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DISPOSITIVOS AMPLIFICADORES DEL TIPO

COPARTICIPACIÓN 

 

AUTORES DE LA CONDUCTA PUNIBLE. 

Concurso De Personas En La Conducta Punible. Art. 28 Cp ley 599 de 2000.

Concepto De Autor. Art. 29 Cp.

Concepto De Participes. Art. 30 Cp. 

El tipo penal esta diseñado de tal manera que siempre indica quien comete la conducta delictiva: es el sujeto activo. Indica Cual es la acción emprendida y que constituye el delito y lo hace a través de un verbo rector, contiene además un objeto que se vulnera por la acción delictiva del sujeto actor. La consecuencia en la norma penal se denomina pena y esta elaborada por medio de una amenaza.

El tipo penal esta escrito en términos de un autor único, en singular; "el que", "el funcionario publico", pero la realidad jurídica es que en un delito pueden participar varios sujetos activos o plural. Esto se denomina coparticipación, tal es el caso de algunos tipos con sujeto activo compuesto, en el que un solo sujeto no puede cometer el ilícito, como en la asonada, la rebelión, conspiración, el concierto para delinquir o en delitos donde pueden participar varios sujetos en la comisión del mismo, aunque también puede ser uno solo el que lo cometa. La realidad factica nos muestra que cuando se comete un ilícito siempre participan varias personas. Ahora ya son pocas las modalidades delictivas cometidos por sujeto único, sobre todo en los delitos contra el patrimonio, en los delitos contra la vida que usualmente son el resultado de un delito previo contra el patrimonio, entratandose de delincuencia común, también participan varios sujetos. La modalidad del delincuente que desarrolla su acción por si y para si, esta desueta, ahora lo común es la conformación de bandas o grupos o por lo menos pares para delinquir, pues ello garantiza protección y seguridad para cada uno de los integrantes del grupo o banda y por demás la distribución funcional del trabajo delictivo, o por especialidades, garantiza eficacia en el desarrollo del ilícito y la obtención de un resultado querido.   

Los delincuentes se han especializado y formado empresas criminales donde la improvisación es un factor superado. La tecnología esta siendo parte importante de su logística, la Internet, los sistemas, las más avanzadas técnicas, artefactos mecánicos y electrónicos y sofisticados procedimientos son utilizados con maléficos propósitos. 

Son los autores del ilícito los sujetos activos. Son los seres humanos que realizan la conducta punible. Ellos despliegan la acción, el comportamiento, la conducta típica. Son los responsables del injusto penal. 

Los hechos delictivos no son necesariamente obra de una sola persona. Suelen tomar parte criminosa distintos sujetos y por ello es importante diferenciar los grados de responsabilidad penal en base a las aportaciones que realice cada uno de ellos, de tal forma que habrá sujetos que recibirán la totalidad de la pena amenazada, otros que al realizar contribuciones secundarias estarán mas alejados de los aspectos fundamentales del delito y, por tanto, podrían llegar a recibir una pena menor y, por ultimo sujetos cuya responsabilidad penal es totalmente inexistente. 

La problemática de la autoría y participación se ha trabajado mucho en la doctrina penal y es así como se ha logrado un concepto evolucionado de lo que es el autor del ilícito. Varias son las elaboraciones doctrinales que se postulan y que he de resumir así; 

Concepto Unitario de Autor. La primera respuesta doctrinal al problema de la pluralidad de sujetos en un hecho delictivo consiste en la no diferenciación   

ROXIN. DOMINIO DEL HECHO 

Zaffaroni, pabon parra y gomez lopez

  

LA TENTATIVA[188] 

No siempre el delito se agota en el resultado. A veces va mas allá, como en el caso de algunos delitos contra el patrimonio, donde luego del resultado viene el aseguramiento de lo birlado. Otras, el delito no va mas allá de su inicio de ejecución o no  termina su ejecución aunque avanza mucho en ella o simplemente aunque termine su ejecución, el resultado queda incompleto o no se logra.  En estos casos el delito esta incompleto y se le denomina en la doctrina internacional como delito tentado[189]. 

El tipo penal esta estructurado de manera hipotética como un delito en el que el resultado es parte del tipo y por ello es que se aplica una pena. El delito acabado es la generalidad en el derecho penal especial. Pero en la realidad factica, una acción puede ser iniciada y no concluida en el resultado querido y aun así, pone en inminente peligro el bien jurídico tutelado. El logro del resultado querido depende única y exclusivamente de la destreza del sujeto activo para planearlo, seguirlo en su ejecución y dominarlo hasta el resultado, lo anterior incluye la idoneidad de medios y el conocimiento necesario sobre las circunstancias de tiempo modo y lugar en que deba desatar el plan trazado, es el conocimiento y aprovechamiento de la oportunidad. Si una voluntad o circunstancia externa impide el desarrollo total de la acción o el logro del resultado, es o porque el sujeto activo no valoro correctamente la acciona desplegar ni trabajo acertadamente sobre la valoración del riesgo propio y el colateral. Un iter criminis debidamente concebido desde su origen y en todos sus detalles, aun en los más pirricos, no debe fallar.  

