El abordaje.

I. CONCEPTO.

   Pese a su enorme importancia y trascendencia, la institución del abordaje no se encuentra definida en el C.de C., ni en la Ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante, ni en ningún otro texto jurídico positivo español, ni tan siquiera en los Tratados o Convenios Internacionales que regulan la materia.
Muchas y variadas han sido las definiciones que se han dado del abordaje, no obstante, pueden distinguirse dos tipos de definiciones: las   de tipo sintético que se limitan a dar una idea esencial y las de tipo descriptivo que optan por enumerar los elementos básicos.
El Tribunal Supremo tuvo oportunidad de dar un concepto de abordaje, acudiendo a una definición de tipo descriptiva en su Sentencia de 6 de diciembre de 1929, en la que señaló que "el abordaje puede acaecer           entre dos embarcaciones, cualquiera que sea su clase o tamaño, por acercamiento, encuentro o choque más o menos violento de una a otra embarcación, pero siempre sobre la base de hallarse las dos naves separadas, independientes una de la otra, con libertad de movimientos, nunca ligadas entre sí y con relación de cierta dependencia de cualquiera de ellas con relación a la otra".
Partiendo de lo anterior, pueden considerarse como elementos integrantes
del concepto de abordaje: el buque, choque violento, producción de un   daño e independencia de las naves entre sí, debiéndose añadir un aspecto territorial, el lugar donde se produjo el choque.

1. Buque.
   Es un elemento esencial en el ámbito del abordaje. El C.de C. no lo define, si bien el concepto jurídico de buque se encuentra en el artículo 146 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956;        el cual dá una definición excesivamente amplia al considerar buque a efectos del C.de C. y del Reglamento del Registro Mercantil "no sólo a las embarcaciones destinadas a la navegación de cabotaje o altura, sino también los diques flotantes, pontones, dragas, gánguiles y cualquier otro aparato flotante destinado o que pueda destinarse a servicios de la industria o comercio marítimo o fluvial", prácticamente va a considerar Buque a cualquier objeto flotante.
Pese a la amplia definición legal de Buque, la doctrina se encuentra dividida en cuál ha de ser el concepto de buque aplicable en el instituto   del abordaje. Por una parte, influenciados por la definición legal, algunos autores mantienen la definición contemplada en el artículo 146. Otro sector tiende a la aplicación de un concepto estricto de Buque en materia de abordajes, así el Reglamento Internacional para prevenir los Abordajes de 1972, en su regla tercera incluye dentro del concepto de buque a toda clase de embarcaciones, incluidas aquellas sin desplazamiento y los hidroaviones, utilizadas o que puedan ser utilizadas como medio de transporte sobre el agua.
No obstante en materia de abordaje, ha de tenderse hacia un concepto estricto de buque, para considerar Buque sólo a aquél que tenga aptitud para la navegación, es decir que tenga capacidad de movimiento y maniobra. A esta interpretación se llega a través de una doble vía. Por una parte, teniendo en cuenta la responsabilidad penal, la Ley Penal y disciplinaria de la Marina Mercante distinguía entre abordaje, que sólo podrá aplicarse a naves u objetos flotantes con propulsión propia, y el concepto de daños, delito que tipificaba "los daños y averías en los puertos, sus muelles, establecimientos y utillajes". Trasladada esta cuestión a la esfera del Derecho privado, ha de distinguirse entre abordaje y daños causados por un buque a objetos fijos, en cuyo caso la responsabilidad civil vendría determinada mediante la responsabilidad extracontractual, conforme al Código Civil.
En segundo lugar, se llega al concepto estricto de buque a efectos del abordaje, a través de la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiéndose citar dos Sentencias: la de 6 de diciembre de 1929, la cual restringe el concepto de buque a embarcación con libertad de movimiento y capacidad de maniobra; y por otro lado la Sentencia de 13 de noviembre de 1972, que estima la demanda en reclamación de daños y perjuicios     por culpa extracontractual, por los daños causados en el muelle de Bloques del Puerto de Santander al chocar contra él la motonave "Bermeo".
Actualmente, el propio legislador tiende a la reducción del concepto de buque exigiendo que se trate de una embarcación, plataforma o artefacto flotante apto para la navegación, tal y como establece la Ley 27/1992 de 24 de noviembre, de Puertos de Estado y de la Marina Mercante.

2. Contacto físico.
   El contacto físico entre ambos buques es elemento esencial del concepto de abordaje por propia definición; los daños que un buque puede causar a otro sin contacto no quedan integrados en el concepto de abordaje. Si bien tradicionalmente ha venido considerándose esencial la necesidad de que exista un choque o contacto violento de los buques para que puede existir abordaje . El artículo 13 del Convenio de Bruselas de 1910 extiende la aplicación del mismo a los casos de reparación de los daños que un buque causa, bien otro buque, bien a las personas o cosas que se encuentren a bordo de éste, incluso aunque no hubiere habido abordaje; parece extender el concepto de abordaje a supuestos en los que pese a no existir contacto o choque violento, un buque causa daños a otro, bien por desplazamiento de agua, aire u otras circunstancias. Esta postura ha sido aceptada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 6 de diciembre de 1929, pues al definir el abordaje dice que este pueda acaecer "... por acercamiento, encuentro, choque o golpe más o menos violento...", ya que al distinguir expresamente entre el acercamiento y el choque golpe, parece aceptar la posibilidad de un abordaje sin contacto.
Pese a todo, y a la vista de nuestro derecho positivo ha de considerarse que el contacto físico o choque entre los buques es un elemento esencial en la institución del abordaje, pero no cualquier contacto físico, ha de ser violento y de tal entidad que como consecuencia del mismo se produzcan daños, pues en caso de contacto sin daños se produciría un atraque, abarloe, etc., pero no un abordaje. Sin embargo, cabe matizar que cuando decimos choque ya estamos suponiendo que es violento, ya que este concepto ya está incluido en el término "choque". El C.de C. sólo prevé    un caso de abordaje sin contacto físico en su art. 831, refiriéndose al   caso del buque que aborda a otro obligado por un tercero, haciendo responsable de los daños causados al naviero de este tercer buque. Este supuesto no es realmente un caso de abordaje sin contacto físico, pues este existe, si bien se hace responsable a un tercero que no es el buque abordador.

