CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES

Primera parte

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RENTA VITALICIA
LA FIANZA
DEPÓSITO

 

RENTA VITALICIA

El contrato oneroso de renta vitalicia. Concepto.

 

Es un contrato aleatorio, definido en el art. 2051 como “aquellos en que las ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto”. Podemos considerar este contrato como el más importante de la categoría.
La definición de renta vitalicia figura en el título XII, “Del contrato oneroso de renta vitalicia”, art. 2070: “Habrá contrato oneroso de renta vitalicia cuando alguien por una suma de dinero, o por una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble que otro le da, se obliga hacia una o muchas personas a pagarles una renta anual durante la vida de uno o muchos individuos, designados en el contrato”.
El codificador no va a tratar de la constitución de rentas perpetuas como eran los censos, porque esa clase de renta no podrá constituirse sino sobre bienes raíces que deberán ser considerados cuando se traten los derechos reales. Vélez Sarsfield apunta que en ese momento, el tratamiento de los derechos reales establecerá que en ellos no se pueden reconocer gravámenes de rentas de ninguna clase por más de diez años.
El codificador rechaza la posibilidad de tratar las llamadas rentas perpetuas, que figuraban admitiendo la posibilidad de que la renta pueda ser perpetua o vitalicia, siendo la primera la constituida o reservada por tiempo indeterminado.
La constitución o celebración  del contrato se produce por la entrega de la cosa que puede ser una suma de dinero o una cosa apreciable en dinero mueble o inmueble y que, con motivo de esa entrega, simultánea con el nacimiento del contrato, el que ha recibido la suma de dinero o la cosa se compromete a pagar una renta anual, por todo el tiempo que dure la vida de una o más personas designadas en el contrato para fijar el límite temporal del mismo, al que se designe como beneficiario.
Es un contrato real, pero debido a la indeterminación respecto del tiempo en que se abonará la renta, es también aleatorio por no estar fijadas en el momento de la celebración las posibles ventajas o pérdidas que tendrán ambas partes que han celebrado el acuerdo.
Para la doctrina y la jurisprudencia, nada impediría que ella fuese semestral, trimestral y hasta mensual, ya que ello podría ser válidamente convenido por las partes sin vulnerar presupuestos que hagan al orden público ni a las prescripciones contenidas en el art. 953.
En la nota, Vélez Sarsfield también puntualiza que sólo trata el título de la renta vitalicia como contrato oneroso, pues cuando aquélla se constituya gratuitamente, será una donación a plazo.
De la definición surgen los elementos que son necesarios con motivo de la celebración del contrato:
1.-  que exista o quede constituida una obligación por parte del deudor de la renta de pagar una renta, que el Código dice anual, pero por lo que hemos dicho puede ser semestral, trimestral o mensual. La deuda puede ser pagada por adelantado, o bien por período vencido; esto último adquiere importancia, como luego veremos, para el supuesto de la muerte del beneficiario;
2.-  esta obligación tendrá carácter vitalicio y deberá ser cumplida mientras dure la vida o vidas involucradas al momento del consentimiento de las partes, es decir, al de la celebración; no se trata de rentas perpetuas, que se constituían como cargas de la propiedad y que eran designadas habitualmente con el nombre de censos, que sólo están autorizadas en el Código con una limitación temporal de cinco años (art. 2614);
3.-  la obligación de pagar la renta expresada en el apartado 1 se constituye como consecuencia de la entrega al deudor rentario, por parte del dador, de una suma de dinero o de una cosa apreciable en dinero, mueble o inmueble. Cuando de trate de dinero, se dice que la renta se constituye a “precio de dinero”, y cuando se entrega una cosa se dice habitualmente que es a “fondo perdido”, ya que a la muerte del constituyente de la renta, sus herederos no encontrarán en la sucesión valor alguno equivalente.
Por nuestra parte, entendemos que este contrato que tiene particularidades muy especiales, puede encubrir un negocio o relación jurídica que tiene otros fundamentos; a veces para asegurarse una vejez tranquila y sin sobresaltos, otras por la probabilidad de designar beneficiario a un tercero ajeno al contrato, el de realizar una donación encubierta que estaría tal vez imposibilitado de hacer por afectar su legítima. Cada caso motivará que debamos desentrañar primero la verdadera relación jurídica existente entre las partes y también la real causa determinante del contrato.

Caracteres.

1)   Unilateral.-  Se trata de un contrato unilateral. Adoptamos este criterio que resulta mayoritario en contra de la opinión de Salvat, quien entiende que la renta vitalicia era un contrato bilateral “pues una de las partes entrega el capital y la otra se obliga a pagar la renta”.
2)   Oneroso.-  Vélez Sarsfield lo denomina contrato oneroso de renta vitalicia, expresión que repita en el texto del respectivo artículo. Aquí la ventaja que se le concede a una o a ambas partes no les es concedido sino por una prestación que ella le ha hecho (entrega de la suma de dinero o de la cosa) o que se obliga a hacerle (por ejemplo, pago de la deuda por el tiempo que dure la vida del cabeza).
3)   Real.-  Para su perfeccionamiento requiere la entrega de la cosa, que es una exigencia constitutiva de los negocios reales, pues tiene lugar contrahendi causa o contrahendi vel obligandi causa y no solvendi causa.
Conforme a lo normado por el art. 2071, que dice: “El contrato oneroso de renta vitalicia no puede ser hecho, pena de nulidad, sino por escritura pública, y no quedará concluido sino por la entrega del dinero, o por la tradición de la cosa en que consistiese el capital”.
4)   Nominado o típico.-  Por cuanto tiene nombre y regulación en el Código Civil, dando las pertinentes acciones para que las partes puedan reclamar en justicia sus derechos adquiridos a través de la celebración del contrato.
5)   Aleatorio.-  Por cuanto las ventajas o pérdidas de las partes dependerán de un acontecimiento incierto, relacionado con el tiempo en que se producirá la muerte del llamado cabeza de la renta.
6)   Solemne.-  Tomando partido por la denominación de los contratos solemnes relativos.

Comparación con otras figuras.

1)   Con la pensión de alimentos.-  Ésta es una diferencia clara cuando la pensión por alimentos surge como consecuencia de alimentos nacidos ex lege, ya que en este caso no hay acuerdo previo, consentimiento ni contrato.
Conforme Borda puede ser gratuito u oneroso. Y aquí la distinción reside en que en el contrato por alimentos la duración del mismo depende en todos los supuestos de la vida del alimentante, caducando con su mejora de fortuna o con su muerte, mientras que en el contrato de renta vitalicia, será la vida del llamado cabeza de la renta el que ponga fin a la obligación del deudor para el pago de la renta, independientemente de la situación patrimonial del beneficiario o acreedor de la renta.
2)   Con el seguro de vida.-  Reconocemos la existencia de similitudes entre ambos contratos pues los dos son aleatorios y las posibles ventajas de la mayor o menor prolongación de la vida de una de las partes. En ambos contratos, por otra parte hay una intención de previsión, por la cual una de las partes quiere asegurarse para sí o para terceros, la entrega de una suma de dinero o de una renta.
Pero mientras que en la renta vitalicia el dador entrega un capital a cambio de una renta ad vitam para sí o para quien él designe beneficiario, en el seguro de vida el asegurado entrega de por vida o hasta cumplir un determinado plazo o cierto número de años, una cuota o prima, a cambio de la cual el asegurador se compromete a pagar un determinado capital a las personas designadas por el asegurado en el contrato, cuando él fallezca, pudiendo también convenirse que al vencimiento de determinado número de cuotas se le abone a él si sigue con vida.
3)   Con la donación con cargo.-  En uno existe una liberalidad y en el otro estamos frente a un contrato oneroso.