Aunque la doctrina y la jurisprudencia se ha dedicado a darle categorías a la Tentativa, finalmente, pienso, que esto no es lo mas importante, si un delito se inicia y no logra su resultado, poco importa si  es mucha o poca la proximidad o inmediatez de los actos ejecutados a la realización del delito, el peligro del bien jurídico de todas maneras existe.  ¿Como graduar la magnitud del peligro  para imponer una mayor o menor punibilidad? Capricho legislativo, simple capricho. 

Obsérvese que la mera inducción no aceptada, o no cumplida, al igual que todo acto preparatorio que no vulnere ni ponga en peligro bien jurídico alguno, queda por fuera de la punibilidad. Es posible que la ley establezca tipos penales para punir ciertas conductas que se pueden realizar en los actos preparatorios de un delito en concreto, pero estos actos en si, ya son delitos y nunca dejaran paso a que se configure una tentativa.  

El estado no debe intervenir en el delito cuando el daño ya esta hecho: puede y debe hacerlo antes si el riesgo es serio y es inminente. El derecho penal exige la confluencia de un doble desvalor: el de acción y el de resultado, los que por demás, deben aparecer estrechamente unidos. 

Pero es posible que el delito no asuma una forma perfecta de ejecución y no alcance a causar el daño o lesionar el bien jurídico, entonces es necesario que el estado haya previsto esta posibilidad y mediante criterios político-criminales se resuelva por su ataque y control, tenemos entonces el desvalor de acción aunque no se haya causado efectivamente el del resultado pero sí hay inminencia potencial de que llegue a causarse.

Como forma perfecta de ejecución, solo esta la consumación. Son formas imperfectas aquellas en que el autor no llega a realizar “perfectamente” la conducta descrita en el supuesto de hecho típico, pese a intentarlo. Si la ejecución obedece a un plan perfecto, entonces la ejecución será perfecta y estaremos ante la consumación del delito. 

Aunque creo que el autor logra y consuma la infracción cuando logra su propósito, no siempre es esto así. Puede ocurrir que su fin ultimo no coincida con la definición expresada por el legislador, sino que vaya mas allá, y en este caso el delito seguirá considerándose consumado cuando la actividad practicada se corresponda con el supuesto de hecho contenido en el tipo, sin que tenga demasiada relevancia el logro por el autor de ese “de mas” posterior logrado y que recibe el nombre de agotamiento del delito.  Este asunto es importante en el tratamiento de los delitos de peligro, cuya consumación no exige siquiera la lesión del bien jurídico, por mucho que quizá sea este el interés ultimo del autor.  El delito de incendio se causa (consuma) con la sola puesta en peligro del bien jurídico, sin importar si efectivamente el bien jurídico sufre un daño efectivo, pues en este caso ese “ultimo daño”, el legislador no lo exige.  

La consumación entonces, no depende tanto del proyecto criminal del sujeto como de los términos en los que el legislador ha plasmado la conducta en el tipo.  

Cuando el sujeto no logra entonces perfeccionar el delito, y se queda en el intento, el legislador anticipa la consumación, invadiendo el terreno de lo antijurídico tradicionalmente reservado para las formas perfectas, e impone una pena por el solo intento de delito. El problema se presenta si el legislador quisiera punir la tentativa que recae sobre un delito de peligro que no logra consumarse, pues estaríamos castigando “el peligro del peligro”, lo cual no es racional frente al principio de lesividad.  

 

EL ITER CRIMINIS

Para entender el fenómeno del delito consumado y El delito tentado, es importante volver sobre el estudio del recorrido criminal o ITER CRIMINIS y sus fases. 

Desde el momento en que se concibe la idea criminal, el sujeto autor sigue un recorrido o camino que solo termina con la consumación o logro del fin perseguido. Este camino se denomina ITER CRIMINIS e idealmente identifica el perfil del delincuente que actúa paso a paso, siguiendo un plan criminal siniestro y voluntariamente trazado, no dejando pie a la especulación porque todo se ha calculado previa y sigilosamente. Su intención dolosa esta presente en cada centímetro recorrido hasta obtener con airosidad y victoria el triunfo para el que puso todas sus fuerzas y su inteligencia.   

La verdad, sea dicha, exceptuando el criminal o criminales organizados y que han hecho del delito una delicada y precisa profesión, tan organizados en sus actuaciones que podrían detentar la calidad de empresarios y que utilizan una logística tan especializada que nada, nunca, les sale mal, los demás delincuentes, por lo general ocasionales, eventuales o imprecisos reponeros u oportunistas, entre la idea criminal y la ejecución de la misma apenas si media un instante. Concluyamos entonces, cualquier razonamiento sobre el iter criminis distribuido espacio temporalmente, es solo un esfuerzo didáctico que permite, en veces, entender ciertos momentos esenciales o  como pudo haber ocurrido este o aquel delito.   

