El principio de precaución frente a los viejos conceptos de la responsabilidad civil

I.- EXPLICACIÓN PRELIMINAR

El tema de esta ponencia dice relación con el nuevo principio de precaución (como se ha formulado hacia fines del Siglo XX), en tanto ese principio puede repercutir en los viejos conceptos de la responsabilidad civil (como han venido formulándose desde fines del Siglo XVIII). Para lograr el objetivo propuesto, hemos estimado conveniente destinar una primera parte a una exposición muy sucinta -casi un resumen- de los grandes principios de la responsabilidad civil en su evolución histórica a partir del Código de Napoleón de 1804, para tratar en una segunda parte el nuevo principio de precaución, su origen, su definición o conceptualización y sus elementos. Debo reconocer de partida que hasta hace muy poco tiempo, yo desconocía casi en su totalidad el nuevo principio de precaución, por lo que el tratamiento que le daré en esta segunda parte será un tratamiento construido desde la perspectiva de mi propia ignorancia.

Luego, destinaré una tercera parte a resaltar algunos aspectos del principio de precaución, en tanto pueden innovar, o en tanto se apartan más tajantemente de las concepciones civiles sobre responsabilidad hasta ahora en boga.

Debo confesar -finalmente- que en las partes segunda y tercera he caminado casi a tientas, en la creencia de estar recorriendo un camino muy poco hollado hasta ahora, y que requiere, sin duda, de un esfuerzo grande para desbrozarlo con el objeto de hacerlo más fácilmente transitable en el futuro.

II.- LOS PRINCIPIOS CLÁSICOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

A.- VISION GENERAL

La palabra "responsabilidad" tiene un contenido de ancho espectro: existe una responsabilidad de tipo ético, una responsabilidad a nivel social, una responsabilidad de orden religioso, una responsabilidad de naturaleza jurídica. Cada una puede tener una sanción diferente. Nosotros abordaremos aquí tan sólo la responsabilidad jurídica y su sanción legal.

La responsabilidad jurídica admite diversas distinciones: puede ser política, administrativa, penal o civil, según si su objetivo sea la mantención o modificación de alguna política pública o de quienes la ejecutan, la sanción de conductas tipificadas como inconvenientes o la reparación de los perjuicios causados. Aquí, nos limitaremos a la responsabilidad civil y a la sanción que este tipo de responsabilidad impone al infractor de la conducta deseada: el resarcimiento del daño causado, tanto en el caso en que el ofensor sea un ente público dotado de poder, como en el caso de perjuicios originados en acciones privadas (1).

Tradicionalmente, se ha clasificado la responsabilidad civil en contractual y extracontractual. La responsabilidad es contractual si el deber de conducta violado o incumplido ha sido establecido previamente en un contrato que generó alguna obligación de dar, hacer o no hacer, y la parte obligada incumplió o violó esa obligación o deber de conducta. La responsabilidad, en cambio, es extracontractual si el deber de conducta violado o incumplido ha sido establecido de alguna otra forma que por medio del acuerdo de voluntades que fundamenta los contratos. Algunos tratadistas estiman que ese deber de conducta es impuesto siempre por la ley; pero es usual distinguir dentro de este tipo de responsabilidad extracontractual, aquella que proviene de los delitos o cuasidelitos civiles (actos ilícitos), de los cuasicontratos o, pura y simplemente, directamente de la ley (2).

Lo dicho hasta aquí ha permitido a los autores afirmar que en realidad, no existen sino dos grandes tipos de responsabilidad civil: la contractual y la extracontractual (3), puesto que subsumen en la segunda las responsabilidades delictual y cuasidelictual, cuasicontractual y legal, agregándose incluso a este último grupo la responsabilidad llamada "precontractual", que es aquella que se genera en la etapa de formación de un contrato, incluso si éste no llega a celebrarse en definitiva. El Código Civil chileno, siguiendo a su antecesor francés, sigue distinguiendo entre delitos y cuasidelitos civiles, si la conducta dañosa se ha cometido con dolo o con culpa (4) ; pero la distinción es ociosa, puesto que tanto uno como el otro producen los mismos efectos: la reparación íntegra del daño causado. Los autores contemporáneos coinciden en la necesidad de fusionar ambas figuras bajo la denominación de "actos ilícitos" (5).

La gran diferencia entre la responsabilidad contractual y extracontractual radica en el origen de una y otra, origen que influye notoriamente en la prueba del hecho que produjo el daño. Las demás diferencias y efectos de ambos tipos de responsabilidad resultan de menor cuantía en comparación con esta diferencia fundamental. En efecto, en la responsabilidad contractual existe una obligación preexistente, que las partes conocen perfectamente por haber emanado de su propia voluntad. Al incumplirse la obligación contractual se genera este tipo de responsabilidad. Si la parte diligente logra probar la existencia del contrato, quedará acreditada automáticamente la obligación generada por el mismo. Y como, según las reglas de la prueba, incumbe probar el cumplimiento de las obligaciones a quien debió cumplirlas (6), quedará acreditado de partida el incumplimiento, con la sola exhibición del contrato, cargando el presunto infractor con todo el peso de la prueba de su cumplimiento o del caso fortuito que le impidió cumplir (7).