3. Ámbito espacial.

El lugar donde tiene lugar el evento dañoso, en el caso del abordaje, ha sido objeto de un amplio estudio doctrinal, a fin de determinar si cabe incluir en el concepto de abordaje el choque entre embarcaciones en aguas fluviales. Existe una cierta unanimidad respecto a que el lugar donde se produce el abordaje no tiene excesiva importancia a la hora de determinar su existencia, con tal de que uno de los buques intervinientes esté dedicado a la navegación marítima. No existe ninguna duda cuando el choque se produce en alta mar, aguas jurisdiccionales, aguas extranjeras, aguas libres, puertos y fondeaderos; ahora bien, en el caso de que se trate de un choque fluvial, cabe distinguir tres supuestos: a) Ríos que no tienen salida al mar, donde no se puede hablar de abordaje; no le es de aplicación ni el Convenio de Bruselas de 1910, ni el C.de C., pues tanto éste, como el Código Civil equiparan el transporte fluvial con el terrestre.
b) Ríos que tienen salida al mar, pero que por obstáculos, presas, etc., no se pueden recorrer en su totalidad, en este caso se aplicará la normativa del abordaje al tramo que pueda ser recorrido por un buque de navegación marítima, y en el resto el Derecho Común .
c) En los ríos plenamente navegables con salida al mar, se aplicará las normas del abordaje siempre y cuando uno, al menos, de los buques implicados, sea de navegación marítima.

4. Resultado dañoso.

La necesidad de un resultado dañoso como consecuencia del abordaje constituye un elemento esencial del concepto jurídico de abordaje, puesto que precisamente el objetivo de su regulación en la responsabilidad por los daños causados, si bien recientemente algún autor ha considerado abordaje a un hipotético choque entre dos o más buques sin resultado dañoso, esta precisión conceptual no tiene trascendencia alguna, puesto que tanto las leyes mercantiles como penales sólo regulan el abordaje estableciendo las responsabilidades civil y penal derivadas del mismo, para lo que es preciso que existan daños.

5. Independencia de los buques.

El concepto jurídico de abordaje debe ser completado haciéndose referencia a los supuestos excluidos por carecer de independencia entre sí los buques implicados. La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1929, a la hora de definir el abordaje parte de la base de que las naves se hallen "... separadas, independientes una de la otra y con libertad de movimientos..."; la jurisprudencia incide en la independencia de los buques afectados, lo que debe entenderse tanto como una independencia física, que no se daría en el caso de choque entre el buque remolcado y el remolcador, o cuando dos buques se encuentran atracados o abarloados uno junto al otro, amarrados mediante estachas, etc.; como jurídica, que no se daría en el caso de que ambos buques pertenecieran a un mismo naviero, o existiera un vínculo contractual entre los implicados, y ello porque toda la regulación legal del abordaje parte de la base de la responsabilidad extracontractual. En definitiva, técnicamente no son abordajes, por faltar este requisito de independencia
de los buques, los siguientes supuestos:

5.a) Choque entre el buque remolcador y el buque remolcado.

     No puede considerarse que exista un abordaje, pues la regulación legal del abordaje parte de la base de la responsabilidad extracontractual, por lo que sus principios son diferentes a los de la responsabilidad contractual; no obstante, deben distinguirse varios supuestos:
1.      Remolque-transporte. Es aquel en el que se arrastra no sólo el buque, sino las mercancías en él cargadas. Le son inaplicables las normas del abordaje, toda vez que existe una relación contractual entre el remolcador y el remolcado, por lo que en caso de daños le será aplicable la normativa derivada del contrato que les vincula. Falta el carácter de independencia de los buques, tanto en el aspecto jurídico (al existir un contrato), como incluso en el aspecto físico, al ir unidos ambos buques. No obstante podrá existir un abordaje en casos de choque entre éstos y una tercera nave.
2.      Remolque-viaje. Tiene una gran similitud con la figura del salvamento o asistencia, lo que puede plantear problemas a la hora de determinar cuándo se está ante uno u otro supuesto. La normativa del abordaje sólo será aplicable en aquellos supuestos en los que no exista un previo contrato entre ambos buques, pues de existir le sería de aplicación las cláusulas del mismo y en su defecto la normativa legal reguladora del contrato suscrito.
3.      Remolque-maniobra. Es el que mayores dificultades presenta, fundamentalmente en las maniobras de acercamiento. La aplicabilidad o no de la normativa del abordaje dependerá de la naturaleza jurídica. Si se considera un arrendamiento de servicios, los daños producidos durante las maniobras preliminares se regirán por la normativa del abordaje; por el contrario, si se mantiene que se trata de un arrendamiento de obras, las maniobras preliminares quedarían incardinadas en la operación de remolque y por tanto los daños causados quedarían sometidos a la normativa contractual. Desde un punto de vista práctico, parece más acertado considerar que se trata de un verdadero contrato de obra, por lo que no sería aplicable la normativa del abordaje a los daños causados con las maniobras preliminares. No obstante, existe la tendencia a considerar que la dirección de la maniobra de ambos buques corresponde al capitán del buque remolcado, por lo que este responderá de los daños causados al remolcador, lo que supone la consideración del contrato como de arrendamiento de servicios.
5.b) Choque entre buques pertenecientes a un mismo naviero.

