CARACTERES Y CATEGORÍAS BÁSICAS DEL DERECHO

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DERECHO NATURAL
Lecciones de Teoría del Derecho

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Colaboración de María Trigo Sánchez

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CARACTERES ESENCIALES DEL DERECHO

Con la expresión "caracteres esenciales del Derecho" se suele aludir a unos rasgos o notas que forman parte del núcleo más profundo de su propia naturaleza o modo de ser, hasta el punto de que, si le falta alguno de esos rasgos, esa realidad que llamamos Derecho no existiría en su sentido propio y pleno.

Y según la doctrina, han sido habitualmente admitidos como tales: la normatividad, la validez, la seguridad, la vinculatoriedad, la coercibilidad y la legalidad.

 

I. NORMATIVIDAD, VALIDEZ Y SEGURIDAD:

1. NORMATIVIDAD.

La teoría jurídica general ha estado dominada por la convicción de que el rasgo primordial característico del Derecho es la normatividad.

Y si la normatividad es un rasgo primordial del Derecho, esto implica en primer lugar, que el Derecho se manifiesta como un sistema de normas que regulan la conducta social de los miembros de la respectiva sociedad. Y en segundo lugar, que el Derecho tiene un carácter esencialmente directivo (=normativo), es decir, el Derecho no pretende describir comportamientos, sino determinar o prescribir las conductas que deben ser realizadas por los ciudadanos.

Según la doctrina predominante durante la segunda mitad del siglo XIX y gran parte del siglo XX, el Derecho se identifica con el conjunto de normas jurídicas "histórico-positivas", es decir las impuestas por el legislador estatal. Sin embargo, para muchos la simple identificación del Derecho con las normas histórico-positivas supondría la pérdida del sentido exigitivo de la idealidad, sentido que forma parte de la propia estructura del "modo-de-ser" del Derecho.

La afirmación de la normatividad como carácter esencial del Derecho, no puede limitar su alcance a la proclamación de la capacidad directiva que le proporcionan su propia formulación en normas positivas y el respaldo del poder estatal, sino que incluye también la referencia a la fuerza orientadora de los principios o criterios ideales que condicionan su existencia histórica. El Derecho no pueden reducirse a una transcripción de las exigencias de lo que es idealmente justo.

El Derecho incorpora simultáneamente los imperativos de la normatividad ideal y la carga directiva proveniente de la propia normatividad ética de la vida social en la que se incardina y a la que pertenece. Y en esa medida, la normatividad del Derecho no puede limitarse a las llamadas "normas jurídicas positivas".

 

2. VALIDEZ:

Como requisito esencial del Derecho, suele afirmarse que si un aparente Derecho carece de validez, no es verdadero Derecho, sino una simple apariencia.

a) Concepto General.

La doctrina ha elaborado varias definiciones de la misma:

Según la doctrina jurídico-formal, la validez de cada una de las normas de un ordenamiento consiste en su propia conformidad con las exigencias establecidas por otra u otras normas que ocupan un plano de preferencia en el orden jerárquico. (Jerarquía de las normas).

Según la doctrina sociológica, la validez de una norma jurídica radica y se identifica con su real efectividad social, es decir, con su habitual observancia por parte de los sujetos jurídicos (sean los directamente obligados, sean los órganos encargados de exigir el cumplimiento).

Según la teoría filosófica o ética, la validez de las normas jurídicas coincide con su conformidad con las exigencias que dimanan de los principios o valores ético-jurídicos fundamentales, es decir, una norma tendrá validez cuando, dentro de unas circunstancias históricas y culturales, realice los principios o "valores" objetivos que ha de realizar en cada caso el Derecho.

Así, si se quiere dar una noción de validez jurídica que no esté dominada por la influencia de alguna de estas tres perspectivas básicas habrá que seguir el camino de una definición genérica y formal. Y podría ser ésta: la validez es la cualidad que se predica del Derecho por tener la fuerza o valor requeridos para la subsistencia, aplicabilidad y efectividad de sus disposiciones, es decir, es la capacidad para determinar vinculantemente las conductas de los sujetos jurídicos. Y puede afirmarse también que cada una de las normas jurídicas y el Derecho en su conjunto tienen esa cualidad cuando se ajustan a las exigencias que el correspondiente sistema social ha fijado.

En la actualidad, se entiende generalmente que la validez del Derecho viene determinada en última instancia por el hecho de que el órgano legislador tenga la competencia requerida y por el cumplimiento de las formalidades de procedimiento establecidas en normas jurídicas precedentes o superiores.

b) Validez Y Eficacia.

