, es convencional pero pronto adquieren rasgos «constitucionales». Sus normas ordenan las competencias de los diferente órganos de la organización y suministran los criterios para juzgar de la legalidad de la normativa que surja de dichos órganos. Lo son igualmente de la conducta de los Estados en tanto que miembros de tal organización. Cuando esta carta es objeto de interpretación judicial (caso de las Comunidades europeas) los criterios que el órgano judicial utiliza en la interpretación de las mismas no difieren mucho de los usuales en los tribunales constitucionales internos.

3. CONCLUSION DE TRATADOS

La esencia del trabado internacional está en el consentimiento de las partes que se obligan con él. El proceso que lleva a ese resultado se orienta y tiene lugar en dos planos distintos: el de la preparación del contenido del proyectado acuerdo y el de la prestación del consentimiento. El 1º no condiciona al 2º. Aquél está regido por normas internacionales y constitucionales internas, éste como proceso de formación de la voluntad orgánica del Estado es regulado de modo fundamental por el Derecho interno. Esta doble actividad tiene su reflejo en la terminología utilizada por la CV sobre tratados, porque ésta distingue entre el Estado participante que ha intervenido en la negociación que elaboró y adoptó el texto del tratado y el Estado contratante que ha prestado su consentimiento para quedar vinculado por dicho acuerdo.

Aunque la práctica internacional sobre los modos de ajustar un acuerdo internacional ha sido siempre flexible, suelen distinguirse dos bien diferenciadas:

Negociación y firma. La primera tarea en el proceso de conclusión de acuerdos internacionales es la de fijación del texto que expresará la voluntad concorde de los Estados parte en un acuerdo internacional; eso supone una negociación en la que los representantes o delegaciones, a través de fórmulas de compromiso, llegan a la adopción de un texto final. Tanto si la negociación se hace a través de los cauces diplomáticos ordinarios, como si lo es por representantes especiales, los delegados deberán estar investidos por los denominados plenos poderes que les habilitan para la negociación y autenticación del texto. De conformidad con el Derecho internacional general tienen un poder general de representación de sus respectivos Estados los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores, y no necesitan presentar sus plenos poderes (art. 7,2 a).

El efecto ordinario de la firma es poner fin a la negociación y de autenticar el texto final del proyecto de acuerdo. Con ello se cierra la primera fase de la participación en la convención. Pero la firma no puede ser interpretada como promesa de los Estados firmantes de una ulterior ratificación del texto firmado y mucho menos, salvo determinación en contrario, como expresión del consentimiento del Estado para quedar obligado.

Pero la firma obliga a los Estados firmantes, por aplicación concreta del principio de la buena fe a no hacer con su conducta posterior muy difícil o imposible la ratificación por otros Estados de la proyectada convención, o, como dice hoy el art. 18 CV que frustren el objeto y fin del tratado. Les da derecho, bajo la condición suspensiva de una ulterior ratificación, a objetar las reservas que otros Estados pudieran interponer en el momento de la firma o de la ratificación. En términos generales, y respecto de los tratados multilaterales, los Estados firmantes, ratificantes en un tratado están obligados, antes de su entrada en vigor, por todas las normas que estos hayan establecido, en orden a su puesta en práctica (art. 24,4 CV).

Ratificación. Es la ratificación la que confiere a un Estado la condición de parte en un acuerdo internacional. En ningún caso se puede establecer una presunción de derogación a norma tan segura. Cuando en la época de la Sociedad de las Naciones se suscitó la duda sobre si el art. 338 del Tratado de Versalles en relación con el art. 23 del Pacto, era bastante a producir un efecto vinculante sin mediar un acuerdo internacional ratificado. El TPJI rechazó la tesis de que «no fuera necesaria la ratificación de la Convención de Barcelona y que dicha Convención pudiera producir los efectos previstos independientemente de la ratificación».

Los Estados tienen plena libertad para ratificar o no un acuerdo que ellos hayan previamente suscrito. Las razones por las que un Estado que había firmado se abstiene de ratificar son jurídicamente irrelevantes.