El supuesto de choque que causa daños entre buques pertenecientes a
un mismo armador o bajo la explotación de un mismo naviero excluye la posibilidad de aplicación de la normativa de abordaje. El fundamento se encuentra en el hecho de que el buque no es una persona física ni jurídica, por tanto la responsabilidad por los daños causados en un abordaje recae sobre el naviero, el cual no puede ser responsable frente a sí mismo. Esto lleva a la conclusión de que en estos supuestos no existe propiamente un abordaje, lo cual es cierto pero sólo referido a los daños causados en los buques y/o propiedades de un mismo naviero, pero no en el supuesto de existir daños personales o materiales sobre bienes de terceros, respecto de los cuales sí es aplicable la normativa del abordaje.
Desde el punto de vista del contrato de seguro marítimo, le es de aplicación las "Cláusulas del Instituto de Aseguradores de Londres", en cuya cláusula 9, denominada cláusula de buques hermanos o "sister ships", mantiene la cobertura del seguro a todos los daños ocasionados por buques pertenecientes total o parcialmente al mismo armador con la única condición de que los daños serán sometidos al dictamen de un solo árbitro.

5.c) Daños producidos entre buques unidos físicamente.

En aquellos supuestos en los que los buques se encuentren atracados o abarloados uno junto al otro, amarrados mediante estachas o por cualquier otro medio o mecanismo, los daños que uno de ellos pueda causar al otro, nunca podrán ser considerados como abordaje, y ello por faltar uno de los requisitos esenciales del propio concepto de abordaje, ya resaltado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 6 de diciembre de 1929, esto es, que los buques se encuentren separados, independientes uno del otro y no ligados entre sí; por lo que se deduce que para que pueda existir abordaje es preciso no sólo que se produzca un choque entre dos buques, sino que además, al menos uno de ellos, se encuentre en movimiento. Cuando dos buques se encuentren en las anteriores circunstancias, es decir unidos, los daños que se causen mutuamente podrán dar lugar a una responsabilidad contractual (si existe contrato de transporte por ejemplo), o extracontractual que se regulará por la normativa general conforme a lo establecido en art. 1902 del Código Civil, pero no será constitutiva de un abordaje.

En definitiva, podríamos dar un concepto de abordaje en los siguientes términos:

Es abordaje todo choque causante de daños personales y/o materiales, entre dos o más embarcaciones aptas para navegar, independientes física y jurídicamente entre sí, estando destinada, al menos una de ellas al tráfico o industria marítima.

2. NATURALEZA JURÍDICA.

El C.de C. regula el abordaje en la sección tercera, del título cuarto, libro tercero, concretamente en los artículos 826 y siguientes. Con carácter general se considera el abordaje una avería simple, y así lo establece el número 8 del art. 809 del citado texto legal; no obstante, existen algunos supuestos en los que puede tratarse de una avería gruesa o común, si bien para ello el abordaje habría de ser provocado voluntariamente por el capitán en bien común, tanto del buque como del cargamento, para librar a ambos de un peligro presumiblemente de
consecuencias más graves.

Fundamento jurídico de la responsabilidad por abordaje.
En materia de abordaje se siguen los principios civiles de la culpa extracontractual, por lo que se hace necesario demostrar la culpa del buque para exigir el resarcimiento de daños y perjuicios.
El C.de C. mantiene el sistema anterior y simplemente se limita a desarrollar dicho principio regulando los diversos supuestos que se pueden presentar.

3. NORMATIVA LEGAL

*       Código de comercio (art. 826-839)
*       Ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante
*       Convenio Internacional de Bruselas de 1910
*       Convenio de Responsabilidad Penal en Materia de Abordaje (1952)
*       Convenio de Responsabilidad Civil en Materia de Abordaje (1952)
*       Convenio sobre Embargo Preventivo de Buques (1952)
*       Reglamento Internacional de Abordajes
*       Convenio Internacional sobre Hipotecas Marítimas (Londres 1967)
*       Convenio Internacional sobre Limitación de Responsabilidad (Londres 1976).

4. CLASIFICACIÓN DE LOS ABORDAJES.

A. Abordaje culpable:
                1. Unilateral: Si es culpa de un solo barco.
                2. Bilateral: Si es culpa de los dos buques.
                3. Múltiple: Aquél en que intervienen más de dos buques
                    4. Voluntario: Es el caso de avería gruesa. No hay responsabilidad criminal.

     B. Abordaje fortuito:
                     1. Abordaje entre buques fondeados.

     C. Abordaje dudoso:
                     1. Se duda de la causa del abordaje.
                     2. No se sabe quién es el culpable.
                   3. Se duda sobre el grado de culpabilidad.
D. Supuestos especiales:
      1. Abordaje con práctico abordo.
      2. Abordaje con un tercero ajeno al tren de remolque.
      3. Abordaje de los buques de guerra y de los
      mercantes al servicio o pertenecientes al Estado.