Objeto.

De acuerdo con el art. 2074: “La prestación periódica no puede consistir sino en dinero; cualquiera otra prestación en frutos naturales o en servicios, será pagadera por su equivalente en dinero”.
En consecuencia, decimos que el objeto de la renta vitalicia consistirá en el pago periódico de una suma de dinero fijada por las partes al momento de la celebración del contrato, y que para el supuesto de haberse establecido el pago en frutos o servicios deberá hacerse la pertinente conversión a dinero para el pago de la renta convenida.

Capacidad.

Hemos puntualizado que las partes que celebran el contrato oneroso de renta vitalicia son el dador, que entrega el capital, y el deudor, que se obliga a pagar durante toda la vida de las personas designadas  como cabezas de la renta una determinada cantidad anual.
Si bien éstas son las partes que lo celebran en el respectivo contrato, debe figurar la persona o personas cuya vida o vidas van a fijar el término de duración de la prestación asumida por el deudor y también quién va a resultar beneficiario del pago establecido, dejándose constancia de que para la formación del acuerdo debe individualizarse el beneficiario.
El contrato sólo es celebrado entre quien entrega el capital y quien se obliga a abonar las anualidades, es decir, entre el llamado dador y el deudor, y serán éstos quienes al momento de la celebración del contrato deberían tener la capacidad requerida por la ley.
Entendemos que a pesar de la primera parte del artículo que analizamos, la capacidad que se requiere para el contrato de renta vitalicia es la capacidad que se tiene por el hecho de haber cumplimentado el requisito marcado por el cumplimiento de los veintiún años. Desde allí sólo serán incapaces aquéllos que puedan encuadrarse en los supuestos marcados por el Código, sordomudos que no saben darse a entender por escrito y dementes declarados tales en juicio. Por las características especiales del contrato, entendemos que tampoco podrían celebrar válidamente el contrato oneroso de renta vitalicia los inhabilitados previstos por el art. 152 bis en sus tres incisos, ya que, según lo dispone el artículo más adelante, sin la conformidad del curador, los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos.
Agrega el mismo art. 2073 en su segundo párrafo: “Tiene capacidad para constituir una renta vitalicia por venta que hiciere de cosas muebles o inmuebles, el que la tuviere para venderla; y tiene capacidad para obligarse a pagarlas, el que la tuviere para comprar”.
Para el supuesto de que el beneficiario no sea el que dio el capital y resultase incapaz de derecho para recibir liberalidades de parte del dador, la renta no sería nula, sino simplemente que la obligación de pagar la anualidad subsistiría para el deudor, debiendo ser recibida por el constituyente o sus herederos. Es lo que dispone el art. 2079 al decir: “En el caso en que la renta se hubiese constituido a favor de un tercero incapaz de recibir del que ha dado el valor de ella, el deudor no podrá rehusar satisfacerla. Ella debe ser pagada al que ha dado el capital, o a sus herederos hasta el momento prescripto por el contrato para su extinción”.

Forma.

Conforme al art. 2071: “El contrato oneroso de renta vitalicia no puede ser hecho, pena de nulidad, sino por escritura pública, y no quedará concluido sino por la entrega del dinero, o por la tradición de la cosa, en que consistiese el capital”.
Conforme a lo dispuesto sobre las formas de los contratos, de acuerdo al art. 1183: “Cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada especie de instrumento, el contrato no valdrá si se hiciese en otra forma”.
La renta vitalicia debe ser constituida por escritura pública bajo pena de nulidad por aplicación concordante de los arts. 1184 y 2071, no resultando factible que la exigencia legal pueda ser superada mediante la celebración del contrato por instrumento privado.
Salvat expresa: “La escritura pública es exigida, como dice la ley, bajo pena de nulidad, es decir, ad solemnitaten; a falta de ella, el acto no tiene valor alguno, ni siquiera como obligación de hacer, y las partes pueden, sin la más mínima responsabilidad, negarse a su cumplimiento”.

Casos particulares de nulidad.

En este singular contrato la vida o las vidas tenidas en cuenta harán o serán el álea que motivará los beneficios o perjuicios que las partes van a obtener.
Dispone el art. 2078: “El contrato de renta vitalicia será de ningún efecto cuando la renta ha sido constituida en cabeza de una persona que no existía el día de su formación, o en la de una persona que estaba atacada, en el momento del contrato, de una enfermedad de la que muriese en los treinta días siguientes, aunque las partes hayan tenido conocimiento de la enfermedad”.
Debemos contemplar dos supuestos diferentes de nulidad del contrato; en el primero la persona designada por las partes para medir temporalmente la obligación de pagar la renta estaba muerta o no existía al momento de la celebración del contrato; en consecuencia, éste queda nulo y no producirá efecto alguno.
El otro supuesto contemplado por el art. 2078 es la muerte del llamado cabeza de la renta - dentro de los treinta días de celebrado el contrato - de una enfermedad de la que padecía al momento de la celebración del mismo, sea esta circunstancia conocida o no por las partes que celebran el contrato.
Ahora bien, en el supuesto de que sean varios los denominados cabezas, el Código establece en el art. 2085: “Cuando la renta vitalicia es constituida en cabeza de dos o más, a favor del que da el precio de ella o de un tercero, la renta se debe por entero, hasta la muerte de todos aquellos en cabeza de quienes fue constituida”. Es decir, cuando las partes han designado no sólo una persona como cabeza, sino que previsoriamente han designado dos o más, la muerte de la última de las personas designadas recién producirá la extinción o conclusión de la obligación del deudor de pagar la renta o anualidad convenida.

Derecho de acrecer.

Partiendo de la premisa de que la renta es perfectamente divisible en el supuesto de que se designe más de un beneficiario, Vélez Sarsfield resolvió en el art. 2084: “Cuando la renta vitalicia fuese constituida a favor de dos o más personas para que la perciban simultáneamente, se debe declarar la parte de renta que corresponda a cada uno de los pensionistas, y si el pensionista que sobrevive tiene derecho a acrecer. A falta de declaración se entiende que la renta les corresponde por partes iguales, y que cesa en relación a cada uno de los pensionistas que falleciere”, o sea que si nada se dice, se repartirá por partes iguales; además, si no se establece el derecho de acrecer para los que sobrevivan, dicho derecho de acrecer no existirá.

Efectos.

