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Osvaldo Alfredo Gozaini

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1. Naturaleza jurídica
1.1 El habeas data es un proceso constitucional
1.2 Es un proceso constitucional "autónomo"
1.3 No es el habeas data un amparo sobre los datos personales

2. Reclamo administrativo previo
2.1 ¿Mediación previa?
2.2 Tasa de Justicia

3. Competencia

4. Derecho de acceso y diligencias preliminares

5. Sujetos procesales

5.1 Legitimación activa
5.2 Legitimación pasiva
5.3 Los herederos y causahabientes
5.4 La representación y el mandato
5.5 El Defensor del Pueblo
5.6 Las personas jurídicas

Bibliografía

 

6. Pretensiones Posibles

6.1 Petición extracontenciosa
6.2 Demanda judicial. Daño moral
6.3 La demanda en la ley nacional

7. Resolución judicial de admisibilidad. Medidas provisionales
7.1 Resoluciones en caso de solicitar acceso a los bancos de datos
7.2 Resoluciones en caso de solicitar actualización de los datos
7.3 Resoluciones en caso de supresión de los datos
7.4 Resoluciones en caso de solicitar la confidencialidad de los datos

8. Medidas cautelares
8.1 El acceso a los documentos públicos
8.2 La obtención de seguridad cuando se tratan datos personales

9. Contestación del informe. Defensas

10. Prueba

11. Sentencia

Bibliografía

 

1. Naturaleza jurídica

La calidad de proceso constitucional del habeas data resulta discutible cuando la configuración normativa de origen no es la Norma Fundamental.
Se debe recordar que la consagración de esta garantía puede ser autónoma como en la Constitución de Brasil; derivada como especie tal como resulta en Argentina donde se cataloga como sub tipo de amparo; o subsidiaria de otros procesos menos específicos pero de mayor cobertura como el recurso de protección chileno, la tutela colombiana o el amparo del Perú.

En la explicación de García Belaúnde, Brasil fue el primero en introducir el habeas data en su Carta Constitucional, y otros lo han seguido. Y lo han hecho como figura autónoma. Pero en otros casos, como lo es la reforma argentina de 1994, existe como un sub tipo de amparo. Es decir, en la Argentina no existe el habeas data, sino el amparo en su vertiente protectora del dato. Pero pese a no existir, la doctrina de manera dominante y cierta jurisprudencia aceptando este hecho, tiende a denominarlo como habeas data, ya que de esta forma es más específico y más preciso en su protección.

En cada caso la originalidad latinoamericana muestra paralelos en la condición constitucional que tiene la figura, pues casi todos los países coinciden en darle un lugar al proceso dentro del capítulo de garantías procesales.

La diferencia con Europa es evidente; aquí la protección sobre los datos personales se toma de la tutela fundamental al derecho de intimidad, donde los Tribunales Constitucionales y los jueces comunitarios tienen una cobertura normativa amplia y completa desde las directivas de la Unión y la legislación específica de cada nación (donde se destaca España entre todos los demás).

Por su parte, Estados Unidos sigue la línea de sus enmiendas en materia de derechos subjetivos y colectivos prefiriendo las acciones individuales cubiertas por una ley que defiende la privacidad de los hogares y las personas.

La posición legal donde el habeas data se instala no es una cuestión menor. Siguiendo el esquema enumerado se podría afirmar que América ha creado un "proceso constitucional" propio (autónomo) o derivado (como modalidad del amparo); Europa tiene derechos y deberes a partir de las leyes de tratamiento de datos personales y Estados Unidos una acción especial que difiere en poco de las pretensiones destinadas a la defensa de la intimidad.

Ahora bien, esta línea de presentación no es simétrica con la eficacia que cada uno acredita. América no tiene hasta ahora una experiencia valiosa para mostrar; Estados Unidos ha evolucionado en la tutela de la privacidad sobre los datos pero es regresiva en otros aspectos; mientras Europa orienta desde la comunidad económica una potencia arrolladora de normas y resoluciones que persiguen más ideales que protecciones concretas o particulares.

Si basamos la naturaleza jurídica del habeas data en estas características, no cabe duda que Argentina tiene un proceso constitucional propio logrado desde la interpretación amplia del artículo 43 de la Constitución. Pero además, el capítulo VII de la ley sancionada incorpora una "acción de protección de datos personales" que se aleja del modelo amparista, pese a que el artículo 37 declara aplicable el procedimiento de este proceso constitucional.

La amplitud teleológica es necesaria para evitar el restriccionismo tradicional en la jurisprudencia del amparo, que sigue atendido como un proceso excepcional y contingente. Tampoco hay que olvidar que el "Núcleo de coincidencias básicas" obligó a localizar el habeas data dentro del capítulo que se le asignó al derecho de amparo, pero que puede ampliar su lectura con los derechos que al afectado se le acuerdan a través

de la ley reglamentaria para el tratamiento de datos personales.

La conclusión interesa reafirmarla para evitar disquisiciones sobre la jerarquía que tiene, toda vez que es diferente la ubicación y el rango de garantía según se interprete nacida desde la Constitución, legislada por una ley procesal o reglamentada con independencia de su ubicación normativa.

La explicación de García Belaúnde, al respecto, es ineludible por su claridad y precisión. El prestigioso autor peruano sostiene que si el habeas data no está expresamente consagrado en la Constitución no es un instituto procesal constitucional, ya que para que existan figuras procesales es necesario que la institución no sólo se destine a la defensa constitucional, sino que tenga una ubicación constitucional expresa…., pero puede ser que el derecho sea defendido por un habeas data que no es creación constitucional, sino creación de una ley procesal cualquiera, de naturaleza mas bien civil. Pues simplemente estaremos al frente de una institución de naturaleza civil que protegerá derechos fundamentales…, nada impide que una institución como es el habeas data, nazca al margen de la Constitución y por ley expresa, si bien es cierto que estará destinada a la defensa de determinados derechos con rango constitucional. Existe otro problema y es el relacionado con la reglamentación del habeas data, que interesa con independencia a su ubicación normativa. Esto es, aún cuando el habeas data nazca directamente en la Constitución, cabe la pregunta de cómo tiene que regularse. Y al respecto caben cuatro posibilidades: a) que el habeas data sea regulado dentro de un código procesal cualquiera; b) …que sea regulado dentro de una ley cualquiera; c)… que sea regulado por una ley especial, y d)… que sea regulado por un código especial sobre procesos constitucionales.

1.1 El habeas data es un proceso constitucional

El derecho a la intimidad como género que caracteriza la defensa de la privacidad, del honor, la imagen, la reputación, la identidad, entre otros

de los derechos que mencionamos en los capítulos iniciales, es el fundamento de la garantía que tutela el habeas data.

Al ser garantía, es la herramienta procesal que la Constitución dispone para afianzar el cumplimiento de los derechos fundamentales; por eso, a partir del derecho de amparo creado por la Constitución Nacional, se perfila este proceso constitucional específico de protección a la persona agredida o amenazada por los bancos de datos que aprovechan la información personal que le concierne.

El habeas data no es un derecho fundamental stricto sensu –dice de Slavin-, sino que se trata de un proceso constitucional. Nos hallamos frente a un instrumento procesal destinado a garantizar la defensa de la libertad personal en la era informática.

La calidad de los derechos a proteger le otorga esa base constitucional que torna al habeas data como un instrumento procesal irremplazable e incondicionado.

En América, la fortaleza del proceso constitucional se mide por la finalidad a cumplir como un derecho fundamental que a todos corresponde. Es decir, la libertad de controlar los archivos que contienen datos personales y disponer sobre ellos el destino de la información que utilizan, permite extender la figura a personas físicas e ideales, sin acotar la tutela al derecho consagrado en Europa como "autodeterminación informativa" que sólo se interpreta como un derecho humano.

1.2 Es un proceso constitucional "autónomo"

La autonomía del habeas data como proceso diferente al amparo se sostiene por la identidad propia que tiene el objeto a demandar. Se tiende a proteger los datos personales de la persona que se han ingresado en un archivo, registro o banco de datos.

Es verdad que la definición del modelo amparista de cada lugar determina el perfil que puede revestir al proceso de protección de datos personales, y a su vez, ocupar más o menos espacios que la tradicional herramienta enumera como derechos de acceso, actualización, rectificación, exclusión y confidencialidad de los datos.

Es el caso, entre otros, de Perú que desde la perspectiva de su habeas data incluye el derecho de acceso a la información pública y el derecho de rectificación o respuesta. En Paraguay también comprende, además de los consabidos derechos personales como privacidad, no discriminación, reserva sobre convicciones políticas o religiosas, otros derechos personales de índole patrimonial, referidos a información sobre bienes o datos sobre bienes.

En nuestro país, la inclusión del "habeas data" entre los contenidos del derecho de amparo, no puede llevar a confundir la naturaleza jurídica del mismo.

Actualmente, el nuevo artículo 43 de la Constitución Nacional significa un cambio fundamental en el tratamiento del tradicional proceso de amparo. Ha dejado de ser una figura procesal para constituirse en un "derecho" o "garantía" específico, cuya principal concreción es instalar el derecho al amparo.

Por ello, el criterio que observa al amparo como juicio está abandonado, para convertirse en la garantía por antonomasia; la única herramienta disponible para actuar los derechos fundamentales de inmediato, sin mediateces ni postergaciones.

De este modo, el artículo 43 promete, en realidad, una tutela judicial rápida y expedita, y con varias finalidades que seguidamente enumera:

a) Amparo contra actos u omisiones de autoridades públicas.

b) Amparo contra actos u omisiones de particulares.

c) Amparo contra la inconstitucionalidad de las leyes.

d) Amparos especiales según se trate de "cualquier forma de discriminación", "protección del ambiente", "derechos de la competencia", "derechos del usuario y consumidor".

e) Amparo colectivo, para los derechos de incidencia general que se encuentren afectados (derechos de pertenencia difusa).

f) Habeas data

g) Hábeas Corpus.

Cada uno tiene una finalidad específica e inconfundible, y no pueden tramitar por carriles comunes porqué ellos son independientes. La comunión que los encuentra está en la "tutela judicial efectiva" que cada derecho establece, y las reglamentaciones deberán señalar los procedimientos pertinentes.

Adoptar al habeas data como un tipo o modalidad del amparo no nos parece equivocado –sin compartirlo-, si este se toma como el género común donde reposar la garantía procesal única y permanente que es, en definitiva, el proceso judicial.

Si observamos la ley sancionada, una interpretación rápida puede llevar a confusiones, porqué el artículo 37 dice:

La acción de habeas data tramitará según las disposiciones de la presente ley y por el procedimiento que corresponde a la acción de amparo común, y supletoriamente por las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en lo atinente al juicio sumarísimo.

¿Cuál es el error?. En que si es un amparo común, requiere acreditar la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; actualmente no hay ley de amparo y la 16.986 se encuentra derogada –virtualmente- en buena parte de sus disposiciones. Lo mismo sucede con el derecho a un proceso rápido y expedito sujeto, únicamente, a la preferencia de otra vía judicial más idónea; de modo tal que si es un amparo, sería inconstitucional el reclamo administrativo previo que establecen los artículos 13 a 15, los que si bien es cierto refieren al derecho de los titulares de los datos como facultativos (Toda persona puede…), el artículo 41 establece que al contestarse la demanda, el banco de datos, archivo o registro debe señalar las razones por las cuales no evacuó el pedido efectuado por el interesado (dando como supuesto que el actor dedujo un reclamo administrativo anterior).

En cambio, si tomamos al habeas data como proceso constitucional autónomo, sería suficiente tener en la ley sancionada el marco reglamentario, sin encontrar fricciones con el proceso de amparo o con el procedimiento sumarísimo que es absolutamente incompatible con las características que tiene el sistema de protección de datos personales.

1.3 No es el habeas data un amparo sobre los datos personales

En razón de lo expuesto no existe, en nuestro país, el amparo contra los actos arbitrarios o ilegítimos que en forma actual o inminente afecten la libertad por el uso de datos personales.

La vía pertinente es el habeas data como actual mecanismo para lograr el acceso a los archivos y otras pretensiones como la actualización, rectificación, supresión o confidencialidad de la información personal almacenada. Inclusive, con la ley se puede responder a otras lesiones derivadas del tratamiento de datos personales (v.gr.: lesiones al honor, la imagen, la identidad, etc.).

La única explicación posible que tiene la confusión reinante en la jurisprudencia, la cual concibe al habeas data como una modalidad del amparo, y que en los términos de la reglamentación puede consolidarse, llega de la ubicación constitucional donde está inserta la garantía, que como se recuerda, proviene del marco restrictivo que tuvo la reforma constitucional; sin perjuicio de la mencionada alegación del artículo 37 reglamentario.

Bien lo dicen Dalla Via y Basterra cuando piensan que cada párrafo del artículo 43 tiene autonomía y se refiere a acciones diferentes. Esto es muy claro –afirman- en el caso del hábeas corpus, que es anterior al amparo y que, inclusive, le dio razón de ser. Su ubicación constitucional debería haber sido el artículo 18, donde está su base en la enumeración que garantiza que nadie será arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de juez competente; pero la prohibición establecida por la ley 24.309, de modificar la primera parte nos privó de esa posibilidad, consagrando expresamente la garantía en el artículo 43; razones históricas de la Argentina reciente justificaban dar rango constitucional a los principios ya consagrados en la denominada "Ley De la Rua" de hábeas corpus. Otro tanto podría decirse del habeas data, una acción cuyos basamentos originarios se rastrean más bien en el hábeas corpus que en el amparo; y no sólo por razones de denominación sino, principalmente, por las características de un procedimiento destinado a averiguar y, eventualmente, modificar una situación determinada. En el caso del habeas data, no sólo ocurrió que estaba vedado introducir modificaciones en la primera parte del texto constitucional, sino que además su inclusión no fue expresamente prevista en la ley 24.309 declarativa de la reforma constitucional, de manera que el constituyente recurrió al ardid de incluirla en el artículo sobre amparo, como un párrafo dentro de esa especie de garantía.

 

2. Reclamo administrativo previo

La acción judicial de habeas data no se puede plantear directamente al Juez sin antes haber requerido el acceso a los archivos y deducidos los reclamos que contra el mismo se tuviere.

La afirmación no se puede llevar al extremo de negar la acción basándose en la necesidad de transitar por vías previas o paralelas, pero es preciso diferenciar a la garantía constitucional, propiamente dicha, del reclamo administrativo previo que constituye la etapa prejudicial.

El agotamiento de la vía administrativa para generar el acto que cause estado susceptible de revisión contencioso-administrativa no resulta de necesaria producción como paso previo al habeas data, ya que tal proceder no se concilia con lo normado por la Constitución, al considerarlo como un supuesto de amparo (C.Cont.administ. Córdoba, Sala 1ª, 29/3/95, en Rev. La Ley Córdoba 1995-948).

Sin embargo, el mismo fallo aclara que esta conclusión no impide sostener la conveniencia que el peticionante solicite a la Administración tanto el suministro de la información necesaria y de su finalidad, cuanto su rectificación, debiendo ello ser tomado en cuenta al momento de imponer las costas.

En efecto, la tutela sobre los datos personales persigue afianzar el control sobre los bancos de datos desde una doble perspectiva: a) la del acceso libre y sin restricciones de la persona interesada y, b) del órgano especialmente creado para esos fines de vigilancia y fiscalización.

En primer término se ha previsto que el derecho de acceso se deduzca directamente al archivo que almacenó la información personal, para que una vez conocido se resuelva las acciones a seguir.

En segundo lugar, el órgano de control –art. 29- (por ejemplo, la Agencia de Protección de Datos) tiene la función de velar por el cumplimiento de la ley específica e informar a las personas afectadas en sus derechos para asumir la representación de ellas o adoptar decisiones particulares con poderes suficientes derivados del poder que acreditan.

En Argentina la ley diferencia el derecho de acceso, otorgando al titular de los datos, previa acreditación de su identidad, la posibilidad de obtener información directa de los archivos públicos o privados destinados a proveer informes; respecto al habeas data que asume como demanda judicial cuando se quiera tomar conocimiento de los datos personales almacenados o se pretenda la rectificación, supresión, confidencialidad o actualización. En caso alguno se establece la subsidiariedad y, por ello, no hay reclamo administrativo obligatorio expreso, aunque ello se desprende del art. 41 párrafo final.

Por su parte el proceso constitucional de habeas data es la etapa judicial ineludible, al menos en alguna de estas situaciones: a) cuando el derecho de acceso o las acciones consecuentes se niegan en la vía prejudicial o, b) cuando es necesario obrar con urgencia acordando al habeas data un sentido eminentemente cautelar.

En opinión de Dalla Vía y Basterra existen dos etapas bien diferenciadas: una prejudicial y otra judicial. Primeramente, si la persona interesada en tomar conocimiento de sus datos, de la finalidad o utilización, o aún teniendo conocimiento de ellos desea la supresión, actualización, rectificación o confidencialidad de los mismos, debería solicitar a través de notificación suficiente, tal el caso de carta-documento, por ejemplo, su necesidad de conocimiento o corrección de datos al titular del registro o banco de datos. Si el requerido cumple con la solicitud, o no hubiera nada que rectificar o suprimir, no es necesario pasar a la etapa judicial, pero si el titular del registro, banco o archivo se niega a exhibir los datos o proceder según el requerimiento del interesado, o directamente no contesta dicho requerimiento, se pasará a la acción judicial.

Actualmente, los bancos de datos de información crediticia admiten el acceso en forma gratuita, comunicando a interesados o representantes sobre la base de datos informatizada.

Sin embargo, llevar las conclusiones que preceden al ámbito de las circunstancias que transitamos, puede poner en riesgo la libertad de intimidad que el artículo 43 constitucional ha querido consagrar.

La razón de ello está en que, de ser obligada la etapa prejudicial, la posibilidad del derecho de acceso establecida en el artículo 14 de la ley, depende absolutamente de la voluntad del titular del registro. En tanto que, afianzando el criterio cautelar del habeas data, se puede prevenir el mal uso de los datos y conseguir otras proyecciones defensivas que el derecho a la intimidad promete (v.gr.: honor, reputación, identidad, etc.).