En el iter criminis se distingue: una fase interna, una fase externa y dentro de esta están los actos preparatorios, los actos ejecutivos y el resultado o consumación.  Si los actos ejecutivos no terminan, o habiendo terminado el delito no se consuma o no se obtiene el resultado o habiéndolo obtenido, este no alcanza a cubrir los requerimientos del tipo penal para el delito buscado, estamos en presencia de una Tentativa. Veamos: 

Fase Interna.  En el arcano de su conciencia el delincuente delibera a cerca de la ilicitud. Tomada la decisión, mentalmente, se diseñara una estrategia para lograr tal fin. Nadie, salvo el, conoce su maléfico propósito. La observación exterior que hagan del sujeto no afecta y es imposible detectar lo que pasa por su cabeza. No hay una acción exterior que vulnere, que cambie, mute el mundo fenomenológico, nada que puedan percibir los sentidos en su apreciación del entorno. El estado no interviene en este proceso mental del pensamiento, primero porque no es conveniente que un estado democrático de derecho sancione el pensamiento, el libre pensar es una garantía constitucional y segundo porque materialmente no podría hacerlo. Maquinar mentalmente es un proceso impunible. El pensamiento, por malo que sea, no delinque. El aparato represivo del estado no puede reprimir a nadie por lo que piensa, sino solo por lo  que hace.  Solo son punibles los actos y no las malas intenciones no exteriorizadas. El dolo que nunca logra llegar al mundo exterior, jamás  podrá ser sancionado.  En la mente el delincuente puede elaborar el más temible plan criminal y allí desarrollarlo a nivel de prueba hasta perfeccionarlo, puede hacerlo y rehacerlo hasta obtener la certeza del mínimo riesgo, en la mente se elabora a la perfección el Dominio del Hecho[190].   

Fase Externa. Cuando el Iter Criminis sale a la luz, cuando de alguna manera se exterioriza y puede ser percibido por los sentidos, porque el sujeto ha realizado acciones que forman parte de su proyecto delictivo y que son observables por los demás, estamos en la fase externa que una vez iniciada, se espera, no termine hasta su consumación. En esta fase es necesario dilucidar cuales actos practicados deben considerarse punibles, teniendo en cuenta los principios político-criminales que el estado ha diseñado para regir el sistema punitivo. Es posible que en la fase de mera preparación no se cometa delito alguno y que no estemos frente a conductas que sancionar, pero en la fase ejecutiva, el delito cometido o iniciado, se castigara con una sanción.  

 

LA TENTATIVA. Como forma imperfecta de ejecución punible 

Solo son punibles los delitos consumados y la tentativa. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo este no se produce por causas independientes a la voluntad del autor[191]. 

La primera parte de la definición legal nos sitúa ya en el campo de la fase externa (hechos exteriores) y mas concretamente en la fase ejecutiva (el sujeto da principio...). Pareciera que los actos preparatorios quedan por fuera de la punibilidad y es lógico, pues aun no se ha cometido vulneración a nada y de cometerse serian delitos independientes consumados. Aun así, hay actos preparatorios que son de suyo, delitos consumados porque el legislador así lo ha querido: la conspiración, la provocación, la proposición, son modalidades preparatorias de participación criminal de consecuencias graves. En nuestra legislación no se castigan los actos preparatorios, a menos que en ellos haya un delito, entonces se castiga es ese delito cometido y no el acto preparatorio como tal, si hay castigo es para los actos ejecutivos iniciados y dirigidos a la comisión de un hecho punible. La fase de ejecución, en todas las legislaciones del mundo occidental, se identifica con la tentativa y como tal se castiga.

 

CLASES DE TENTATIVA. La doctrina enseña dos clases de tentativa, dependiendo de si el sujeto realizo solo algunos actos de ejecución o por el contrario ya los ha practicado todos, sin conseguir, pese a ello, su propósito; suele denominarlas inacabada y acabada, respectivamente. La diferencia entre ellas esta en la mayor o menor proximidad a la consumación, así entonces, la sanción varia según sea una u otra.   

Tradicionalmente se ha llamado tentativa a aquella acción en que el agente había comenzado la ejecución (hoy tentativa inacabada)  y  con el nombre de delito frustrado la acción en que el sujeto hizo todo lo que estaba a su alcance para consumar el delito, sin lograrlo (hoy tentativa acabada).

  

PROBLEMAS RESPECTO DEL MOMENTO EN QUE SE DA EL INICIO DE EJECUCIÓN. Solo es punible la tentativa desde el mismo instante en que se da el inicio de ejecución, pero ¿y como sabemos cuando es el comienzo de ese inicio?.  Para solucionar este impase jurídico se han elaborado varias teorías:   

Partamos de un ejemplo: Juan quiere matar a su competidor comercial. Un día se le ocurre invitarlo a su casa y envenenarlo (fase interna). Elaborado el plan, le hace la suspicaz invitación mediante llamada telefónica y, efectivamente lo lleva a su casa  donde le da una suculenta cena y le sirve una copa de buen vino al que le mezclo arsénico suficiente para matarlo (fase externa). 

 ¿Cuando se inicia la ejecución de la acción?: cuando se hace la llamada y es invitado a la fatal cena?; cuando se sirve la cena acompañada de la copa, de vino envenenada? O, cuando el invitado esta dispuesto a ingerir el trago letal.  