Podemos considerar los efectos propios de la renta vitalicia, separando los que corresponden al constituyente y los que son propios del deudor.
La obligación de entregar el capital, dinero o cosa mueble corresponde al dador constituyente, y lo exime de prestación posterior por cuanto él ha cumplimentado su parte en el contrato, pero dejando establecido que debe responder por evicción y por los vicios redhibitorios que puedan afectar la cosa entregada.
Respecto de las obligaciones del deudor de la renta, consideramos como principal el pago de la renta en los momentos convenidos, por cuanto la obligación no se extingue sino con motivo del fallecimiento del llamado cabeza, que no es otro que la persona designada por el constituyente para marcar el tiempo durante el cual será exigible el pago de la anualidad prevista por las partes.
Corre a cargo del acreedor de la renta acreditar la existencia con vida de la persona designada como cabeza de la renta, ya que, según lo dispone el art. 2082: “El acreedor que exige el pago de una renta vencida, debe justificar la existencia de la persona en cabeza de quien la renta ha sido constituida. Toda clase de prueba es admitida a ese respecto”.
Si el deudor no cumple con su obligación de pagar la renta, ello no da derecho al acreedor a solicitar la resolución del contrato, si es que no se ha establecido un pacto comisorio expreso. Sólo tendrá derecho a solicitar o demandar el pago de la renta adeudada, como se procede contra cualquier deudor de sumas de dinero.
En el supuesto de falencia del deudor de la renta se entiende que el acreedor deberá concurrir con un crédito equivalente al capital que se necesita para asegurar a los intereses corrientes el pago de la renta.
Por el contrato, para el supuesto de que el deudor de la renta no dé todas las seguridades que hubiere prometido, o si hubiesen disminuido por hecho suyo las que había dado, el acreedor puede demandar la resolución del contrato, y la restitución del precio de la renta.
Agregaremos que la resolución del contrato en este supuesto no se produce de pleno derecho, sino que deberá ser a pedido del constituyente. Se ha entendido procedente permitir al deudor paralizar la acción intentada hasta el momento de la sentencia, dando las seguridades y garantías a que se había comprometido, por cuanto con ello desvirtuaría la finalidad de la procedencia de la acción.
¿Cuáles son los efectos de la resolución producida por este supuesto, atenta la falta de disposición concreta contenida en el Código? Se han sostenido dos criterios diferentes:
a)  Para algunos el deudor de la renta debería devolver el capital recibido, más sus intereses y frutos, mientras que el acreedor tendría a su vez que reintegrar las anualidades percibidas.
b)  Para otros, por el contrario, el deudor debería solamente devolver la renta o cosa percibida, mientras que, por su parte, el acreedor sólo se quedaría con las rentas ya percibidas.
Borda se inclina por la primera solución, por entender que la resolución producida por culpa del deudor no resulta ser una condición resolutoria, sino simplemente la aplicación de los presupuestos que atañen a la extinción retroactiva de los efectos del contrato; por lo cual ambas partes deberán devolver todo lo que han recibido como consecuencia de él: el deudor de la renta, el capital, sus intereses y sus frutos; el constituyente acreedor, las rentas percibidas con motivo del contrato. Dejamos en claro que ello sucede al margen de la posible acción por daños y perjuicios que le corresponde al cumpliente frente al incumpliente que ha dado lugar a la resolución del contrato.
Recordemos el texto del art. 2087: “Si el deudor de una renta vitalicia no da todas las seguridades que hubiere prometido, o si hubieren disminuido por hecho suyo las que había dado, el acreedor puede demandar la resolución del contrato y la restitución del precio de la renta”.

Extinción.

Figura lo dispuesto por el art. 2083: “La obligación de pagar una renta vitalicia se extingue por la muerte de la persona en cabeza de quien ha sido constituida”.
Agregamos que el cabeza podía ser, como lo habíamos puntualizado, el constituyente, el deudor o un tercero ajeno, y que como sólo interesa la duración de su vida para el supuesto de que sea un tercero, nada impide que dicho tercero elegido como cabeza sea un menor de edad.
Para el supuesto de que la renta vitalicia se haya constituido en cabeza de dos o más personas, la renta subsistirá hasta el fallecimiento del último que haya quedado con vida, conforme lo dispone el art. 2085: “Cuando la renta vitalicia es constituida en cabeza de dos o más, a favor del que da el precio de ella o de un tercero, la renta se debe por entero, hasta la muerte de todos aquellos en cabeza de quienes fue constituida”.
Finalmente, dejamos constancia de que el fallecimiento del acreedor de la renta antes del fallecimiento del cabeza no produce la conclusión del contrato y los derechos del acreedor pasan a sus herederos. Así lo dispone el art. 2086, que dice: “Cuando el acreedor de una renta constituida en cabeza de un tercero, llega a morir antes que éste, la renta pasa a sus herederos hasta la muerte del tercero”.

Aplicación de la teoría de la imprevisión.

En los contratos aleatorios la teoría de la imprevisión, que figura inserta en el art. 1198, después de la reforma de la ley 17.711, también se aplica al instituto, salvo que el acontecimiento esté relacionado con el álea al que las partes han sometido sus posibles pérdidas y ventajas.
Diremos, en virtud del artículo 1198, que para la aplicación de la llamada teoría de la imprevisión por acontecimientos que se producen con posterioridad al momento de la celebración del contrato, y que nada tienen que ver con el hacer de las partes contratantes, estos acontecimientos no deben estar vinculados con el álea propia del contrato de que se trate. Por ejemplo, el hecho de que en forma poco común la vida del cabeza se prolongue por un plazo mayor a los doscientos años, a pesar de que no resultaría un hecho común o habitual, por considerarlo incluido en el álea que las partes han previsto, esta prolongación desusada de la vida del cabeza no daría lugar a la aplicación de la teoría.
Recordemos también que el contrato de renta vitalicia es alcanzado en el momento de su celebración por los vicios propios de todo contrato, dentro de los cuales hemos mencionado la lesión introducida en el Código por la modificación del art. 954 por la ley 17.711.

 

LA FIANZA

La fianza civil y la comercial: concepto y diferenciación. Naturaleza jurídica.

 

Conforme al art. 1986 del Cód Civil: “Habrá contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria”, con lo que Vélez Sarsfield ha caracterizado este contrato que se celebra entre el fiador, quien garantiza el pago de la deuda contraída por un tercero y el acreedor de ese tercero que acepta el ofrecimiento o el compromiso que contrae el fiador.
De la definición surge la necesidad que el ofrecimiento del fiador sea aceptado por el acreedor y, a partir de ese momento, es decir, a partir del momento que entre acreedor y fiador se ha prestado el consentimiento, estamos frente al contrato de fianza, que reconocemos accesorio de la obligación principal, pero que tiene todos los caracteres propios de un contrato.
El art. 478 del Cód. de Comercio define así la fianza comercial: “Para que una fianza se considere mercantil, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante”, con lo que la caracterización de comercial deviene del simple hecho del carácter de la obligación llamada principal, sin tener en consideración que el fiador sea o no comerciante, en virtud del principio de que lo accesorio sigue a lo principal, siendo importante la diferencia del carácter de civil o comercial por la diferente regulación legislativa de las fianzas que pasamos a caracterizar:
a)  la fianza civil puede ser simple o solidaria; la comercial es siempre solidaria, no pudiendo invocar los beneficios de división o excusión;
b)  la competencia de los jueces será la civil o comercial según sea civil o comercial.
Sería sólo el carácter de la obligación principal, la que origina la posibilidad de la existencia de la llamada fianza comercial, que resulta con características propias sobre la solidaridad que engendra y demás presupuestos enunciados.