No sucede lo mismo con la responsabilidad extracontractual, en que el infractor violó la regla general y abstracta de no causar daño a terceros, y en que es la víctima la llamada a probar que el hechor actúo con negligencia o con dolo, y que en virtud de alguna de estas conductas se le causó el daño respecto del cual reclama. Muchas veces no resulta fácil probar la culpa o negligencia con que una persona realizó alguna acción. Más difícil aún es acreditar el dolo.

Gran parte de la doctrina clásica acepta la distinción básica entre responsabilidad civil contractual y extracontractual, fundamentada en el origen de una y otra (8). Sin embargo, como ambas responsabilidades comparten el objetivo común de resarcir a la víctima del daño, además de contar con elementos o requisitos comunes, idénticos o similares, no han faltado serios y profundos esfuerzos para unificarlas (9).

No es el objetivo de este trabajo preguntarse por el éxito o las dificultades de estas iniciativas. Basta con señalar que la responsabilidad contractual, según los tratadistas clásicos, exige los siguientes elementos esenciales para que ella dé origen a la indemnización buscada por la víctima: a) Un contrato que genere una obligación que resulte incumplida por la parte llamada a darle cumplimiento; b) Que ese incumplimiento sea imputable a la parte incumplidora; c) Que el incumplimiento haya causado perjuicios a la contraparte, y d) Que exista un nexo causal entre el incumplimiento y el perjuicio. Algunos agregan el requisito de que la parte incumplidora se encuentre constituida en mora, pero en verdad esta última exigencia es irrelevante al momento en que el acreedor diligente reclame judicialmente la indemnización de los perjuicios que se le han causado, puesto que -trabada la litis- el deudor demandado estará necesariamente en mora: la mora existe desde el momento en que se haya notificado la demanda (10).

La responsabilidad extracontractual, por su parte, exige requisitos muy parecidos a los recién referidos para la responsabilidad contractual, si se sigue la línea subjetivista de los autores clásicos. En efecto, los elementos señalados en las letras b), c) y d) de la enumeración anterior se repiten en este tipo de responsabilidad, como se verá a continuación: b) El hecho ilícito que causó el daño extracontractual debe ser imputable a quien lo produjo; c) El hecho referido debe haber causado un daño a quien reclama del mismo, y d) Debe existir un nexo entre la conducta indebida, culpable o dolosa, y el perjuicio causado.

Como se ve, imputabilidad, perjuicio y nexo son elementos de ambas responsabilidades, si bien pueden diferir entre una y otra en aspectos más puntuales. Como ya se dijo, la diferencia esencial entre ambos tipos de responsabilidad está en su origen: el contrato previo, que generó la obligación incumplida, en el caso de la responsabilidad contractual, y el hecho ilícito que causó el perjuicio, en el caso de la responsabilidad extracontractual. Y es precisamente por las semejanzas que existen entre ellas, que algunos autores han pensado en unificar ambas responsabilidades en una sola institución jurídica, sujeta a reglas generales comunes.

Lo señalado hasta aquí corresponde al pensamiento de la escuela subjetivista o clásica de la responsabilidad, que dominó en los Códigos Civiles decimonónicos, encabezados por el Código Civil francés. Conforme a esta escuela, es la actuación culpable o dolosa del hechor la que justifica su obligación de resarcir perjuicios. Quien incumple una obligación o causa un daño por caso fortuito no queda obligado a indemnizar perjuicios. "A lo imposible, nadie está obligado". Se ha dicho que esta posición clásica corresponde a una economía predominantemente agrícola, como era la de Francia en la época en que se dictó el Código de Napoleón.

Más tarde, sin embargo, con el desarrollo explosivo de la industria, se ha postulado la superación del requisito de la imputabilidad en ambas responsabilidades, para encontrar una concepción más objetiva que -excluyendo el elemento de la culpa o del dolo, así como la eximente de responsabilidad del caso fortuito o fuerza mayor- haga posible cobrar perjuicios simplemente a quien los causó, sin entrar a discernir respecto de su comportamiento personal. Esta escuela postula, así, que el que crea un riesgo, debe responder de los perjuicios que pueda causar. La responsabilidad se determina, según esta escuela, por la causalidad y no por la imputabilidad, y es claro que sus postulados resultan más beneficiosos para las víctimas, que aquellos postulados de la escuela clásica, puesto que cualquier daño que ellas sufran será siempre reparado, sin necesidad de probar la culpa o el dolo del hechor, y aunque ese daño se deba a un imprevisto imposible de resistir.