El proceso de formación interna de la voluntad del Estado es complejo y, sometido a reglas estrictas de naturaleza constitucional, puede con eficacia internacional ser manifestada esa voluntad estatal de forma atipica fuera de los cauces constitucionales. Así fue admitido implícitamente por el TIJ en el asunto de la Plataforma del Mar del Norte. De acuerdo con la doctrina sentada, la manifestación atípica de esa voluntad deber haber «sido absolutamente clara y constante... y aún así habrá que preguntarse por qué razón (el Estado) no adoptó la medida que se imponía, la de ratificar pura y simplemente. Este rigor en la manifestación de la voluntad de los Estados parecería, de primera intención, contraria al principio de la ausencia de formas; en realidad es protector de la regla fundamental del consentimiento como base de la obligación.

Ratificaciones imperfectas. La estructura compleja orgánica de los Estados modernos determina que el proceso de formación de la voluntad para la expresión del consentimiento sea laborioso: participación de las cámaras parlamentarias, en los Estados de estructura federal o parafederal, problemas competenciales en la intervención de los entes autonómicos y del Gobierno central, cuestiones de constitucionalidad del proyecto del tratado, participación de la administración consultiva, por lo que respecta a la manifestación del consentimiento, cumplimiento de las formalidades constitucionales previstas para expresarlo. El incumplimiento por parte de los órganos que intervienen en el proceso de ajuste de tratados internacionales introduce un vicio en la formación o manifestación del consentimiento de ese Estado para obligarse. ¿Cuál es el efecto a dar a tal irregularidad?

Desde un punto de vista dualista la contestación es muy sencilla: Ninguno. La irrelevancia del Derecho interno en el ámbito internacional, lleva a esta consecuencia. Desde una concepción monista con estricta prevalencia del Derecho interno sobre el internacional, el resultado es el mismo. Pero la práctica no se orienta sólo por construcciones doctrinales sino que precipita en fórmulas y soluciones de compromiso entre intereses encontrados.

En 1ª lugar se impone una observación de sentido común: ningún Estado cocontratante puede tener la pretensión de conocer mejor el Derecho interno en materia de conclusión de acuerdos internacionales que el propio Estado interesado. El principio de respeto a la independencia de cada uno impone la misma regla de abstención. Ahora bien, la práctica internacional enseña que los Estados fuertes y poderosos, incluso cuando son democracias, se aprovechan en la contratación internacional de la debilidad de los menos poderosos y mal organizadas desde el punto de vista de su Constitución interna. En el plano interno, signo y manifestación de esta debilidad, es el desarreglo interno y falta de respeto a las reglas competenciales que regulan las del poder ejecutivo respecto del parlamento. Ese poder que se siente débil y falto de legitimidad, busca en la vía internacional un reconocimiento que le afiance. El resultado puede ser el acuerdo internacional desigual. Por otra parte, la estabilidad y seguridad de las relaciones internacionales postula que los Estados estén por aquellas consecuencias que se derivan de los compromisos internacionales que sus respectivos gobiernos, concluyeron en su día. Pero el Derecho internacional en materia de determinación de la competencia para concluir acuerdos hace una remisión al Derecho interno. Sería una contradicción con esa remisión, que se declarara después la irrelevancia internacional de esas reglas internas a las que el Derecho internacional general se remite.

En consecuencia, la práctica, una vez más, tiene que ser una fórmula de compromiso que, alejada de todo dogmatismo doctrinal, lleve a una cooperación en las reglas del Derecho interno y del Derecho internacional.

El articulo 46 CV la concreta en estos términos:

«1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a uní norma de importancia fundamental de su derecho interno.
2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en materia conforme a la práctica usual y de buena fe.»

La posición desde la que tal norma ha sido redactada es cautelar y restrictiva; está en favor de la validez y no de la nulidad del acto y de ahí su formulación negativa. La violación tiene que ser manifiesta y afectar a una norma de su Derecho interno de importancia fundamental. Para evitar toda duda se formula en el nº 2 una interpretación auténtica del concepto violación manifiesta. Es el principio de la buena fe el que está aquí jugando, puesto que él va a decidir sobre el conocimiento que los demás Estados presumiblemente tenían de la infracción que de su Derecho interno cometía el gobierno con el que ellos estaban concertado el acuerdo.