Este temperamento ha orientado a calificados autores a sostener antes que fuera sancionada la ley que, frente a la ausencia de normas reglamentarias, se deben considerar dos pretensiones, secuenciales y sucesivas, una subsidiaria de la otra. La primera de información y la siguiente de ejecución.

Sostiene Falcón que para la primera etapa, de información, se han de aplicar los trámites previstos en el artículo 6 de la Ley 16.986 cuando los archivos sean públicos, y el trámite sumarísimo si el banco de datos es privado destinado a proveer información. Por su parte De Slavin agrega que, sea que se lo considere como amparo específico o como amparo especializado, hay acuerdo sobre su carácter de acción tutelar de una garantía constitucional, y que la acción de habeas data se halla comprendida por la figura genérica del amparo.

En conclusión, pensamos que el reclamo administrativo establecido como "Derecho de los titulares de los datos", en los artículos 13, 14 y 16 actúa como vía concurrente al habeas data; determinando a partir de lo dispuesto en el Capítulo VII de la ley dos alternativas:

El planteo directo al órgano de control (art. 13)

Toda persona puede solicitar información al organismo de control relativa a la existencia de archivos, registros, bases o bancos de datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables. El registro que se lleve al efecto será de consulta pública y gratuita.

La petición concreta, antes de plantear una demanda judicial, al titular o responsable del archivo, base o banco de datos. El artículo 14 dice:

El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes.

El responsable o usuario debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente. Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de habeas data prevista en esta ley.

El derecho de acceso a que se refiere este artículo sólo puede ser ejercido en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto.

El ejercicio del derecho al cual se refiere este artículo en el caso de datos de personas fallecidas le corresponderá a sus sucesores universales.

Por su parte, si el planteo fuera de rectificación, actualización o supresión de datos, opera en la especie el artículo 16 con las excepciones del artículo 17 ya mencionados.

Deducir directamente la demanda judicial conforme los presupuestos establecidos en el artículo 33:

La acción de protección de los datos personales o de habeas data procederá:

Para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proporcionar informes, y de la finalidad de aquéllos.

En los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualización de la información de que se trata, o el tratamiento de datos cuyo registro se encuentra prohibido en la presente ley, para exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización.

Queda en claro que cada pretensión puede abrir requerimientos incorporados en el derecho reconocido, es decir, desde el acceso se puede peticionar el conocimiento del destino y finalidad del archivo; y con el ejercicio del derecho de control se consigue individualizar la responsabilidad del titular o usuario, así como indagar sobre la existencia y localización de otros archivos o bancos de datos donde se hubieran transferido los datos personales.

Es importante destacar –dicen Dalla Vía y Basterra- que el habeas data tiene un sentido preventivo o cautelar, pero puede suceder asimismo que el daño se produzca con motivo y en ocasión del uso de datos personales que se encuentren en archivos, bancos o registros de datos. En el primer caso, acción preventiva o cautelar, estariamos ante la presencia de la garantía constitucional de habeas data. En el segundo caso no, puesto que una vez cometida la violación de la reserva de la información se deberá recurrir al procedimiento tendiente a lograr una sanción penal, y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. El habeas datas solo servirá para evitar una nueva o futura violación de la información. 

2.1 ¿Mediación previa?

En el régimen establecido por la ley 24.573 el artículo 2º apartado 5 excluye al amparo, hábeas corpus e interdictos de la instancia previa de mediación, obligatoria para acceder a la justicia.

La claridad de la norma impide opiniones dispares. Sin embargo, al sólo y único efecto de polemizar con el carácter procesal de "juicio de amparo" que se le asigna al habeas data, se puede plantear una calidad diferente para el procedimiento y, si bien es cierto continuaría su condición de proceso constitucional, el trámite sumarísimo o especial que se acuerde puede establecer la necesidad de un trámite previo de conciliación.

Cuando observamos la exigencia del reclamo administrativo previo, algunos coinciden en apuntar el sentido condicionante que la instancia supone; frente a ello existen opciones como la conciliación procesal (intra procesal o extra procesal).

De este modo se persigue pacificar sobre la cuestión litigiosa. La mediación no está en la órbita de estos condicionamientos. Parte del principio de voluntariedad para el modismo y sigue todo su curso atendiendo la manifestación de deseos original; el mediador no es absolutamente neutral, o al menos, lo es desde una posición diferente.

En esta corriente, el resultado es lo que menos interesa por estar elevado el sentido humanista del encuentro que pretende quebrar rigideces para acercar puntos de reflexión coincidentes. Por eso es correcto ver al mediador como un negociador espiritual que busca despejar la crisis elocuente entre las partes.

Puesta las cosas en estos términos, la alternativa de esquivar el reclamo administrativo previo con la intervención de un mediador, presenta la cuestión de nuevas metodologías para resolver controversias (v. gr.: mediación, conciliación prejudicial, arbitraje, etc.), y así tener una visión diferente, aunque polémica.

Hemos dicho en otro lugar que, cuando se aprisionan los objetivos de una reforma legislativa sin tener en cuenta a la política procesal, o cuando se diseñan objetivos, se practican modificaciones judiciales o se planifica sobre la base de normas adjetivas de cambio, sin atender las facetas de la sociología procesal, queda latente el conflicto, pervive la insatisfacción y poco consigue el sistema creado sino cuenta con la confianza de la gente, que es justamente, el destino final de nuestras intenciones. 

2.2 Tasa de Justicia

La etapa prejudicial en el derecho a la protección de datos personales se garantiza con el acceso gratuito y a intervalos que oscilan entre seis y doce meses para repetir el interés en lograr la información.

Dice el artículo 19 (Gratuidad) que, la rectificación, actualización o supresión de datos personales inexactos o incompletos se efectuará sin cargo alguno para el interesado.

Respecto a la contribución fiscal por las actuaciones judiciales, el habeas data está exento de pagar tasa de justicia siempre y cuando proceda y consiga sentencia estimatoria. En caso contrario, la denegación confirmada (firme y consentida) obliga al peticionante a oblar el tributo.

En efecto, si se pondera que el artículo 43 de la Constitución Nacional programa una subespecie de amparo, o amparo específico conocido en el derecho comparado como amparo informático o informativo, o por otros como una variable de esta acción, es por demás evidente que se encuentra alcanzado por la particular exención prevista por el artículo 13 inciso b) de la ley 23.898, (Cfr. CNCiv., Sala F, setiembre 1/998, in re: Cosentino, Ricardo C. y otro c/ Organización Veraz S.A.).

 

3. Competencia

La diferencia que suelen establecer las normas reglamentarias, entre archivos públicos y privados, lleva también a distinguir la jurisdicción interviniente y la actuación de un fuero en particular.

Cuando el habeas data se plantea ante un banco de datos oficial la competencia es federal por estar comprometido el interés del Estado y corresponderle a éste la defensa de la Nación y sus dependencias.

No obstante, en el estado actual de nuestra jurisprudencia, la Corte Nacional ha dicho que, "dado que las acciones de amparo y habeas data iniciadas contra una empresa de televisión por cable con el fin de conocer los datos personales y antecedentes que dicha entidad tiene del actor, no pone en tela de juicio ninguna materia relativa a cuestiones regidas por la ley 19.798 de telecomunicaciones, ni comprometen la responsabilidad del Estado, no resulta competente para entender en las mismas la justicia federal.

De todos modos, el criterio mayoritariamente seguido es aquél por el cual se sostiene que, cuando la situación a tutelar por el habeas data se relaciona con el ejercicio de la función administrativa y los registros o bases de datos pertenecen a la autoridad pública, el fuero competente debe ser el contencioso administrativo (Cfr. C.Cont. Administ. Córdoba, Sala 1, marzo 23/995 in re "García de Llanos, Isabel c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba").

Es también la justicia federal la que debe actuar cuando los archivos de datos se encuentren interconectados en redes interjurisdiccionales, nacionales o internacionales.

En cambio, cuando la pretensión se formula ante archivos privados, rigen las disposiciones del código procesal civil, dando oportunidad al actor para deducir la demanda ante el juez del lugar donde debe cumplirse la obligación, o en su defecto, podrá elegir entre el domicilio del archivo, el del domicilio donde firmó el eventual acuerdo para el tratamiento de los datos, o donde se produzcan los efectos del uso de la información que le concierne.

El artículo 36 de la ley sostiene que: "Será competente para entender en esta acción el juez del domicilio del actor; el del domicilio del demandado; el del lugar en que el hecho o acto se exteriorice o pudiere tener efecto, a elección del actor. Procederá la competencia federal: a) Cuando se interponga en contra de archivos de datos públicos de organismos nacionales, y b) Cuando los archivos de datos se encuentren interconectados en redes interjurisdiccionales, nacionales o internacionales".

Si la acción de habeas data se relaciona con situaciones reguladas por el derecho privado y el registro o base de datos pertenece a un particular, corresponde que la jurisdicción ordinaria sea la competente para juzgar el tema (Cfr. C.Cont. Administ. Córdoba, Sala 1, marzo 29/995, La Ley 1995-C, 948).

En cambio, si el registro demandado se dedica comercialmente a difundir información del contenido de su banco privado de datos, ello lo instala en la calidad de comerciante y, como tal, debe intervenir ante la justicia del fuero.

Atento la manifestación del accionante referida a la inexistencia de antecedentes comerciales o bancarios perjudiciales, en razón de la cual se cuestionan los datos base de la información prestada, información que se vincula con el giro comercial de la empresa accionada, entiendo que la situación encuadra prima facie dentro del ámbito mercantil (Cfr. CNCom., Sala A, noviembre 30/994, in re "Rossetti Serra, Salvador y otro c/ Organización Veraz S.A.")

 

4. Derecho de acceso y diligencias preliminares

El habeas data reconocido en el artículo 43 constitucional vincula el conocimiento o derecho de acceso, con la finalidad del archivo, circunstancia que demuestra la necesidad de acreditar algo más que un interés informativo.

El derecho de entrada al banco de datos se debe fundar en la presunción que se tiene respecto a la hipótesis de estar concernido y, en su caso, plantear la necesidad de conocer que datos se registraron, con qué finalidades y para cuáles propósitos.

Tal como surge de la norma fundamental, la subsidiariedad del reclamo es posible, de modo tal que se podría solicitar el acceso y la información para que, una vez confirmada la presencia individual en el registro, se concreten las pretensiones consecuentes de actualización, rectificación, supresión o confidencialidad.

Pero ello no es así; al menos no resulta más que una hipótesis probable para formalizar la demanda.

La doble vía de ingreso a los archivos públicos o privados que contienen datos personales se puede concretar directamente al titular del registro, como requerimiento extrajudicial; o a través de la acción de habeas data.

Sin embargo, el conocimiento también se puede lograr con diligencias preliminares, y particularmente por la medida que permite proponer al futuro demandado que preste declaración jurada sobre algún hecho relativo a su personalidad sin cuya comprobación no pueda entrarse a juicio (en cuyo caso, debería informar si es titular del archivo y si tiene registrado en el mismo al requirente).

Por otra parte, el juez accederá a las pretensiones si estimare justas las causas en que se fundan, repeliéndolas de oficio en caso contrario.

 

5. Sujetos procesales

¿Quién puede reclamar por sus datos personales?, ¿ante quién?, ¿se puede plantear en nombre de otro?, ¿tienen igual derecho las personas jurídicas?, ¿existe el derecho de representación del interés por familiares o allegados?

Todas son cuestiones que se vinculan con el derecho de acceso y control sobre los archivos. En cada caso se debe resolver quienes tienen posibilidades reales de actuar, así como saber quienes son las justas partes o legitimados que pueden responder por los derechos y obligaciones emergentes.

Inicialmente, reconocer los sujetos procesales del habeas data lleva la necesidad de asegurar la plenitud constitucional de protección a la intimidad o privacidad para quienes sean legítimos portadores del derecho que reclaman y frente a quienes deben asegurar el cumplimiento del mandato superior emitido por el artículo 43.

Sin embargo, no es suficiente partir del concepto que sirve de portada a esta norma constitucional. En efecto, la afirmación que "toda persona" pueda interponer la acción de habeas data respecto a los datos que a ella se refieren, no aclara la extensión ni el alcance que asigna a la legitimación activa; tampoco esclarece si los únicos obligados son los titulares de archivos públicos, o privados destinados a proveer información, y está ausente un criterio central sobre los derechos esenciales que tutela el habeas data. Se sabe que son los datos personales, pero falta indicar cómo pueden ellos provocar una lesión en otros derechos sensibles de la persona (v.gr: honor, imagen, reputación, etc.) y perseguir su restitución desde el proceso constitucional.

El tema –dice Puccinelli-, de por sí es opinable, por cuanto en el primer párrafo aparece claro que el habeas data funciona respecto de los datos propios de quien lo articula. Sin desconocer los problemas que la ampliación de la legitimación activa en estos casos podría acarrear, cabe considerar que en el segundo párrafo se lo faculta al Defensor del Pueblo a articular amparos y también a determinadas asociaciones, teniendo en cuenta la gran cantidad de violaciones a los derechos humanos que se producen porque cuando la actividad dañosa involucra a cientos o miles de personas, una importante cantidad de afectados no accionan por mero desconocimiento, por temor, por el costo, etc.

Por tanto, es preciso comenzar desde una base cierta que evite confusiones ulteriores. Con ello queremos expresar que la calidad del trámite a desarrollar, así como las condiciones y presupuestos del mismo, no pueden ser analizadas desde la tradición normativa y jurisprudencial del juicio de amparo, porqué el habeas data es un proceso constitucional diferente.

El marco general lo propicia el artículo 34 (Legitimación activa) que sostiene:" La acción de protección de los datos personales o de habeas data podrá ser ejercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas físicas, sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por sí o por intermedio de apoderado. Cuando la acción sea ejercida por personas de existencia ideal, deberá ser interpuesta por sus representantes legales, o apoderados que éstas designen al efecto. En el proceso podrá intervenir en forma coadyuvante el Defensor del Pueblo". 

 

5.1 Legitimación activa

La legitimación para obrar no es común para todos los casos, pues depende del objeto que se pretenda.

Diferentes son los requisitos si uno persigue el "derecho de acceso" a las fuentes de información; o se quiere un "control sobre la base de datos", o es otra la intención. 

a) Si el caso fuera conocer la información, los probables intereses serían: 1) saber sobre la formación y existencia de los bancos de datos; b) tomar conocimiento del acopio informativo personal que se tenga, y c) la finalidad o destino que tienen esos registros.

La norma constitucional, como se dijo, vincula el conocimiento con la finalidad de ellos, circunstancia que demuestra la necesidad de acreditar algo más que un interés sobre los archivos, debiendo el demandante fundamentar las razones que entiende lo habilitan para ser informado de las fuentes y los objetivos que con los datos levantados se persigue.

El derecho a saber su incorporación en una base de datos, ocupa también al anoticiamiento permanente sobre la permanencia.

La forma como se conocen los datos puede ser voluntaria, en cuyo caso estamos fuera del marco que precisa el habeas data; o provocada, a través de las acciones judiciales pertinentes que al efecto se encaminen.

La información directa se brinda a través de la consulta en los ficheros, o visualizándolos si estos fueran telemáticos o informáticos. En cambio, es indirecta cuando se obtiene mediante escrito, copias, fotocopias u otro medio similar que no requiera el uso de dispositivos mecánicos específicos.

Para Velázquez Bautista, la ejecución del derecho de acceso conlleva una serie de exigencias o deberes, que realizar n tanto el titular de la base de datos como el del derecho. Es la obligación de comunicar los datos encontrados al titular del derecho de acceso, comunicación que, según especifican las leyes de protección de datos, deber  realizarse en forma comprensible, es decir, de manera que pueda entenderse.

El libre ingreso a los archivos informáticos o manuales puede limitarse cuando existan situaciones de reserva o secreto, o la difusión provoque inseguridad en las instituciones o, el mismo Estado atraviese por circunstancias de excepción (estado de sitio, por ejemplo). 
b) Si la pretensión fuera de control sobre las bases de datos, la cuestión reconoce variantes.

Desde la óptica de las acciones tendientes a dar eficacia al control, las pretensiones se desglosan.

La necesidad de saber sobre datos personales que se ingresan en bancos de información públicos o privados constituye un aspecto del derecho a la información que no puede ser contrariado sin dar excepciones válidas o razonables.

Es el derecho de acceso que señalamos en el punto anterior, el cual se puede incoar ante el archivo, es decir, directamente al registro que lo contiene, y facultativamente, a través del habeas data, ante la renuencia de los organismos a suministrar la información que se pide, o por intentar el reclamo como acción directa.

En algunas legislaciones, el impedimento o la obstaculización del ejercicio al derecho de acceso o la negativa a facilitar los datos que se solicitan, son causales graves que pueden llevar a la sanción de los funcionarios, o a cancelar la autorización para tener sistemas informáticos de almacenamiento.

 c) La facultad de requerir la cancelación o la corrección de los datos inexactos, otorga el denominado derecho al olvido, esto es, el principio a tenor del cual ciertas informaciones (v.gr.: antecedentes penales prescriptos) deben ser eliminadas de los archivos transcurrido un determinado espacio de tiempo desde el momento en que acaeció el hecho a que se refieren, para evitar que el individuo quede prisionero de su pasado.

La corrección de los archivos puede efectuarse por el mismo sistema que los contiene, sea ya por la aclaración que formule el individuo, o por la información corroborada por la base de datos.

Estos organismos de registración, públicos o privados, generalmente pueden oponerse a las rectificaciones cuando ellas se promueven por quienes no son directamente interesados; excepción hecha de las pretensiones sostenidas por personas que invoquen un legítimo interés y la conservación de los datos les provocare riesgos o daños inminentes.

 d) En cambio, si la idea es actualizar los datos registrados, debe acreditarse la inutilidad de los trámites administrativos dirigidos a obtener el pedido. De otro modo se llevan a la justicia cuestiones de naturaleza administrativa que harían de la función jurisdiccional un auténtico notariado.

 e) Un supuesto más a considerar es el derecho de rectificación o respuesta con relación al habeas data.