5. ABORDAJE CULPABLE.

Es el causado por culpa, impericia o negligencia por parte de alguno de los buques implicados; ahora bien, para que pueda hablarse de un abordaje culpable, en cualquiera de sus modalidades, deben concurrir una serie de elementos: acción u omisión, producción de un daño y relación de causalidad entre la conducta y el resultado dañoso, elementos objetivos, a los que hay que añadirle un elemento subjetivo: la culpabilidad del agente.

1. Elementos.

1.a) Acción u omisión.
Toda responsabilidad extracontractual, y en consecuencia también la nacida de un abordaje culpable, nace de un acto humano, positivo (acción) o negativo (omisión).

1.b) Culpa.

    La culpa equivale a la infracción de las normas reglamentarias en materia de navegación, fundamentalmente las normas contempladas en el Reglamento Internacional para prevenir los Abordajes en la mar de 20 de octubre de 1972, y otras normas complementarias tales como los usos locales, etc., siendo de destacar a este respecto la regla 2ª apartado a)   del Reglamento Internacional citado que establece literalmente "ninguna disposición del presente Reglamento eximirá a un buque, o a su propietario, al capitán o a la dotación del mismo, de las consecuencias de cualquier negligencia en el cumplimiento de este Reglamento o de negligencia en observar cualquier precaución que pudiera exigir la práctica normal del marino o las circunstancias especiales del caso".
En definitiva puede decirse que es culposa toda acción u omisión que produce un resultado antijurídico que pudo y debió ser evitado obrando   con la debida diligencia y profesionalidad exigibles e un buen marino.
Por otra parte, es frecuente que los textos legales hablen de "buque culpable", "culpa del buque" y expresiones similares, lo cual ha de entenderse, ya que el buque es una cosa y por tanto no susceptible de   ser agente de culpa o negligencia, que dichas referencias se hacen en un sentido simplificador.
La culpa será atribuible al propietario o armador del buque, en lo referente al estado de navegabilidad del buque, infracción de Reglamentos, etc. También puede deberse la culpa a un miembro de la dotación en el ejercicio de sus funciones. La acción u omisión de un tercero, no implicaría responsabilidad del naviero.
El art. 6.2 del Convenio Internacional de Bruselas de 1910 prohibe expresamente establecer presunciones de culpabilidad, lo que implica la imposibilidad de presumir la culpabilidad de uno de los buques en base a la forma de producción del abordaje; debiendo probar la existencia de culpa quien la alega como base de su pretensión, es decir la carga de la prueba recae sobre el que propone la acción de indemnizar, que sería el perjudicado. Tiene que probar la culpa del otro buque, demostrar que no hubo por su parte conducta culpable que contribuyese al abordaje, así como el nexo de causalidad. La prueba puede ser testimonial,   documental, pericial, etc., siendo la testimonial la menos relevante debido a las contradicciones que se suelen dar.
En el art. 833 del C.de C. se establece como presunción legal de pérdida por abordaje, el hundimiento del buque en el acto o al ir a reparar a puerto.
1.c) Producción de un daño.
    Como segundo elemento para que pueda exigirse una responsabilidad extracontractual, es necesario que se produzca un resultado antijurídico como consecuencia de la conducta culposa o negligente. La responsabilidad no surge por la realización de una conducta culposa,   nace en tanto que esta produce un resultado dañoso.

1.d) Nexo de causalidad.
La mera existencia de una conducta culposa o negligente, y la existencia de un daño, no es por sí solo suficiente para que pueda nacer una responsabilidad derivada de un abordaje culposo, es preciso que exista una relación causa-efecto entre el elemento subjetivo, culpa o negligencia, y el elemento objetivo, resultado dañoso. El propio Convenio de Bruselas de 1910, en su art. 6.2 contiene implícitamente la declaración de que la mera existencia de culpa no es suficiente para atribuir responsabilidad si tal conducta culposa no ha sido la causa del daño.

2. Abordaje culposo unilateral.

Es cuando acaece mediando culpa de uno sólo de los buques implicados. Tanto el C.de C. en su art. 826 como el Convenio de Bruselas en su art. 3 llegan a la misma solución haciendo responsable de los daños causados al naviero del buque culpable y le imputan la obligación de indemnizar, si bien en algunos casos se habla de buque culpable, esta expresión debe identificarse con el naviero.
Se ha optado por trasladar la responsabilidad frente a terceros, del capitán o causante del daño, al naviero; lo que es una aplicación del principio general de culpa "in vigilando" o "in eligendo" en que incurren las personas señaladas como responsables, el cual considera responsable al naviero frente a terceros por los actos del capitán. En definitiva, la obligación de indemnizar como consecuencia de un abordaje culposo unilateral surge, frente a terceros como responsabilidad directa, en el naviero. Si interviene culpa o negligencia del capitán, la responsabilidad será directa y solidaria tanto de este como del naviero; no obstante, en todo caso, el naviero podrá repetir contra el capitán o miembro de la dotación del buque cuya conducta culposa o negligente motivó el abordaje, como se observa en el art. 831 del C.de C.