Al analizar la validez del Derecho, resulta imprescindible enfrentarse al problema de si esa validez está condicionada por la eficacia. El Derecho es eficaz cuando logra que se realicen los objetivos o efectos que persigue, de tal modo que sólo podrían ser calificadas como normas jurídicas válidas aquellas que han alcanzado un mínimo nivel de efectividad social.

Pero sin embargo, según Kelsen, la validez y la eficacia son caracteres que corresponden a dos dimensiones y momentos distintos de la vida del Derecho, puesto que éste ha de ser válido antes de poder ser eficaz. Aunque no es infrecuente, que existan normas jurídicas que son ya plenamente válidas y que no son, o no llegarán a ser nunca, eficaces (es decir, antes de que se produzca fácticamente la conducta humana exigida por la norma). Por otra parte, no es infrecuente el caso de que existan normas jurídicas que son plenamente válidas, y que no son o no llegarán a ser nunca eficaces. Por eso, parece inevitable inclinarse por la tesis de que, en principio, la validez de las normas jurídicas no puede depender de su propia eficacia. Por exigencias de su modo de ser y de la función específica que desempeña el Derecho, su propia validez ha de poder ser determinada antes y con independencia de que las normas jurídicas lleguen o no a producir entre los destinatarios los efectos que se persiguen.

También existe cierta tendencia de los juristas a considerar como carentes de validez aquellas disposiciones que se ven afectadas de una manifiesta y prolongada falta de eficacia.

La vinculación entre la validez y la eficacia del Derecho, dependerá en última instancia del concepto que se tenga de la validez.

 

3. SEGURIDAD.

El Derecho, nacido como instancia determinadora del comportamiento que los hombres tienen que seguir en sus relaciones, ha de ser garante de esa buscada seguridad.

La seguridad ocupa dos posiciones distintas en su relación con el Derecho. Por una parte, se presenta como una meta exterior al propio Derecho, por cuanto es un objetivo de la vida social, que el Derecho tiene que contribuir a lograr. Por otra parte, se muestra como una cualidad o carácter interno, como rasgo peculiar de su propio modo-de-ser. Consecuentemente el Derecho ha de transmitir su propia seguridad a la regulación de las relaciones sociales mediante la realización de unas determinadas exigencias o condiciones básicas, que se sintetizan en:

Que las normas jurídicas sean establecidas de forma pública y vinculante para todos los miembros de la comunidad.

Que sean autosuficientes, de tal modo que su validez y su fuerza vinculante no queden nunca subordinadas a la aceptación de los sujetos a los que tales normas se dirigen.

Que incorporen la posibilidad de hacerse cumplir de modo inexcusable. Para ello, es necesario que sean asumidas y que estén respaldadas por aquel poder que es máximo dentro del sistema en que tales normas tienen vigencia.

Si el marco de realización de las normas jurídicas se ajusta a estas exigencias básicas, podrá decirse que el Derecho es seguro y que es capaz de implantar la seguridad dentro del complejo de relaciones sociales que regula.

No obstante, suele llamarse también la atención sobre la importancia que tienen otras exigencias particulares tales como la cognoscibilidad de la existencia y del contenido de las normas, la firmeza o estabilidad de la normación jurídica o la legalidad de todos los órganos jurídicos para la consecución de una seguridad en la vida jurídica.

Ahora bien, a pesar de la aplicación de todas exigencias o mecanismos, parece obligado reconocer que el Derecho no llegará a conseguir nunca una seguridad plena.

Hoy, el contenido de la seguridad del Derecho se cifra en que éste ofrezca a todos los sujetos la posibilidad de determinar en cada momento cuál es la situación jurídica que les corresponde conforme al ordenamiento. La seguridad jurídica comporta la previsibilidad de las conductas que corresponde realizar a cada uno de los sujetos que entran en la relación.

 

II. VINCULATORIEDAD Y COERCIBILIDAD:

1. VINCULATORIEDAD:

El Derecho en cuanto es norma de conducta es constitutivamente vinculante, es decir, tiene la capacidad o posibilidad de condicionar en forma determinativa (=vinculatoriedad) el comportamiento social de los sujetos jurídicos. Esta capacidad se realiza a través de dos cauces: la imperatividad y la obligatoriedad.

a) La Imperatividad.