El rigor de esta posición se equilibra con el derecho de denuncia unilateral que se otorga únicamente al Estado perjudicado. Otra cosa, no seria posible porque hubiera sido ir en contra de ese principio de la buena fe: «Tiene mala fe el que va contra sus propios actos.»

La escasa jurisprudencia anterior a la CV sobre este punto permite aventurar la opinión de que no será tampoco en el futuro un punto éste sobre el que se proyectará la jurisprudencia. Pero ello no significa que la regla carezca de importancia. Susceptible de interpretación es la expresión ambigua «derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados». En ella pueden estar comprendidas no sólo las normas de carácter procedimental, sino las materiales o de fondo. Una interpretación teleológica llevarte a esta segunda posición.

Otras formas de manifestación del consentimiento. La ratificación puede ser sustituida por otros modos de expresión del consentimiento para quedar obligado por acuerdo y de ellas el art. 14,2 CV recoge la aceptación o aprobación que son actos formales y solemnes. Estas tienen lugar cuando ha transcurrido el plazo fijado en la convención para la firma. La ratificación presupone la firma; no siendo ésta ya posible, el Estado interesado en vincularse a un acuerdo multilateral puede tomarse el tiempo necesario para hacerlo de una sola vez y no escalonar su vinculación en dos momentos. No obstante, existen casos en los que Estados que no han firmado, «aceptan» el acuerdo a reserva de ratificación ulterior.

El propio TIJ ha aceptado implícitamente la posibilidad de la prestación del consentimiento mediante actos concluyentes, no directamente encaminados a prestarlo, pero las condiciones en las que éste puede tener lugar son muy rigurosas. Como el consensualismo es aquí omnipresente, los Estados pueden acordar que la firma, el canje de los instrumentos que recogen el texto del acuerdo o cualquier otra forma sean modos de expresión del acuerdo definitivo (art. 11 CV).

La moderna evolución permite una vinculación parcial al texto de un convenio de modo que con el consentimiento de los demás puede un Estado vincularse a sólo una parte. Es el procedimiento del «voting out o «contracting out» (art.17,1 CV) o también, si el acuerdo contiene diversas opciones entre diferentes normas, la elección es posible cuando conste claramente a qué disposiciones se refiere el consentimiento (art. 17,2).

Entrada en vigor. Hay que entender el momento en el que el acuerdo comienza a ser vinculante para las partes contratantes. Nada tiene que ver con ella la publicación eventual del texto del acuerdo, cuestión que afecta a la aplicabilidad de dicho acuerdo.

El art. 24 CV establece que la entrada en vigor es aquella fecha que las partes contratantes hayan determinado. Pero esta no se establece arbitrariamente sino según criterios racionales. Para los tratados bilaterales la entrada en vigor es sencilla: el momento del intercambio de los instrumentos de ratificación o de la notificación recíproca de haberse efectuado ésta. En los multilaterales es más complicada. La operatividad y eficacia del tratado exige que haya un grupo relativamente importante de Estados comprometidos en él para que éste sea puesto en vigor. El nº es un criterio usual en las grandes convenciones; a veces se atiende también al peso e importancia de los Estados, según la materia u objeto del tratado. Así, por ejemplo, la entrada en vigor del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos pedía diez ratificaciones. Cuando entre los Estados vinculados por anteriores acuerdos hay un lazo especial de solidaridad, la entrada en vigor del nuevo suele quedar condicionada por la ratificación de todos, como es el caso de los tratados comunitarios en la integración europea.

4. LAS RESERVAS A LAS CONVENCIONES MULTILATERALES

4.1. Noción

Según la CV por reserva hay que entender «una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al afirmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado» (art.21,d).

La reserva se nos presenta como un incidente en el proceso de constitución de ese complejo de derechos y deberes entre los Estados parte en un tratado multilateral. Hay reservas materiales que afectan directamente al contenido; pero hay otras que son «interpretativas», en el sentido de que pretenden introducir, sólo respecto del Estado reservante una determinada interpretación de él que no es la que se deriva del sentido usual. Es normal que las reservas estén formuladas por el poder ejecutivo de los Estados, pero es posible que la que él introduce no lo haga por si mismo, sino que traiga su origen de las exigencias del parlamento cuando concedió éste la necesaria autorización para ratificar. En este caso la reserva tiene en el Derecho constitucional interno el sentido de una autorización condicionada.