La solución esta a la luz de la teoría que se siga para explicar la tentativa. Adelantemos que la teoría subjetiva se basa exclusivamente en el dolo y por tanto no hay diferenciación en cuanto a ninguno de los interrogantes planteados, Imposibilita cualquier diferenciación entre la fase preparatoria y la ejecutiva, basta el elemento dolo y la responsabilidad persiste. El debate debe rendirse entre la teoría Objetivo-subjetiva y la teoría puramente objetiva.  

Teoría Objetivo –Subjetiva.  La ejecución comienza en el mismo plan del autor, “la forma en que este piensa cometer el delito”. Por eso es en parte subjetiva y en parte objetiva. Esta teoría procura distinguir, dentro de la fase externa una fase preparatoria y otra ejecutiva. En la actualidad  esta es la doctrina mejor acogida[192]. En el caso propuesto, veamos: 

 - Plan del autor. Juan quiere envenenar a su competidor comercial durante una cena en su casa.

 - Comienzo de Ejecución. Una vez desplegado completamente el plan. Señalaríamos como tentativa un momento en el que la proximidad a la consumación permitiera decir que la vida del invitado corre inminente peligro, y ese momento podría ser aquel en que Juan invita a un brindis, copa en mano, al competidor comercial. Es de anotar que a los ojos de un observador ajeno externo la acción seria completamente ajustada a derecho y desde su óptica no hay comienzo de ejecución, pero como para esta teoría todo se analiza según el conocimiento del plan del autor, no es el hecho en si lo que resulta peligroso, sino el conocimiento  que se tiene de la proximidad a la consumación. En esta teoría el dolo esta presente, aunque de manera difusa, siempre.  

Teoría Objetiva. Se analiza la acción desde la óptica de quien desconoce totalmente los planes del autor y espera que sus acciones lo delaten, es decir que los actor por el realizados reflejen a un tiempo el peligro para el bien jurídico y, consecuentemente, e dolo con que ejecuta la acción. El plan queda al margen. Es el, hecho mismo lo que se valora.  En esta teoría se ubica la tentativa que se castiga en la ley colombiana cuando el articulo 27 de la ley 599 de 2000 modificada por la ley 890 de 2004, exige que se realicen “actos idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación...”.  Como el nuestro, el código penal italiano en su articulo 56, hace la misma exigencia; la verdad nuestro código en este aspecto copia al italiano, en otros copia al español y al alemán[193]. En el caso que analizamos, y si le aplicamos esta teoría, deberíamos decir:”la acción se detecta en el instante en que el veneno es vertido en la copa de vino del invitado que un instante después tomara y que representa un inminente peligro para su vida. En el acto hay una inequívoca y expresa intención de matar.

 

VALORACIÓN DEL PELIGRO.

EL Art. 27 DEL Cp. LEY 599 DE 2000 MODIFICADA POR LA LEY 890 DE 2004, Exige que la ejecución de la acción se inicie y los actos sean idóneos e inequívocamente dirigidos a la consumación. De lo anterior se desprende que estos actos deben ser idóneos y efectivamente tengan la fuerza necesaria para poner en peligro el bien jurídico tutelado, eso hace que a continuación analicemos el asunto de la idoneidad e inidoneidad de al acción lo que nos ubicaría dentro de la tentativa idónea e inidonea que hacen relación no exactamente a la acción sino a los medios con que se acompañará la acción. 

Cuando un sujeto planea cometer un crimen, además del plan trazado y reelaborado, debe seleccionar los medios mas adecuado para llevarlo a cabo. No siempre la selección de medios es la mas adecuada, lo cual puede suceder porque el sujeto es un inepto, es un ignorante o un inadaptado o simplemente no conoce los medios propios para desarrollar su acción. Tal es el caso del que pretende matar a otro con un arma de juguete o un arma descargada, o maldiciendo o por medio de conjuros, o mediante un brebaje otorgado a un muñeco símbolo en simbólica ceremonia[194], etc., O disparar al que ya esta muerto, o querer embarazar a la mujer ya embarazada o intentar un aborto en la mujer que no esta en embarazo aunque ella piense que si lo esta, casos en los cuales se pretende cometer un crimen sobre un objeto inexistente[195]. En los anteriores casos, aunque la intención (dolo) exista la consumación es imposible porque los medios o el objeto son inidóneos. Si se castigara el delito o la tentativa imposible, el castigo seria con base en la mera intencionalidad pero jamás por el peligro real que representa al bien jurídico, hay una patente inocuidad que no admite de ninguna manera punición.  

En los eventos anteriores, la inocuidad es reina y la impunidad debe ser la regla general. La valoración del peligro debe hacerse no solo con respecto a la intención, sino además con respecto a los medios utilizados para cometer el ilícito. Así las cosas, es ridículo penalizar la tentativa inidonea y solo seria un acto de imposición de poder del estado, pero jamás de necesidad jurídico penal.  