3. Abordaje culposo bilateral.

El supuesto de concurrencia de culpa en los dos buques intervinientes en el abordaje plantea una grave problemática a la hora de determinar la atribución de las responsabilidades. Se caracteriza porque ha de mediar culpa, negligencia o impericia por parte de los capitanes, pilotos o miembros de una y otra dotación. Desde la óptica de la responsabilidad civil las distintas legislaciones han optado por soluciones dispares: a) Cada uno de los buques soporta sus propios daños (art. 827 C.de C.). b) Cada uno de los buques soporta la mitad de los daños totales causados. c) Graduación de la responsabilidad de cada buque en base a la gravedad de la culpa interviniente en cada uno de ellos (art. 4 Conv. de Bruselas). De todos estos sistemas parece más acertado el de graduación de la responsabilidad en proporción a la gravedad de la culpa, negligencia o impericia; sistema adoptado en la actualidad por la mayoría de los ordenamientos jurídicos. A la hora de determinar la responsabilidad civil, ha de distinguirse entre los daños causados a los buques implicados y los daños causados a sus cargamentos.
3.a) Daños sufridos por los buques.
El art. 827 del C.de C. establece que cada uno de ellos soportará su propio daño. Se trata de una norma totalmente desfasada y en la mayoría de los casos injusta, habiendo sido desterrada por la mayoría de las legislaciones, las cuales optan, como hizo el Conv. de Bruselas de 1910, por el establecimiento de la responsabilidad proporcional de cada buque a tenor de su respectivo grado de culpa (art 4).

3.b) Daños ocasionados al cargamento.
Nuevamente existe discordancia entre el C. de C. y el Conv. de Bruselas. El primero establece la responsabilidad solidaria de ambos buques respecto de los daños y perjuicios causados en sus cargamentos (art. 827); mientras que según el Convenio no hay solidaridad ninguna por los daños causados a los bienes (art. 4.2).

3.c) Responsabilidad por muerte y daños personales.
El C.de C. no establece un régimen específico de responsabilidad en los casos de muerte o lesiones de terceros, si bien debe entenderse que existe una responsabilidad solidaria de ambos buques ya que el art. 827 del citado texto legal se refiere a "cargos", expresión que debe entenderse no sólo referido al cargamento en sí, sino también al pasaje (véase también el art. 838).
El Conv. de Bruselas de 1910, establece la responsabilidad solidaria, quizás con una intención de salvaguardar unos intereses que entiende necesitados de mayor protección jurídica.

4. Abordaje culpable múltiple.

Se dá en el caso de intervenir más de dos naves en el abordaje. A la hora de establecer el régimen de responsabilidad de cada buque habrá de determinar la existencia o no de culpa por parte de cada uno de ellos, así como la relación de causalidad.

6. ABORDAJE FORTUITO.

Se considera abordaje fortuito aquel producido por caso fortuito o fuerza mayor.
Según el art. 830 del C.de C., si el abordaje fuese producido por causa fortuita o fuerza mayor, cada barco soportará su propio daño. Lo mismo queda estipulado en el art. 2 del Conv. de Bruselas.
No obstante, podemos aclarar como "fuerza mayor", causa inevitable de la naturaleza, mientras que "caso fortuito" son todos los supuestos que impliquen una ausencia de culpa o intervención del capitán o tripulación del buque, imprevisibilidad e inevitabilidad.
Al tratar el abordaje fortuito es obligado hacer una breve referencia al supuesto puntual previsto en el art. 832 del C.de C., es decir, al caso de abordaje entre buques fondeados, en cuyo caso, como tal abordaje fortuito, cada buque soportará sus propios daños.

7. ABORDAJE DUDOSO.

Podemos distinguir tres supuestos: a)Dudas sobre las causas del abordaje. b) Dudas sobre la identidad del culpable. c) Dudas sobre el grado de culpabilidad. Veamos, pues, cada uno de ellos:

7.a) Sobre la causa del abordaje.
Según el art. 2 del Convenio de Bruselas, soportarán los daños quienes los hayan sufrido, ya que para poder hacer responsable a alguien hay que conocer las causas; se equipara, pues, al caso del abordaje fortuito.
En el C.de C. no se recoge este caso, por lo que también se equipara al abordaje fortuito.

7.b) Sobre la identidad del culpable.
En este caso nos encontramos ante un abordaje culpable unilateral, desconociendo quién es el autor.
Según el art. 828 del C.de C. éste sería un caso de abordaje culpable bilateral, lo cual es muy censurable, dado q ue en ese caso cada buque, además de soportar sus propios daños, responderá solidariamente de los daños que se causen, lo cual no es en absoluto justo si tenemos en cuenta que sólo es culpable uno de los buques.
La legislación moderna lo equipara a un abordaje fortuito mientras no se demuestre la culpabilidad de uno de los buques.

7.c) Sobre el grado de culpabilidad.
Este es un supuesto no contemplado en el C.de C., cosa que no es extraña si se tiene en cuenta que dicho texto legal en ningún momento configura la responsabilidad de los buques en base al grado de culpabilidad que les sea imputable. El Convenio de Bruselas, en su art. 4, coherente con la graduación de la responsabilidad según el grado de culpa de cada buque, cuando existe incertidumbre respecto del grado de culpa de cada uno de ellos opta por establecer la responsabilidad de los buques implicados por partes iguales.