La reserva es un medio de defensa, frente a la opinión mayoritaria, de la posición particular de un Estado en el proceso de elaboración del texto del convenio quedaron en minoría. Según la propia CV, en la aprobación en conferencia de los textos de un proyecto de convenio se sigue, en principio, la regla de los 2/3, pero que esta regla es de trabajo, y no elimina, la fuerza del consentimiento individual en el momento de la constitución de la obligación.

Hasta la época de la Sociedad de las Naciones el uso seguido en esta materia quería, una vez aprobados los textos de un proyecto de tratado multilateral y una vez en la fase de firma o ratificación, que el Estado que quisiera introducir una reserva que no hubiera sido aceptada durante el debate o deliberaciones sobre el texto, necesitaba la aceptación de todos y cada uno de los demás Estados participantes. A este principio se vinculaba la noción de integridad del acuerdo. Pero el TIJ negó a la vez que tal práctica hubiera llegado a ser una norma consuetudinaria del Derecho internacional.

La práctica de la unanimidad en la aceptación de las reservas se explica si atendemos a las características de esa sociedad, formada entonces por un número reducido de Estados y participando casi todos de unos mismos valores sociales. Pero la mundialización de la sociedad internacional rompe esa homogeneidad. El creciente nº de Estados ha multiplicado los diferentes intereses de cada uno de ellos. Este proceso ha tenido el efecto de transformar las reglas de la contratación internacional y, la necesidad de hacer mayor uso del mecanismo de las reservas. Se establece así una tensión entre dos metas ideales: La búsqueda del mayor nivel de homogeneidad del régimen a establecer lleva a la prohibición o restricción del uso de las reservas, pero con ello se reduce el circulo de Estados participantes. Si, se desea fomentar el mayor grado posible de participación de los Estados, hay que flexibilizar el uso de las reservas. Es, una cuestión de política legislativa y según un amplio abanico de posibilidades que va desde un régimen muy liberal en el uso de la reservas hasta la prohibición estricta de toda reserva en defensa de esta homogeneidad.

4.2. Evolución en la práctica de las reservas

Durante el siglo XIX y hasta la creación de la S de las N. la práctica seguida fue la de la unanimidad en la aceptación de modo que bastaba que uno sólo de los Estados participantes en la conferencia hiciera oposición a la reserva interpuesta por otro, para que éste se viera colocado en la disyuntiva de o renunciar a la reserva y ratificar sin más o renunciar a ser parte en el convenio. Pero la práctica desarrollada dentro de esta organización suscitó ya la primeras dudas sobre la bondad y oportunidad de tal modo de proceder. A petición del Consejo de la Sociedad, la Comisión para la Codificación Progresiva del Derecho internacional redactó un informe en el que se recomendaba al Secretario General de la organización, que «tomara en cuenta en materia de reservas las disposiciones adoptadas por la conferencia que aprobaba tales convenios». Y en algunas conferencias realizadas se inició ya una flexibilización.

El adoptado por la OEA a partir de 1928 fue bastante diferente. Todo Estado participante en la conferencia puede ratificar con reservas, pero los demás están en el derecho de objetarlas o no. Si no las objetan, el silencio vale como aceptación. Si, la objeta, el convenio entre el Estado reservante y el objetante es como si no existiera. El resultado práctico al que lleva el sistema americano es el siguiente:
El convenio se mantiene integro entre los Estados que ratifican sin reserva alguna el texto;
Entra en vigor con efectos limitados entre los estados reservantes y los que aceptan la reserva;
El convenio es inexistente entre los Estados reservantes y los que se oponen a esas reservas.

En estas condiciones, la gestión del depósito de los instrumentos de ratificación, provistos de reservas, de la Convención para la represión del delito de genocidio, por parte del Secretario General de las NNUU hizo aflorar problemas. Por una parte, esta convención debería recoger el mayor número de adhesiones posibles, por la otra, existía la duda de que algunas de las reservas interpuestas fueran admisibles por afectar, acaso, a la sustancia misma del convenio y a las obligaciones estipuladas en él. Fue así como se formuló por la Asamblea General de las NNUU una petición de opinión consultiva, cuya doctrina ha pasado hoy en buena parte a ser Derecho escrito en la CV.