El derecho a réplica, también conocido como derecho de rectificación y respuesta, que no se encuentra aun legislado en el ordenamiento positivo, tiene no obstante, plena captación a través del "bloque de constitucionalidad" que significan los tratados incorporados en el artículo 75 inciso 22. Particularmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos norma en el art. 14 que:

"Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley".

La dimensión del problema se vincula con la difusión que pueden hacer los medios de prensa, de datos que conozcan sobre ciertas personas y los reproduzcan en una nota periodística, causándoles perjuicios.

El artículo 43 de la Constitución Nacional, y el agregado final que tiene el artículo 1º de la ley, disponen que "no podrá   afectarse el secreto de las fuentes de información periodística", dejando en claro que el habeas data no se puede utilizar como remedio alternativo para el derecho de réplica.

En los hechos la norma le otorga a la prensa, lato sensu, la posibilidad de escudarse tras este derecho al secreto profesional, evitando revelar las fuentes donde obtuvo los datos que publica o difunde.

Pero el sujeto interesado debe tener, entonces, una vía útil y efectiva para conocer los registros que de él se tienen, así como para rectificarlos, actualizarlos o pedir su anulación.

Si no los tiene, existe una omisión inconstitucional.

El derecho público provincial ejemplifica la preocupación del constituyente por esta situación. En Río Negro, la carta superior establece el "amparo informativo", reglamentado en la ley 2384.

Ella dispone la procedencia de "la acción de amparo informativo en favor de toda persona física o jurídica que temiera ver perjudicados su privacidad, su honor o el goce completo de sus derechos, según el caso, ante informaciones agraviantes o inexactas vertidas a través de cualquier medio de difusión".

La coincidencia entre las disposiciones aparece en la "información inexacta", pero la diferencia estriba en los motivos que acuden para fundar una u otra pretensión.

Mientras el derecho a réplica supone obtener un medio equivalente al que difunde o reproduce un dato equívoco que nos agravia para perseguir su correcta exposición; el derecho de rectificación presente en el habeas data concierne al derecho de acceso a los bancos de datos para lograr cualquiera de las pretensiones a que ya hicimos referencia.

De esta manera, dice Velázquez Bautista, se configura el derecho de rectificación aplicado a los servicios de información electrónica como una garantía más, un plus, que coadyuvar  a proteger los bienes involucrados en un tratamiento automatizado de datos de carácter personal, que pueden lesionarse con la difusión de datos inexactos a través de los servicios de información periodística, situación que ya se ha dado en la práctica.

En líneas generales podemos decir que, a pesar de la amplitud que profesa el término "toda persona" que empieza el párrafo tercero del art. 43 citado, la acción sólo es posible para quien acredite un interés directo y un daño potencial o cierto que lo habilite al reclamo, tal como expone el artículo 38 inciso 2º de la ley.

Cierto sector doctrinario (Falcón, Ekmekdjian), inspirados en el carácter constitucional de la medida, admiten que la legitimación sea amplia e irrestricta, encolumnando tras las personas físicas (quienes pueden actuar por sí o por medio de representaciones convencionales), los casos de ausencia (la legitimaciones el Defensor oficial), de herederos o sucesores universales (en resguardo del honor u otros derechos del difunto), las personas jurídicas y el Defensor del Pueblo.

Palazzi, inclusive, sostiene la posibilidad de realizar un habeas data colectivo en los casos de discriminación.

Cifuentes, entre otros autores, mantienen el "carácter personalísimo" de la garantía, agregando que, en ciertos supuestos, "es una variable del derecho a la intimidad consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional".

Para nosotros es preciso reconocer en el que peticiona algún derecho o interés vinculado con lo que está  reclamando.

Por ejemplo, existe información totalmente privada que pertenece a la esfera de la intimidad y constituye un auténtico derecho al secreto absoluto. Esta, no puede ser difundida, aunque pudiera estar registrada (v.gr.: enfermedades psicosociales que informa una historia clínica). Mientras que otro tipo de registraciones eluden la condición de privacidad y se instalan en la dimensión de informaciones públicas que procuran una mejor administración del Estado (v.gr.: Registro Civil, Registros de la propiedad inmobiliaria o automotor, Policía Federal, Colegios, Universidades, Obras Sociales, Clubes, Compañías de Seguros, etc.), o el cumplimiento adecuado de ciertas obligaciones constitucionales (v.gr.: los registros en padrones).

Esta división pone de manifiesto que hay una esencial distinción entre el "titular" de los datos, y quienes los administran.

Bianchi explica que titular es el individuo porqué a él le corresponden y pertenecen; en tanto que los administradores son quienes poseen los bancos o registros que recopilan y ordenan tales datos. "Estos últimos tienen cuatro obligaciones básicas: a) estar legitimados para haberlos obtenido; b) llevar un correcto registro, sin incurrir en falsedades, lo que incluye también su actualización; c) asegurar su confidencialidad y no proveer de información sino mediante autorización del titular o a requerimiento de autoridad competente; d) evitar su destrucción o deterioro".

La distinción entre sujetos con legitimación activa y sujetos legitimados pasivamente es naturalmente obvia e imprescindible.

Conclusiones:

En el "habeas data" destinado a conocer la información que se tiene registrada, la legitimación para obrar le corresponde a "toda persona", "todos los habitantes", "todos los ciudadanos", o cualquiera otra persona física o jurídica (para utilizar algunas de las expresiones usadas en textos constitucionales o leyes reglamentarias) que proponga a un Juez el proceso.

Es un derecho a la información que no puede ser restringido por el "derecho subjetivo vulnerado" o el "interés legítimo a tutelar".

Esta libertad irrestricta proviene del carácter público que tiene la fuente informativa y de la condición expuesta de los datos (que en el caso se denominan "vacantes").

Ahora bien, como la norma constitucional relaciona el conocimiento con la finalidad del registro, es preciso que la persona que deduce la acción indique el motivo por el cual los solicita, para que una vez conocido, pueda concretar la supresión, rectificación, actualización o requerir la confidencialidad o reserva de aquellos.

Altmark y Molina Quiroga señalan que la norma constitucional debió habilitar a toda persona a "tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad", y como consecuencia de este derecho establecer la vía procesal para hacerlo efectivo. Esperamos –agregan- que esta interpretación correctora sea en definitiva la que se imponga, ya que resultaría contradictorio que debiera acreditarse la existencia de "ilegalidad o arbitrariedad manifiesta" por parte del titular u operador del banco de datos para que se pueda ejercer los derechos de acceso a los datos de carácter personal.

Elocuentemente se muestra de que manera la pretensión es compleja al fraccionar el objeto en dos motivos esenciales aunque dependiente el segundo del primero: a) conocer los datos o registros y, b) solicitar, en caso de información falsa o discriminatoria, alguna de las causas que posibilitan el habeas data.

No existirían problemas de intentar acciones independientes, pero como dijimos anteriormente, el Código procesal tiene otras vías para la pretensión, de modo que al proponer el habeas data como garantía subsidiaria, estaría postergada si el remedio propuesto en paralelo es más idóneo.

Si la intención fuese interponer habeas data correctivo, en cualquiera de sus posibilidades (rectificación o actualización), va de suyo que sólo quienes tengan el "interés" específico de la demanda tendrán legitimación procesal.

La noción de "interesado" expresa la idea según la cual, toda persona -física o jurídica- tiene un derecho subjetivo sobre la información relativa a sí misma, aun cuando tal información haya sido reunida por otras personas.

Desde luego, un habeas data puede ser mixto, en el sentido de comprender un objetivo simplemente exhibitorio, o pretender también actualizar, rectificar, reservar o excluir datos, concernientes a la información que obre en un registro.

En este cuadro se puede aceptar la legitimación para actuar de aquellos que continúen el interés procesal de la persona registrada, tales como los herederos forzosos (v.gr.: ascendientes y descendientes, los colaterales hasta un grado determinado, los afines y el cónyuge -salvo que estuviese divorciado).

En el supuesto del habeas data tendiente a lograr la confidencialidad, reserva o directa exclusión de los datos registrados, se acentúa el carácter personalísimo y, por tanto, la necesidad de acreditar la relación procesal que se invoca.

Para iniciar la protección solicitada basta cumplir con los recaudos indicados en el párrafo anterior; pero lograr la sentencia favorable depende del tipo de registro que los contiene y del uso que de ellos se haga.

La finalidad del habeas data es impedir que en bancos o registro de datos se recopile información respecto de la persona titular del derecho que interpone el "amparo", cuando dicha información está referida a aspectos de su personalidad que estén directamente vinculados con su intimidad, no correspondiendo encontrarse a disposición del público o ser utilizados en su perjuicio por órganos públicos o entes privados, sin derecho alguno que sustente dicho uso.

Se trata, particularmente, de información relativa con la filiación política, las creencias religiosas, la militancia gremial, el desempeño en el  ámbito laboral o académico, entre muchos otros objetivos.

La diferencia entre el secreto y la intimidad está  presente en este capítulo. Obsérvese que quien deduce la demanda no es titular ni dueño del secreto que está  registrado. Es el legitimado pasivo -el que opera el archivo- quien tiene el secreto, que al ponerlo en contacto con otros medios evita la ocultación y los expone ante otras personas, provocando, con ese acto de circulación, el perjuicio que habilita el habeas data.

También la amenaza de difusión permite la vía.

Por eso la intimidad le pertenece a un sujeto preciso y queda en él la reserva de sus derechos. En cambio, el secreto está proyectado a terceros que lo conocen y que se convierten en garantes de la confidencialidad.

A este respecto, dice Quintano que la simple indiscreción no puede ser objeto de protección jurídica ni menos jurídico-penal, porque la criminalización de tal comportamiento daría al traste o dificultaría no pocos aspectos de la vida social. Lo que sí es claro es que no reviste tanta importancia saber si un secreto, para su titular, constituye realmente una materia digna de reserva, como saber si, efectivamente, ese secreto es digno de protegerse jurídicamente porque sea merecedor de tal protección. Naturalmente, siempre será  digno de protección un secreto que, para la persona titular, sea digno de ella, habida cuenta de que la lesión produciría un perjuicio en la intimidad de dicha persona, si bien esta protección ya no alcanzaría la vía penal, sino la civil.

5.2 Legitimación pasiva

Frente al derecho de las personas a conocer su inclusión en bancos de datos o cualquier archivo, se encuentra el derecho de los administradores o titulares de ellos, sean públicos o privados.

Palazzi diferencia según se trate uno u otro registro, responsabilizando al funcionario que está a cargo del mismo cuando sea público; y al representante legal cuando sea privado. Puede suceder que el mantenimiento del registro o base de datos esté a cargo de un tercero especializado -caso de empresas de computación-, que puede llevar a integrar la litis con éste para que la resolución final le sea válidamente oponible, sobre todo en el caso de registros desactualizados o erróneos que hayan causado algún perjuicio económico o moral".

Cada modalidad de habeas data reconoce variables en los legitimados pasivos correspondientes.

La ley ha establecido en el artículo 35 (Legitimación pasiva): "La acción procederá respecto de los responsables y usuarios de bancos de datos públicos, y de los privados destinados a proveer informes"

La jurisprudencia reunida al presente nos muestra que no existe un "derecho del titular de los registros", salvo en lo referente a empresas periodísticas que están amparadas por la exclusión expresa del art. 43 Constitucional.

Hay un claro derecho de los registrados, pero está ausente en la legislación los problemas emergentes de la acumulación, tratamiento y distribución de los datos.

Apuntan Altmark y Molina Quiroga que es muy factible que siguiendo una inveterada tradición de ocultismo, la administración pública esterilice este derecho de acceso y resista al "habeas data" invocando la necesidad de un actuar "manifiestamente" ilegal o arbitrario, que derivará a la apreciación discrecional del magistrado materias tan subjetivas como la "seguridad nacional", la "salud pública", etc. Nuestra opinión en este aspecto –concluyen- es que el derecho de acceso no puede ser retaceado bajo ningún concepto, ya que la norma constitucional no hace excepciones.

De este modo, liminarmente, podemos sostener que tienen legitimación pasiva todas las entidades públicas o privadas que compilen datos personales aunque no tengan finalidad comercial, pero siempre y cuando estén destinados a producir informes (aunque después no los circulen).

La condición para adquirir la calidad de sujeto pasivo depende de los datos almacenados y de la forma como se compilan. Una cosa es el archivo común que no tiene finalidades informativas, y otra muy distinta el registro ordenado y sistemático que tienen los bancos de datos.

La diferencia que la norma constitucional establece entre "registros públicos y privados destinados a proveer información" es simplista, aunque efectiva a los efectos de lograr alguna precisión respecto a saber a quienes se puede demandar.

Pero en los hechos, los registros públicos reconocen supuestos especiales, tales como los que menciona el artículo 23.

Quedarán sujetos al régimen de la presente ley, los datos personales que por haberse almacenado para fines administrativos, deban ser objeto de registro permanente en los bancos de datos de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o de inteligencia; y aquéllos sobre antecedentes personales que proporcionen dichos bancos de datos a las autoridades administrativas o judiciales que los requieran en virtud de disposiciones legales.

El tratamiento de datos personales con fines de defensa nacional o seguridad pública por parte de las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad, organismos policiales o inteligencia, sin consentimiento de los afectados, queda limitado a aquellos supuestos y categoría de datos que resulten necesarios para el estricto cumplimiento de las misiones legalmente asignadas a aquéllos para la defensa nacional, la seguridad pública o para la represión de los delitos. Los archivos, en tales casos, deberán ser específicos y establecidos al efecto, debiendo clasificarse por categorías, en función del grado de fiabilidad.

Los datos personales registrados con fines policiales se cancelarán cuando no sean necesarios para las averiguaciones que motivaron su almacenamiento.

Inclusive, todos los ordenamientos jurídicos admiten la necesidad de establecer un cierto orden para clasificar los tipos de bancos de datos de acuerdo a la información que manejen y el destino que para ellos esté previsto.

Por ejemplo, la información sensible no se puede recolectar ni ser objeto de tratamiento, pero la iglesia católica, las asociaciones religiosas o las organizaciones políticas y sindicales pueden llevar un registro de sus miembros (art. 7 inciso 3º párr. final).

Lo mismo cabe decir de los hospitales y demás instituciones sanitarias, públicas o privadas, y los profesionales vinculados a la ciencia médica que pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud física y mental de los pacientes que acudan a los mismos, o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de aquéllos (art. 8).

Los archivos privados, que no sean de estricto uso particular, tienen el mismo problema de adaptación a las reglas constitucionales. Así se observa en aquellos servicios destinados a la información crediticia, los que tienen fines publicitarios o estadísticos, entre otros.

Por ejemplo, se ha dicho que "los libros de comercio que posee un banco o entidad financiera no constituyen el supuesto constitucional de registros privados destinados a proveer informes" (Cfr. CNCom., Sala D, mayo 13/996 in re "Figueroa Hnos S.A. c/ Banco de la provincia de Santiago del Estero". Sin embargo, otros fallos opinan que "la vía del amparo informativo es el camino para ejercer la acción de habeas data a fin de que el Banco demandado corrija o suprima datos de sus registros y rectifique informes falsos que pudieran haberse proporcionado en su virtud" (Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, sala 1ª penal, setiembre 8/994, in re ".R.R.J.E., c/ Banco Francés del Río de la Plata, en El Derecho, 164-413).

La información crediticia también juega la misma incertidumbre, porqué siendo bancos destinados a proveer información, algunos requieren para la procedencia del habeas data que los datos circulados sean falsos, erróneos, inexactos o discriminatorios, pues de otro modo, el archivo sólo cumple con la finalidad para la cual ha sido creado.

Entre muchos más que se desarrollan en capítulos siguientes, la jurisprudencia ha sostenido que "no vulnera principios de intimidad el informe dado por una organización que proporciona información a las entidades que lo requieran sobre posibles clientes, en tanto éstos se limitan a datos personales y juicios pendientes, no siendo ellos datos secretos ni confidenciales" (Cfr. C.Civ. y Com. San Isidro, Sala 1ª, junio 21/996, in re "Depaolini, Angela M. c/ Organización Veraz S.A., en Rev. La Ley Buenos Aires, 1996-1082)

Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la nación argentina ha sido más generosa al permitir extender la acción de habeas data a los archivos obrantes en organismos o fuerzas de seguridad, tal como ocurrió en los casos "Urteaga" y "Ganora".

En síntesis, la calidad de sujeto pasivo del habeas data, con legitimación suficiente para actuar, solamente se obtiene del tipo de información que almacenan y del destino previsto para ellos.

Cuando la información no tiene fines informativos, la calidad procesal se difumina, aunque en todos los casos se deben resguardar el derecho de acceso para tomar conocimiento de los datos que a las personas interesadas concierne. 

5.3 Los herederos y causahabientes

El problema de admitir la posibilidad de transmisión del derecho a proteger los datos personales de la persona fallecida, depende del criterio que se adopte para interpretar la vida privada tras la muerte de alguien.

De igual modo, si la tutela sobre la intimidad se establece como un derecho personalísimo, existirá la misma dificultad para admitir la demanda a través de una persona causahabiente.

Para Estadella Yuste, a priori la respuesta debe ser negativa ya que no existe un derecho a la vida privada después de la muerte. Sin embargo, el caso es importante respecto a datos de carácter médico relativos a enfermedades hereditarias. Aunque en estos casos el argumento a favor del acceso por terceras personas es conveniente, porque el uso incorrecto de la información podría perjudicar la memoria o buen nombre del difunto.

El caso es que la protección reglamentaria admite la representación del derecho a través de los sucesores universales (v.gr.: arts. 14 inciso 4º y 34), lo cual no obsta a que se plantee la legitimidad de tal reconocimiento.