Un problema  que se plantea es el del que utiliza un medio aparentemente idóneo pero en real ineptitud, como la pistola descargada, pues el arma es apta e idónea para lesionar, solo en el evento de tener munición. Se habla entonces de una idoneidad aparente, el medio es idóneo solo ante el espectador eventual (a priori), nunca en materialidad de acción (a posteriori), contrario a lo que opinan otros autores, es de mi percepción que no hay lugar a punibilidad tampoco en este caso, el peligro jamás existió[196], no hay desvalor de acción ni de resultado. 

Finalmente, con relación al artículo 27 del Cp. Citado, es necesario hablar de la tentativa desistida.   

La característica básica de la tentativa es la falta o ausencia de  resultado. La norma en cita exige que este no se produzca por causas ajenas a la voluntad del agente. La causa de la frustración es ajena a la voluntad actor. Pero si el agente actor, por su voluntad abandona la ejecución de la acción o interrumpe la ejecución de la acción o habiéndolo ejecutado impide el resultado, se considera que ha desistido de su acto criminal y nos deja en presencia de la tentativa desistida o abandonada. Esta tentativa no es punible y por tanto no se debería contemplar en la estructura sistemática del código pena, carece de relevancia jurídica. El desistimiento debe ser voluntario, eficaz y exitoso, no se admite el desistimiento tardío ni el aplazamiento de la actividad criminal, estos darían paso a otras formas delictuales que ameritan sanción.     

 

SI LAS PERSONAS QUE ACTÚAN DENTRO DEL PLAN CRIMINAL, LO HACEN EN COAUTORIA, EL DESISTIMIENTO DE QUIEN YA HIZO SU PARTE ANTES DE QUE TERMINE LA COMPLEJIDAD DE LA ACCIÓN, NO LE EXIME DE RESPONSABILIDAD, PUES EL DELITO SE REALIZA EN MANOS DE LOS DEMÁS CON SU APORTE YA REALIZADO, POR TANTO DEBERÁ DESISTIR ANTES DE REALIZAR SU ACCIÓN PROPIA O APORTE CRIMINAL.

  

CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES 

PRINCIPIOS QUE RIGEN.

 

UNIDAD DE ACCIÓN [197] Y UNIDAD DE CONDUCTA   

Un problema propio del derecho penal es determinar cuando existe una acción y cuando varias. Si una o múltiples conductas en una o varias unidades de tiempo y lugar. Es un problema que interesa no solo al concurso y su regulación sino al derecho penal mismo en todos su sentido, pues el asunto no es solo un problema relacionado con la punibilidad, sino la incidencia constitucional del principio de legalidad, el de la prohibición de la doble punición, el ne bis in ídem, y el problema internacional de la extradición, por delitos que ya han sido juzgados en el país. Si no hay una solución sabia y jurídica, se corre el riesgo de que colapsen las garantías constitucionales y aun las que se tengan por internacionales. 

Es innegable que el artículo 31 del Cp. Brinda la posibilidad que una misma conducta brinde una tipicidad plural. Que varias  acciones u omisiones se infrinjan varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición.  La conducta es actividad final tanto en el plano ontico como en el jurídico penal, pero es importante determinar cuando una porción de esa actividad final de un sujeto debe ser considerada en forma unitaria a los efectos penales y cuando habrá de tenerse por plural. De manera naturalistica no hay forma de predicar la existencia de una unidad de acción, pues estaríamos hablando de un único movimiento, esto es una acción que esta constituida por varios, quizás cientos, de movimientos que la conforman, son múltiples acciones las que conforman la acción completa perceptible por los sentidos y que funda el delito. Ninguna conducta humana simplemente considerada conforma un delito, es necesario que la conducta se represente por repetidos y diversos movimientos que dan como resultado final una acción jurídica reprochable unitariamente observada. Esa multiplicidad de movimientos con finalidad considerada da lugar a que la unidad de acción represente una unidad de conducta que es lo que al derecho penal le importa y se toma como un hecho autónomamente considerado, independientemente de que este constituido por varias acciones que se siguen infaltables unas a otras para poder obtener el resultado criminoso buscado. La unidad de conducta es la que se reprocha punible. 

¿Pero que ocurre cuando a la unidad de conducta le sobreviene una segunda tipicidad que se cumple como forma de agotamiento de la primera?  El legislador los ha legislado conjuntamente aunque les tenga penas aisladas, en razón de la peligrosidad de la conducta independientemente considerada. 

En el delito permanente o continuo, todos los actos con que se prolonga el estado consumativo deben ser considerados como una unidad de conducta. No es lo mismo delito permanente que el resultado o efecto permanente. La permanencia del delito no cesa porque se produzcan cortas interrupciones que en rigor no han tenido el efecto de hacer cesar el estado[198]. Las interrupciones generalmente no son para terminar la actividad delictual, sino para retomar la decisión delictiva, o asumirla con mas fuerza, o modificarla, o asegurar la impunidad, etc.  

La unidad de conducta igual es activa o pasiva, según que esté compuesta por una unidad de acciones o una unidad de omisiones, pues es posible en este ultimo caso, que el autor omita evitar varios resultados contra el mismo deber de garante. Habrá una sola omisión cuando hubiese podido evitar con una sola conducta todos los resultados lesivos, y habrá pluralidad de conductas típicamente omisivas cuando después del advenimiento de un resultado hubiese sido posible todavía la evitación de otros. 