Posibilidad de constituirla por acto unilateral.-
El art. 1987 nos enfrenta con una primera complicación: .¿si la fianza es un contrato, existe la posibilidad de constituirla por acto unilateral, cuando hemos pregonado y reconocido que todo contrato es por su naturaleza como acto jurídico, esencialmente bilateral?.
Diremos que el art. 1987 del Código Civil, contradiciendo aparentemente la definición dada por el art. 1986, expresa: “Puede también constituirse la fianza como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor”.
En nuestra doctrina ha existido cierta duda originada por el art. 1987 cuando dice: “puede también constituirse la fianza como acto unilateral antes que sea aceptada por el acreedor”, lo cual pareciera indicar que no es necesario que haya un acuerdo de voluntades, pero la investigación de la doctrina ha permitido establecer que ese art. 1987 cuando habla del “caso unilateral y antes que sea aceptada por el acreedor”, se está refiriendo a la fianza legal o judicial y no a la fianza convencional que es la que está definida en el art. 1986.

Caracteres y elementos del contrato.

1)   No formal.-  Dice el art. 2006: “La fianza puede contratarse en cualquier forma; verbalmente, por escritura pública o privada, pero si fuese negada en juicio, sólo podrá probarse por escrito”.
2)   Consensual.-  Porque salvo lo que pueda inferirse respecto de las formas, queda perfeccionado por el simple acuerdo entre fiador y acreedor.
3)   Unilateral.-  Porque desde el momento de su celebración y conforme al art. 1986 sólo el fiador resulta obligado al cumplimiento de obligaciones.
4)   Nominado o típico.-  Por cuanto tiene denominación y regulación legislativa.
5)   Gratuito.-  El fiador asegura a la otra parte una ventaja, que resulta independiente de toda prestación por parte del acreedor, dejando constancia de que perdería este carácter desde el momento en que el acreedor se comprometa hacia el fiador a pagarle una cantidad determinada, como remuneración por el servicio que le va aprestar si el deudor no cumple. Este carácter comienza a desnaturalizarse en los centros urbanos debido a la existencia de entidades que prestan fianza para los contratos de alquileres.
6)   Accesorio.-  Está expresamente establecido por la ley, al decir: “cuando una de las partes se hubiese obligado accesoriamente por un tercero”, lo que hace presuponer que el fiador se obliga para responder por el posible incumplimiento del deudor de la obligación principal. Tenemos una obligación principal y un contrato accesorio de ella que garantiza el posible cumplimiento por el fiador, en caso de que el deudor no lo hiciera. Es este carácter o elemento el que individualiza t caracteriza al contrato de fianza con mayor nitidez que cualquier otro.

Comparación con otras figuras jurídicas: con las obligaciones solidarias, con la delegación imperfecta.

De acuerdo con lo preceptuado por el art. 699, la obligación mancomunada es solidaria cuando la totalidad del objeto de ella puede ser demandada por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deudores; es decir, la deuda puede ser demandada indistintamente a cualquiera de los deudores y éstos están obligados por el todo sin perjuicio de sus posibles acciones contra los otros codeudores. En la fianza existe una obligación principal que es la que garantiza el fiador a quien el o los acreedores le pueden exigir el cumplimiento de la obligación del deudor de la obligación principal en el caso de incumplimiento. Se trata de una obligación de otro, que resulta garantida, y no de la obligación propia del fiador, que sólo subsidiariamente debe responder.
En los arts. 2007, 2008, 2009 y 2010, el codificador, dentro del tema de la fianza trata las llamadas cartas de crédito y cartas de recomendación.

Cartas de crédito.
Según el art. 2007, las cartas de crédito no se reputan fianzas sino cuando el que las hubiese dado declarase expresamente que se hacía responsable por el crédito; con ésto vemos que Vélez Sarsfield  nos formula una primera diferenciación entre la fianza y la carta de crédito para luego asimilarla en sus consecuencias cuando el que las hubiera dado se hiciera responsable del crédito otorgado.
Es un contrato en virtud del cual una persona que nuestro Código llama dador, a cambio de una suma que debe o se le entrega, o cuyo reembolso se le promete, expide y entrega a otro, que se califica indistintamente de tomador o de portador, un documento que faculta a éste a retirar dentro del plazo convenido o del que se fije judicialmente, de manos de un tercero, o de varios, fondos hasta cierto límite, aunque sin tener acción directa para reclamarlos.
El Código de Comercio trata las cartas de crédito a partir del art. 484 y hasta el art. 491, ambos inclusive.
De los artículos mencionados extraemos como característica específicas que las cartas de crédito deben ser:
1)  nominativas, “Las cartas de crédito no pueden darse a la orden, sino que deben referirse a persona determinada. ... el portador está obligado a probar la identidad de su persona, si el pagador no lo conociese”;
2)  deben contraerse a cantidad fija;
3)  no pueden protestarse, ni por ella adquiere el portador acción alguna contra el dador, según se desprende del texto del art. 487;
4)  deben ser dadas con plazo convencional o, en defecto de ello, será fijado por el Tribunal de Comercio; vencido este plazo, la carta deberá ser reintegrada al dador a su requerimiento, a no ser que el portador afiance su importe hasta que conste la revocación respecto de quien debía pagarla;
5)  en caso de existencia de conflictos que se susciten sobre la inteligencia de las cartas de crédito o de recomendación, y de las obligaciones que ella comporte, serán siempre decididas por arbitradores, por lo que el Código ha fijado una solución no justificada, ya que ha excluido el procedimiento judicial que entendemos sería más acertado y beneficioso.
Las cartas de crédito no se reputan fianzas, sino en el supuesto de quien las hubiese dado se responsabilizara por el otorgamiento del crédito por parte del destinatario ante éste.. El supuesto previsto por el Código Civil como fianza es aquél en el que el dador no ha dado una orden de pago sino ha otorgado una garantía para el supuesto en que se abriere el crédito. Dice Machado: “Las cartas de crédito de que habla el Código son, pues, aquéllas en que una tercera persona garante el crédito que otra va a contraer, siendo simple fiador aunque lo fuere solidariamente”.
Para Freitas, las cartas de crédito sólo serán consideradas como fianzas cuando el que las hubiera dado se responsabilizase ante su corresponsal por el acreditado, siendo en los otros supuestos consideradas como relaciones surgidas del mandato.