En realidad, el problema de la legitimación activa en los herederos no se puede analizar como si fuera una cuestión de resguardo a la vida privada del difunto, sino para observar cuales son los derechos intuito personae que tienen los sucesores universales.

Bidart Campos explica que los muertos no prolongan los derechos que titularizaron en vida, ni siquiera como subsistentes en la memoria de sus deudos; los derechos de éstos podrán estar concatenados a los que fueron de la persona fallecida, pero serán derechos de quienes siguen viviendo, que se les reconocen en virtud del vínculo parental con el difunto.

En efecto, el derecho de acceso es un derecho a estar informado. Es una garantía que no se puede limitar, pues para establecer presupuestos y condiciones están las modalidades que el habeas data plantea.

De todas maneras, cada pretensión de control sobre los bancos de datos (actualización, corrección, supresión o confidencialidad) permite extender la petición respectiva hacia otros campos de tutela, sin que ello signifique afectar el derecho subjetivo de quien fuera titular. Es decir, si los herederos plantean el acceso a los archivos y practicado verifican que los datos contenidos afectan la dignidad, el honor o la imagen del difunto, la pretensión que ellos deduzcan se podrá encarrilar por el habeas data si es la vía idónea. Mientras que una demanda indemnizatoria, una reparación moral, un desagravio a la reputación o fama de la persona fallecida no se fundamenta en este proceso constitucional.

En este sentido, nuestra ley sustancial divide los caminos para la defensa de la intimidad, el honor y la imagen, evitando que se transite por el habeas data. Este, por su parte se rige por los cánones que marca el artículo 43 constitucional (acceso y control sobre los archivos) y la jurisprudencia que lo interpreta, merced a la omisión legal incurrida al respecto.

Por eso en la causa Urteaga se permitió que los parientes de un desaparecido, presuntamente muerto en las acciones militares sucedidas después de la revolución del 24 de marzo de 1976, pudieran demandar desde el habeas data, el conocimiento y la información que dispusieran los archivos militares sobre la citada persona.

Comparte Bazán el fallo, agregando que el mismo resulta totalmente compatible con el derecho a la autodeterminación informativa que postula como bien protegible por medio del habeas data, pues el espectro de cobertura de aquel derecho incluye la posibilidad de conocer qué tipo de información (en este caso, perteneciente al hermano presuntamente fallecido del peticionario) existe en los archivos o bancos de datos (estatales, en este caso), para luego decidir someterla a un manto de confidencialidad o, a la inversa, hacerla pública.

 

5.4 La representación y el mandato

La cuestión no es baladí porqué hay que recordar que la protección de los datos personales se concreta por etapas: una extrajudicial y otra, eventual e hipotética, judicial (habeas data, propiamente dicho).

Si la idea que pervive es tutelar la intimidad y evitar intromisiones indeseadas en la vida privada de las personas, la delegación hacia otros para conocer la información concernida puede resultar en sí misma contradictorio, al habilitar un acceso más a lo que se pretende conservar secreto o confidencial.

En nuestro parecer, el primer reclamo debe ser hecho por la persona afectada o que ostente un interés legítimo para ingresar al registro informativo, pudiendo discernir, en situaciones excepcionales –caso de incapacidad física o legal, impedimentos manifiestos, minoría de edad- la representación a un tercero. Este, a su vez, consigue legitimación por mandato, pero el acceso sólo podrá acordarse cuando actúe en interés y beneficio del afectado, y no para la satisfacción de intereses de terceros –padres, tutor, entre otros-.

Esta es la conclusión de Estadella Yuste, quien agrega otro supuesto relacionado con la transferibilidad del título cuando un tercero pretende acceder al fichero en favor de una persona que jurídica y físicamente es capaz, pero que por circunstancias especiales no puede ejercerlo. En este caso tampoco parecen existir disposiciones normativas que impidan el derecho de acceso a través de mandatario autorizado; no obstante siempre habrá que considerar lo previsto en las jurisdicciones nacionales, las cuales pueden determinar ciertas excepciones.

En cambio, el acceso a la justicia requiere y exige patrocinio letrado, circunstancia que no cambia en los procesos constitucionales. Por eso, el planteo de habeas data supone, necesariamente, la deducción por abogado, calidad que cubre el recaudo de la representación legal.

Dice Velázquez Bautista que una situación diferente es aquella en la que el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de actuar en nombre de otro, y ejercer el derecho de acceso mediante mandato, es decir, en nombre y por cuenta su titular. Ocasión en la que no se plantea que el titular se desprenda del derecho, sino, como tal, autoriza a otro para que acceda en su nombre. Esta opción debe establecerse con especial cuidado, especificando siempre quiénes son los que pueden actuar en este sentido. La primera cuestión que habría que plantear con respecto a lo anterior es en qué casos se podría proponer, así como quien, apoderado por el titular, en su nombre, accedería de forma efectiva a los datos. Esto podría contemplarse con ocasión de una enfermedad que conlleve la inmovilización permanente del paciente, una declaración de incapacidad, la desaparición del sujeto mientras transcurre el plazo legal que permite se proceda a la declaración de fallecimiento, etc. Estarán legitimados para acceder, según los casos, el calificado como tutor, el profesional del derecho al que se otorga el correspondiente poder, el padre, madre, cónyuge o hijos del desaparecido.

 

5.5 El Defensor del Pueblo

El artículo 43 de la Constitución Nacional ha consagrado un sistema abierto para la legitimación en los procesos constitucionales. El marco dispuesto en el capítulo del derecho de amparo afirma desde el comienzo que "toda persona tiene derecho" y marca seguidamente las condiciones que reviste la amenaza o el acto lesivo para que dicha potestad pueda ser ejercida por el afectado, las entidades que propenden a la defensa de los derechos de incidencia colectiva y el Defensor del Pueblo.

El mismo temperamento inicia el párrafo correspondiente al "habeas data", toda persona podrá interponer esta acción dice la norma constitucional.

Ambos indicativos plantea la necesidad de esclarecer el alcance que tienen y determinar si guardan relación con el derecho que para el Ombudsman establece el artículo 86 del mismo orden fundamental cuando sostiene que el Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal.

En otra publicación hemos dicho que este artículo 86 es un mandato preventivo, por el cual se propicia que los jueces, en el análisis de admisión de una demanda, priorice por sobre la acreditación del derecho subjetivo, la esencia fundamental de la tutela que se solicita.

Agregamos que este enunciado, lejos de ser genérico, apunta a aspectos muy particulares que lleva a cabo el ombudsman, que se completa en el párrafo final del apartado, cuando menciona que tiene también en su cometido, el control del ejercicio de las actividades administrativas públicas

Con esta prevención, el Juez podría antes de dar trámite formal al acceso a la información contenida en el banco de datos, analizar el fundamento de la petición y medir la trascendencia que tiene, para resolver en el mérito que advierta la posibilidad de admitir el habeas data por persona distinta a quien tiene el derecho subjetivo.

También, es posible afirmar la legitimación del Defensor del Pueblo por su carácter representativo de los derechos del hombre, aun cuando no sea una acción popular en términos estrictos.

Sostiene Quiroga Lavié que la facultad de accionar en representación de aquellas personas del pueblo cuyos derechos hubieran sido lesionados por actos u omisiones de la administración y de las empresas privadas prestadoras de servicios públicos, proviene de la triple categoría de actos por los cuales se llega a la instancia judicial, es decir, el acto u omisión ilegítimo, el acto discriminatorio o el que sea propio de la protección del usuario o consumidor.

La ley argentina dispone la intervención del Defensor del Pueblo "en forma coadyuvante", de manera que la figura procesal es la del tercero adhesivo simple, porque carece de legitimación propia pero tiene y justifica plenamente un interés para la intervención.

La ley española ha previsto que la intervención del Defensor del Pueblo sea factible en el marco de sus facultades reglamentarias, aun cuando la Agencia de Protección de Datos debe comunicarle las actuaciones que promueva en defensa de la persona afectada por el tratamiento de sus datos.

Ahora bien, ¿es posible que el Defensor del Pueblo demande por habeas data el acceso a un banco de datos, y en su caso, la actualización, corrección, supresión o confidencialidad de aquella información que tiene un profundo contenido personal? La vida privada de las personas afectada por las agresiones informáticas ¿puede ser resuelta por un organismo que, en líneas generales, asume la representación de la colectividad cuando el derecho individual es débil o indefenso? ¿No es acaso el habeas data un proceso constitucional autónomo que se nutre de la autonomía de la voluntad particular de quien se considera afectado? Finalmente, la tutela de los datos personales ¿puede ser ejercida como un amparo colectivo?.

Cada uno de estos interrogantes considera el problema de la representatividad del derecho, pero no atiende la compleja situación que produce la amenaza tecnológica, el impacto informático en la vida privada y la necesidad de prevenir el riesgo y resolver el daño, a partir de una acción decidida por quien debe restablecer el equilibrio de fuerzas entre el hombre y su circunstancia.

Teniendo en cuenta ello, el oficio del Defensor del Pueblo, antes que reparador ha de ser preventivo, sin que una acción impida la otra, pero dando preferencia a la primera.

Un ejemplo de nuestra situación se puede confrontar con España antes de tener una ley de tratamiento de datos. Allí el Defensor del Pueblo señaló en sus informes de 1990 y 1992, la especial importancia del control efectivo de las bases de datos en lo que se refiere al ámbito jurídico, por cuanto en el de las Administraciones Públicas directamente y organismos o entes de ellos dependientes, tiene yá prevista la intervención del ombudsman. Agregando tiempo después que los datos de carácter personal utilizados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado deben estar controlados, tanto como aquellos que mantienen las empresas de seguridad privada.

El derecho de autodeterminación informativa puede resultar contradictorio si se interpreta en sus términos, pues daría a entender que sólo la persona afectada por el tratamiento de sus datos puede decidir la protección de ellos en cualquiera de las acciones disponibles.

Pero es posible colegir en este derecho, la necesidad de mantener permanentemente vigilados los archivos públicos y privados que trabajan sobre datos individuales de las personas, lo cual se puede hacer por un organismo especialmente creado al efecto, y en conjunto con el Defensor del Pueblo.

Europa advierte la necesidad de consagrar la defensa efectiva de la intimidad y de la denominada libertad informática creando para ello un "Defensor del Pueblo de los Datos Personales" *, que se argumenta y sostiene en los artículos 21 y 195 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, el artículo 20 D del Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, el artículo 107 D del Tratado formativo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica y en el artículo 286 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, en el que se establece que los actos comunitarios relativos a la protección de las personas respecto del tratamiento de datos personales y a la libre circulación de dichos datos serán de aplicación a las instituciones y organismos establecidos por el Tratado o sobre la base del mismo.

De igual modo, la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos abunda en los fundamentos de su creación.

El 30 de noviembre de 1999, se estableció como considerandos de la resolución, que el nombramiento de un funcionario encargado de la protección de datos en el seno de la Oficina del Defensor del Pueblo europeo puede contribuir a la promoción de los derechos y las libertades de los interesados objeto de operaciones de tratamiento de datos efectuadas por el Defensor del Pueblo europeo; indicando el artículo segundo las funciones del encargado de la protección de datos:

Crear y mantener un registro público de las actividades en materia de tratamiento de datos llevadas a cabo en la Oficina del Defensor del Pueblo europeo.

Supervisar las actividades en materia de tratamiento de datos llevadas a cabo en la Oficina del Defensor del Pueblo europeo.

Presentar al Defensor del Pueblo europeo una declaración de garantía anual relativa al cumplimiento por parte de la Oficina de las disposiciones comunitarias relativas a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

La presente Decisión entró en vigor el 1º de enero de 2000.

 

5.6 Las personas jurídicas

La calidad de sujeto activo en el habeas data no resulta exclusivo de las personas físicas; el mismo derecho acreditan las personas jurídicas.

La conclusión no se basa únicamente en cuestiones normativas que, por sí mismas, son contradictorias y ambivalentes; mientras algunas –como la ley argentina- receptan la protección a los entes ideales, otras –especialmente las leyes europeas- esquivan la tutela argumentando que se trata de un derecho personalísimo que no pueden sostener las empresas o corporaciones.

Cualquiera de los derechos emergentes del artículo 43 pueden entablarse por las personas jurídicas, no sólo por la captación que se pueda hacer desde quienes interpretan al habeas data como un modismo de amparo, en cuyo caso, sería indiscutible que la amenaza o la lesión constitucional atiende al derecho conculcado antes que al tipo de persona que reclama (salvando la calidad de afectado); sino también, por las particularidades que tiene el derecho a la información (acceso a los bancos de datos) y el derecho a efectuar un control activo sobre quienes registran datos personales con la finalidad de producir informes a terceros.

En España se ha dicho que, aunque es cierto que el derecho al honor reconocido como fundamental en el art. 18.1 de la Constitución Española, deriva de la dignidad humana del art. 10.1 y consecuentemente presenta, en su concepción estricta, un innegable carácter personalista, ello no excluye la extensión de su garantía constitucional a las personas jurídicas y, en concreto, a las sociedades mercantiles…Agrega después que, admitido que el prestigio profesional de la persona física es objeto de protección, no existe razón para excluir de la misma el prestigio de la sociedad mercantil en el desenvolvimiento de sus actividades pues, si bien en cuanto al honor afecta a la propia estimación de la persona de carácter inmanente, sería difícil atribuirlo a la persona jurídica societaria, no ofrece grave inconveniencia entender que, en su aspecto trascendente o exterior, que se identifica con el reconocimiento por los demás de la propia dignidad, es igualmente propio de aquellas personas jurídicas que pueden gozar de una consideración pública protegible (TS, sentencia del 23 de marzo de 1987, en La Ley, 1992-3, 666).

En cuanto a lo primero, el acceso se garantiza a toda persona física o moral interesada, a quien el dato concreto registrado por un archivo público o privado, afecta en sus derechos subjetivos, intereses legítimos o de pertenencia colectiva.

La norma constitucional es clara: "Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad…", disposición que no excluye la aplicación de otros artículos de la ley fundamental que abarca en el concepto de personas a las entidades ideales (arts. 15, 22 y 23).

Bidart Campos, refiriéndose a la legitimación activa en el habeas data sostiene que debe quedar en claro que la promoción del proceso queda reservada, en forma estrictamente personal, al sujeto a quien se refieren los datos archivados en el banco de que se trate, siendo el único investido de legitimación procesal activa. Con esta severa restricción, creemos –agrega- que la legitimación pertenece no sólo a las personas físicas, sino también a las entidades colectivas, asociaciones, organizaciones, etc., en la medida en que, por igualdad con aquellas, tengan datos registrados en los bancos públicos o privados.

En consecuencia, quien promueve un habeas data, primero debe lograr el acceso a los registros del caso, para después plantear las acciones de control efectivo que contra el mismo quiera deducir.

Estas pretensiones son objetivas y el grado de afectación perturba por igual a personas físicas y morales. Si el registro es inexacto, la fidelidad de la información altera la identidad y la verdad objetiva que trasciende al dato almacenado. Si la información está desactualizada, cualquier afectado tiene derecho a que los datos transferidos que le conciernen sean actuales y concretos, y no especulaciones ni perfiles logrados tras el tratamiento. Si el archivo conserva datos secretos o confidenciales de la persona, ésta –sin importar su cualidad física o jurídica- tiene derecho a plantear la reserva o supresión.

En suma, el tratamiento de datos personales es el control efectivo que la norma constitucional quiere asegurar y, por ello, cuando se informa que toda persona tiene derecho, se está diciendo que cualquiera sea el afectado existe un derecho a conocer y rechazar las informaciones y los razonamientos usados en los sistemas de almacenamiento cuyos resultados la perjudiquen; como para lograr una vía directa para rectificar, completar, esclarecer, poner al día, eliminar o requerir la confidencialidad y secreto de los datos que han sido recolectados.

La única duda posible se puede centrar en los llamados "datos sensibles", en la medida que éstos se acoten a la reserva íntima de la persona física por representar la vida privada, o sus ideas políticas, religiosas o gremiales.

En este caso, la condición de "derechos personalísimos" puede fundamentar la exclusión y así debiera ser; pero el caso es que alguna jurisprudencia tiende a instalar en este espacio a la información de carácter comercial, oponiéndola a la "información sensible" y resolver, entonces, cuál puede circular y cual no lo puede hacer.

"La información de carácter comercial o financiero, al contrario de lo que sucede con la información sensible, está destinada a divulgarse entre todas las entidades financieras del país, tal como lo prevé la Circular OPASI 2 del Banco Central de la República Argentina" (CNContencioso-administrativa, Sala 4ª, setiembre 5/995, in re "Farrel Desmond A. c/ B.C.R.A. y otros s/ amparo", en Jurisprudencia Argentina 1995-IV, 350).

 

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6. Pretensiones posibles

El esquema siguiente se analiza de acuerdo con la experiencia aportada por el derecho comparado y la ley que reglamenta el artículo 43 constitucional en la parte que al habeas data corresponde.

Para confrontar el encuadre con las dificultades actuales será necesario ir al capítulo siguiente, toda vez que la configuración jurisprudencial reconocida al presente sostiene la misma incertidumbre que tuvo el amparo, de modo tal que se confunde la naturaleza del acto lesivo, el concepto de "acto discriminatorio", la condición de vía directa o subsidiaria, entre muchos conflictos más que después se analizarán.
6.1 Petición extracontenciosa

Las leyes de tratamiento de datos personales suelen diferenciar las peticiones de quienes se encuentran alertados (es decir, previamente informados del almacenamiento) sobre el registro que los archivos practican y el destino que acuerdan a la información que recaban; respecto a otros que persiguen acceder a los bancos de datos para saber si están en ellos y, en su caso, obrar en alguna de las direcciones posibles de control.

El titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes (cfr. Art. 14.1).

Esta primera presentación se sostiene en el derecho de información que tiene "toda persona", con la amplitud que admite la Constitución Nacional en materia de legitimación. La consulta es gratuita e informal (art. 13).