De la unidad de hecho o unidad de acción, dice el tratadista español MIRG PUIG,  posible determinar cuando concurre un hecho y cuando varios. Cuando concurren varios hechos que dan lugar a varios delitos se habla de “Concurso Real” mientras que cuando un solo hecho constituye dos o mas delitos tenemos un “Concurso Ideal”.  Nuestra codificación penal, ley 599 de 2000, en el articulo 31 dice que “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedara sometido a la que establezca la pena mas  grave...”. Queda claro que la ley penal colombiana contempla los casos en  que “un solo hecho constituya dos o más infracciones. No podemos prescindir de la problemática de la unidad  o pluralidad de hechos y entender que basta estudiar la unidad o pluralidad de delitos.[199]  

Varios son los criterios propuestos para determinar la unidad de hecho. Seria absurdo pretender que los innumerables movimientos musculares que llevan a un sujeto a disparar su arma contra otra persona constituyan otros tantos hechos dentro del contexto del derecho penal: si el disparo causa la muerte de un sujeto hablaremos de una sola acción homicida. El concepto de unidad de hecho es, pues, valorativa, en el sentido de que depende de una determinada valoración según la cual varios movimientos musculares deben contemplarse como formando una unidad. La doctrina esta de acuerdo en esto, las opiniones se paran al momento de resolver que punto de vista es el que decide dicha valoración.  

Es valido aclarar que no siempre que haya unidad de hecho deba concurrir un solo tipo penal y un solo delito. El artículo 31 citado del C.p. Colombiano admite que un solo hecho puede constituir dos o más delitos. Una conducta puede constituir al mismo tiempo un hecho, desde el punto de vista de determinado tipo y varios hechos desde el punto de vista de otros tipos, como el hurto continuado, el hurto con violencia sobre las personas o las cosas..., etc. en esos casos por separado habrían varios hechos: el apoderamiento de un lado y la violencia del otro, lo cual según el caso podría traducirse en daños sobre bien ajeno, si es sobre las cosas o lesiones personales, si la violencia se ejerce sobre las personas. Lo anterior significa que la unidad de hecho depende de la unidad típica es, pues, que puede hablarse de un hecho en cuanto la conducta pueda realizar un tipo, con independencia de que además realice otros tipos[200].  

Existe un concepto amplio de Unidad de hecho (o acción) son otros supuestos en los que el sujeto solo FORMALMENTE  realiza  varios hechos típicos: son casos de realización repetida del tipo, acción que se produce por actos inmediatamente sucesivos y los de realización progresiva del tipo. En el primer caso tenemos el delito continuado de hurto y para el segundo evento: los de realización progresiva del tipo  podemos ejemplarizar el saco del sujeto que intenta matar a otro pero solo lo consigue luego del tercer disparo. Con respecto a los dos primeros disparos hay una tentativa, también se da este presupuesto cuando la ejecución se divide en dos o mas partes por si solas ya típicas. En todos estos casos el sentido del tipo dará fundamento a la unidad de hecho, pues la repetición o progresión aumenta cuantitativamente la gravedad objetiva del hecho y no varía la unidad motivaciónal del autor.

 

EL DELITO CONTINUADO.  

El delito continuado es una interesante construcción de la doctrina y la jurisprudencia penal y tiene como finalidad evitar la concurrencia de varios hechos típicos constitutivos de otros tantos delitos cuando existe una unidad objetiva y/o subjetiva que permite ver a distintos actos, por si solos delictivos y no producidos en forma de “Unidad Natural de Acción”[201], como  parte de un proceso continuado unitario: Unidad Jurídica de Acción. Si un cajero de un almacén se apropia en distintas ocasiones de diferentes cantidades de dinero, siguiendo un designio unitario o bien aprovechando circunstancias parecidas, se puede admitir la presencia de un delito continuado y se le juzgara por un delito único de hurto por el monto total de lo sustraído.  

Diferentes teorías dan respuesta a la cuestión  de la naturaleza jurídica del delito continuado: teoría de la ficción, teoría realista y teoría de la realidad jurídica[202]. Veamos; 

Teoría de la ficción. Aceptada por los pensadores penales italianos[203]. Sostiene que el delito continuado supone realmente una pluralidad de hechos que daría lugar a un concurso real de delitos si no fuera por que se admite la ficción jurídica de que existe un solo delito, con objeto de evitar la acumulación de penas. La ficción se apoyaría en la unidad de designio. 

Expone la teoría realista que el delito continuado supondría una unidad real de acción, en cuanto a los actos parciales responden a un solo designio criminal (unidad subjetiva) y producen una sola lesión jurídica (unidad objetiva). Que la resolución criminal se actué en una o varias veces afectaría solo a los modos de ejecución.  

La teoría de la realidad jurídica, expuesta en Alemania, admite que el delito continuado es una creación del derecho, que cuando no se halla prevista por la ley, ha de fundarse en el derecho consuetudinario. No requiere la unidad real ni precisa acudir a la idea de ficción basada en la unidad de designio, sino que cree suficiente su admisión jurídica (no importa si por derecho de costumbre), debida a razones de utilidad practica y con independencia de que se beneficie el reo. Entre nosotros el delito continuado se haya previsto en el articulo 31 del código penal o ley 599 de 2000, inciso primero texto y parágrafo: “En los eventos de los delitos continuado y masa[204] la pena imponible correspondiente será la del tipo aumentada en una tercera parte”.   