En el panorama civil general, esta nueva escuela denominada "del riesgo creado" no ha logrado hasta ahora una aceptación absoluta, ni la derogación de las exigencias de imputabilidad requeridas por la escuela clásica. Sólo ha logrado una aceptación parcial para casos específicos relacionados con ciertas actividades industriales o peligrosas. En Chile, se admite, por ejemplo, la responsabilidad objetiva en la Ley sobre Accidentes del Trabajo y en la Ley de Aeronavegación (11). En la presente ponencia nos preguntamos si las nuevas condiciones impuestas por la ciencia y la tecnología a fines del Siglo XX, que han hecho necesario formular el principio de precaución, no justificarán la ampliación de los principios de la responsabilidad objetiva para cubrir también esos campos.

La situación referida hasta aquí: responsabilidad civil contractual o extracontractual, y responsabilidad civil subjetiva u objetiva, puede alterarse en caso que alguno o todos los que resulten involucrados hayan recurrido a la institución del seguro en prevención de los daños que puedan ocurrir. En este caso, el riesgo y el daño consecuente son asumidos contractualmente por un tercero (el asegurador), liberando así al hechor del pago que -de no mediar la institución del seguro- habría tenido que soportar. Por su parte, la compañía aseguradora que asumirá el costo aminora el riesgo con el pago que recibe de otros asegurados que no incurrirán en igual falta, y por medio de la institución del reseguro, que le permite difundir ese riesgo entre varios aseguradores, disminuyendo el impacto que un siniestro pudo haberle causado, si hubiere debido enfrentarlo por sí sola.

B.- REVISIÓN DE LOS ELEMENTOS O REQUISITOS COMUNES A AMBOS TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL.

El objetivo del presente trabajo -está claro- no es adentrarse en las semejanzas o diferencias que pueden existir entre la responsabilidad civil contractual, por una parte, y la responsabilidad civil extracontractual, por la otra. El objetivo, en verdad, es confrontar ambas concepciones civiles con los conceptos recién surgidos en relación con el principio de precaución.

Para lograrlo, nos ha parecido conveniente tratar a continuación y muy someramente, cada uno de los tres elementos o requisitos de ambas responsabilidades civiles (contractual y extracontractual), para estudiar más adelante la manera como han influido sobre ellas los nuevos conceptos de la precaución.

1.- La imputabilidad (elemento o requisito exigido tan sólo por la escuela clásica o subjetiva de la responsabilidad).

Este requisito exige que el deudor incumplidor o el hechor del acto dañoso hayan incurrido en dolo o culpa, constituyendo el caso fortuito una eximente de responsabilidad. El dolo se define en Chile como "la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro" y si el hecho ilícito que causó daño se ejecutó con dolo, se está en presencia de un delito civil (12). Como el dolo es una "intención", se lo encuentra en el "querer dañar" y requiere, en consecuencia, de un análisis psicológico del hechor, de una apreciación "in concreto" en su querer interno. Si esta "intención dañosa" aparece en el incumplimiento de alguna obligación contractual, ese dolo tendrá como efecto un aumento de la responsabilidad del deudor, puesto que responderá en este caso no sólo de los perjuicios previstos o que pudieron preverse al contratar, sino también de los perjuicios imprevistos (13). En cambio, si la "intención dañosa" aparece en la ejecución de un hecho ilícito (delito civil), el hechor será igualmente responsable que si hubiera existido tan sólo culpa o negligencia, puesto que responderá del resarcimiento de "todo daño", sin distinción (14).

Se entiende por culpa la negligencia, descuido, falta de diligencia o cuidado, falta de precaución, inadvertencia, con que una persona afronta el cumplimiento de sus obligaciones o ejecuta sus acciones, según se trate de materia contractual o cuasidelictual. En Chile, la culpa contractual admite una triple gradación, según si la negligencia o descuido, falta de precaución o inadvertencia sea grosera, exagerada; según sea mediana, o según sea pequeña. Y esta gradación permite aumentar o disminuir la responsabilidad según si el contrato favorece más o menos a la parte obligada (15).

En cambio, en materia cuasidelictual esta triple gradación no existe: basta con que el hechor sea negligente, descuidado, falto de diligencia o de precaución, en un nivel de exigencia mediana, para que incurra en responsabilidad y deba reparar los perjuicios causados. En ambos tipos de responsabilidad (contractual o cuasidelictual) la culpa se aprecia "in abstracto": no se busca aquí el querer del hechor ni es necesaria una pesquisa psicológica: debe compararse la actuación presuntamente negligente con la que habría observado una persona juiciosa, prudente, en las mismas circunstancias. Si el hechor se hubiere apartado de esa conducta ideal, es seña que ha incurrido en culpa, y en consecuencia, deberá responder de los perjuicios que haya causado. Aún hay más: si la conducta observada viola leyes, reglamentos u ordenanzas, esa sola conducta es suficiente para dar por acreditada la culpa (y dar paso a la responsabilidad), puesto que una persona juiciosa, prudente, cumplirá siempre con las disposiciones legales o reglamentarias.