La etapa extracontenciosa tiene modalidades distintas para hacerla efectiva. Puede ser a través del acceso directo a las fuentes de información almacenada, sin que resulte necesaria la intervención del titular o usuario del archivo; o indirecta, cuando se intima por medio fehaciente para que se produzca la información.

"Vencido el plazo –10 días corridos desde la intimación- sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, éste se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de los datos personales o de habeas data prevista en la ley" (art. 14.2).

La petición se concreta con la simple presentación al organismo consultado (público o privado), y completando un formulario de acceso a la información se cumple con la formalidad mínima prevista para autorizar el ingreso.

En ocasiones, se admite agregar documentación que respalda otras peticiones conexas con los datos archivados, en miras a su actualización o rectificación.

Cuando la pretensión sea de rectificación, actualización, confidencialidad o planteo de supresión fundado, el acceso al registro de datos personales debe ser igualmente facilitado por los prestadores del servicio, y en su caso, como indica la norma antes mencionada: "..el responsable o usuario del banco de datos debe proceder a {ello}, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo máximo de cinco días hábiles de recibido el reclamo del titular de los datos o advertido del error o falsedad".

Una vez más, el incumplimiento o la denegatoria, habilitan la instancia judicial inmediatamente.

El procedimiento, en todos los supuestos, es breve y sencillo: se concreta la pretensión ante el archivo y el titular o usuario responsable debe responder con la mayor brevedad. La negativa o la insuficiencia habilitan la instancia judicial sin que ello suponga un trámite condicional, aunque resulte conveniente y aconsejable.

"El presupuesto fáctico y jurídico del habeas data debe ser la sencilla acreditación objetiva, pues la hipotética complejidad de las cuestiones a interpretar podría atentar contra la ratio juris del instituto" (C.Contencioso-administrativa Córdoba, Sala 1ª, marzo 29/995 in re García de Llanos, Isabel c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, en Rev. La Ley Córdoba, 1995-948 con nota de Oscar A. Bayo).

Asimismo se ha dicho que "si el objeto de la acción de habeas data es tener acceso a la información relativa al peticionante, no es imprescindible el reclamo administrativo previo" (C.Fed. Bahía Blanca, Sala 1ª, diciembre 30/994, in re Gutierrez Héctor c/ Casino Militar del Personal Superior de la Base Naval Puerto Belgrano, en Rev. La Ley 1996-A, 314). 

6.2 Demanda judicial. Daño moral

La etapa informativa o extrajudicial no condiciona la vía jurisdiccional. Tampoco la congruencia entre lo pedido fuera del proceso y la demanda en el proceso se vinculan necesariamente. El hilo conductor está entre aquello que debió ser propuesto al archivo para reconocer la información que concierne a una persona, y los datos que se advierten inexactos o sensibles y, por tanto, son posibles de plantear directamente como acción contenciosa. En el primer caso, el reclamo administrativo parece más recomendable que argüir una demanda; mientras que ésta es la pretensión precisa cuando no hubo instancias previas de acuerdo o solución.

Dice Falcón que, no obstante los contenidos de la petición inicial no limitan la segunda petición a la luz del informe presentado; la primera etapa del procedimiento entonces será de naturaleza informativa y voluntaria, la segunda podrá tener el carácter de contenciosa. En el procedimiento nacional y los que siguen su línea, resultan debidamente adecuados para la primera parte los trámites previstos en la ley 16.986 para el informe y los del Código Procesal Civil y Comercial del proceso sumarísimo (art. 498), para la etapa de conocimiento y ejecución, aplicándose la combinación de ambos tanto al requerimiento al Estado como a los particulares.

Las formas a seguir se guían por los principios generales que sostiene la "legalidad instrumental", el cual se puede adaptar en las categorías o tipos de procedimiento que se establezcan para el habeas data. No olvidemos que hay legislaciones que liberalizan las solemnidades en los procesos constitucionales, dando un tipo abierto donde basta con enunciar el objeto material que se peticiona y la relación procesal que con ella se tiene (interés jurídico); hasta los que pretenden encontrar una auténtica demanda contenciosa y encolumnan la fisonomía en las reglas tradicionales de la demanda (requisitos objetivos y subjetivos). En el medio se encuentran aquellos que apegan las formas a un proceso similar, como es el caso de las reglas del "habeas corpus" aplicadas al "habeas data", o los que regulan el sistema de admisión por el Código de procedimientos en lo penal, como es el caso de algunas provincias argentinas.

El Código Procesal Constitucional de la provincia de Tucumán aplica las reglas del amparo (porqué considera al habeas data como un amparo especial) y dice: "La acción de amparo se interpone por cualquier medio de comunicación escrito, por telegrama o carta documento y debe contener: 1. El nombre, apellido, nacionalidad y domicilio real y constituido y, en su caso, del accionante o personería invocada suficientemente justificada; 2. La individualización, en lo posible, del autor del acto u omisión impugnados o de quien hubiere ordenado la restricción; 3. La relación circunstanciada, con la mayor claridad posible, de los hechos, actos u omisiones que han producido o que estén en vías de producir la lesión que motiva el amparo; 4. La petición formulada en términos claros y precisos.

La demanda debe interponerse por escrito, individualizando con la mayor precisión posible el nombre y domicilio del archivo, registro o banco de datos y, en su caso, el nombre del responsable o usuario. En el caso de los archivos, registros o bancos públicos, se procurará establecer el organismo estatal del cual dependen (cfr. Art. 38.1).

Cada pretensión exige un fundamento distinto, porqué haber denegado el acceso supone no conocer los datos personales que eventualmente se han almacenado en el archivo demandado; mientras que la inexactitud requiere prueba del error; la falsedad informativa debe indicar en qué consiste y cómo se quiere demostrar; el dato cuya supresión se formula plantea la verificación de su procedencia (teniendo en cuenta que "la supresión no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos e intereses legítimos de terceros, o cuando existiera una obligación legal de conservar los datos" –art. 16.5 ley reglamentaria) y la confidencialidad debe ser justificada.

Asimismo, encontrándose prevista la posibilidad de plantear el daño moral por el archivo infidente que perturba la intimidad o la vida privada personal, también la motivación debe ser desenvuelta suficientemente.

En este sentido el marco procesal puede seguir la fisonomía de la acción privada específica tutelada por el Código Civil (o penal, en su caso), o plantearla ante el organismo de control de los archivos de datos personales.

El derecho de indemnización en el marco del proceso constitucional parece desajustado con las características de la pretensión y la necesidad de asegurar un debate amplio sin restricciones para el conocimiento judicial.

Una cosa puede ser el derecho a lograr un resarcimiento porqué el archivo o banco de datos produce informaciones inexactas o hace públicos datos que pertenecen a la esfera de la intimidad personal o a la vida privada del afectado, supuestos donde se puede aceptar la acumulación de pretensiones en el habeas data; respecto al daño moral planteado como daño derivado del hecho ilícito.

La demanda, en síntesis, debe reunir mínimamente: a) nombre, apellido y domicilio –real y constituido- de la persona que reclama; b) individualización del archivo público o privado, indicando su domicilio; c) la relación circunstanciada de los hechos que fundan la pretensión, de acuerdo con el motivo que motiva el planteo (acceso o control); d) la pretensión claramente expuesta (acceso, actualización, supresión, confidencialidad, etc.); e) la petición términos claros y positivos.

a) ¿Se puede reclamar daño moral?

La posibilidad de demandar el daño moral en los carriles del habeas data es motivo de planteos disímiles; mientras algunos sostienen que es inadmisible por la especificidad que supone, además del carácter objetivo y reparador de la pretensión; otros argumentan que el daño emergente por la intromisión indebida en la privacidad de las personas se puede incluir entre las cuestiones que el proceso constitucional debe tutelar.

Según Herrán Ortiz, una primera consideración, ante el constatable silencio legal, podría conducir a la negación de esta posibilidad, y ello precisamente porque el legislador nada ha dispuesto y de haberlo querido lo hubiera previsto. Lo cierto es que parece ser el único argumento en que puede ampararse la denegación de la indemnización del daño moral no necesita de norma alguna que lo establezca expresamente. Además, si se excluyera el daño moral, poco sería lo que deba indemnizarse en el ámbito de esta ley, cuando la norma se orienta a la protección de los derechos y libertades fundamentales, porque entonces lo que habrá que indemnizar será el lucro o beneficio económico obtenido por quienes han utilizado los datos ilícitamente, circunstancia ésta que no siempre existirá.

El código civil argentino adopta como criterio rector el de reparar económicamente los perjuicios sufridos a consecuencia del incumplimiento contractual y extracontractual.

Los bancos de datos tienen deberes y obligaciones hacia las personas que concierne en el proceso de almacenamiento con fines diversos. Especialmente, el deber de confidencialidad hace incurrir en responsabilidad a quien difunde un dato secreto. Esta responsabilidad tiene origen contractual.

Pero existe otra perspectiva para la cuestión de responsabilizar por el uso de los datos personales. Se trata de analizar si la actividad de las bases de datos es una actividad riesgosa, lo que implica una aptitud especial para generar en sus actos daños de índole diversa (contractuales, extracontractuales, a bienes, a personas, etc.).

En la doctrina italiana –apuntan Altmark y Molina Quiroga-, refiriéndose a la actividad vinculada con el software, y al art. 2050 del código italiano, se ha señalado que la jurisprudencia es bastante cauta en la aplicación de dicha regla, aun cuando ya es principio pacífico que actividades peligrosas no son sólo aquellas previstas como tales en el texto ordenado de leyes de seguridad pública o en otras leyes especiales. Existen actividades que si bien no presentan como característica típica el requisito de peligrosidad, pueden volverse peligrosas si se las desarrolla de cierto modo, mientras que no lo son cuando se las ejerce en forma o modo distinto.

De este modo, la tarea de almacenar datos no es peligrosa en sí misma, pero sí lo es cuando en esos archivos se almacenan datos pertenecientes a otros, consentido o no el proceso de guarda y recolección, y con ello se difunde a terceros una información que afecta la vida privada y otros valores sensibles de las personas.

Para Altmark y Molina Quiroga esa tarea de compilación no es peligrosa por su naturaleza, pero se convierte en tal por la forma de su realización, cuando se utiliza tecnología informática. La natural propensión a producir daños, propia de la actividad en cuestión, es tal que los lleva a afirmar en su calificación en términos de peligrosidad.

Asimismo, concluyen, en materia extracontractual, el fundamento de la responsabilidad reside en la circunstancia de considerar a la actividad informática destinada a la recolección, almacenamiento y recuperación de datos personales como una actividad peligrosa en sí misma, por el riesgo creado, consistente en el potencial uso indiscriminado de la información personal registrada en un banco de datos informatizado. La responsabilidad existe tanto cuando el daño (uso o difusión indebida de los datos personales contenidos en la base de datos) tiene origen en el hecho propio del gestor del banco de datos, como en el hecho de sus dependientes. Existe responsabilidad objetiva tanto cuando el banco de datos es de carácter público, como cuando es privado. El titular del banco para eximirse de responsabilidad, deberá probar el hecho de un tercero por quien no deba responder, o el hecho de un tercero por quien no deba responder, o el hecho de la misma víctima o el caso fortuito o fuerza mayor.

 

6.3 La demanda en la ley nacional

El artículo 38 de la ley, divide la pretensión en etapas ofreciendo un modelo anómalo que puede tener varias dificultades.

Dice la norma, en el inciso 2º: "El accionante deberá alegar las razones por las cuales entiende que en el archivo, registro o banco de datos individualizado obra información referida a su persona; los motivos por los cuales considera que la información que le atañe resulta discriminatoria, falsa o inexacta y justificar que se han cumplido los recaudos que hacen al ejercicio de los derechos que le reconoce la presente ley".

Sobre esta línea de actuación, en consecuencia, el actor debe: 1) solicitar el acceso a los bancos de datos, archivos o registros, indicando las causas por las cuales presume que en ellos se encuentra; 2) debe demostrar que ha cumplido la etapa de requerimiento extrajudicial; 3) ha de motivar adecuadamente sus consideraciones sobre la calidad de información falsa, inexacta o discriminatoria que alega contra los datos almacenados, y 4) en su caso, podrá plantear en forma subsidiaria o posterior, las pretensiones de supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus datos personales.

El artículo 42 (ampliación de la demanda) establece que: "Contestado el informe, el actor podrá, en el término de tres días, ampliar el objeto de la demanda solicitando la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus datos personales, en los casos que resulte procedente a tenor de la presente ley, ofreciendo en el misma acto la prueba pertinente. De esta presentación se dará traslado al demandado por el término de tres días".

En los términos presentados, la ley propone dividir las etapas procesales: a) una instancia administrativa, donde plantear el derecho de acceso y, en su caso, el reclamo de actualización, rectificación, supresión o confidencialidad; b) negado el acceso o estimado insuficiente la cobertura otorgada, se deduce la demanda ante el juez competente persiguiendo tomar conocimiento de los datos que a él se refieren y lograr saber la finalidad que tienen como destino; c) una vez que se ha evacuado el informe por el titular o usuario del archivo, se puede ampliar la demanda, concretando la pretensión (actualización, rectificación, supresión o confidencialidad).

 

7. Resolución judicial de admisibilidad. Medidas provisionales

Al quedar propuesta la demanda, el juez competente debe estudiar la procedencia formal y objetiva para resolver. Esto es, decidir si la acción es admisible en los carriles comenzados, rechazar in limine por carecer de fundamento o razonable proposición, o bien, ordenar medidas de saneamiento destinadas a expurgar vicios del acto de pedir que, hacia adelante, podrían llevar a nulidades del procedimiento.

Indica Falcón que el juez debe examinar primeramente si la acción es admisible, pues puede rechazarla in limine. Si la considera admisible, el juez requerirá a la autoridad que corresponda o al particular, en su caso, un informe sobre la existencia y objeto del archivo, registro o banco de datos; todos los datos que tengan del actor; si le han sido requerido o emitido datos del mismo y, en su caso, a quién.

La pertinencia de la vía se confronta con el objeto solicitado y los medios procesales disponibles. Por ejemplo, se ha dicho que "el habeas data no es el proceso apto para obtener una historia clínica por parte del sanatorio demandado que se niega a entregarla" (cfr. CNCiv., Sala F, julio 6/995, en Rev. La Ley 1996-C, 473). O cuando se persigue obtener a través de este proceso constitucional el conocimiento de las causas judiciales criminales que pudiera tener una persona a fin de regularizar la situación de las mismas, que también es improcedente como se dijo en algún fallo local (cfr. Juzg. Nac. 1ª Instancia 19 secretaría 159, firme, del 23 de enero de 1995, en Jurisprudencia Argentina del 26/3/97 pág. 57). También es improcedente cuando se dirige contra un banco comercial que registra en sus libros de comercio información crediticia de sus clientes, toda vez que éstos no constituyen bancos de datos ni archivos personales destinados a proveer información a terceros (cfr. CNCom., Sala D, mayo 13/996, en Jurisprudencia Argentina del 26/3/97 pág. 51). Con similar inteligencia se ha agregado que "es improcedente la acción de habeas data intentada para corregir los asientos contables de un banco, pues éstos no constituyen registros o bancos de datos públicos de la entidad, aunque ésta sea de carácter público, sino que se trata de meros datos jurídicos y contables referidos a un contrato de derecho privado, en el que es parte la entidad y que no están destinados a su divulgación" (cfr. CNCom., Sala A, octubre 4/996, in re Automotores Santa María c/ Banco de la Provincia de Santiago del Estero, en Jurisprudencia Argentina del 26/3/97 pág. 56).

El artículo 38.3 establece que: "El afectado podrá solicitar que mientras dure el procedimiento, el registro o banco de datos asiente que la información cuestionada está sometida a un proceso judicial", consiguiendo de este modo, alertar sobre el conflicto que produce la información almacenada en cuanto a la verdad o certeza de lo que ellos transmiten.

Seguidamente el inciso 4 dispone que: "El Juez podrá disponer el bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal motivo del juicio cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso o inexacto de la información de que se trate", supuestos que aun establecidos legalmente guardan algunas dudas respecto a su probable decisión.

En efecto, cuando la medida provisional coincide con el objeto pretendido, la sentencia anticipatoria puede vulnerar el punto de equilibrio que el Juez debe resguardar en todo momento, aun en los procesos constitucionales, donde la bilateralidad no es estricta.

En alguna causa judicial, se ha recordado la jurisprudencia que establece la prohibición de establecer medidas cautelares coincidentes con el objeto del litigio, en la medida que con ellas se desvirtúa el instituto cautelar al convertírselo en un medio para arribar precozmente al resultado buscado por medio de la sentencia definitiva. En el caso objeto de la demanda, era suprimir información inexacta de un banco de datos, donde se dijo que "el dictado de la medida innovativa tendiente a que se elimine cautelarmente de los registros la información tildada de inexacta no haría más que colocar a la actora en análoga situación a la que resultaría de una eventual sentencia favorable, obteniéndose así en los hechos una satisfacción anticipada de la pretensión de fondo, por lo que corresponde rechazar la medida cautelar" (cfr. CNCom., Sala C, abril 24/996, in re Yusin S.A. c/ Organización Veraz S.A, en Jurisprudencia Argentina del 26/3/97 pág. 53).

De todos modos pareciera ineludible mantener la prohibición de innovar mientras dure la instancia judicial, como una forma de evitar la transferencia de los datos en controversia.

 

7.1 Resoluciones en caso de solicitar acceso a los bancos de datos

La pretensión de acceso o de conocimiento para lograr información sobre datos personales es el vehículo de más sencillo alcance y con menores limitaciones.

Uno de los primeros fallos tras la reforma constitucional aseguró que "dentro de las garantías constitucionales introducidas por la reforma de 1994 se halla el habeas data como una variable del derecho a la intimidad, consagrado tradicionalmente en el artículo 19 de la Constitución Nacional, que otorga a toda persona el derecho de interponer acción de amparo para tomar conocimientos de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes y, en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos" (cfr. CNCiv., Sala A, mayo 19/995 in re Rossetti Serra, Salvador c/ Dun & Bradstreet SRL, en Jurisprudencia Argentina, 1995-IV, 355).