Hablando en términos generales, cuando se afirma que el Derecho es imperativo, se quiere significar que sus normas constituyen órdenes o mandatos dirigidos a los sujetos, y que éstos, quedan sometidos a tales mandatos.

La imperatividad puede definirse como aquella característica del Derecho por las que sus normas se constituyen en preceptos o mandatos que imponen a los destinatarios la realización de las conductas que en ellas se indica.

Sin embargo, no siempre se le atribuyó la gran importancia que llegó a tener en la modernidad, cuando las diversas corrientes voluntaristas, especialmente el voluntarismo democrático de Rousseau, impusieron la conceptuación de las leyes generales como órdenes o mandatos impuestos por un poder, el legislativo, que es el genuino portavoz de la voluntad general y de la soberanía nacional. Por otra parte, la visión imperativista del Derecho continuó vigente, a pesar de que, en la segunda mitad del siglo XIX, se generalizó la decepción respecto de la racionalidad del proceso legislativo, con el consiguiente debilitamiento de las bases del credo imperativista.

El propio Kelsen, máximo representante del antiimperativismo, terminó admitiéndola parcialmente. Puntualizó sin embargo, que las normas jurídicas no son nunca simples mandatos de la voluntad legisladora, sino que llegan a adquirir una dimensión directiva objetivada al independizarse de la voluntad del legislador.

b) La Obligatoriedad.

El Derecho, es su calidad de tal (es decir, cuanto regla directiva del comportamiento social de los hombres), está unida tan profundamente a la característica de la obligatoriedad que, si llegara a faltarle este rasgo, dejaría de ser Derecho, o es obligatorio, o no es Derecho propiamente dicho.

La obligatoriedad, o capacidad de imponer de forma obligatoria al sujeto una determinada conducta, es, pues, un rasgo que forma parte del núcleo esencial del Derecho.

Posiciones de base ante la obligatoriedad del Derecho:

Reducción de la obligatoriedad jurídica a la obligatoriedad moral, es decir, moralización de la obligatoriedad jurídica (iusnaturalismo tradicional).

Afirmación de la peculiaridad y autonomía de la obligatoriedad jurídica.

La primera se basa en el presupuesto de que la única obligatoriedad propiamente deicha es la obligatoriedad moral u obligatoriedad en conciencia. La segunda se caracteriza, a su vez, por atribuir al Derecho una peculiar y específica capacidad de imponer a los destinatarios el deber de ajustar su conducta social a lo el Derecho prescribe

Así pues, mientras que, según la primera conceptuación, la obligatoriedad del Derecho origina una obligación ética, según la segunda, origina sólo una obligación puramente situacional y objetiva.

En realidad, lo que ocurre casi siempre es que la mayor parte de los destinatarios de las normas realiza su vida jurídica en el convencimiento de que es éticamente obligatorio ajustar la propia conducta a lo que tales normas prescriben. De hecho, si la mayoría de los sujetos tuviera una convicción contraria, la permanencia y el normal funcionamiento de los Ordenamiento jurídico serían inviables.

La evolución histórica ha conducido a una situación de superposición de la obligatoriedad morar de cumplir las normas jurídicas sobre la propia obligatoriedad jurídica de éstas. Pero puede seguirse afirmando que el Derecho posee una obligatoriedad proipa y característica. Para ello, bastará con caracterizar a esa obligatoriedad como la capacidad que el Derecho tiene, en virtud de la relación de necesidad que le une con la vida social, de vincular a los ciudadanos a la realcización de las conductas tipificadas en las normas.

En efecto, el Derecho es foram de la vida social, no por una caprichosa decisión de algunos hombres, sino por una imposición inmediata de la estructura de esa vida. Y dado que el hombre es un ser activo naturalmente ético, el cumplimiento de las normas jurídicas es éticamente obligatorio.

 

2. COERCIBILIDAD.

Las normas jurídicas no establecen una simple alternativa que los ciudadanos pueden seguir o no con absoluta libertad. Su modo de funcionar consiste en hacer valer unas determinadas exigencias frente a aquellos a los que se dirigen, consiste en la pretensión de un cumplimiento incondicional y general. Si las normas jurídicas permitieran que su cumplimiento dependiera del arbitrio individual, perderían automáticamente su carácter de tales.

En la actualidad se afirma que la capacidad de emplear/aplicar la coacción es uno de los rasgos más característicos de la normatividad jurídica, pudiendo establecerse, por tanto, la tesis de que la coacción forma parte de la estructura esencia del Derecho.

a) Coacción Y Coercibilidad (1)

En las relaciones entre el Derecho y la coacción se ha preferido centrar el análisis en la capacidad o posibilidad (estructural y funcional), propia del Derecho, de utilizar la coacción para lograr que los sujetos obligados cumplan las conductas debidas.