8. SUPUESTOS ESPECIALES DE ABORDAJES.

Bajo este epígrafe pueden englobarse, una serie de supuestos que tienen unas peculiaridades al concurrir en ellos elementos que desvirtúan, o al menos alteran, el régimen general del abordaje. Dejando a un lado los supuestos de choque entre el buque remolcador y el remolcado, así como el supuesto ya analizado de choque entre buques pertenecientes a un mismo naviero, hemos de limitarnos a tres casos concretos:

8.a) Abordaje con práctico a bordo.
    La ley 27/1992 de Puertos del Estado y Marina Mercante define el practicaje como el servicio de asesoramiento a los capitanes de buques y artefactos flotantes, para facilitar su entrada y salida a puerto y las maniobras náuticas dentro de éste, en condiciones de seguridad. Parece    que es un arrendamiento de obra, por lo que su obligación es asesorar bien al capitán hasta conseguir el atraque o desatraque del barco.
La presencia de un práctico, ejerciendo sus funciones, a bordo plantea el problema de determinar quién es el responsable: el capitán o el práctico. Por otra parte, es preciso determinar la responsabilidad del naviero frente a terceros perjudicados en el supuesto de que la culpabilidad recaiga sobre el práctico.
El art. 9 del Reglamento General de Practicaje configura al práctico como un asesor técnico del capitán, pero sin que este pierda en ningún momento el mando de la nave. El C.de C., en su art. 834 parece optar por atribuir en todo caso la responsabilidad al capitán, es decir, establece que la presencia a bordo de un práctico, no eximirá al capitán de la responsabilidad en que incurra, de manera que si esta no existe, o el abordaje es imputable exclusivamente al práctico, no podrá exigírsele al capitán. En dicho artículo se establece la responsabilidad del práctico por los daños causados por inexactitud o error en las indicaciones que, en el ejercicio de sus funciones, indique al capitán; en el mismo sentido el art. 104 de la L.P.E.M.M. prevé la responsabilidad civil en que pudieran incurrir los prácticos, estableciendo un límite de la misma.
Los preceptos citados vienen a establecer la responsabilidad exclusiva del práctico cuando el abordaje se debe a la inexactitud o error en las indicaciones que le hace el capitán; siendo responsable este en todos aquellos casos en los que no siga las indicaciones del práctico.
La segunda cuestión que plantea el abordaje con práctico a bordo es la de determinar la responsabilidad del naviero frente a terceros perjudicados cuando el abordaje es imputable al práctico. El Convenio de Bruselas, en su art. 5 mantiene la responsabilidad del naviero aún en el supuesto de que el abordaje se haya ocasionado por culpa de un practico, aun cuando éste sea obligatorio.
El derecho positivo español no establece una opción clara a favor de la responsabilidad del naviero frente a terceros perjudicados por abordaje   de su buque por culpa imputable al práctico, si bien un gran sector doctrinal entiende que existe una manifiesta toma de posición en este sentido en base a los artículos 834 del C.de C. (al establecer la responsabilidad del capitán) y 9 del Reglamento General de Practicaje, dejando a salvo el derecho de repetición contra el práctico. La jurisprudencia ha seguido prácticamente esta misma linea.
A tenor de la actual legislación, no puede mantenerse la responsabilidad del naviero, ni siquiera frente a terceros, por los daños causados por un abordaje cuya culpa exclusiva es del práctico; pues el art. 826 del       C.de C. establece la responsabilidad del naviero cuando el abordaje fuera causado por culpa, negligencia o impericia del capitán, piloto u otro cualquier individuo de la dotación; no pudiéndose considerar al práctico como miembro de la misma.

8.b) Abordaje con terceros ajenos al tren de un remolque.
Si se produce un choque entre un convoy, formado por un buque remolcador y otro remolcado, y un tercero estamos en presencia de una responsabilidad extracontractual, siendo de aplicación, en principio, el régimen legal del abordaje.
La responsabilidad debe ser solidaria entre remolcador y remolcado de acuerdo con el Anteproyecto de Ley de limitación de responsabilidad de accidentes de navegación, ya que no hay nada escrito. Así la solidaridad antedicha será a tenor de las peculiaridades del contrato entre remolcador y remolque.

8.c) Abordaje de los buques de guerra y de los mercantes a servicio o pertenecientes al estado.
La legislación sobre abordajes analizada es inaplicable en este caso. Tanto el Convenio de Bruselas 1910 es su art. 11, como el Convenio de Bruselas de 1952 para la unificación de ciertas reglas relativas a la competencia civil en materia del abordaje en su art. 5 excluyen la aplicación de su normativa a los buques de guerra y al servicio del estado adscritos a un servicio público. Normalmente, en estos casos, se crean comisiones de arbitrajes.

9. DEBER DE INDEMNIZAR.
Acreditada la realidad del daño causado como consecuencia de un abordaje, la acción culposa o negligente y el nexo causal entre la acción u omisión y el resultado dañoso, surge la obligación de indemnizar, lo que conlleva la necesidad de determinar quién está legitimado activa y pasivamente para reclamar e indemnizar los daños y perjuicios causados, así como el alcance y contenido de este deber de indemnizar.

9.a) Legitimación activa.
    Esto es, quién esta capacitado legalmente para reclamar los tribunales.
Pueden exigir el resarcimiento de los daños, tanto personales como materiales, así como los perjuicios sufridos, cualquier perjudicado. A este respecto, se consideran perjudicados:
    a) Por los daños causados en el buque se consideran perjudicados siempre a los propietarios y titulares de algún derecho real sobre el buque.
    b) Por los daños sufridos en el cargamento, así como, en su caso, en los equipajes de los pasajeros, estarán legitimados activamente sus propietarios.
    c) En cuanto a los daños personales, en el caso de lesiones estará legitimado en lesionado. En el supuesto de muerte, la legitimación vendrá determinada por el tipo de acción ejercitada; así, en la esfera civil, se considera legitimados a los familiares del fallecido; por el contrario, si la acción civil es ejercitada dentro de un procedimiento penal, se le atribuye la legitimación activa sólo al perjudicado y a sus herederos, no a cualquier familiar.