El problema que plantea la culpa en materia extracontractual está en la prueba de la conducta ideal que habría observado una persona juiciosa, frente a la conducta real que observó el inculpado. Conforme a las reglas procesales usualmente aceptadas, esa prueba corresponde al demandante, que es el que imputa una conducta indebida, y que normalmente será el que sufrió el daño (16). Muchas veces, esa prueba es difícil de producir, salvo que se trate de una infracción legal o reglamentaria, donde bastará con acreditar esa infracción para tener por probada la culpa. Para aliviar de alguna manera a la víctima del peso de la prueba de la culpa del hechor, algunas legislaciones han establecido ciertas presunciones de culpabilidad (17). En materia contractual, en cambio, la culpa se presume: basta el hecho del incumplimiento para entender que el mismo se produjo por culpa del deudor obligado.

El sistema recién bosquejado, contenido en los Códigos Civiles clásicos, admite una sola eximente de responsabilidad: el caso fortuito o fuerza mayor, que es "el imprevisto a que no es posible resistir (18). Hoy, la doctrina agrega la ausencia de culpa, el estado de necesidad y el hecho ajeno, los que también pueden ser causales de exención de responsabilidad.

2.- El daño o perjuicio (elemento o requisito exigido por ambas escuelas de la responsabilidad).

Sin daño o perjuicio no hay responsabilidad civil, puesto que el objetivo primordial de la misma es precisamente la indemnización o resarcimiento del daño causado. Conforme a las reglas procesales normalmente aceptadas, a las que ya se hizo mención, la prueba del daño incumbe a la víctima, y se entiende por tal "todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos o creencias" (19).

Doctrinariamente, se exige que el daño sea cierto o real, esto es, efectivo. El daño futuro también es indemnizable, en la medida en que sea real, esto es, que necesariamente se tenga que producir. En cambio, el daño eventual no es indemnizable porque no es cierto. Se entiende por daño eventual el hipotético, aleatorio, fundado en suposiciones o conjeturas. El daño indemnizable debe ser directo, esto es, debe provenir directamente del hecho del autor o del incumplimiento de la obligación contractual. El daño indirecto no se indemniza jamás porque no existe nexo causal entre el incumplimiento contractual o el hecho dañoso por un lado, y el daño por el otro. Finalmente, el daño moral es indemnizable en ambas responsabilidades (contractual y extracontractual), entendiéndose por tal toda molestia, angustia, dolor o sufrimiento de la víctima, aunque no tenga una apreciación pecuniaria (20) (21). En Chile, la apreciación del monto del daño moral queda entregada a la prudencia del juez de la causa.

Ya se dijo que en la responsabilidad contractual pueden indemnizarse hasta los perjuicios imprevistos, en caso de existir dolo de parte del deudor incumplidor. En cambio, en la responsabilidad extracontracutal, los daños imprevistos no se indemnizan jamás: "la previsibilidad de los daños no tiene cabida en la responsabilidad delictual o cuasidelictual, puesto que al ejecutarse el hecho dañoso no existe un vínculo jurídico previo que ligue al dañador con la víctima" (y en el cual pudiera haberse previsto la magnitud de un daño futuro) (22).

3.- El nexo causal (elemento o requisito exigido también por ambas escuelas de la responsabilidad).

Es necesario que entre el incumplimiento (responsabilidad contractual) o el hecho dañoso (responsabilidad extracontractual), por una parte, y el daño o perjuicio por otra, medie una relación de causalidad: que el daño sea la consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o del hecho dañoso. Es precisamente por falta de nexo que el daño indirecto no se indemniza.

Existen teorías múltiples para determinar la relación de causalidad cuando son varios los antecedentes que han producido un cierto efecto, como la teoría de la equivalencia de las condiciones, de Von Buri, o la teoría de la causalidad eficiente, de Von Kries, pero no es necesario traerlas todas a colación para los efectos de este trabajo (23).

III.- EL PRINCIPIO DE PRECAUCION

1.- Origen del principio

Algunos autores fijan el origen del principio de precaución (Vorsorgeprinzip) en Alemania en la década de los '70, y en relación con el resarcimiento de los daños originados por productos químicos respecto de los cuales los efectos no resultan visualizables sino después de transcurrido un largo tiempo. Otros ven el origen de este principio en los riesgos provocados por la industria nuclear, en relación con el principio ALARA (As low as reasonably achievable) adoptado en 1973 por la Comisión Internacional de Protección Radiológica. También se ha sostenido que el principio se originó en la Conferencia de Estocolmo de 1972, sobre el Medio Ambiente Humano. Finalmente, se ha señalado la Convención de Viena de 1985, sobre Protección de la Capa de Ozono, como la primera implementación del principio de precaución en el Derecho Internacional (24). En la Declaración Ministerial de la 2ª Conferencia Internacional para la Protección del Mar del Norte, de 1987, se utiliza el término "precaución" en el sentido que se le da en la actualidad: el principio tiene aplicación tan sólo en un contexto de incertidumbre científica, y constituye una proposición de acción preventiva sobre la fuente de un peligro futuro.

En la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de 1992, se consagró el Principio 15 a esta materia; "Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".