Las cartas de recomendación.
De acuerdo con el texto del art. 2008: “Las cartas de recomendación en que se asegura la probidad y solvencia de alguien que procura créditos, no constituyen fianza”. Son aquéllas expedidas por alguien que asegura la probidad y solvencia de un tercero, que gestiona o procura créditos y las mismas no constituyen fianza alguna. El que las expide sólo menciona aspectos relacionados con la situación patrimonial y personal de quien realiza gestiones para obtener dinero prestado o créditos de mercaderías, pero no asumiendo por ello el carácter de fiador de llegarse a concretar el crédito pedido.
La fianza no se presume, y tiene que ser dada expresamente ya que el fiador se obliga subsidiariamente por una deuda principal que no le atañe ni lo ha beneficiado, y que le resulta ajena a su interés patrimonial, produciéndole solamente la disvaliosa posibilidad jurídica de tener que asumir su pago cuando el afianzado deudor principal no abone o cumpla con su prestación obligatoria.
El art. 2009 establece: “Si las cartas de recomendación fuesen dadas de mala fe, afirmando la solvencia del recomendado, el que las suscribe será responsable del daño que sobreviniese a las personas a quienes se dirigen, por la insolvencia del recomendado”.
Para eliminar esta responsabilidad, el art. 2010 dispone: “No tendrá lugar la responsabilidad del artículo anterior, si el que dio la carta probase que no fue su recomendación la que condujo a tratar con su recomendado, o que después de su recomendación le sobrevino la insolvencia al recomendado”; el recomendante tendrá dos opciones:
a)  acreditar que no fue por su carta de recomendación que se realizó el negocio jurídico en favor de su recomendado, o
b)  que con posterioridad a extender la carta sobrevino la insolvencia de su recomendado, es decir, que al momento de emitir la carta, la situación económica financiera del recomendado no era la que se va a producir después, provocando su insolvencia.
Conforme a la normatividad expresa del Código, las cartas de recomendación no son asimilables ni se las puede considerar como fianzas, y que la posible responsabilidad de quien las emite está cimentada en presupuestos genéricos, que no se relacionan con los que surgirán del contrato de fianza.

La situación legal del fiador simple, el fiador solidario y el principal pagador. Fianza convencional legal y judicial.

Fianza convencional.
Según el art. 1998, la fianza puede ser legal o judicial.
La convencional es aquélla que se celebra entre el acreedor y el fiador, y está regida por el principio general establecido por el art. 1197, es decir, la libre voluntad de las partes. Se constituye por la seguridad que requiere el acreedor para convenir con el deudor la obligación principal. El deudor es tercero ajeno al contrato que se celebra, reiteramos, entre acreedor y fiador.

Fianza legal.
Es aquélla que resulta impuesta directamente por la ley. Por ejemplo, cuando el art. 118 establece, en el caso de ausencia con presunción de fallecimiento, que los herederos testamentarios, o los legítimos a falta de éstos, o los legatarios para poder entrar en posesión provisoria de los bienes del ausente, deberán prestar fianzas que aseguren su buena administración o cuando el art. 2851 dice: “El usufructuario antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al usufructo, debe dar fianza de que gozará de ella y la conservará de conformidad a las leyes...”.

Fianza judicial.
Estamos frente a aquélla que es exigida por los jueces, basados en disposiciones generalmente del código procesal a los efectos de garantizar los posibles perjuicios que la medida ordenada en el proceso podría ocasionar. Es el juez quien la ordena y exige, debiendo puntualizarse que es muy común que en el caso de los embargos o medidas preventivas, dictadas en juicios controvertidos.

Fianza simple.
Se denomina a aquélla en que el fiador goza de los llamados beneficios de división y excusión. Es poco usual en la práctica por cuanto la posibilidad de las excepciones que puede plantear el fiador dificulta para el acreedor el cumplimiento del contrato por parte de dicho fiador.
Beneficio de excusión.-  Según el art. 2012, el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor, sin previa excusión de todos los bienes del deudor; es decir, que el acreedor deberá acreditar haber excutido los bienes de su deudor para poder demandar al fiador el cumplimiento del contrato. La fianza simple con carácter convencional va siendo cada vez menos utilizada, en el contrato celebrado entre acreedor y fiador.
Beneficio de división.-  Dice el art. 2024, “si hubiese dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno de ellos sino la cuota que le corresponda”, agregando que lo dispuesto en el título de las obligaciones divisibles e indivisibles será de aplicación en este tipo de fianza. Cuando la fianza no es solidaria, es decir, se trata de la denominada simple, el acreedor, en caso de existir varios fiadores, sólo podrá exigirle a cada uno de ellos la parte proporcional que le hubiese correspondido.

Fianza solidaria.
La fianza solidaria será aquélla que se encuadre en los siguientes casos:
1.-   Si lo han estipulado las partes al celebrar el contrato.
2.-   Cuando también en el momento de la celebración del contrato el fiador renuncie al beneficio de excusión.
3.-   Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial, debiendo entenderse en la expresión todos los créditos que correspondan al fisco. En este caso la solidaridad surge del art. 2013, que dice: “No es necesaria al acreedor la previa excusión en los siguientes casos... 9°) Si la deuda fuere a la hacienda nacional o provincial”.
Si bien se ha discutido la naturaleza jurídica que tiene el fiador solidario, Vélez ha sido claro en el texto del art. 2004 y en su nota aclaratoria: “La solidaridad a la cual el fiador puede someterse, no le quita a la fianza su carácter de obligación accesoria, y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal. La fianza solidaria queda regida por las reglas de la simple fianza, con excepción de la privación del beneficio de excusión y de división”. Y queda terminantemente definido el concepto al puntualizarse: “... el fiador solidario debía, en su relaciones con el acreedor, ser considerado en todo respecto como codeudor solidario, no conservando su calidad de fiador, sino respecto del deudor principal. La fianza no es sino una obligación accesoria, y debe guardar siempre ese carácter esencial, cualesquiera que sean las modificaciones y las cláusulas más o menos rigurosas bajo las cuales se ha constituido...”.
Ninguna duda cabe sobre el carácter de la fianza solidaria en la opinión del codificador; sólo que el fiador solidario no tendrá en su defensa los beneficios de excusión y de división, pero no dejará por ello de ser fiador de una obligación principal, con todas las implicancias que de ello se derivan.

Principal pagador.
El art. 2005 establece: “Cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, será deudor solidario y se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solidarios”. Vélez ha dispuesto una regulación diferente entre el fiador solidario y el fiador liso, llano y principal pagador.
Para el Dr. Zago, esta equiparación no puede ser absoluta, ya que si no no estaríamos frente al contrato de fianza convencional de que se habla en los arts. 1986 y ss. El Dr. Garrido entiende que el fiador principal pagador no es en realidad, a pesar de que se lo denomine así, un fiador, y reviste el carácter de codeudor solidario.

Capacidad: principio. Excepciones: incapacidades.

De los que pueden ser fiadores
Art. 2011: “Todos los que tiene capacidad para contratar empréstitos, la tienen para obligarse como fiadores, sin diferencia de casos, con excepción de los que el mismo artículo enumera. Debemos aclarar que como no existe una capacidad específica para poder celebrar el mutuo o empréstito de consumo, que evidentemente es la referencia del artículo que estudiamos, la capacidad para contratar fianzas obligándose como fiadores es la que se establece en el art. 1160, como capacidad genérica para contratar.