La doctrina[205] considera como requisitos Fundamentales del delito continuado, en lo objetivo, que haya una pluralidad de acciones, la unidad de ley violada y a veces la unidad del sujeto pasivo, y, en lo subjetivo, la unidad de designio, propósito, intención o dolo; como secundarios: la unidad o identidad de ocasión, la conexión espacial y temporal y el empleo de medios semejantes. La legislación alemana añadía a estos requisitos, como fundamental, el de indeterminación de las diversas acciones, criterio a estas alturas ya abandonado. Lo que si se exige, por una corriente de pensamiento, frente a las diversas acciones, es que haya un dolo conjunto que abarca todos los actos parciales; una segunda corriente  exige el dolo continuado, consistente en la homogeneidad de la parte subjetiva  de los distintos actos. Cada acto obedece a situaciones motivacionales semejantes.   

Del articulo 31 de la ley 599 de 2000 desprendemos que para el delito continuado se requiere: 1). El aprovechamiento de idéntica ocasión, (puede ser que estemos frente a un plan preconcebido, pues el delito continuado no se  da por la mera casualidad, debe el sujeto haber encontrado la oportunidad repetida para aprovecharse de ella y tenerla en su mente siempre presente (elemento subjetivo)); 2). Realización de una pluralidad de acciones u omisiones (situación factica que actúa como elemento objetivo);3). Infracción de varias veces la misma disposición (unidad relativa normativa). 

La unificación de las distintas acciones puede darse, primero: si se actúa en un plan preconcebido estamos frente a un dolo conjunto que supone una unificación meramente sujetiva; o bien, en aprovechamiento de idéntica ocasión, que exige objetivamente la unidad de ocasión y subjetivamente el aprovechamiento conciente de la ocasión, correspondiendo a dolo continuado. 

  

EL CONCURSO DE DELITOS 

UNIDAD Y PLURALIDAD DE HECHOS. Normalmente la teoría del delito se ha explicado de acuerdo con el esquema genérico unitario: una acción es igual a un hecho delictivo, pero es frecuente que en la realidad estos fenómenos pluralicen, complicándose así la solución judicial, por ello es importante tener claro cual es la unidad de acción[206] y la unidad de conducta, para saber si estamos frente a un hecho delictivo o frente a varios que concurren en unidad de tiempo y lugar. Además es importante tener en cuenta dos elementos básicos de todo tipo penal; el dolo y el bien jurídico, lo que nos permite estar atentos a los intereses lesionados por la acción o acciones del autor para determinar si el hecho se considera uno o varios. 

Las combinaciones posibles entre “hecho” y “delito” abarcan desde la confluencia  de varios hechos diferentes para dar vida a varios delitos (concurso real) hasta los casos en que de un solo hecho se deriva la comisión de varios delitos (concurso ideal), y finalmente aparecer la figura del discutido delito continuado: Varios hechos dan vida a varios delitos, pero jurídicamente se unifican en uno solo “continuado”. 

Existe concurso de delitos cuando un hecho constituye dos o más delitos o cuando varios hechos  de un mismo sujeto constituyen otros tantos delitos, si ninguno ha sido cometido después de haber recaído condena por alguno de ellos. En el primer caso se habla de concurso ideal, mientras que en el segundo se produce un concurso real. Ahora puede darse el supuesto de que uno de los delitos sea medio necesario para cometer otro (concurso medial). El concurso ideal y el medial reciben el mismo tratamiento jurídico en nuestro derecho, contraponiéndose al régimen general del concurso real[207].   

Una o varias personas cometen, con una o varias acciones, dos o mas delitos que son valorados conjuntamente en el mismo proceso. La institución del concurso real o efectivo nace cuando el hecho humano que el juez debe examinar, conformado por uno o varios comportamientos de la misma persona, coetáneamente encuadra en varios tipos penales que, sin excluirse el uno del otro, deben simultáneamente aplicarse[208] 

Hay unidad delictiva si una sola acción ejecutada por un solo sujeto o por varios en coparticipación, se adecua a un solo tipo penal, o varios que se excluyen entre si, y se configuran cabalmente los juicios de antijuridicidad y culpabilidad.  Pero si tenemos una o varias acciones, efectuadas por un mismo sujeto o por varios en coparticipación, cometen varios tipos penales o varias veces el mismo tipo penal, de manera antijurídica y culpable, estaremos frente a un concurso de delitos[209][210]. 

Si el autor realiza varios delitos sucesivamente, o si la ejecución de un comportamiento (es decir, el movimiento corporal en el delito de comisión o su ausencia en el delito de omisión) forma parte de varias realizaciones de delitos, al decidir acerca de en que relación se encuentran las realizaciones de delitos concurrentes hay que distinguir tres esferas de problemas. Estas solo en ocasiones afectan a la imputación, y en otras en cambio a la determinación y cumplimiento de la pena. Son, según lo dicho; el concurso aparente, el concurso de marcos penales y el concurso de penas[211].