Desde entonces, el principio de precaución ha sido reiteradamente invocado en Acuerdos Internacionales, en Directivas de la Comunidad Europea y en legislaciones internas de varios países, así como ha sido objeto de resoluciones de la Corte de Justicia de la Comunidad Europea (25). El Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad, del año 2000, señala que sus objetivos se formulan "de conformidad con el enfoque de precaución que figura en el Principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo".

Todas estas invocaciones del principio de precaución deben entenderse en el contexto de la acentuación de riesgos, a veces de efectos desastrosos, que caracterizan a nuestro tiempo. El fin del Siglo XX y los inicios del Siglo XXI se han caracterizado por la producción de daños cuantiosos, que han sido a veces consecuencia de decisiones humanas. Dice Bergel a este respecto que "en forma sostenida a lo largo de las últimas décadas, se han privilegiado sistemas y tecnologías de producción que han conducido al planeta a una situación límite (contaminación del aire y del agua, erosión de los suelos, recalentamiento de la Tierra, disminución de la capa de ozono y aumento de las radiaciones, pérdida de la diversidad biológica, etc.)". Como consecuencia, "el principio se inscribe en una nueva modalidad de relaciones del saber y del poder. La edad de la precaución -se ha señalado- es una edad en la que se reformula la exigencia cartesiana de la necesidad de una duda metódica. Revela una ética de la decisión necesaria en un contexto de incertidumbre" (26).

2.- El principio de precaución: concepto y elementos.

Un informe francés para el Primer Ministro de ese país señala que el principio de precaución "define la actitud que debe observar cualquier persona y que tome una decisión relativa a una actividad respecto a la que se puede suponer razonablemente que comporta un peligro grave para la salud o la seguridad de las generaciones actuales o futuras o para el medio ambiente. Dicho principio concierne especialmente a los poderes públicos que deban hacer prevalecer los imperativos de salud y de seguridad sobre la libertad de intercambio entre los particulares y entre los Estados" (27).

El concepto recién transcrito nos parece extremadamente vago. Pensamos que esa vaguedad proviene de un deseo de abarcar muchas ideas dentro de una sola definición. Quisiéramos formular a su respecto las siguientes consideraciones:

a) La definición recién transcrita impone a "cualquier persona" una
exigencia de cuidado, diligencia o advertencia, si emprende una actividad que pueda considerarse gravemente peligrosa en ciertos campos que la propia definición señala. Esa persona corresponde normalmente a una empresa, corporación o sociedad, tanto del sector público como del sector privado. Hasta aquí, el principio de precaución no hace más que repetir el antiguo concepto de imputabilidad subjetiva contenido en los Códigos Civiles clásicos, que exige de todos una conducta diligente y ponderada, bajo pena de responder de los perjuicios que se causen por una conducta negligente o descuidada.

b) En su segunda parte, la definición pretende cubrir además las conductas preventivas que corresponden al Estado o a sus funcionarios, cuando les impone que hagan prevalecer "los imperativos de salud y de seguridad sobre la libertad de intercambio entre los particulares y entre los Estados". En esta parte, la definición se aparta del problema de responsabilidad que abordó en la primera, para establecer ciertas reglas de políticas públicas.

c) La definición restringe la aplicación del principio de precaución tan sólo a los campos de la salud y de la seguridad de las generaciones actuales o futuras y del cuidado del medio ambiente. A nosotros nos parece que no corresponde restringir a ciertas actividades específicas la responsabilidad de las empresas que realizan acciones peligrosas, ni radicar en esas pocas actividades la acción preventiva del Estado respecto de conductas peligrosas (28). Por el contrario, pensamos que -ponderando debidamente el riesgo probable- la acción preventiva del Estado debe extenderse a cualquiera actividad peligrosa, respecto de la cual el Estado está siempre habilitado para tomar las decisiones imperativas que la prudencia aconseje, incluida la paralización y prohibición de la actividad peligrosa, si fuere menester. En este sentido, pensamos con Godart que el principio de precaución no llega a constituir para el Estado una regla jurídica que éste deba respetar, sino que constituye más bien "una fuente de orientación para los poderes públicos con el fin de asegurar una correcta toma de decisiones en relación con la autorización de determinadas actividades que implican un riesgo hipotético y no evaluable, pero de graves consecuencias" (29). Tampoco es posible aminorar la responsabilidad de la empresa que produjo el daño por imprudencia o falta de previsión, a pretexto de que el Estado -llamado a prevenir el riesgo- no tomó a tiempo las medidas adecuadas para prohibir o precaver la actividad dañosa.

Según dice Bergel, el principio de precaución -en cuanto al Estado se refiere- tiende a extremar los deberes de conducta de los encargados de políticas públicas, pero no aminora en un ápice la responsabilidad de los directivos de empresas ante determinadas acciones que ponen o potencialmente pueden poner en peligro la vida o la salud de las personas o proyectarse a las generaciones futuras (30). En este entendido, el profesor argentino se inclina por considerar el principio de precaución como un principio esencialmente político, si bien reconoce sus fuentes jurídicas (31).