Dado que la protección de los derechos individuales en el sistema previsto para la defensa de los datos personales comprende la preservación de la vida privada y el derecho a ser informado de los datos registrados acerca de las personas, quedó establecido que entre los derechos del acceso a la justicia sin restricciones que modela el sistema garantista introducido se encuentra el habeas data infomativo.

Por ello, este derecho se divide en una etapa abierta que no tiene requisitos formales o sustanciales absolutos, y en otra de control donde se debe acreditar la relación jurídica y el derecho a la pretensión planteada.

Es decir, conforme a lo dispuesto en el artículo 43, el objeto del habeas data es que la persona afectada tome conocimiento de los datos a ella referidos, y de su finalidad, que consten en los registros o bancos de datos públicos o privados, y en caso de falsedad o discriminación, exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización (cfr. C.Civ. y Comer. San Isidro, Sala 1ª, junio 21/996 in re Depaolini, Angela M. c/ Organización Veraz S.A., en Rev. La Ley Buenos Aires, 1996-1082).

La legislación europea ha sido reacia a dar este derecho a las personas jurídicas porque la comunidad empresarial argumentaba que el derecho de acceso otorgaría la oportunidad a la competencia de tener información sobre otras entidades. Esta crítica estaba basada en la suposición de que el derecho de acceso se ejercía por la persona (física o moral) in situ donde se encontraba el fichero. Esta concepción sobre el contenido del derecho de acceso no sólo es errónea –dice Estadella Yuste-, sino también aventurada, ya que pone en peligro el derecho a la intimidad de terceras personas.

Por eso, simplificando la cuestión, el deber de resolver en el derecho de acceso ha de ser inmediato aunque se debe sustanciar el pedido, porque para el progreso del habeas data informativo no parece necesario que quien lo deduzca alegue la existencia de un gravamen o perjuicio, ya que la verdad integra el mundo jurídico y el peticionante puede promoverlo en resguardo de la simple verdad (cfr. CNCiv., Sala F, julio 7/995, in re Bianchi de Saenz, Delia A. c/ Sanatorio Greyton S.A., en ED, 165-255).

Por otra parte, el derecho de acceso a la información constituye una premisa para asegurar que los datos personales que se incorporan a un archivo respondan a los deberes y principios que los bancos de datos deben asegurar, esto es: la justificación social, el consentimiento del afectado, la confidencialidad de ciertos datos, etc.

Dice Molina Quiroga que la recolección de información de carácter personal debe estar sujeta a ciertos principios tales como la justificación social, información y limitación, que no funcionan necesariamente en relación a la falsedad o inexactitud. Este aspecto es contemplado por el principio de calidad o fidelidad de la información.

 

7.2 Resoluciones en caso de solicitar actualización de los datos

La actualización es una forma de control sobre los archivos. La Corte afirma que "en la era de las computadoras el derecho a la intimidad ya no se puede reducir a excluir a los terceros de la zona de reserva, sino que se traduce en la facultad del sujeto de controlar la información personal que de él figura en los registros, archivos y bancos de datos…El derecho a la intimidad o privacidad, que se halla consagrado en forma genérica por el art. 19 de la Constitución Nacional y especificado respecto de alguno de sus aspectos en los arts. 18, 43 y 75 inciso 22 (los dos últimos según la reforma de 1994) de la Constitución, ha sido definido por la Corte como aquél que protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad" (cfr. CS, febrero 13/996, D.G.I. c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, en Jurisprudencia Argentina, 1996-II, 295).

Actualizar es poner al día un dato que de mantenerse en la base con la información lograda anteriormente se torna inexacto.

De suyo, cabe pensar que la promoción ante la justicia obedece a que el archivo público o privado ha denegado la puesta al día de la información, y que a consecuencia de ello, el interesado se considera afectado y amenazado en su derecho a la verdad.

Es este un derecho diferente a la rectificación o supresión que se refieren a datos equivocados, en la medida que el dato anterior es auténtico pero ha perdido actualidad.

Se ha sostenido que "si la acción entablada no es el habeas data consagrado en el párrafo tercero del artículo 43 de la Constitución Nacional, sino la vía más genérica del amparo, contemplada en el párrafo primero de dicho artículo, cabe considerar que no media el requisito de que el dato obrante en los registros de la demandada sea falso; sino que es suficiente que la información sea verdadera, pero se presente en forma incompleta o le falte la necesaria exactitud para evitar que cause perjuicio a la persona a la que se refiere" (CNCom., Sala A, agosto 27/999, in re Vicari, Clemente s/ amparo)

Por eso, la petición debe acreditar los hechos nuevos y, eventualmente, demostrar la denegatoria del banco de datos a obrar en la actualización planteada.

Esta pretensión debe tener un interés jurídico suficiente, porqué la justicia no está para corregir errores formales que se basen, únicamente, en el deseo de estar registrado con datos actuales. Hay que recordar que es deber de los archivos mantener actualizada la información compilada y que la caducidad de ellos admite pretensiones por las cuales el actor indique los motivos por los que considera que la información le resulta discriminatoria, falsa o inexacta.

Ahora bien, ¿qué ocurre cuando el dato pierde actualidad en informaciones que no son determinantes para la transmisión de ellos a terceros?. El caso sería, por ejemplo, cuando una persona cambia su domicilio, obtiene una profesión, o modifica algún aspecto de su personalidad que, para los fines que se tomaron sus datos personales, no incide ni afecta el destino de la transmisión a cumplir. En estos casos suponemos que la acción judicial es improcedente por resultar improponible aquellas pretensiones que no tienen gravamen alguno.

La Corte Nacional en la causa "Matimport S.A."* (marzo 9/999, en Doctrina Judicial, 2000-1, 25) declaró improcedente la acción de habeas data deducido con la única finalidad de suprimir del Registro de Juicios Universales datos atinentes al pedido de quiebra rechazado por el tribunal comercial, en razón de haber admitido ésta que tales datos se corresponden con las constancias del expediente judicial, pues no se cumple el presupuesto fáctico de la falsedad previsto en el art. 43 de la Constitución Nacional.

Asimismo se sostuvo que "el asiento en el registro de juicios universales de la existencia de un pedido de quiebra, con la especificación de que fue rechazado por el tribunal comercial, no es discriminatorio por sí mismo, pues no implica juicio de valor alguno ni permite derivar de él la conclusión racional acerca de la situación patrimonial de la empresa requerida, no siendo la vía intentada la vía idónea para proporcionar protección (del voto del Dr. Petracchi)"

No obstante, existe otra variable que admite actualizar la información de la base de datos cuando existe un límite legal establecido para la conservación de la información y ella se encuentra vencida.

"A los fines de establecer el límite temporal de conservación en los registros de un banco de datos de la información referida a una sanción administrativa de inhabilitación bancaria, cabe aplicar analógicamente el plazo de cinco años previsto en el artículo 51 inciso 3º del Código Penal, que es la norma que tiene mayor afinidad con la situación, pues se trata del límite para la conservación de los registros de condenas a penas de multa o inhabilitación" (CNCom., Sala A, agosto 27/999, in re Vicari, Clemente s/ amparo).

 

7.3 Resoluciones en caso de supresión de los datos

La cancelación del dato registrado se puede plantear por distintos motivos: a) cuando la información compilada oportunamente ha perdido la finalidad prevista; b) si los datos archivados son excesivos con relación al destino que portan; c) cuando la información es caduca u obsoleta y d) cuando contiene revelaciones que hieren la sensibilidad personal del concernido.

Sostiene Herrán Ortiz que no parece coherente establecer la gratuidad del trámite cuando se pide la corrección del dato inexacto y no preverlo para la supresión. Esta idea no concilia con el principio de calidad de los datos, ni en general con el sistema de protección de datos personales, si la rectificación representa en sentido amplio una modificación de los datos, bien para ponerlos al día o completarlos, bien para corregirlos no puede interpretarse en sentido tan restrictivo dicho precepto, y además en perjuicio del afectado; por inexactos o incorrectos debe entenderse, por tanto aquellos datos obsoletos, erróneos o incompletos. Debe insistirse, quien se beneficia con la utilización de un fichero automatizado de datos personales penetra en una esfera privada del individuo, en la que serán constantes los roces con los derechos fundamentales de la persona, ahora bien, el ordenamiento jurídico permite dicha invasión siempre que se encuentren garantizados los derechos de la persona.

La cancelación pretende que no se aproveche el uso de datos portadores de una verdad que se debe mantener reservada en algunos casos o suprimida cuando no responde con la finalidad para la cual fueron archivados.

La anulación del dato requiere demostrar efectivamente el derecho a la cancelación, sin embargo ésta no procede cuando de ello pudieran derivar perjuicios a terceros interesados, o la información guardada se deba conservar por razones suficientemente fundadas. En uno u otro caso, es el juez quien deberá resolver interpretando cada hecho alegado.

El problema puede estar en la distinción que la Constitución establece entre archivos públicos y bancos de datos privados destinados a proveer informes. Mientras los primeros están sujetos a un deber permanente de actualización, a velar por la confidencia y asegurar el secreto de los datos sensibles, así como suprimir los datos que devienen innecesarios; los otros no tienen un control adecuado ni un régimen que los obligue a actuar por sí mismos.

Observemos cuál es la complejidad:

Los bancos públicos de datos exigen, para conocer la información que ellos mantienen, la acreditación de un interés legítimo o la orden judicial que disponga producir el informe respectivo.

Un trabajo muy interesante de Antik y Ramunno muestra de que manera los registros públicos resultan abiertos facilitando el acceso, mientras los privados lo limitan. Por ejemplo, el decreto 2080/80 * establece que "se presume que tienen interés legítimo, en conocer los asientos registrales, además de sus titulares: a) Los organismos del Estado Nacional, provincial y de las municipalidades; b) El poder judicial de la Nación y de las provincias; c) Los que ejerzan las profesiones de abogado, escribano, procurador, ingeniero o agrimensor; d) Los martilleros públicos, los gestores de asuntos judiciales y administrativos reconocidos como tales ante el Registro y las personas debidamente autorizadas por los profesionales mencionados en el inciso anterior"

En cambio los bancos privados destinados a proveer informes se apegan a la función que realizan, evitando modificar sus archivos cuando quien lo plantea no demuestra la razón y fundamento de su pretensión.

El cuadro de Antik y Ramunno pone en evidencia las distancias:

BANCOS PUBLICOS

BANCOS PRIVADOS

En relación al acceso a la información:Hay que acreditar un interés legítimo.

No existe regulación, pero actualmente acceden tanto el titular del dato, como todos los interesados en una transacción o negocio con objeto lícito.

En relación a la vigencia o caducidad de los datos contenidos en sus bases:Los términos se encuentran expresamente establecidos (vgr.art. 86 y ss. dec. 2080 /80, regl. De la ley 17.801)

No existe regulación, pero las empresas se han autoimpuesto el límite de diez años desde la finalización de los efectos del hecho originario.

En relación a la regulación legal:Todas tienen regulación

No existe regulación espe pecífica.

En relación al control:
Existe control jerárquico o detutela según como se encuentre constituido el banco de datos.

No existe control de ningún tipo.

En relación a la responsabilidad:

Existe responsabilidad extracontractual objetiva del Estado, del que se presume la solvencia.

A pesar de encontrarse inmersos en la teoría general de la responsabilidad, en caso de cometer errores que causen daños, no se les exige para operar la constitución de fianza alguna que acredite solvencia.

Por ejemplo, la jurisprudencia sostiene que "si la información difundida por el banco de datos privado no es falsa sino que se trató de un hecho verdadero –la promoción de un juicio ejecutivo-, corresponde rechazar el pedido de supresión realizado con fundamento en el artículo 43 de la Constitución Nacional" (cfr. CNCom., Sala C, setiembre 6/996 in re Rodriguez, Rafael c/ Organización Veraz S.A.).

La hipótesis de falsedad o discriminación alegada no resulta viable cuando el dato que el registro transmite no es otro que el que recibe o toma de fuentes de información pública, como la "Central de Información Crediticia del Banco Central de la República Argentina", o del Poder Judicial de la Nación, o de los registros oficiales de bienes muebles o inmuebles. Además, si dicha comunicación no se divulga indiscriminadamente, o fuera del marco de confidencialidad que impone este tipo de información, no existen reparos que efectuar, sencillamente porque el banco de datos sólo está cumpliendo con su función de proveer informes.

"Si no han existido informes contrarios al peticionante de la acción de habeas data que justifiquen un pedido de rectificación o modificación de dichos datos, la finalidad del instituto debe considerarse cumplida –en el caso, de los informes recabados a distintos organismos fue negativa la respuesta respecto de condenas penales o correccionales, así como causas penales, fiscales, previsionales, aduaneras, postales, administrativas o de otra índole contra el peticionante de la acción-" (Juzgado Nacional de 1ª instancia en lo contencioso administrativo nº 3, noviembre 2/995 in re Nallib Yabrán, Alfredo c/ Estado Nacional).

El quid de la información crediticia está en que no se califica como discriminatoria la actividad de suministrar información comercial, si son los terceros que hacen uso de ella los que en definitiva diferencian al informado que posea antecedentes negativos. Por eso, se ha dicho que "no existiendo disposición legal que fije un límite temporal para la actividad de brindar información comercial y crediticia, no puede admitirse la pretensión de que por vía judicial se limite el tiempo de almacenamiento y distribución de información que la empresa brinda por el servicio que se ha fijado" (cfr. CNCiv., Sala M, noviembre 28/995 in re Groppa c/ Organización Veraz S.A.).

En este aspecto, ya observamos porqué las pretensiones de supresión o confidencialidad en materia de información crediticia son más restringidas que en otros datos particulares.

El derecho que otorga la Constitución para exigir el secreto de los datos no se puede extender a todo tipo de información, en particular a aquélla de alcances comerciales o financieros, siempre y cuando ésta sea correcta.

Ahora bien, si el archivo registra datos obsoletos, la persona afectada puede plantear la supresión demostrando la causa de pedir.

"El sujeto afectado tiene el derecho a lograr la supresión del dato obrante en un registro informatizado, cuando el dato sea impertinente para la finalidad perseguida por la base de datos o en el supuesto en que en función del transcurso del tiempo no resulte necesario mantener el dato en el registro. En virtud del tiempo transcurrido, los datos sobre inhabilitaciones para operar en cuenta corriente, producidos hace más de diez años se encuentran caducos y el accionante del habeas data tiene derecho a obtener su cancelación. La subsistencia del dato caduco indefinidamente en la base de datos de la demandada impide el derecho al olvido. El dato caduco es el dato que por efecto del transcurso del tiempo ha perdido virtualidad, ha devenido intrascendente a los efectos de cualquier efecto jurídico relativo a la ejecutabilidad" (cfr. Juzgado Nacional de 1ª instancia en lo civil nº 91, marzo 5/996 in re Falcionelli, Esteban c/ Organización Veraz S.A., ratificado por la CNCiv., Sala G, mayo 10/996)).

En esta hipótesis la calidad del dato archivado deviene inadecuada con el derecho al olvido que tiene toda persona para no mantenerse presa de su pasado.

Frente al conflicto, es razonable establecer un bloqueo provisorio de los datos evitando que ellos circulen mientras perdure la situación de incertidumbre sobre la permanencia en el archivo.

El art. 38.4 de la ley, ya comentado dice: "El Juez podrá disponer el bloqueo provisional del archivo en lo referente al dato personal motivo del juicio cuando sea manifiesto el carácter discriminatorio, falso o inexacto de la información de que se trate"

"En un juicio de habeas data cuyo objeto es la supresión de cierta información que se aduce ser inexacta, es procedente el dictado de una medida cautelar tendiente a que la demandada se abstenga de informar el dato en cuestión, pues de mantenerse la situación de hecho aparentemente irregular, la ejecución de una sentencia favorable puede convertirse en ineficaz, en tanto la difusión anterior a su dictado es susceptible de influir definitivamente, con perjuicio al derecho que se asegura, en el ánimo de quienes sabrían del dato en cuestión" (CNCom., Sala B, agosto 9/996, in re Yusin, Mauricio G. c/ Organización Verez S.A.).

Agrega Herrán Ortiz que el bloqueo de datos en el ámbito de la protección de datos personales en España, debe considerarse una modalidad o sistema de cancelación para aquellos supuestos en que siendo procedente ésta, no puede efectuarse por problemas de índole técnico o material. Sucede, sin embargo, que cuando se demuestre que los datos se recabaron o registraron de forma ilícita, desleal o fraudulenta la cancelación supondrá la destrucción de los mismos, y no su conservación en forma ilegible o inutilizable. Una diferencia que los separa de los otros derechos reconocidos a las personas es que en este supuesto quien decide o solicita el bloqueo no es el propio afectado, sino el responsable de los datos, y las garantías para el afectado se reducen incomprensiblemente, porque la decisión entre destruir o bloquear corresponde al responsable del fichero.

 

7.4 Resoluciones en caso de solicitar la confidencialidad de los datos

La prohibición de divulgar información personal, alcanza a los denominados "datos sensibles", porque éstos refieren a la vida íntima de las personas.

Es este un criterio aceptado por la jurisprudencia, que entre otros fallos han dicho: "Las tristes experiencias de persecución ideológica vividas en el país justifican plenamente la tutela –a través de la acción de habeas data- de la información relativa a la filiación política, las creencias religiosas, la militancia gremial, o el desempeño en el ámbito laboral o académico, entre muchos otros datos referidos a la persona titular del derecho, que no corresponde que se encuentren a disposición del público o de ser utilizados por órganos públicos o entes privados, sin derecho alguno que sustente su uso" (Cfr. CNCiv., Sala H, mayo 19/995, in re Rossetti Serra, Salvador c/ Dun & Brandstreet SRL, en ED, 164-300; La Ley 1995-E, 294).

La calidad del dato refiere a ese deber de secreto y confidencialidad que los archivos, cualquiera sea su naturaleza, están obligados a resguardar.