9.b) Legitimación activa.
El art. 826 del C.de C. parece claro a la hora de determinar quién es la persona sobre la que recae la obligación de indemnizar: el naviero.
Delimitada la responsabilidad del naviero, la doctrina se ha planteado la subsistencia de la responsabilidad del capitán, no a su responsabilidad frente al naviero, la cual está perfectamente determinada en el art. 829 del C.de C.; sino respecto de los perjudicados, es decir, si frente a los terceros perjudicados existe una responsabilidad cumulativa, directa y personal tanto del capitán como del naviero y aunque el C.de C. solo se refiere al naviero, la jurisprudencia sigue el criterio de admitir junto a la responsabilidad del naviero, una responsabilidad personal y cumulativa del capitán o, en general, del causante del daño.

9.c) Extensión del deber de indemnizar.
    La responsabilidad nacida de un abordaje se concreta en la obligación de reparación del daño causado, es decir, tanto los daños materiales, que comprendería el daño emergente y el lucro cesante, como los daños personales. Vamos a analizar la amplitud de la obligación de indemnizar en cada uno de los posibles daños causados, no sin antes hacer   referencia a la existencia de las "Reglas de Lisboa para indemnización de daños y perjuicios en caso de abordaje", elaboradas por el Comité Marítimo Internacional en 1987 y aún no en vigor aunque son adoptadas voluntariamente cuando se produce un siniestro.
1.      Pérdida del buque.. Coherente con el principio de la Restitutio in integrum, en los supuestos de pérdida total del buque la indemnización consistirá en el valor del buque en el momento inmediatamente anterior a producirse el abordaje. En el caso de que el perjudicado demuestre que el valor del buque, como elemento empresarial productivo y a la vista de los beneficios que el mismo otorgaba, era superior al valor del mercado, la indemnización ha de tener en cuenta dicha situación. En los supuestos en que no pueda determinarse el valor de mercado del buque siniestrado, como criterio general se   acude a la determinación del valor real del buque partiendo de su valor de construcción, restándole al mismo la depreciación correspondiente por su uso.
2.      Averías al buque. Si el buque abordado sufre averías, la responsabilidad del naviero del abordador se extiende al coste real y tasado de la reparación, incluyendo no sólo el material y mano de   obra, sino también todos los gastos derivados del siniestro tales como los debidos a remolque o salvamento, inspecciones, etc. Por lo que se refiere al lucro cesante, podrá reclamar la ganancia dejada de obtener durante los días de la reparación, así como la pérdida de fletes u otros ingresos contractuales, siempre que los pruebe.
3.      Daños a las personas. El valor de la vida es difícil de calcular pero se llega a hacer mediante baremos que tienen en cuenta las expectativas de vida del individuo, el número de hijos, la expectativas económicas de los mismos, etc. En el supuesto de las lesiones, la reparación del daño vendrá determinada por el daño emergente, lucro cesante e incluso el daño moral o pretium doloris. Para el cobro de los créditos nacidos como consecuencia de muerte o lesiones, el C.de C. los configura en el art. 838 como créditos preferentes en el supuesto de que el valor del buque y sus pertenencias no alcanzare a cubrir todas las responsabilidades.

10. JURISDICCIÓN Y LEGISLACIÓN APLICABLE EN CASO DE ABORDAJE.

Atribuido el conocimiento de un procedimiento civil derivado de un abordaje a la jurisdicción española, es preciso determinar cuál es la legislación aplicable. Según el criterio aceptado en nuestro ordenamiento jurídico coexisten dos regulaciones del abordaje: el régimen previsto en el C.de C. y el del Convenio de Bruselas de 1910. Se aplicará una u otra dependiendo de la nacionalidad de los intervinientes en el abordaje. Así, la legislación aplicable será:
a). El Código de Comercio:
1. Cuando todas las partes implicadas sean españolas.
2. Cuando el abordaje se produce en aguas españolas entre buques de pabellón de estados no signatarios del Convenio de Bruselas.
3. Cuando se produce entre un buque español y otro extranjero perteneciente a un Estado no adherido al Convenio de Bruselas, salvo en caso de reciprocidad.
b). El Convenio de Bruselas:
1. Cuando se produce entre buques extranjeros y estados que firmaron el convenio.
2. Entre un buque español y otro extranjero, nacional de un Estado parte.
3. Entre buques nacionales de un Estado parte con buques nacionales de un Estado no adherido, pero que puede aplicarse el Convenio en base al principio de reciprocidad.