En lugar de definir lo que debe entenderse por principio de precaución (la definición es siempre un proceso dificultoso), los autores franceses Dominique Bourg y Jean-Louis Schlegel prefieren resaltar sus elementos: la magnitud de los daños potenciales que producirá la actividad que se emprenderá, y la incertidumbre de un riesgo nuevo, sin experiencia científica previa (32). Quisiéramos recalcar la vecindad lingüística de los términos "incertidumbre" e "imprevisibilidad", a pesar de que etimológicamente no significan lo mismo. En efecto, quien tiene una certeza o certidumbre "sabe" algo específico acerca de algún objeto o acontecimiento. Quien declara su "incertidumbre" declara tajantemente no saber. En cambio, en el caso de la imprevisibilidad, se declara tan sólo la imposibilidad de prever, esto es, de ver con anticipación. Más adelante nos preguntaremos -frente a la regla jurídica que exime de responsabilidad extracontractual a quien causa un daño imprevisible -si el principio de precaución, que contiene el elemento de la incertidumbre, no servirá a las empresas causantes de graves perjuicios biológicos o ecológicos, para eximirse también de su responsabilidad por los daños que hayan causado.

El problema que el principio de precaución tiende a solucionar queda así bosquejado. Pensamos que las palabras de Beck sintetizan claramente el dilema: "Si no podemos saber nada sobre los efectos de la investigación, actividad o producción industrial -tal como ya sucede en los campos de la tecnología genética y de la genética humana-, si ni el optimismo de los protagonistas ni el pesimismo de los críticos están basados en un saber, ¿debemos dar luz verde al desarrollo tecno-industrial o debemos frenarlo? ¿La imposibilidad de saber debe ser interpretada como una licencia para actuar o por el contrario, como base para dilatar actividades, para moratorias y quizás para la decisión consciente de no actuar?" (33).

IV.- EL PRINCIPIO DE PRECAUCION FRENTE A LOS PRINCIPIOS CLÁSICOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1.- Consideraciones generales.

En un espléndido artículo presentado al Congreso Internacional organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), que tuvo lugar en Madrid en noviembre de 2000, el profesor Carlos María Romeo Casabona ha procurado confrontar el nuevo concepto de precaución con los principios básicos del Derecho Penal (34). Nosotros procuraremos hacer lo propio en relación con los principios básicos de la responsabilidad civil expuestos en la II parte del presente trabajo.

Pienso que en primer lugar debemos excluir de este análisis las funciones y atribuciones que corresponden al Estado, en cuanto a prohibir o permitir ciertas actividades peligrosas, de alto riesgo actual o futuro, o que sean capaces de producir daños cuantiosos, irreparables o irreversibles. Las políticas públicas deberán ser dictadas en los países democráticos por decisión de las mayorías y en vista del bien común, y escapan, como es obvio, a los ordenamientos que rigen las actividades entre privados, objeto de cualquiera legislación civil. Ya hemos adelantado, por lo demás, que a nuestro entender la actividad preventiva del Estado se extiende a cualquier campo donde pueda estimarse que existe algún riesgo colectivo, y que éste está habilitado incluso para imponer la paralización y prohibición de cualquiera actividad que pueda poner en peligro el bien común. La inactividad o el silencio del Estado que no prohibió o reglamentó alguna actividad que después resultó en daños considerables no puede ser esgrimida por el causante directo de aquellos daños como una causal de exención o de disminución de su propia responsabilidad. Todo hechor debe responder siempre del daño que causa.

En cuanto se refiere al resarcimiento del daño causado por la empresa, corporación o sociedad que -sin tomar las precauciones debidas- lo produjo, pensamos que los experimentos peligrosos de resultado incierto que se están realizando actualmente en el planeta, afectan a los tres elementos clásicos de la responsabilidad civil: la imputabilidad, el daño y el nexo.

Si aplicamos a esta empresa, corporación o sociedad los conceptos de la culpa o del dolo, propios de la escuela subjetiva de la responsabilidad, deberíamos ser capaces de imputarle a lo menos culpa si queremos hacerla responsable del daño causado, conscientes que el caso fortuito o fuerza mayor constituirá para ella una eximente de responsabilidad. Y si entendemos por caso fortuito o fuerza mayor "el imprevisto a que no es posible resistir" (35), deberemos convenir que aquellas acciones riesgosas a que se refiere el nuevo principio de precaución se encuentran muy cerca de constituir esta eximente de responsabilidad, por el elemento "incertidumbre" que siempre las acompaña.