  

CLASIFICACIÓN DEL CONCURSO 

Tradicionalmente se ha dividido el concurso en Efectivo y Aparente, siendo el primero aquellos casos en que la pluralidad de adecuaciones típicas no es excluyente y se hace imperiosa la aplicación de los varios tipos estructurados. Aparente es aquella hipótesis en que las varias adecuaciones típicas se excluyen entre si y solo es dable aplicar uno de los tipos estructurados. A su vez, el concurso efectivo se divide en ideal, material y continuado. Esta clasificación tiene un gran calor didáctico[212]. 

Dividimos el concurso en ideal y material, desechando la categoría del concurso aparente que no es un verdadero concurso de tipos, sino tan solo un conjunto de hipótesis en las causales[213].

  

CONCURSO REAL O MATERIAL 

Cuando un sujeto realiza varias  acciones punibles de las que deriva la comisión  de otras tantas infracciones, se habla de concurso real. Puede ser que los hechos se cometan de manera simultánea. Pero puede ser que los distintos hechos se cometan a lo largo de un determinado periodo de tiempo y el enjuiciamiento conjunto de todos ellos, que están en  concurso real se da según el artículo 90 de la ley 600 de 2000: reglas de conexidad.  

Cuando los distintos hechos no se cometen simultáneamente, sino a lo largo de un determinado periodo de tiempo, podríamos estar frente al delito continuado, si es el mismo delito el que se repite o a distintos delitos ejecutados de manera independiente si no hay unidad de tiempo y lugar. 

Enseña MIR PUIG que hay concurso real cuando una pluralidad de hechos del mismo sujeto constituye una pluralidad de delitos. Se excluye aquel caso en que una pluralidad de hechos da lugar a varios delitos unidos en relación de medio a fin, que constituyen el supuesto de concurso medial. 

Para el concurso real existen distintos tratamientos posibles: 

A) Acumulación material de todas las penas. Es en apariencia la solución más coherente con una perspectiva retribucionista. Mas una pena extinguida después de otra es mucho más aflictiva que si se cumple aisladamente, y una pena que se cumple bajo la perspectiva de otra cuando termine la primera, resulta mas dura que  si se viera el fin del sufrimiento próximo[214]. 

B) Absorción de la pena menor por parte de la más grave o mayor. Criterio opuesto al anterior y según los doctrinantes lleva a la impunidad del delito menor. 

C) Acumulación jurídica. Supone una vía intermedia entre los dos anteriores y supone una pena más grave que la correspondiente al delito de mas gravedad, pero no tanto como resultaría la sumatoria de las penas.

  

CONFLICTOS DE INTERPRETACIÓN EN EL CONCURSO DE LEYES 

Concurrencia aparente de varios tipos[215].   El principio que rige el concurso ideal consiste en que el contenido delictivo de una acción solo es comprendido en todos sus aspectos mediante varios tipos. Por eso, no hay concurrencia de varios tipos, cuando ciertamente desde un punto de vista formal serian aplicables varios tipos a la acción, pero el contenido delictivo es determinado totalmente ya mediante uno de estos tipos. Este tipo elimina a todos los restantes. Es el llamado concurso de leyes.  

Existe concurso de leyes en los siguientes casos: 

Evento de la especialidad[216]. Un tipo es más reducido respecto de otro; por eso prima frente al más general: de la especialidad en sentido estricto, de la cualificacion y privilegio de un tipo. En el caso de los delitos independientes (delictum sui generis), en los cuales se extrae una forma de comisión de una clase de delitos y se le independiza totalmente. Es también el caso de los delitos compuestos; el hurto con violencia sobre las cosas (hurto y daños)  respecto del hurto simple. También se trata de la especialidad de las ideas legales básicas, cuando ciertamente el ámbito conceptual de dos tipos puede darse por separado al mismo tiempo desde un punto de vista formal, pero la idea básica de un tipo es la forma especial de otro.   

GOMEZ LOPEZ  PAG. 73 

MIR PUIG   PAG 661  

PABON PARRA PAG. 229, 250... 

WELSEL, D. P. ALEMAN. 308, 315 SS 

La aplicación de la ley penal, en especial en el caso del concurso de delitos, en veces, necesita de que se resuelvan situaciones de conflicto y se decidan aspectos como el de la ley aplicable al hecho o, cual es el tiempo de ejecución de ese acto o, de varias leyes aplicables, cual es la que se debe acoger? o, es posible aplicar varias de ellas? (concurso aparente),  Entre leyes especiales y generales, ¿Cuál se aplica? (principio de especialidad), ¿si la aplicación de una norma desplaza la aplicación de otra que es absorbida por la ley de mayor contenido (principio de absorción o consunción), o si una norma se utiliza únicamente cuando no es aplicable otra de mayor descripción? (principio de alternatividad o subsidiaridad)[217].

 

Concurso aparente de normas penales  

SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE INTERPRETACIÓN EN EL CONCURSO DE DELITOS.

 

Notas

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