11. CONVENIO SOBRE RESPONSABILIDAD PENAL (10 DE MAYO 1952)

    Este convenio se aplicará en caso de abordaje o de cualquier otro accidente de navegación marítima.
En su art. 1 este convenio se refiere al ámbito de aplicación, al que ya nos hemos referido, y además establece que los procedimientos deberán incoarse ante las Autoridades Judiciales o Administrativas del Estado cuyo pabellón enarbolaba el buque en el momento del abordaje o del accidente de navegación.
En el art. 2 nos dice que el buque no podrá ser embargado ni retenido   por otras autoridades que no sean aquellas cuyo pabellón enarbolaba el buque.
En cuanto al art. 3 , en él se permite que las Autoridades adopten   medidas judiciales (en cuanto a títulos por ellas otorgados, licencias, etc.) sobre sus nacionales por razón de infracción cometida mientras estaban   a bordo de un buque extranjero.
Según el art. 4, el presente convenio no se aplicará a los abordajes u otros accidentes de navegación ocurridos en los puertos y radas o en aguas interiores. Además se reserva el derecho de los Estados contratantes a perseguir las infracciones cometidas dentro de sus propias aguas territoriales.
Podemos concluir diciendo que al art. 5 trata de la necesidad de someter ciertos casos a arbitraje.

12. CONVENIO SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL (10 DE MAYO 1952)

Según el art. 1 de este convenio, el demandante podrá entablar reclamación ante uno sólo de los Tribunales siguientes:
1. Tribunal de la residencia habitual del demandado ó
2. el del lugar de uno de sus establecimientos de explotación ó
3. ante el Tribunal del lugar en que se haya practicado un embargo del buque demandado ó
4. de otro buque que pertenezca al mismo demandado en el caso que dicho embargo esté autorizado ó
5. del lugar en que el embargo hubiera podido ser practicado y en que el demandado haya prestado caución u otra garantía ó
6. ante el Tribunal del lugar del abordaje, cuando este haya ocurrido en los puertos y radas, o en las aguas territoriales.
Corresponderá al demandante el decidir ante cuál de estos Tribunales será entablada la acción.
No obstante lo anterior, según el art. 2 del presente convenio, se puede acordar entre las Partes el someter las acciones ante otros foros o ante arbitraje.

13. PROTESTA DE MAR EN CASO DE ABORDAJE.

Según el Convenio de Bruselas (art. 6), no se exige en absoluto la realización de una protesta de mar. Por el contrario, el art. 835 del C.de C. establece la necesidad de presentar protesta dentro del las veinticuatro horas siguientes al abordaje, para poder optar al resarcimiento de los daños y perjuicios que se deriven del mismo.

14. PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES.

Según el artículo 953 del C.de C., las acciones por abordaje prescriben a los dos años del siniestro.
Según el art. 7 del Conv. de Bruselas también se fija un plazo de prescripción de dos años.

15. COMPETENCIA PENAL ESPAÑOLA.

Primero se aplicará la L.P.D.M.M.; si no hay nada, los Juzgados de Instrucción deberán incoar diligencias previas según la Ley Penal.
Cabe destacar que aunque en un principio se consideraba derogada L.P.D.M.M. por la Ley de 27/1992 de P.E.M.M. nos encontramos una Sentencia del Tribunal Supremo que establece lo contrario.

16. OBLIGACIONES DEL CAPITÁN.

    La primera obligación del capitán es asegurarse del estado de seguridad del buque, así como los medios de salvamento, y preparar el abandono del buque por si fuera necesario. Después deberá localizar las vías de agua y las averías que le indicarán su reserva de flotabilidad.
También, según el art. 15 de L.P.D.M.M., así como el art. 8 del Convenio de Bruselas, deberá prestar auxilio al otro buque involucrado; así como darle el nombre, puerto de matricula, lugar de procedencia y destino, y solicitarlos de él.
Además deberá comunicar con sus armadores dando cuenta del abordaje o siniestro, ya que ellos serán los que contacten con la compañía de seguros, que actuará con mayor rapidez, mandando técnicos y asesores   al puerto de arribada.
Como se dispone de 24 horas después de llegar a puerto para presentar   la protesta, es mejor que se hagan todas las anotaciones en escritos   aparte para poder después preparar con tranquilidad todo lo necesario.
No se deben hacer declaraciones excepto a los enviados por los    armadores.

17. EL ABORDAJE Y EL SEGURO.

    Las cláusulas "a término" del Instituto de Aseguradores de Londres incluyen la cláusula de abordaje de los 3/4, que figura con el nº 8. Esta   es una cláusula de responsabilidad civil frente a terceros, no de daños; esto significa que el seguro cubre las 3/4 partes de los daños abonados   por el asegurado como consecuencia del abordaje culpable de su buque. Esta cláusula tiene dos partes fundamentales: cobertura y exclusiones.
    Cubre:
1. Pérdida del otro buque o daños al mismo.
2. Pérdida del cargamento o daños causados al mismo a bordo del otro buque.
3. Retrasos y pérdidas de uso del otro buque o de las propiedades cargadas a bordo del mismo.
4. Avería común del otro buque.
5. Avería común del cargamento cargado a bordo del otro buque.
6. Salvamento del otro buque.
7. Salvamento del cargamento cargado a bordo del otro buque.
         Exclusiones:
1. Remoción de restos de buques o cargamentos.
2. De cualquier otros bienes que no sea buque y cargamento.
3. El cargamento a bordo del propio buque.
4. Las lesiones corporales, enfermedades y pérdidas de vidas humanas.
5. La contaminación de cualquier bien mueble o inmueble, excepto la contaminación del otro buque.

Por otra parte, los seguros de protección e indemnización (P & I clubs), normalmente cubrirán o garantizarán el "1/4" no cubierto por el seguro de cascos, así como, la remoción de restos de los buques o sus cargamentos, las lesiones corporales, enfermedades o pérdidas de vidas humanas, consecuencia del abordaje, así como la contaminación surgida como consecuencia del abordaje.