No podrán ser fiadores
· Los menores emancipados, aunque obtengan licencia judicial y aunque la fianza no exceda de $500; la prohibición tiene por objeto la protección del patrimonio de quien logra su emancipación.
· Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas que representaren, siendo la motivación de la prohibición la circunstancia de que la fianza, en principio, resulta un acto de beneficencia, incompatible con los fines que tienen las personas jurídicas.
· Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus representados, aunque sean autorizados por el juez teniendo la prohibición por razón de ser la posibilidad de disminuir el patrimonio del representado mediante la celebración del contrato de fianza, que, como hemos dicho, resulta un acto de beneficencia en la mayoría de los supuestos.
· Los administradores de sociedades si no tuvieran poder especial; se trata de que el administrador no podrá comprometer a la sociedad sino en el caso de que, previamente, se le haya otorgado poder especial al efecto de constituir la fianza, con lo que entendemos que los poderes generales o las facultades explícitas del contrato social no bastarían, ya que el Código ha expresado que deberán ser autorizados mediante mandato especial. La norma tiende a impedir que irresponsablemente el administrador de la sociedad pueda obligarla con el desconocimiento de los restantes socios.
· Los mandatarios en nombre de sus constituyentes si no tuviesen poderes especiales.
· Los que tengan órdenes sagradas, cualquiera sea su jerarquía, a no ser por sus iglesias, por otros clérigos o por personas desvalidas; reconocemos que no es clara la redacción dada por Vélez Sarsfield, debiendo interpretarse que la prohibición es para los clérigos y los religiosos profesos, y que no tiene razón de ser la posibilidad de la constitución de la fianza por otros clérigos, ya que a éstos también les correspondería la prohibición.

Objeto: obligaciones que pueden ser afianzadas. Causas.

Según el art. 1991, “la fianza no puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materias de la obligación principal”, siguiendo antecedentes romanos y como lógica consecuencia del carácter accesorio del contrato de garantía  que es la fianza. Siempre debe primar en la interpretación de la fianza su carácter de accesoriedad, que es el tono distintivo que la individualiza y que permite encontrar en las normas la razón de ser de ellas.
Para el caso de que la obligación principal no tuviere por objeto el pago de una suma de dinero, el fiador de la obligación sólo estará obligado a satisfacer los daños e intereses que se deban al acreedor por inejecución de la obligación, con lo que queda establecido que, cuando la obligación principal no consistiese en suma de dinero o de un valor apreciable en él, la obligación del fiador quedará cumplida con el pago de los daños y perjuicios que se hayan derivado del incumplimiento del deudor de la obligación principal.
La fianza no puede existir sin una obligación válida.
El art. 1995, plantea tres supuestos respecto de la extensión de la fianza: el fiador puede obligarse a menos y no a más que el deudor principal, pero puede, en garantía de su obligación, constituir toda clase de seguridades.
Es decir que si bien el fiador no puede obligarse a más que el deudor principal, puede hacerlo con mayores garantías que las que se derivan de la fianza, como ser constituyendo hipotecas, etc.
El segundo supuesto es la suerte que corre la fianza constituida por más que la obligación, y en ese caso el código establece expresamente: ”Si se hubiese obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor”, con lo que queda claro que la fianza no desaparece, sino que se reduce a los límites del máximo de la obligación que tiene el deudor principal, obedeciendo al carácter de accesorio del contrato.
El tercer supuesto contempla la posibilidad de que el fiador se obligue por menos o por otro tanto, y en este caso legislativamente se resuelve que, en el supuesto, se deberá entender que el fiador se obligó por otro tanto, para de esta manera garantir mejor el cumplimiento de la obligación principal y conciliar los intereses contrapuestos de las partes que celebran el contrato.
En el caso de que se afiance una deuda aún no determinado en su quantum, pero habiéndose, por su parte, el fiador obligado por cantidad líquida, el art. 1996 resuelve la cuestión estableciendo: “Si la deuda afianzada era líquida y el fiador se obligó por cantidad líquida, su obligación se limitará al valor de la deuda afianzada, si por la liquidación resultare que ella excedía el valor de lo prometido por el fiador”, con lo que, siguiendo los presupuestos fijados en el art. 1995, en relación a que el fiador puede obligarse por menos, pero no por más, el Código ha limitado la fianza a la suma líquida establecida al momento de celebrar el contrato.
Respecto de la extensión de la fianza con relación a los posibles intereses que se devenguen en la obligación principal, si nada se hubiese estipulado, se entenderá que la fianza comprende también los intereses, ya que el art. 1997 establece: “Si la fianza fuese del principal o expresase la suma de la obligación principal, comprenderá no sólo la obligación principal, sino también los intereses estén estipulados o no”.
Con relación a qué tipo de obligaciones pueden ser afianzadas, dice el art. 1993: “Toda obligación puede ser afianzada, sea obligación civil, o sea obligación natural, sea accesoria o principal derivada de cualquier causa, aunque sea de un acto ilícito; cualquiera que sea el acreedor o deudor, y aunque el acreedor sea persona incierta; sea de valor determinado o indeterminado, líquido o ilíquido, pura o simple; a plazo o condicional, y cualquiera que sea la forma del acto principal”, lo que indica la mayor amplitud para la constitución de la fianza, debiendo, sin perjuicio de ello, mencionar que cuando el artículo dice  “aunque sea de un acto ilícito” se está refiriendo a una obligación que es exigible legalmente por haberse originado como consecuencia de un acto ilícito, pero de ninguna manera quiere decir que se pueda otorgar fianza para garantizar el cumplimiento de actos ilícitos, contrarios a la moral y a las buenas costumbres.
La fianza, además, puede preceder a la obligación principal, y ser dada para seguridad de una obligación futura, sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija y hasta referirse al importe de las obligaciones que contrajere el deudor. No compartimos la amplitud del art. 1988, porque entendemos que ello desnaturaliza el acuerdo contractual necesario para la celebración del contrato, y porque, si bien la fianza es un contrato gratuito y puede considerarse de beneficencia, lo transcripto crea una inseguridad jurídica de quien resulta fiador. Por ello es que compartimos la opinión de Bibiloni, “La fianza será nula en este supuesto si no se constituyera por una suma limitada dentro de la cual está obligado el fiador por todo concepto”.
En el caso de que se afiance una obligación futura, debe tener un objeto determinado; tratándose de obligaciones futuras, el fiador puede retractar su fianza mientras no existiere la obligación principal, quedando responsable para con el acreedor y tercero de buena fe, que ignoraban la retractación de la fianza, agregando el artículo en los términos en que queda el mandante que ha revocado el mandato.
Con relación a la existencia de causa, la fianza no puede existir sin una obligación válida, es decir, si la obligación no resulta válida, no se podrá constituir fianza sobre ella. Si la obligación nunca existió, o está extinguida o es de un acto o contrato nulo o anulado, será nula la fianza. Si la obligación principal se deriva de un acto o contrato anulable, la fianza será también anulable.
Ello como consecuencia de que falta, en los tres supuestos del Código la sustentación de la obligación principal válida, por cuanto:
a)   Cuando no ha existido la obligación principal, por ejemplo, cuando se ha garantizado una locación de obra, finalmente no contratada.
b)   Cuando la obligación principal se encontraba extinguida a la fecha de la constitución de la fianza, por ejemplo, en el caso de que fiador y acreedor hubiesen ignorado que por confusión  los derechos del acreedor y deudor quedaron reunidos en una misma persona.
c)   Cuando la obligación principal era derivada de un acto o contrato nulo o anulado, por ejemplo la fianza que garantizase deudas de juego prohibidos por la ley.
Como excepción a lo que viene estableciendo respecto de la nulidad, el art. 1994 preceptúa: “Pero si la causa de la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador aunque ignorase la incapacidad, será responsable como único deudor”; el fiador que ha garantido la deuda por un menor adulto, o por un insano declarado tal, que luego es considerada nula por haberlo así solicitado el menor al llegar a la mayoría de edad o su representante, o el insano al habérsele quitado la incapacidad queda obligado como deudor principal.
Doctrinariamente se ha discutido la fundamentación jurídica de la norma, entendiendo algunos que el fiador no ha podido ignorar la incapacidad del deudor originario y la posible nulidad de la obligación contraída y que por ello debe responder del cumplimiento personalmente. Para otros se trataría de la subsistencia de una obligación natural, siendo ésta la que sirve de base para la subsistencia del contrato de fianza.