En estas circunstancias, parece conveniente adoptar los criterios de la escuela objetiva de la responsabilidad o del riesgo creado, y prescindir de los antiguos conceptos de culpa y caso fortuito, para hacer responsable siempre a aquel que creó el riesgo, cualquiera que haya sido la conducta preventiva que haya seguido. Lo que tenemos que plantearnos para resolver adecuada y justamente el caso es si, frente a un daño cuantioso producido, debe soportar la pérdida la víctima o el autor del daño. La respuesta no puede ser dudosa, y aconseja, en consecuencia la adopción del criterio objetivo de la responsabilidad civil. Este criterio permite retroceder en la cadena causal, de manera de fundar la responsabilidad no en el acto que provoca el daño, sino en el acto que genera el riesgo (36). Es el riesgo que se ha creado el que genera la responsabilidad, ajeno incluso a la relación de causalidad, al nexo causal, que pudo existir entre aquel riesgo y el daño que en definitiva se produjo. "La necesidad de encontrar un punto de equilibrio entre las conductas referidas y los daños que potencialmente pueda generar, conduce necesariamente a adelantar los tiempos de intervención del derecho. Cuando el carácter novedoso de una técnica hace presagiar un daño de suficiente entidad -tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo- cabe actuar, aún a falta de evidencia científica sobre la existencia del daño en sí o sobre la relación de causalidad entre conducta y daño temido" (37).

Finalmente, el principio de precaución afecta también el tercer elemento de la responsabilidad civil: el daño, que en este caso, puede ser excesivo, y por tanto hacer imposible la reparación. En esta parte, parece importante recalcar el concepto de prevención, privilegiándola frente al concepto de resarcimiento, el que debe empezar a actuar tan sólo ante el fracaso de la primera. Este concepto de prevención incluye el recurso a la institución del seguro, que puede permitir a la empresa causante del riesgo afrontar el pago de los perjuicios producidos.

2.- Conclusiones

a) Nadie ha propuesto jamás que -por existir en el mundo experimentos peligrosos y actividades de riesgo extremo -se deroguen las reglas clásicas de la responsabilidad civil contractual o extracontractual, en virtud de las cuales el que causa un perjuicio a otro, debe indemnizarlo. Si esas reglas han de conservarse para el que causa daños pequeños, fácilmente resarcibles, no parece razonable derogarlas o aminorarlas para aquel que causa perjuicios excesivos, invocando para ello el nuevo "principio de precaución".

b) La responsabilidad civil que habrá de ser mantenida para todos los que causen daños, habrá de devenir -para los casos de mayor trascendencia- en una responsabilidad objetiva, en virtud de la cual el que genera un riesgo debe asumir la reparación de los daños generados por dicho riesgo. "Aquel que introduce el riesgo debe preverlo y si no toma suficientes precauciones, en particular la de abstenerse, debe ser declarado responsable" (38).

c) Las ideas anteriores no significan en absoluto un empobrecimiento o disminución del campo en que hoy se aplican los principios de la responsabilidad civil. Por el contrario, significan tan solo la profundización de una tendencia nacida en la época de la industrialización, que planteó el reemplazo de la responsabilidad subjetiva por la responsabilidad del riesgo creado, y que hoy tiene aplicación en diversas actividades del quehacer humano.

d) El principio de precaución tiene su campo de aplicación especialmente en las políticas públicas de seguridad social, que tienen por misión evitar peligros imprevistos o daños excesivos, en cuya implementación el Estado no puede estar sujeto a otras limitaciones que aquellas impuestas por el bien común.

e) En el caso que el Estado no haya adoptado para un cierto asunto en particular, una política de precaución, prevención o resguardo, esa pasividad o silencio no puede constituir para el que generó el riesgo y produjo el daño, una circunstancia que pueda exonerarlo de responsabilidad o disminuir aquella que le corresponda asumir por el riesgo creado.

f) Si el daño probable pareciera excesivo para la empresa que generó el riesgo, ella deberá exacerbar su prevención, para lo cual no parece inadecuado recurrir a la institución del seguro, que permite difundir el riesgo entre varias aseguradoras.