3. El régimen de la CV en materia de reservas.

Antes, aclaremos unos cuantos conceptos previos.

En el procedimiento de conclusión de acuerdos internacionales hay dos momentos claves en la exteriorización de la voluntad para obligarse: el de la firma y el de la ratificación. El de la ratificación como decisivo y generador de los derechos y obligaciones que nacen del acuerdo internacional. El de la firma, como exteriorización de la conformidad en lo que respecta a las particularidades del texto aprobado, y a la posición que cada Estado haya podido adoptar con relación a él y los demás Estados. Los dos momentos son hábiles a efectos de formulación de reservas (art. 19 CV). Pero ésta sólo es definitiva cuando, interpuesta en la firma, se mantenga en la ratificación (art. 23, 2 CV). La fecha de dicha reserva es la de la ratificación, no la de la firma.

Otro punto que en el pasado dio lugar a dudas fue la noción de «Estado interesado» en el acuerdo multilateral para derivar de ella el derecho a objetar las reservas que pretendan imponerse respecto de tal convenio. Hoy el art. 23 CV lo resuelve entendiendo por tales los Estados contratantes, por tanto, los que han ratificado y los demás «facultados para llegar a ser parte en el tratado». Es decir, también aquel que ni firmó ni ratificó, ni siquiera tomó parte en el convenio. Tal liberalidad, sólo se explica por el distinto efecto que el TIJ y la CV dan a la objeción a la reserva. En la opinión consultiva del TIJ, la reserva renta el efecto de excluir al Estado reservante, en la CV no es así. Esta condición de «Estado interesado» le da derecho a ser notificado de la interposición de reservas y a objetarlas. Aunque la CV no lo determina, hay que entender que el efecto de las objeciones que dicho Estado pueda interponer es sólo pleno y no meramente provisional, si él mediante ratificación o adhesión viene a ser parte en el convenio.

Otro punto necesitado de clarificación es el relativo a las facultades de gestión de las reservas del depositario del acuerdo multilateral. Si el depositario es una organización internacional o el Secretario General de esa organización ello implica un cambio respecto a la función tradicional de depositario ejercida por los Estados. Un Estado depositario se sitúa en un plano de igualdad respecto de los demás Estados participantes. El Estado depositario simplemente archiva lo que se le remite y lo comunica a los interesados, dejando a la apreciación de cada Estado los efectos jurídicos. En la organización internacional se ejerce de modo sistemático y permanente y ello lleva a la introducción de prácticas con valor jurídico; pero, es función que la organización internacional ejerce desde su misión general de favorecimiento del desarrollo del Derecho internacional. La secretaria toma así una posición beligerante.

En este sentido se había orientado, la práctica de la Secretaria de la Sociedad de las Naciones y la de las NNUU después, hasta 1951. Pero el TIJ con su opinión consultiva frenó esta evolución. Hoy la CV la ha confirmado de modo que son exclusivamente los Estados los habilitados para deducir las consecuencias jurídicas que se deriven de las reservas y de las objeciones a éstas.

El problema central en un acuerdo multilateral, es la condición de reservable o no que este convenio pueda tener. Y si lo es, hasta qué punto y con qué efectos.

La CV muestra una clara orientación en favor de las reservas, puesto que son admitidas siempre que: a) No estén expresamente prohibidas por el tratado; b) Fuera de los casos previstos en a), y c) cuando la reserva sea compatible con el objeto y fin del tratado. La manifiesta igualmente por el trato que dispensa a las declaraciones admisibles: a) Ya que la aceptación de una reserva que interpone un Estado que desea formar parte de una convención lo convierte en parte desde el momento en que sea aceptada por un Estado que ya lo es; b) Entre un Estado reservante y aquel que objeta la reserva la convención entra en vigor, salvo en la parte afectada por dicha reserva; c) El silencio es interpretado como aceptación de la reserva; d) No hay necesidad de aceptación cuando la reserva esté expresamente autorizada por el tratado.