Forma y prueba. Carácter de la forma.

Dice el art. 2006: “La fianza puede contratarse en cualquier forma: verbalmente, por escritura pública o privada; pero si fuese negada en juicio, sólo podrá ser probada por escrito”, con lo que el Código lo tipifica como contrato no formal, es decir, no sujeto a una formalidad determinada, pero aclarando que, ante la negativa de su existencia en juicio, sólo podrá ser probada por escrito. Es así que en el supuesto de la negativa no jugaría el art. 1193 respecto de la posibilidad de acreditar la existencia de la fianza cuando el contrato no superase el límite de pesos diez mil fijado por la norma citada.
De acuerdo al art. 2006 podemos decir que la forma de la fianza es ad probatione, ya que el contrato, a pesar de ser no formal, requiere la forma escrita para su prueba en juicio en caso de ser negada su existencia.

Efectos de la fianza.
Entre fiador y acreedor. Generalidades
Cuando se trata de fianza solidaria o el caso de principal pagador, dicha constitución en mora en la persona del fiador no es necesaria para la procedencia de la acción ni para el pago de los intereses, de conformidad con lo preceptuado para las obligaciones solidarias.
Tratándose de fianza simple, la doctrina ha entendido necesaria la constitución en mora del fiador, incumplida la obligación principal para poder establecer el cobro de intereses.
Conforme al art. 2012: “El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor, sin previa excusión de todos los bienes del deudor”, antecedente que encontramos en el derecho romano, habiendo pasado sucesivamente a las legislaciones positivas que lo sucedieron. Como consecuencia del principio admitido por el art. 2012, como paso previo para demandar al fiador, su contratante, el acreedor debe excutir los bienes (todos) del deudor de la obligación principal.
El beneficio se otorga en favor del fiador y es facultativo para él utilizarlo y prevalerse de sus ventajas o renunciarlo previa o posteriormente a la constitución de la fianza.
La ley, ha previsto en el art. 2013 cuándo el beneficio de excusión no es de aplicación. Al respecto se dispone: “No le es necesario al acreedor la previa excusión en los casos siguientes:
1)  Cuando el fiador renunció expresamente a este beneficio.
2)  Cuando la fianza fuese solidaria, ya que tiene por característica el hacer cesar en favor del fiador los beneficios de división y de excusión.
3)  Cuando se obligó como principal pagador.
4)  Si como heredero sucedió al principal deudor, según lo admite también Borda, porque en este caso el fiador pasa a constituirse en deudor principal, ocupando su lugar.
5)  Si el deudor hubiese quebrado, o se hallare ausente de su domicilio al cumplirse la obligación; en caso de quiebra, la norma se justifica porque la existencia de la misma está probando que el pasivo del deudor supera a su haber y que no será necesario que se acredite por parte del acreedor que ha excutido los bienes de quien ya no dispone de ellos, por cuanto ya ha sido desapoderado por orden judicial al iniciarse el procedimiento de su falencia.
Si el deudor se hallare ausente de su domicilio al cumplirse la obligación, debiendo acotarse que esa ausencia debe tener características especiales según lo consigna el codificador en la propia nota del artículo que analizamos: “La simple ausencia del deudor, del lugar en que debía hacerse el pago, no impide que el acreedor pueda demandarlo mientras conste su domicilio dentro de la República, y por ésto no aceptamos la disposición de la Ley de Partida.
6)  Cuando el deudor no puede ser demandado judicialmente dentro de la República.
7)  Si la obligación afianzada fuere puramente natural.
8)  Si la fianza fuere judicial, considerándose que la norma obedece al propósito del legislador de que en estos casos quede el fiador más estrictamente obligado.
9)  Si la deuda fuere a la hacienda nacional o provincial; privilegio que tiene sus antecedentes en una constante tradición legislativa de casi todos los países.
La fianza comercial no goza del beneficio de excusión.
El art. 2014 agrega tres supuestos en que no es necesaria la excusión de ciertos bienes del deudor:
1)  Si se trata de una ejecución en la Capital Federal y los bienes del deudor están ubicados en otra provincia.
2)  Si estuviesen embargados por otro acreedor, ya que en este supuesto la acción del acreedor estaría subordinada al resultado de la acción del embargante y su crédito quedaría, en consecuencia, supeditado a tal resultado, provocando demoras y también inseguridad para obtener el cobro.
3)  Si dependieren en alguna medida de otro juicio. En el hipotético caso de que existieran varios deudores solidarios y uno de ellos haya dado fianza, el fiador reconvenido estaría autorizado a exigir la excusión de los bienes no sólo de su deudor afianzado sino, además, de los otros deudores solidarios.
En caso de que exista fiador del fiador, según el art. 2019, “El fiador del fiador goza del beneficio de excusión tanto respecto del fiador como del deudor principal”.-

Efectos del beneficio de excusión.
El beneficio paraliza transitoriamente la acción iniciada contra quien es obligado como accesorio de la deuda y hace que el acreedor deba ejecutar los bienes de su deudor principal, para poder proseguir la acción intentada contra su fiador.
El art. 2017 dispone: “Si los bienes excutidos no produjeren sino un pago parcial, el acreedor estará obligado a aceptarlo, y no podrá reconvenir al fiador, sino por la parte insoluta”, norma que contradice lo dispuesto por el art. 742 en el sentido de que el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales de su deudor. No debe olvidarse que la obligación del fiador es subsidiaria y sólo surge como consecuencia del incumplimiento del deudor principal.
Por el art. 2018 se sanciona la negligencia del acreedor en el cumplimiento de su obligación de ejecutar diligentemente a su deudor y se le hace perder su acción contra el fiador, en caso de que en el transcurso de su acción y como consecuencia del tiempo originado en su hacer negligente, el deudor caiga en estado de insolvencia.
El fiador podrá exigir al acreedor, al vencimiento de la obligación contraída por el deudor, que aquél ejecute a éste; si el acreedor no lo hiciere, esta actitud exonerará al fiador respecto de la insolvencia del deudor. Art. 2015: “Aunque el fiador no sea reconvenido podrá requerir al acreedor desde que sea exigible la deuda para que proceda contra el deudor principal, y si el acreedor no lo hiciere, el fiador no será responsable por la insolvencia del deudor sobrevenida durante el retardo”.
El fiador ha conminado al acreedor para que proceda a ejecutar al deudor al vencimiento de la obligación y éste no ha ejecutado al obligado principal; su actitud lo hace merecedor a la sanción impuesta por la ley, es decir, a la pérdida de su derecho contra el fiador.