NOTAS

(1) FIGUEROA YAÑEZ, GONZALO, Derecho Civil de la persona - Del genoma al nacimiento, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, págs. 21 y 22.
(2) Esta clasificación está claramente establecida en los arts. 1437, 2284 y 2314 del Código Civil chileno. En adelante, si citamos alguna disposición sin señalar a cual Código pertenece, debe entenderse que nos referimos al Código Civil chileno, al que también aludiremos con las letras C.C.
(3) RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, Responsabilidad extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, pág. 12.
(4) Art. 2284 incisos 3 y 4: "Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito".
(5) Así lo han hecho los Códigos Civiles de Alemania, Suiza, Italia, Turquía, Polonia, Brasil, Venezuela, Perú, México y Québec.
(6) Art. 1698 del C.C. chileno.
(7) Art. 1547 inc. 3.
(8) Entre ellos, BAUDRY-LACANTINERIE, Précis de Droit Civil; COLIN Y CAPITANT, Cours Elémentaire de Droit Civil Français; LALOU, La Responsabilité Civile; JOSSERAND, Cours de Droit Positif Français; HUC, Commentaire Théorique et Pratique du Code Civil; AUBRY ET RAU, Cours de Droit Civil Français, y GAUDEMET, Théorie Générale des Obligations.
(9) Entre los autores que lo han intentado, se cuenta a PLANIOL, Traité Élémentaire de Droit Civil y a DÉMOGUE, Traité des Obligations en Général.
(10) Art. 1551 Nº 3 del C.C.
(11) Además, y desde el momento mismo de la vigencia del Código Civil en 1857, en los casos establecidos por sus arts. 2321 y 2327. El primero dice relación con los daños producidos por hijos que conocidamente provengan de su mala educación o de los hábitos viciosos que sus padres les han dejado adquirir, los que siempre son de responsabilidad de sus padres. El segundo se refiere al daño producido por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, el que siempre es imputable al que lo tenga.
(12) Arts. 44 inciso final y 2.284 inc. 3 del C.C.
(13) Art. 1.558 inc. 1º del C.C.
(14) Art. 2.329 inc. 1º.
(15) Art. 44 incisos 1 a 5 y art. 1.547 inc. 1º del C.C.
(16) Art. 1.698 del C.C.
(17) En Chile, dichas presunciones se han clasificado en presunciones por el hecho propio, presunciones por el hecho ajeno, y presunciones por el hecho de las cosas, y se encuentran establecidas en los arts. 2.320 a 2.329 del C.C.
(18) Art. 45 del C.C.
(19) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943.
(20) Véase acerca del daño moral la espléndida obra de DOMÍNGUEZ HIDALGO, CARMEN, El daño moral, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2000, dos tomos.
(21) Originariamente, la jurisprudencia y la doctrina chilenas rechazaron la indemnización del daño moral en materia de responsabilidad contractual, basadas en una interpretación estrecha del art. 1.556 del C.C., el que expresa que "la indemnización de perjuicios (en materia contractual) comprende el daño emergente y lucro cesante (...)". Los primeros exégetas de esta disposición entendieron que las palabras "daño emergente y lucro cesante" incluían tan sólo el aspecto pecuniario del daño. Esta interpretación ha sido abandonada por la doctrina y jurisprudencia más moderna.
(22) RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, ob. cit., pág. 23
(23) Véase, sobre esta materia, la espléndida Memoria de Prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile elaborada por los postulantes RIOS RODRÍGUEZ, MARCELA Y RIVERA MARTINEZ, SEBASTIÁN, El nexo causal en la responsabilidad civil extracontractual - Jurisprudencia y doctrina, Santiago, 2002.
(24) BOURG, DOMINIQUE et SCHLEGEL, JEAN-LOUIS, Parer aux risques de demain - Le principe de précaution, Editions du Seuil, Paris, 2000, págs. 139, 140 y 141.
(25) Para una revisión de los Acuerdos, Directivas, leyes internas y sentencias que se han referido o han acogido el principio de precaución, véase BERGEL, SALVADOR DARÍO, La introducción del principio precautorio en la responsabilidad civil, y El principio precautorio y los riesgos en cultivos de variedades transgénicas, inédito y en la Revista de Derecho y Genoma Humano Nº 16 (en prensa). Con el mismo objetivo, véase también ROMEO CASABONA, CARLOS MARIA, Aportaciones del principio de precaución al Derecho Penal, separata del libro Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid 2000, págs. 88 y 89.
(26) BERGEL, SALVADOR DARIO, El principio precautorio ..., ob cit., pág. 6.
(27) KOURILSKY, PHILIPPE et VINEY, GENEVIÈVE, Le principe de précaution - Rapport au Premier Ministre, 15 de octubre de 1999, Editions Odile Jacob, Paris, 2000, pág. 81. El subrayado es nuestro.
(28) El profesor CARLOS MARIA ROMEO CASABONA, ya había advertido esta tercera circunstancia. Véase su ponencia Aportaciones del principio de precaución al Derecho Penal, ob. cit., pág. 81.
(29) ROMEO CASABONA, CARLOS MARIA, ob. cit., pág. 84, el que cita a GODARD, OLIVIER, Réflexions sur la nature du principe de précaution, en Internet, págs. 2 y siguientes.
(30) BERGEL, SALVADOR DARIO, La introducción del principio precautorio ..., ob. cit., pág. 1.
(31) BERGEL, SALVADOR DARIO, El principio precautorio ..., ob. cit., págs. 9 y 10.
(32) BOURG, DOMINIQUE et SCHLEGEL, JEAN-LOUIS, ob cit., págs. 145 y 146.
(33) BECK, ULRICH, Los nuevos riesgos y la dificultad de actuar, mimeógrafo, Montevideo, 1999, citado por BERGEL, SALVADOR DARIO, El principio precautorio ..., ob. cit., pág. 10.
(34) Obra referida en la nota (25) al pié de página.
(35) Art. 45 del C.C. chileno.
(36) Así lo propone RODRIGUEZ GREZ, PABLO, ob. cit., págs. 84 y siguientes.
(37) BERGEL, SALVADOR DARIO, La introducción del principio precautorio ..., ob. cit., pág. 2.
(38) MARTÍN, GILLES, Précaution et évolution du Droit, en el libro Le principe de précaution, sous la direction d' Olivier Godart, Editions de la Maison des Sciences de l'Homme, Paris, 1997.

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(Associació de Bioètica i Dret) 15-10-2002