Solamente en dos casos se rompe esta tendencia favorable a la interposición de reservas: Cuando se exige la aceptación unánime de la interpuesta si del número restringido de Estados participantes o del objeto y fin de éste se puede deducir que era requisito esencial en el consentimiento; y cuando la reserva formulada respecto del instrumento constitutivo de una organización queda condicionada a la aceptación del órgano competente de ésta.

Cierto es que este favorecimiento de las reservas está en función del principio del favor negotii. Una vez constituido el acuerdo, el sistema de la CV es facilitar después la retirada de las reservas por los Estados que la interpusieron. Hay aquí una presunción, no siempre confirmada en la práctica.

En una valoración global puede decirse que este régimen en materia de reservas, que la CV consagra, viene impuesto por la propia naturaleza de la sociedad internacional; pero acaso se extremó el criterio de la flexibilidad del que es ejemplo la propia CV, que se abstiene de precisar cuál habla de ser su propio régimen. Y ha sido origen de alguna complicación la remisión del articulo 19 c al objeto y fin del acuerdo, con lo que deja al criterio individual de cada Estado la determinación de la compatibilidad o incompatibilidad de la reserva interpuesta, sin referencia alguna a instancias independientes que pudieran juzgar con objetividad.

No ha quedado recogida en la CV la presunción manejada por el TIJ en su sentencia sobre la Plataforma del Mar del Norte en el sentido de que una norma que la Convención declare reservable presumiblemente es convencional y no consuetudinaria, así como su contraria de la condición no reservable de las reglas generales del Derecho internacional. El régimen de reservas en abstracto nada tiene que ver con el proceso de formación de la regla consuetudinaria «ya que la reserva está destinada a actuar exclusivamente en el plano convencional». Si el Derecho internacional consuetudinario sigue siendo un Derecho dispositivo, los Estados partes en un convenio pueden disponer ínter se de forma diferente a lo que establezca la regla internacional común. Pero en realidad esta consideración no es bastante a invalidar la presunción de que un convenio con propósito codificador, si hay partes que se declaran en él irreservables, se establece con ello una fuerte presunción de que la conferencia que lo elaboró consideraba a ese elenco de normas irreservables como Derecho común.

5. REGISTRO Y PUBLICACION DE TRATADOS

Según el art. 102 de la Carta de las N.U. las tratados y acuerdos internacionales en los que los miembros de las N.U. sean parte deberán ser registrados en la Secretaria de la Organización y publicados por ésta «a la mayor brevedad posible». El art. 80.1 de la CV formula esta obligación con carácter general, bien que modulándola, como un deber de transmisión para los Estados parte o para el depositario, si ha sido previsto en el tratado. El antecedente de estas disposiciones hay que verlo en el art. 18 del Pacto de la Sociedad de las Naciones que imponía igual obligación.

La regla se sitúa estrictamente en el plano del Derecho convencional y responde a una idea que en los tiempos de la S. de las N. gozó de gran predicamento. Si los Pactos secretos entre Potencias fueron causa del conflicto bélico, era necesario hacer que los tratados internacionales fueran siempre públicos.

No existe norma alguna del Derecho internacional general que condicione la validez de un acuerdo internacional a su publicación. Si tal prohibición existiera es obra del Derecho convencional, y, en efecto, en su primera literalidad, el Pacto sancionaba con la nulidad la falta de publicidad del acuerdo. De modo más prudente el art. 102 de la Carta se limita a restringir su eficacia puesto que tal carencia sólo tiene como consecuencia la imposibilidad de invocarlo ante cualquier órgano de las N.U. La CV silencia por completo este aspecto y se limita a imponer un deber de comunicación a la Secretaria de las N.U. «una vez que haya entrado en vigor.

El TIJ ha rebajado, aún más los efectos jurídicos de la falta de registro de un acuerdo en la época de la Sociedad de las Naciones. Frente a un curioso argumento del gobierno de África del Sur que pretendía deducir de la falta de registro, según el art.18 del Pacto, la nulidad del Mandato que se le había entonces conferido sobre el Suroeste Africano, este Tribunal estimó que no era necesario tal registro porque constituía la concesión de ese Mandato un acto institucional de la propia Sociedad y, en todo caso, este acto, había sido publicado en el Journal Officiel de la Sociedad.