El beneficio de división.
Dispone el art. 2024: “Si hubiese dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, ser entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno de ellos sino la cuota que le corresponda”. La norma establece el llamado beneficio de división para los fiadores no solidarios o que no hayan renunciado a él y, segundo, que serán de aplicación las normas existentes respecto del título “De las obligaciones divisibles e indivisibles”.
El beneficio de división puede ser invocado por cualquiera de los fiadores, no solidarios o que no hayan renunciado al mismo, debiendo destacarse que, conforme al artículo y su nota, la insolvencia de uno de los fiadores no perjudicará a los otros, ya que tal parte no será dividida entre ellos sino que debe ser soportada por el acreedor. Distinto es el supuesto de la nulidad de la fianza dado por uno de los fiadores; en este caso, los restantes fiadores deberán soportar la parte proporcional de la fianza que ha dejado de tener valor.
Debe ser opuesto por el fiador, al que se le reclama más de la parte proporcional que le corresponde ya que el mismo, como destaca Borda, no funciona de pleno derecho, pudiendo ser opuesto en cualquier estado del pleito, según concordante doctrina y jurisprudencia.
Conforme lo dispone el art. 480 del Cód. de Comercio, tanto el beneficio de excusión como el de división no son de aplicación para la fianza comercial, pudiendo sólo los fiadores exigir del acreedor la interpelación judicial previa del deudor, como requisito de la viabilidad de la acción intentada contra ellos.

Excepciones que puede oponer el fiador al acreedor.
Establece el art. 2020: “Aunque el fiador sea solidario con el deudor, podrá oponer al acreedor todas las excepciones propias y las que podría oponerle el deudor principal en la fianza simple, excepto solamente las que se funden en su incapacidad”, y dichas excepciones las podrá interponer aún contra la voluntad del deudor por cuanto dice el art. 2021: “El fiador puede oponer en su nombre personal todas las excepciones que competan al deudor, aún contra la voluntad de éste”.
El Código es amplio en el sentido de facilitar al fiador loas posibles defensas que tenía o tiene el deudor principal, oponiendo aún dichas excepciones contra la voluntad del deudor. La única limitación que Vélez Sarsfield dispuso fue la referida a la incapacidad: “Pero si la causa de la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador aunque ignorase la incapacidad, será responsable como único deudor”.
Las posibilidades se completan con lo establecido en el art. 2022: “La renuncia voluntaria que hiciera el deudor de la prescripción de la deuda, o de toda otra causa de liberación o de la nulidad o rescisión de la obligación  no impide que el fiador haga valer esas excepciones”.
Por el art. 2023: “El fiador puede intervenir en las instancias entre el acreedor y el deudor, sobre la existencia o validez de la obligación principal; y si no hubiere intervenido, las sentencias pronunciadas no le privan de alegar esas excepciones”.
Son dos los supuestos que trata el artículo: la intervención del fiador en las instancias entre acreedor y deudor y el alcance de las sentencias dictadas sin su intervención.
Es congruente con todas las disposiciones que venimos estudiando, en el sentido de lograr la más amplia defensa de los derechos e intereses del fiador; y con relación al segundo, podemos acotar que sería sólo una consecuencia de los mismos principios, ya que la sentencia no le privaría, en caso de no haber tenido intervención, de alegar sus defensa y excepciones.

Entre fiador y deudor: caso del fiador que paga; subrogación. Derecho a la exoneración: casos. Derecho a pedir embargo.

El fiador que paga no lo hace como tercero ajeno a la obligación sino como persona que tiene interés en el cumplimiento de la obligación.
Vélez aclara: “Puede por lo tanto hacer el pago cualquiera de los deudores en una obligación solidaria o indivisible; cualquiera de los codeudores por la cuota que les corresponde, si la obligación fuere simplemente mancomunada y divisible, los fiadores, el heredero único del deudor”.
En principio, el pago del fiador se realiza sin que sean aplicables a él las disposiciones contenidas en los arts. 727 y 728 que nos hablan de las consecuencias del pago hecho por un tercero, sin perjuicio de que el fiador, al momento de efectuar el pago, por una declaración expresa pueda establecer que él no paga como fiador sino como tercero, y en ese caso cabría considerar de aplicación los dos artículos que acabamos de mencionar.
Cuando el fiador efectúa el pago en su carácter de tal, rigen los efectos de la fianza entre el deudor y el fiador; dos son los derechos fundamentales que se producirán en su beneficio: a) podrá pedir la exoneración de la fianza o el embargo de los bienes del deudor y b) se podrá subrogar de los derechos del acreedor.
El art. 2025 dispone: “El fiador podrá pedir al deudor la exoneración de la fianza, cuando han pasado cinco años desde que la dio, a no ser que la obligación principal sea de tal naturaleza que no está sujeta a extinguirse en tiempo determinado o que ella se hubiese contraído por un tiempo más largo”. En consecuencia, el fiador podrá pedir del deudor la exoneración de la fianza, la que no podrá lograrse sin el consentimiento del acreedor, ,ya que el deudor deberá dar a éste una nueva fianza.
Deben cumplirse dos condiciones: 1) que la obligación no tenga plazo fijo de duración para su cumplimiento, ya que si el plazo es menor de cinco años no tiene el fiador necesidad de utilizare el beneficio que le acuerda el artículo y si, por el contrario, el plazo de la obligación se ha convenido en uno mayor que el de cinco años, porque así lo prevé la parte final del artículo que estamos analizando; y b) que por la naturaleza de la obligación principal, no esté ella sujeta a extinguirse en tiempo determinado, como sería, por ejemplo, cuando se dado fianza en garantía de las obligaciones del tutor o, del cumplimiento de una renta vitalicia.
Dice el art. 2026: “El fiador puede pedir el embargo de los bienes del deudor o la exoneración de la fianza en los casos siguientes: 1) si fuese judicialmente demandado para el pago; 2) si vencida la deuda, el deudor no la pagase; 3) si disipare sus bienes o si emprendiese negocios peligrosos, o los diese en seguridad de otras obligaciones; 4) si quisiera ausentarse fuera de la República, no dejando bienes raíces suficientes y libres para el pago de la deuda.
El embargo o la exoneración proceden:
1) si el fiador fuese demandado judicialmente para el pago, no necesariamente condenado, bastando que se le haya iniciado la correspondiente acción por cobro, resultante de la fianza y ante el incumplimiento del deudor;
2)  si vencida la deuda el deudor no la pagase, por los mismos fundamentos que se acaban de indicar, el fiador puede tratar de asegurarse el resarcimiento para el hipotético caso de que deba abonar el importe de la obligación principal;
3)  si el deudor disipare sus bienes o emprendiese negocios peligrosos, o los diese en seguridad de otras obligaciones, teniendo por fundamento las mismas razones;
4)   si quisiera el deudor ausentarse del país, no dejando bienes suficientes y libres para el pago de la deuda, ya que, como consecuencia de ello, la posible acción del fiador que pague estaría muy dificultada y se tornaría prácticamente imposible.
La subrogación comprende todos los derechos, acciones, privilegios y garantías, anteriores y posteriores a la fianza, como serían, por ejemplo, las hipotecas y prendas convenidas en seguridad del pago del crédito; el derecho de accionar por desalojo contra el deudor inquilino al que se le han abonado los alquileres adeudados, etc.

Alcances de la subrogación.
El fiador subrogado podrá exigir: 1)  todo lo pagado en concepto de capital, intereses y costas; 2)  los intereses legales desde el día del pago, y 3)  la indemnización de todo perjuicio que le hubiese sobrevenido con motivo de la fianza.

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