Este deber, no obstante, tiene dos criterios que la distinguen: por un lado el llamado sentido formal de la obligación, que involucra la información especialmente secreta como son las creencias o la ideología política; frente al sentido sustancial que determina la necesidad de no revelar datos que, por su propia calidad, están más expuestos pero que, aun así, deben mantenerse reservados (v.gr.: origen racial, comportamiento o preferencias sexuales, salud, etc.).

En esta categoría se incorporan los datos médicos y los archivos de antecedentes penales, sobre los cuales ya nos hemos referido, pero que en el caso conviene agregar su indisponibilidad cuando se propicia la acción de habeas data como vía correctora de información sobre ella.

"Corresponde rechazar el habeas data (art. 43, CN) que tiene por objeto conocer las causas judiciales criminales que pudiera tener el actor a fin de regularizar su situación en las mismas, si existe otro medio judicial más idóneo para tal finalidad cual es la solicitud de exención de prisión (art. 316, C.Pr.Cr.)" (Juzgado Nacional de Instrucción nº 19, in re Celesia, Horacio).

Por eso, el art. 7 inciso 4 de la ley establece que "los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales sólo pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas".

La demanda constitucional requiriendo la confidencialidad supone mantener los datos en la base pero sin autorizar su difusión. No es un supuesto de cancelación o supresión informativa, sino la exigencia para que se lleve a cabo el deber impuesto a través de las normas.

Es sabido que este tipo de relevamiento personal es indisponible, de modo tal que la acción de habeas data pretende asegurar la garantía de confidencialidad y prevenir que las eventuales transferencias sean efectuadas a las personas autorizadas al efecto.

La reparación por el incumplimiento de este mandato sólo es posible como acción sumaria por los perjuicios causados, acumulando pretensiones punitivas contra el responsable del archivo.

 

8. Medidas cautelares

Las medidas cautelares que acompañan la deducción del habeas data corresponden a cada modalidad de petición. Así como ante el requerimiento de conocer la información archivada no resulta necesario articular una acción preventiva; en las pretensiones de control sobre los archivos es preciso adecuar cada providencia precautoria.

Vimos antes de ahora el caso del "bloqueo de información", o el deber de anunciar la calidad controvertida de la información que se facilita a terceros mientras se sustancia el derecho de rectificación, actualización o supresión del dato.

La medida está presente también en el artículo 27.3 del reglamento, según el cual en los archivos, registros o bancos de datos con fines de publicidad, el titular podrá en cualquier momento solicitar el retiro o bloqueo de su nombre de los bancos de datos. Pero no se aplica a las encuestas de opinión, trabajos de prospección de mercados, investigaciones científicas o médicas y actividades análogas, en la medida que los datos recogidos no puedan atribuirse a una persona determinada o determinable.

Según Falcón las medidas cautelares a tomar en este tipo de procedimientos, tienen sus propios alcances. En principio corresponderá la medida de no innovar, específicamente de no informar, como una medida cautelar genérica y subsidiaria de las previstas en el Código Procesal Civil y Comercial nacional en los artículos 232 y 233. La particularidad del pedido deberá ser contemplado por el juez con amplitud, debido a que los datos sobre los que se pide la medida cautelar son obviamente del propio peticionario.

La prohibición de innovar parece la medida más adecuada para mantener el estado actual de la controversia, pero tiene la dificultad de sostener inalterable aquello que, justamente, debe ser alterado. Es decir, si la pretensión es evitar que se difunda el dato, lo que se debe lograr es una medida innovativa, porqué al registro debe impedírsele la transferencia informativa que es su función habitual.

La ausencia de una precautoria expresa se resuelve a través de la medida cautelar genérica.

El marco del proceso constitucional, rápido y expedito, elimina la necesidad de prestar contracautela, salvo en caso de que se requiera un embargo o inhibición general de bienes sobre el archivo o sus responsables y usuarios por demandar una indemnización restitutiva.

Sostiene Leguisamón que el habeas data tolera las denominadas medidas autosatisfactivas; opinión receptada en las conclusiones del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal (San Martín de los Andes, octubre/1999) al recomendar que la acción de habeas data, tanto contra una persona pública como privada, sea reglamentada, sin sujeción a ninguna vía administrativa previa y de manera autosuficiente, reglando los aspectos procesales necesarios, con la estructura de un proceso monitorio que contemple la implementación de medidas autosatisfactivas.

En la etapa prejudicial que se sustancia ante el órgano de control, o bien directamente requiriendo al banco de datos, archivo o registro, la medida provisional es la "suspensión provisional" de los actos que cumplan la cesión terceros de los datos personales de la persona concernida que formula la petición de acceso o revisión.

En el derecho comparado se discute la posibilidad de entablar medidas cautelares en el desarrollo de un planteo sobre autodeterminación informativa. En Perú, por el caso, el Tribunal Constitucional ha dicho que el proceso de habeas data no tiene por objeto constituirse en un mecanismo procesal a través del cual se pueda desvirtuar o vaciar de contenido a las libertades informativas reconocidas en el art. 2º inciso 4 de la carta constitucional. Esta salvedad la hace no porque considere que el ejercicio de tales libertades esta exento de cualquier tipo de control sino porque, precisamente, el habeas data como medio de control no actúa con carácter preventivo sino como mecanismo reparador (TC, abril 2/998, in re Tavara Martin, Luis c/ Carrascal Segundo Alejandro).

 

8.1 El acceso a los documentos públicos

Todos los actos de la administración son públicos. Los interesados tienen derecho a obtener, en cualquier tiempo, informes, copias, reproducciones y certificaciones que soliciten y la exhibición de los expedientes que deseen consultar, salvo que se trate de asuntos militares, o diplomáticos de seguridad nacional o de datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia.

La Constitución de la República del Paraguay de 1992 en su artículo 28 trata del Derecho de Informarse y, al respecto, en sus incisos pertinentes establece: Se reconoce el derecho de las personas a recibir información veraz, responsable y ecuánime. Las fuentes públicas de información son libres para todos. La ley regulará las modalidades, plazos y sanciones correspondientes a las mismas, a fin de que este derecho sea efectivo.

Más específica la Constitución Política de Colombia de 1991, norma en su artículo 74: Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

Y la Constitución del Brasil de 1988, en su artículo 5, numeral XXXIV garantiza: b) la obtención de certificaciones en oficinas públicas para la defensa de derechos y el esclarecimiento de situaciones de interés personal.

No resulta ocioso recordar por su amplitud la correspondiente norma Constitucional Española de 1978, la cual garantiza en el artículo 105-B: El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

Estos párrafos que corresponden a Gutiérrez Castro, y que reproducimos, agrega que:

Visto con detenimiento este derecho, tal como aparece en la legislación de los Estados Unidos y Canadá, como en las constituciones latinoamericanas que lo acogen, tratan del derecho universal de recibir información, sino de un derecho público subjetivo concreto y determinado de acceder directamente a los archivos, documentos y reuniones del gobierno y, en su caso, de obtener reproducciones de los documentos.

Si marcamos diferencias de este derecho con el derecho a la información, veremos en primer lugar que éste último, al menos en su aspecto esencial de derechos del público a recibir información, o sea una especie de derecho social que no contiene un derecho subjetivo concreto que se puede hacer valer contra el Estados o contra los medios, aunque en el llamado genéricamente derecho a la información si se dan situaciones en las que se reconocen derechos subjetivos como en el caso del Derecho de Rectificación o Respuesta.

Por su lado el derecho a obtener información se puede exigir Estado mediante el requerimiento a una conducta determinada; derecho por otro lado plenamente tutelado mediante acción judicial.

Profundizando un tanto en este derecho a la publicidad administrativa o mejor dicho a la administración –continúa Gutierrez-, es un derecho de defensa del sistema democrático y republicano, pues nos permite estar informados de la conducta pública para controlarla y tomar decisiones; es un derecho que debe ejercitarse mediante un actuar del ciudadano o sea, o sea requiere una petición.

Procede en relación con informaciones personales del peticionario como en relación con cualquier información de actos públicos o del gobierno que tengan un interés general. Sólo es viable en relación con información en manos del gobierno, por consiguiente no es ejercitable contra particulares o contra grupos de poder.

La información o documentación que se obtenga en principio no produce efectos probatorios, salvo que en casos específicos las leyes se lo concedan, como es el caso de la obtención de certificaciones.

Por último, los intereses en juego y por consiguiente a ser armonizados son: el encontrar un ecuánime balance entre la necesidad de confidencialidad del gobierno y el de la información del público y la prensa, amén de la promoción de la democracia.

Esta finalidad que determina el marco de la institución que nos ocupa ha marcado sus límites en los cuales al ser el Estado, por así decirlo, el sujeto pasivo de la relación jurídica que se entabla son diferentes de los trazados al derecho a la información, en relación con la vida privada y el derecho de acceso a la información personal. Sus límites están fijados por razones de interés estatal: seguridad, defensa, secretos diplomáticos, de interés social: averiguación de delitos: o de interés de terceros: protección de la intimidad de terceros, datos suministrados por particulares bajo garantía de confidencia.

En nuestra opinión, el derecho de acceso previsto en el artículo 43 constitucional, como un derecho a la información, no se puede confundir con el derecho de entrada o conocimiento de las actuaciones administrativas, documentos o archivos de carácter público.

Si la inteligencia que se acuerde a la norma fundamental es demasiado amplia, podría llegarse a vulnerar aspectos importantes del secreto y confidencialidad que tiene el Estado y los mismos particulares para que no revele información que es naturalmente confidencial.

Dice Diaz Sieiro que el tema es aún más conflictivo cuando el contribuyente pretende ejercer el derecho de acceso, no ya a un expediente administrativo generado como consecuencia de una actuación vinculada a su persona, sino a un expediente administrativo generado como consecuencia de un procedimiento iniciado con la exclusiva intervención de un tercero o, peor aún, cuando pretende ejercer el derecho de acceso a los datos de terceros que obran en registros o bases de datos de la administración fiscal. Lo cual no le impide concluir que, en su opinión, no existe violación alguna al derecho a la intimidad y/o privacidad, y mucho menos a las disposiciones que consagran el secreto fiscal en la legislación tributaria, si se aportan los datos requeridos en este supuesto, porque lo que el derecho a la intimidad implica es una garantía contra toda intromisión arbitraria o abusiva en la vida privada de los afectados, arbitrariedad que no puede existir cuando existe un interés prioritario que justifique dicha intromisión.

8.2 La obtención de seguridad cuando se tratan datos personales

Si bien en este último límite encontramos cierto paralelismo con el derecho de acceso a la información personal -continúa Gutiérrez, es por así decirlo, sólo en el límite del respeto a la privacidad ante la información, pues en éste el caso de la publicidad administrativa, el límite nace cuando tratamos de obtener información de particulares en manos del gobierno, pues si se trata de información personal no se nos podría oponer como privado lo que es privativo nuestro, sino que tendría en su caso que acudirse a razones de seguridad estatal o social.

Por otro lado, cuando se trata de información de interés personal en el cual se trabajo sobre la hipótesis de documentos e informaciones personales, el derecho se agota en solicitarlo y, en su caso, obtener la información o su certificación, pero no comprende toda la gama de controles sobre nuestra información personal que reconocen las leyes de protección de datos personales y en concreto que se tutela judicialmente por el habeas data.

De lo hasta aquí expuesto, podemos sacar las siguientes conclusiones respecto a la problemática de resolver por las leyes de protección de datos personales:

Se trata de una legislación cautelar tendiente a dar una protección específica al honor, a la vida privada y a los demás derechos y libertades de las personas.

Esta protección se da contra el procesamiento de datos de carácter personal por medios informáticos generalmente, pero sin excluir otros medios mecánicos e incluso manuales.

Tratándose de datos personales la acción de protección le corresponde al titular de los mismos porque los datos le pertenecen, son lo más mío de lo mío; o lo más tuyo de lo tuyo.

Este derecho entra o puede entrar en conflicto con otros derechos aunque como vimos se trata de una cuestión de legitimidad, pero su limitación y lo que vuelve necesaria su institucionalización, más por razones de interés nacional relacionados con el progreso y con intereses económicos y de desarrollo del correspondiente Estado y de competitividad e integración internacional por la comunicación de los datos. Es en el fondo en esta armonización de intereses que el legislador cede ante la realidad de la tecnología informática, pero para mantenerse el equilibrio refuerza, por así decirlo, la protección a la vida privada, principalmente.

Aunque estas leyes se encuentran dentro del campo del derecho objetivo de la información, se distinguen de otros derechos subjetivos como son el derecho a la información y el derecho a informarse de los actos públicos de gobierno, tanto en sus fines, en los conflictos de intereses a resolver, en su contenido y en los medios tecnológicos usados.

A diferencia del derecho a la información o libertad de prensa que están plenamente constitucionalizados, y del derecho a acceder a los actos de gobierno que también lo están, siendo ambos derechos, además inherentes al Estado democrático de derecho. El derecho a la información personal o mejor dicho el derecho a recabar información personal sea por computadoras u otros medios, no lo está, por lo que en ningún caso puede hablarse de superioridad jurídica desde el punto de vista del derecho objetivo o de un derecho a recabar información sobre otros con fines a condenarles al efecto de obtener criterios y conclusiones, muy por el contrario cuando se constitucionalizan y se hace referencia a datos personales o a principios informáticos es para limitarlos en su recolección, almacenamiento y distribución y para proteger la vida privada y otros derechos, incluso la libertad e implícitamente el sistema democrático en contra de los abusos que puedan provenir del indebido uso de los bancos o bases de datos.

Véase al respecto el Convenio Europeo, la Constitución española, la portuguesa y en latinoamericanos del Brasil, Paraguay, Guatemala, Colombia, Argentina, Perú, Bolivia y Ecuador.

Consecuencia de lo anterior es que en este campo los derechos individuales ceden menos para mantener la armonía y, si la prensa tiene por límite lo justo y razonable ante la vida privada, lo que usualmente se califica a posteriori; la transparencia administrativa tiene por límites la seguridad nacional y estatal, el interés público e incluso el respeto a la privacidad cuando la información en manos del Estado es concernida a terceros; tratándose del acceso de terceros a datos personales con el fin de difundirlos, el umbral de la intimidad se mantiene prácticamente incólume y su gran principio rector es el consentimiento de la persona identificada o identificable, o lo que se ha denominado el principio de autodeterminación informativa.

 

9. Contestación del informe. Defensas

Una de las polémicas tradicionales en los procesos constitucionales, y el habeas data es uno de ellos, consiste en asignar el carácter de procesos contradictorios o controversiales; frente a otra corriente que establece como deber jurisdiccional afianzar la supremacía constitucional, a cuyo fin el Juez ha de realizar estricto control sobre los actos y hechos que juzga, sin necesidad de seguir la versión de una u otra de las partes que confrontan.

La primera de las ideas se encuentra en algunas constituciones provinciales que requieren de la autoridad pública o del sujeto privado que se denuncia como autor del acto lesivo, que conteste la demanda instaurada y ofrezca la prueba que sostiene como fundamento de sus derechos.

De esta forma se consagra un proceso contradictorio, con posiciones probablemente ambivalentes, hechos controvertidos que deben probarse y todo ello en el marco del principio de bilateralidad y congruencia que obligará al Juez a resolver en el marco de lo alegado y probado.

El Código Procesal Constitucional de la provincia de Tucumán es un buen ejemplo de esta corriente, porqué aun previendo la intervención activa del juez en el proceso de amparo, señala que de la demanda se debe dar traslado al accionado, y si el informe niega los hechos o existe prueba a producir la misma debe producirse siguiendo el principio de la carga probatoria aplicable en el proceso civil o común.

Desde otra perspectiva, pero sin perder de vista la necesaria bilateralidad del proceso, se propicia tramitar a los procesos constitucionales sin la gravedad de la controversia con intereses opuestos y disímiles.

Más que un demandado, la observación se fija en el objeto que se reclama, de forma tal que el control de legalidad y constitucionalidad deviene inmediato, sin apegarse el juez a los escritos postulatorios.

El habeas data busca la protección –dicen Slaibe y Gabot- de manera inmediata, de una diversidad de derechos (a la verdad, a la autodeterminación informativa, a la intimidad, a la privacidad, a la voz, a la imagen, a los valores familiares, al honor, al patrimonio, entre otros). Sin perjuicio de ello, debe encuadrársele en un marco protector de la libertad y de la dignidad humana, coherente con la norma constitucional y comprensiva de registros informáticos y ficheros manuales.

Este es el sentido que tiene la ley nacional, cuando en el artículo 39 dice: "1. Admitida la acción el juez requerirá al archivo, registro o banco de datos la remisión de la información concerniente al accionante. Podrá asimismo solicitar informes sobre el soporte técnico de datos, documentación de base relativa a la recolección y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que estime procedente; 2. El plazo para contestar el informe no podrá ser mayor de cinco días hábiles, el que podrá ser ampliado prudencialmente por el juez".

De esta manera se persigue observar si los datos archivados son falsos, inexactos o establecen una orientación discriminatoria en el proceso de tratamiento que ellos tienen.

La primera obligación del titular del registro será responder al planteo del requirente sobre el consentimiento obtenido para el tratamiento de datos personales y, en su caso, indicar el destino que ellos tienen previsto.

Inmediatamente, tendrá que informar los mecanismos técnicos y de seguridad que funcionan en el archivo, y acompañar la documentación que respalde sus explicaciones.

Entre los artículos 39.1 y 41 de la ley, existe alguna inconsistencia pues parte del supuesto que el actor ha reclamado el acceso a la información o efectuado algún planteo de revisión sobre los archivos que le conciernen. Por eso, el art. 41 dice que "al contestar el informe, el archivo, registro o banco de datos deberá expresar las razones por las cuales incluyó la información cuestionada y aquéllas por las que no evacuó el pedido efectuado por el interesado, de conformidad a lo establecido en los artículos 13 a 15 de la ley".