Coacción. Acción de emplear la fuerza o violencia contra alguna persona para lograr que actúe en un determinado sentido.

Coerción. Acción de contener o sujetar a alguien para que no lleve a cabo determinadas actuaciones o para que ejecute sus obligaciones.

b) La Coercibilidad como carácter esencial del Derecho.

La doctrina sobre el carácter de la relación que existe entre el Derecho y la coacción se ha polarizado en dos posiciones fundamentales: mientras una sostiene que la posibilidad de recurrir a la coacción forma parte de la esencia del Derecho, la otra rechaza abiertamente esta tesis. La primera posición incluye dos tendencias básicas:

Tesis de la esencialidad instrumental de la coacción, según la cual, si no fuese por el carácter coactivamente impositivo de sus normas, el Derecho no podría imponer su propia regulación ni podría diferenciarse de la Moral o de los Usos Sociales. Lo peculiar del derecho es imponer deberes.

Tesis de la esencialidad material de la coacción. Según esta tendencia, el Derecho actúa siempre como un medio o mecanismo dirigido a la consecución de determinados objetivos sociales mediante el ejercicio de la fuerza física.

Según la tesis que niega el carácter esencial de la coacción, ésta ni es necesaria ni es a menudo posible en la existencia del Derecho. La coacción aparece como algo secundario y exterior, es un factor no-esencial.

Aunque resulte difícilmente admisible que la coacción forma parte del núcleo esencial del Derecho, ha de admitirse, no obstante, que éste, por su propia naturaleza y por la propia función que desempeña, tiene mucho que ver con la coacción. Por tanto, la coactividad o coercibilidad es un rasgo necesario y constitutivo del Derecho, es decir, esencial del Derecho, si bien probablemente no sea un elemento esencial primario. Es esencial en cuanto pertenece a la estructura y sentido funcional del Derecho, a su peculiar modo-de-ser, pero es secundario o derivado porque viene exigido por la función o finalidad primaria del Derecho que consiste en reglamentar las relaciones sociales.

En efecto, el Derecho consiste primaria y fundamentalmente en un mandato que se dirige a seres racionales, imponiéndoles deberes jurídicos, más, existiendo la posibilidad de que los sujetos no cumplan voluntariamente sus deberes jurídicos, resulta imprescindible que el Derecho cuente también con la posibilidad de recurrir a una aplicación coactiva.

 

III. LA LEGALIDAD.

A partir de la Edad Moderna, se ha entendido generalmente que la legalidad es un rasgo o carácter fundamental del Derecho. Con esto se quiere significar que el núcleo central del Derecho está integrado por leyes, es decir, por normas o cuerpos de normas establecidas por el poder legislativo.

La afirmación de la legalidad como carácter esencial de los ordenamientos jurídicos es una manifestación de la profunda fe que tuvo la modernidad en la racionalidad inmanente de las normas jurídicas que eran establecidas por las decisiones de los representantes de la soberanía popular.

En la actualidad, el Derecho es interpretado como un sistema de legalidad, en el sentido de que todo él está sustentado por la ley fundamental constitucional, de la que derivan escalonadamente todas sus normas. Consecuentemente, el carácter jurídico de las diferentes normas del ordenamiento se determina por el grado de su concordancia con las exigencias establecidas en las leyes generales, y en última instancia, en la suprema ley de la Constitución, de modo que, cuando una norma carece de esa concordancia, el principio de legalidad la excluye automáticamente del campo jurídico positivo. Pero a su vez, esta grave consecuencia exige que el hecho de la discordancia sea contrastado y sancionado por un órgano especialmente cualificado: el Tribunal Constitucional.

Cuando se proclama la importancia de la legalidad del Derecho, se afirma todavía la exigencia de que el ordenamiento jurídico estatal sea establecido sobre todo por el poder legislativo, ya que sigue entendiéndose que esa vía es la única que garantiza satisfactoriamente la protección de los intereses generales de la comunidad política. Con el reconocimiento de la importancia fundamental de la legalidad del Derecho, se sigue buscando todavía la defensa de los intereses generales frente a la utilidad inmediata de los grupos dominantes.

 

Coacción: =aplicación efectiva de la fuerza coercitiva. Coercibilidad: =posibilidad estructural de emplear la coerción.

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