Las únicas defensas admisibles provienen de la calidad del dato registrado, de modo tal que los responsables o usuarios de bancos de datos públicos pueden, mediante decisión, denegar el acceso, rectificación o la supresión en función de la protección de la defensa de la Nación, del orden y seguridad públicos, o de la protección de los derechos e intereses de terceros.

El artículo 17.2 agrega que "la información sobre datos personales también puede ser denegada por los responsables o usuarios de bancos de datos públicos, cuando de tal modo se pudieran obstaculizar actuaciones judiciales o administrativas en curso, vinculadas a la investigación sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias o previsionales, el desarrollo de funciones de control de salud y del medio ambiente, la investigación de delitos penales y la verificación de infracciones administrativas. La resolución que así lo disponga debe ser fundada y notificada al afectado".

En cambio se veda la excepción de confidencialidad, salvo que para hacerlo se revelen fuentes de información periodística.

Las defensas articuladas actúan como impeditivas y deben tratarse como de previo y especial pronunciamiento, procurando acumular actos procesales en la providencia resolutiva, de modo tal que el proceso cumpla la condición de rápido y expedito que la Constitución nacional establece.

 

9.1 Excepciones admisibles

Más allá de lo dispuesto en la ley reglamentaria, debemos confrontar si las excepciones o defensas que habitualmente traen las leyes de amparo, son aplicables al habeas data, en la medida que se tome a este proceso como una modalidad o sub tipo del proceso constitucional por antonomasia.

En particular estimamos que el habeas data es un proceso autónomo que no se adscribe el modelo excepcional del amparo, pero que puede admitir en su trámite los siguientes planteos:

Reclamo administrativo previo

Si el habeas data fuera interpretado como continuador de la línea procesal del amparo, hay que observar que el actual artículo 43 constitucional elimina las vías previas, calidad que llevaría a sostener la operatividad directa sin necesidad de articular un reclamo al archivo en forma anterior a la demanda judicial.

No obstante, y pese a este eventual encuadre, la misma ley fundamental condiciona la vía amparista cuando existe "un medio judicial más idóneo". Quizás, basados en esta inteligencia, la Corte Nacional ha dicho que "la acción de habeas data puede hacerse valer por cualquier vía procesal razonable: amparo, hábeas corpus y aún la incidental, hasta tanto una ley reglamente su ejercicio" (cfr. Voto del Dr. Boggiano en Ganora, Mario F. y otro, sentencia del 16 de setiembre de 1999).

Nosotros creemos que la especialidad que trae el tratamiento de datos personales requiere dos etapas bien precisas: a) una extraprocesal que le permite al afectado tomar conocimiento directo de los datos almacenados por una archivo sin necesidad de contar con una orden judicial que lo autorice; y b) otra procesal o jurisdiccional que supone la actuación judicial oportuna cuando se han negado por el banco de datos las posibilidades de acceso y control consecuente.

Pero el tránsito previo por la instancia administrativa, si bien recomendable y adecuado, no puede surtir las veces de un obstáculo para acceder a la justicia, de modo tal que si el interesado prefiere recurrir a la acción de habeas data, el archivo podrá alegar que no ha tenido posibilidad de ser oído y, en tal caso, la instancia jurisdiccional podrá ser de encuentro y conciliación antes que de controversia pura.

Recordemos que la jurisprudencia ha dicho que "los jueces pueden rechazar in limine la acción de habeas data con criterio restrictivo y la mayor prudencia y cautela, ya que de lo contrario podría interpretarse como una negación de justicia" (cfr. Cfed. Bahía Blanca, Sala 1ª, diciembre 30/994, in re Gutierrez, Héctor R. c/ Casino Militar del Personal Superior de la Base Naval Puerto Belgrano).

Asimismo se ha señalado que "el promoviente del habeas data debe acreditar haber realizado las gestiones o tramitaciones para acceder a los registros u obtener la información requerida o bien la inutilidad de los trámites administrativos" (CNCom., Sala D, mayo 13/996, in re Figueroa Hnos c/ Banco de la Provincia de Santiago del Estero).

Finalmente, se puede agregar que "si bien el reclamo administrativo previo no resulta necesario para la interposición de la acción de habeas data, resulta conveniente que el peticionario solicite a la Administración tanto el suministro de la información necesaria y de su finalidad, cuanto de su rectificación, debiendo ello ser tomado en cuenta al momento de imponer las costas" (C.Contencioso administrativa, Córdoba Sala 1ª, marzo 29/995, in re García de Llanos, Isabel c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba, en La Ley Córdoba, 1995-948).

b) Competencia

Las características de proceso que tutela derechos constitucionales y, particularmente, la intimidad de las personas y la vida privada que se perturba por el tratamiento de datos individuales, permite afrontar la cuestión de competencia en la dimensión que tiene la tradición legal y jurisprudencial del juicio de amparo.

El art. 4º de la Ley 16.986 –aplicable por analogía al habeas data-, declara juez competente al de la jurisdicción del lugar en que el acto se exteriorice o pudiere tener efecto, observándose asimismo en lo pertinente, las normas sobre competencia por razón de la materia, salvo que aquellas engendraran dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez requerido debe asumir la jurisdicción (cfr. CNContencioso administrativa Federal, Sala 3ª, diciembre 15/994, in re Basualdo, Pedro, en Jurisprudencia Argentina, 1995-IV, 349).

Si la demanda se articula como defensa de la intimidad contra empresas privadas destinadas a proveer informes, la jurisdicción interviniente corresponde a los tribunales civiles por razón de la materia. Empero, también se ha dicho que si la demandada se dedica comercialmente a la difusión de información contenida en sus bancos de datos, en cuyo caso, evidentemente desarrolla una actividad mercantil (art. 43 bis, decreto/ley 1285/58, t.o. ley 23.637), la justicia comercial es competente por así asignarlo la calidad de las personas (cfr. Dictamen del Fiscal de 1ª Instancia en la causa Benseñor, S. c/ Organización Veraz S.A., del 15 de agosto de 1995).

El artículo 36 ya enunciado dice: "Será competente para entender en esta acción el juez del domicilio del actor; el del domicilio del demandado; el del lugar en el que el hecho se exteriorice o pudiera tener efecto, a elección del actor.

"Procederá la competencia federal:

a) Cuando se interponga en contra de archivos de datos públicos de organismos nacionales; y

b) Cuando los archivos de datos se encuentren interconectados en redes interjurisdiccionales, nacionales o internacionales".

c) Legitimación para obrar

Sin perjuicio de lo dicho en el parágrafo 44 y subtítulos, conviene agregar que la norma constitucional es abierta y, en principio, no limita el acceso a la información contenida en los bancos de datos.

Claro está que existen recaudos para admitir las acciones provenientes del control, pues como estas se fundan en decisiones personales, sólo al afectado, su representante o las personas que tengan un interés legítimo se les permite articular las pretensiones de rectificación, actualización, supresión o confidencialidad.

En la causa Ganora, la Corte sostiene que sólo puede ser ejercida por el titular del derecho la acción de habeas data, pues ella tiene por objeto defender aspectos de su personalidad que no pueden encontrarse a disposición del público ni ser utilizados sin derecho, garantizando a toda persona que su filiación política, sus creencias religiosas, su militancia gremial, sus antecedentes laborales o académicos, no puedan ser divulgados ni utilizados en su perjuicio por órganos públicos o entes privados (voto del Dr. Fayt,setiembre 16/999).

La jurisprudencia señala también que la admisibilidad del habeas data contra particulares debe ser juzgado con un criterio menos estricto, habida cuenta que no existe la presunción de legitimidad de los actos provenientes de autoridades en los casos de archivos privados.

Por tanto, se estima conveniente habilitar la instancia judicial aunque más no sea para escuchar al que pretende acceder a la justicia (cfr. CNCiv., Sala F, Julio 6/995, in re re Bianchi de Saenz, Delia A. c/ Sanatorio Greyton S.A., en ED, 165-255).

Vale reiterar lo dispuesto en el artículo 34 (Legitimación activa) cuando sostiene: "La acción de protección de los datos personales o de habeas data podrá ser ejercida por el afectado, sus tutores o curadores y los sucesores de las personas físicas, sean en línea directa o colateral hasta el segundo grado, por sí o por intermedio de apoderado.

"Cuando la acción sea ejercida por personas de existencia ideal, deberá ser interpuesta por sus representantes legales, o apoderados que éstas designen al efecto.

"En el proceso podrá intervenir en forma coadyuvante el Defensor del Pueblo"

d) La negativa a suministrar datos

Los registros, archivos o bancos de datos privados no pueden valerse de la confidencialidad de los datos para negar el acceso que la justicia le notifica.

Por su parte, los bancos de datos públicos, al producir el informe siguiente a la demanda deducida, pueden oponerse al requerimiento invocando que la revelación de los datos o el control sobre ellos que se plantea, provoca una lesión a sus derechos, lo cual ha de acreditar con sujeción a los términos que las excepciones legales establecen.

Dice Falcón que en la contestación al informe puede jugar el secreto profesional y el de las fuentes de información. Si el informe no es contestado, además de las sanciones previstas para los informes en general, el accionado puede ser sancionado con apercibimiento, multa y arresto de hasta cinco días (art. 18, dec-ley 1285/58, ref. Ley 24.289, art. 2º). Algunas Constituciones han previsto expresamente la sanción ante el incumplimiento de una orden judicial en este sentido (v.gr. Chaco, art. 19 in fine).

En uno u otro caso, el Juez puede requerir que "le traigan los datos" para tomar él mismo conocimiento directo bajo promesa de confidencialidad.

Sostiene Mercedes Serra, coincidiendo con Sagüés, que en principio el Estado no puede invocar razones de seguridad para negarse a suministrar los datos que se requieren. Empero –agrega, por la analogía que guarda el instituto del habeas data con el del amparo, si el acto lesivo que se intenta atacar mediante el amparo debe padecer de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, la negativa de la autoridad pública a suministrar determinada información frente a la promoción de un habeas data deberá ser evaluada por el juzgador en orden a su razonabilidad.

Sobre el particular, la jurisprudencia rechazó un habeas data sosteniendo que "a los efectos de la acción de habeas data, la Constitución Nacional prevé que las informaciones deben constar en registros o bancos de datos públicos, es decir, que la información debe ser pública o al alcance de los particulares. De esta forma, no procede la acción en relación a la información obrante en los registros de las fuerzas y organismos de seguridad, pues no reviste tal carácter público por obvias razones de seguridad pública" (CNCrim. y Correccional, sala de Feria, agosto 3/997 in re Ganora, Mario y otra; fallo posteriormente revocado por la Corte Suprema).

El artículo 40 (Confidencialidad de la información) dice: "1. Los registros, archivos o bancos de datos privados no podrán alegar la confidencialidad de la información que se les requiere salvo en caso en que se afecten las fuentes de información periodística; 2. Cuando un archivo, registro o banco de dato público se oponga a la remisión del informe solicitado con invocación de las excepciones al derecho de acceso, rectificación o supresión, autorizadas por la presente ley o por una ley específica; deberá acreditar los extremos que hacen aplicable la excepción legal. En tales casos, el juez podrá tomar conocimiento personal y directo de los datos solicitados asegurando el mantenimiento de su confidencialidad"

 

10. Prueba

La prueba en el habeas data se fracciona según se demande el acceso a las bases de datos, o se requiera una pretensión expresa de cancelación, actualización, supresión o confidencialidad.

En la petición dirigida para tomar conocimiento de la información que sospecha se encuentra en una base de datos, la presunción es la fuente donde recurrir.

A su vez, si la demanda solicita la exhibición únicamente, el fundamento se razona en el interés que el afectado plantea. Si con la acción se persigue conocer la finalidad del archivo, es decir, para qué se tomaron los datos y para quien se realizó el registro, la cuestión no requiere de refuerzos argumentales porqué la garantía se respalda en el derecho a la información. Mientras que en el habeas data deducido con la intención de conocer al autor del registro que capturó información que le concierne, se debe satisfacer el requisito del interés suficiente.

En los casos de acceso a la información, más que probar el presupuesto de derecho que vincula con los hechos denunciados, se debe acreditar la insuficiencia de las peticiones precedentes.

"Resulta inadmisible denegar la presente acción de habeas data interpuesta a fin de efectuar una actualización de datos a un legajo de la CONADEP, sobre la base de no haber el accionante acreditado la negativa del Estado Nacional –v.gr. la Subsecretaría de Derechos Humanos y Sociales- a tal petición, pues, por el contrario, de la clara conducta de la autoridad administrativa se evidencia la ineficacia cierta que tendría tal procedimiento, lo cual transformaría al reclamo previo en un ritualismo inútil" (CNContenciosoadministrativo Federal, Sala V, diciembre 1/999).

En cambio, si las modalidades responden al control del archivo, cada pretensión se debe demostrar.

En efecto, en el habeas data destinado a actualizar la información, se deben aportar los documentos necesarios para producir ese acto innovador para la base de datos. También procede la prueba testimonial cuando se debe demostrar el cambio efectuado en la información que se encuentra almacenada.

Se ha dicho que "si la actualización de la información constituye la finalidad de la acción de habeas data, cabe considerar que la acción impetrada resulta idónea para efectuar la actualización de datos a un legajo de la CONADEP, completando la ya realizada por la Subsecretaría de Derechos Humanos y Sociales, mediante el agregado de una declaración testimonial prestada en sede penal" (CNContenciosoadministrativo Federal, Sala V, diciembre 1/999).

En la rectificación por informaciones inexactas, de igual modo, ha de aportarse la prueba documental pertinente, siendo subsidiaria y eventual la prueba de testigos.

El artículo 56 del Código Procesal Constitucional de la provincia de Tucumán, que rige para el habeas data local, dispone que: "Con el escrito de demanda, debe ofrecerse toda la prueba y acompañarse la documental que se disponga. En caso contrario, se la individualizará expresando su contenido y el lugar donde se encuentre. El número de testigos no puede exceder de cinco (5) por cada parte, siendo carga de ésta hacerlos comparecer a su costa a declarar, sin perjuicio de requerir el uso de la fuerza pública en caso de necesidad. Sólo se admite la prueba de absolución de posiciones cuando la acción se promueva contra particulares, en cuyo caso debe acompañarse el pliego con el escrito de demanda".

 

11. Sentencia

Lo expresado en el punto anterior deja en claro que en la mayor parte de las veces el proceso de habeas data se resolverá sin necesidad de producir prueba, toda vez que la misma está preconstituida.

Por eso, el artículo 43 establece lo siguiente:

"1. Vencido el plazo para la contestación del informe o contestado el mismo, y en el supuesto del artículo 42 (ampliación de la demanda), luego de contestada la ampliación, y habiendo sido producida en su caso la prueba, el juez dictará sentencia.

"2. En el caso de estimarse procedente la acción, se especificará si la información debe ser suprimida, rectificada, actualizada o declarada confidencial, estableciendo el plazo para su cumplimiento.

"3. El rechazo de la acción no constituye presunción respecto de la responsabilidad en que hubiera podido incurrir el demandante.

"4. En cualquier caso, la sentencia deberá ser comunicada al organismo de control, que deberá llevar un registro al efecto".

Ahora bien, al considerar al habeas data como un típico proceso constitucional, le llegan a él los mismos problemas que contrae la sentencia en los sistemas donde los jueces deben aplicar la ley, controlar la supremacía constitucional o, simplemente, derivar el conflicto a un órgano especializado (Tribunal Constitucional).

En líneas muy amplias y a los fines de presentar el meollo del problema podemos destacar que la sentencia debe resolver estos planteos:

Cuando el modelo previsto para el control de constitucionalidad es concentrado (Tribunales Constitucionales) el debate se sostiene acerca de si es jurisdiccional o no el pronunciamiento. Como tal, los alcances objetivos y subjetivos dependen de la consideración que reciba el carácter de la sentencia, pues si fuera interpretada como resolución que permita aplicar o inaplicar una norma, los efectos se reducen a la validez misma de la ley.

En otros términos, no existiría una decisión para las partes sino para toda la sociedad respecto a la validez o ilegitimidad de una norma jurídica.

La incertidumbre que rodea a este instituto –dice Blasco Soto- tiene una de sus causas en que la sentencia constitucional se ha reducido en su concepto al hecho jurídico material (resultado del legislador negativo), sin advertir que el régimen de las decisiones procesales y su naturaleza varía según se trate el tema desde el punto de vista sustancial o procesal. Si el estudio del alcance cronológico se resuelve desde el derecho sustancial, su virtualidad se desplegará desde el momento en que se verifica el hecho constitutivo (la sentencia); eficacia que, en modo alguno, se considera consecuencia jurídica de la naturaleza de la decisión. Desde esta posición las categorías jurídico-materiales (nulidad/anulabilidad) son las que definen la eficacia temporal de la sentencia constitucional. La concepción dogmática dominante que considera la sentencia más como acto normativo que procesal determinó que sus efectos se delimitaran en atención al vicio de la ley (acto nulo o acto anulable) sin establecer diferencias entre el objeto del control (la ley) y la naturaleza del resultado (la sentencia).

En los sistemas difusos, el tema de la bilateralidad del proceso lleva a posiciones opuestas. O se justifica la sentencia en los términos como se expide en un proceso común, haciendo verdad el precepto que el Juez debe fallar según lo alegado y probado por las partes; o se permite al Juez resolver la cuestión de constitucionalidad sin mediar petición expresa de las partes, con el fundamento que los procesos constitucionales llevan implícita esta misión jurisdiccional.

En uno u otro caso, vemos que el habeas data es un proceso constitucional de ribetes muy particulares; con un objeto muy preciso y una libertad a custodiar que le facilita incursionar más allá de los límites que la pretensión y la resistencia (demanda y contestación) pueden acotar.

En definitiva, el juez deberá resolver si hubo o no afectación a la persona cuando se tomaron y procesaron sus datos personales; y en su caso, seguir –o no- las peticiones consecuentes respecto a actualizar, renovar, suprimir o guardar la información compilada en estricta reserva y confidencialidad.

 

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