PROBATION

En la edición anterior tratamos de esbozar una breve síntesis acerca de la normativa que parece introducir el mencionado instituto en el sistema penal argentino, dentro de un contexto de modificaciones trascendentales que habían conmovido un panorama secular sin innovaciones sustanciales como la que nos continúa ocupando, a fin de parangonarlo con los ordenamientos legales de la misma naturaleza imperantes en los Estados Miembros del Mercosur.-

Tal intención no estuvo dirigida a realizar una mera síntesis de derecho comparado (dejamos reservado ello para los especialistas) sino a lograr un primer acercamiento a las legislaciones del bloque sudamericano para que, con la lógica cautela que el tema impone y cuando sean superadas las innumerables dificultades que mencionáramos, las estructuras jurídicas nacionales logren ser armonizadas por tratarse de un proceso implícito en el propio desarrollo de un mercado común. Como que éste no se limita al simple intercambio comercial ni a la conciliación y equilibrio de las economías sino que comprende un largo y complejo desarrollo de transformaciones que, por ahora, parece reservado a la futurología.-

Sin embargo, como la única posibilidad de supervivencia de las naciones ante un inminente mundo globalizado no reside precisamente en las actitudes individualistas sino en la actuación mancomunada y traducida em bloques económicos para fortalecer la capacidad negociadora, en el caso puntual del Mercosur se impone en principio la armonización, luego la internalización de todas las materias que comprenden el espectro jurídico, hasta arribar por fin a un verdadero derecho comunitario.-

Dijimos anteriormente que ciertas situaciones inéditas, tal como la que puede presentarse cuando las penas corporales impuestas en el territorio un Estado-parte a las personas oriundas de otro puedan ser cumplidas en su país de origen, plantearán diversas dificultades. Específicamente en el tema que ahora estamos abordando, una de ellas podría ser la condición del ciudadano extranjero que comete un delito en uno de los estados-parte, también previsto en el ordenamiento legal de su país de procedencia. Dicha persona podría ser beneficiada por las leyes de ese otro estado-miembro con una posible libertad anticipada bajo ciertas condiciones, pero ésta no encuentra correlato en la legislación del que es oriundo.¿Cómo se da entonces solución a tal conflicto, tratándose de un derecho que le asiste por el principio de aplicación de la ley más favorable?. ¿O es que para elegir a su país como lugar de cumplimiento de la pena debe renunciar a su propia libertad, de no existir un instituto correlativo?.-

Esta curiosa circunstancia, entre tantas otras que se pueden presentar, obligan a pensar seriamente en la armonización legal, para luego proseguir hacia una meta más ambiciosa: la internalización de normas que se van creando en el propio seno de un mercado común a través de sus órganos, como ocurre con entes de la misma naturaleza y avanzado desarrollo, tal el caso de la Unión Europea.- Para esta segunda entrega, entonces, nos correspondía comenzar con el tratamiento de los ordenamientos jurídicos de los restantes países que integran el Mercosur, pero las transformaciones jurídico-legales producidas en la Argentina de que nos ocuparámos en el número anterior, siguen produciendo sus efectos. Por tanto, no sería respetuoso soslayar una novedad ocurrida hace escasos días, porque el lector extranjero debe completar la información proporcionada con anterioridad para que verdaderamente pueda considerarse actualizada. Ello nos obliga a retomar brevemente el tema anterior, ya que se siguen generando interpretaciones sobre los recientes institutos incorporados a la legislación penal y procesal argentina. De tal modo, una nota escrita hace dos meses atrás, pareciera perder vigencia por la marcada dinámica de la exégesis jurisprudencial y doctrinaria.-

Nos referimos con ello a que la polémica entre quienes sostenían la "teoría amplia" respecto de otro sector que adoptara la "teoría restringida" sobre la procedencia de la probation o más propiamente suspensión del juicio a prueba, tal como se la denomina en el artículo 76 bis del Código Penal argentino, ya que no es pacífica la determinación sobre su naturaleza jurídica, parece haber culminado. Ambas "teorías" se atribuían, respectivamente, a los jueces o tribunales que la otorgaban respecto a delitos con penas mayores a tres años de prisión o reprimidos con inhabilitación (contrariando a nuestro parecer la letra del artículo precitado) y a los que entendían que debía ceñirse a estos parámetros, mas la discusión ha sido zanjada por un reciente fallo plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal. De este modo, en la causa "Kosuta, Teresa R. s/recurso de casación", dicho tribunal estableció por mayoría la siguiente doctrina: " 1°) La pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el artículo 76 bis y siguientes del Código Penal es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años; 2°) No procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa; 3°) La oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del beneficio...".-

Hechas estas aclaraciones, creo que estamos en condiciones de avanzar sobre el tema que hoy corresponde tratar.-

Veamos entonces que ocurre al respecto en la República Federativa del Brasil. En principio, el Capítulo IV, Título V del Código Penal brasileño, prevé la suspensión condicional de la pena (Art. 77).-

Allí se establece que la ejecución de una pena privativa de libertad -no superior a dos años- podrá ser suspendida por un lapso de dos a cuatro años, siempre y cuando el condenado no sea reincidente en crimen doloso; cuando la culpabilidad, los antecedentes, la conducta social y la personalidad del agente, así como los motivos y las circunstancias, autoricen a la concesión del beneficio y no sea indicada o resultare aplicable la sustitución dispuesta en el Art. 44 (éste se refiere a las penas restrictivas de derechos que son autónomas y sustituyen a las privativas de la libertad en los siguientes casos: cuando, aplicada esta última especie, la misma resultare inferior a un año o el delito fuera culposo; desde que el reo no revista la condición de reincidente y cuando la culpabilidad, los antecedentes, la conducta social y la personalidad del condenado, así como los motivos y las circunstancias indicaran que dicha sustitución fuere suficiente). Es preciso aclarar también que las penas restrictivas de derechos consisten en la prestación de servicios a la comunidad, la interdicción temporaria de derechos (esta última es equivalente a la pena de inhabilitación en el derecho argentino) y la limitación de fin de semana (consistente en la obligación de permanecer, los sábados y domingos, durante cinco horas diarias, en lugar de albergue u otro establecimiento adecuado).-

Asimismo, el referido artículo 77 dispone que una condena anterior a pena de multa no impide la concesión del beneficio y que las personas mayores de setenta años gozan de un plazo mayor de suspensión de la pena (cuatro a seis años) a criterio del tribunal.-

Seguidamente, el Art. 78 estatuye que, durante el plazo de suspensión, el condenado quedará sujeto a la observación y al cumplimiento de las condiciones establecidas por el juez; que en el primer año del plazo el condenado tendrá que prestar servicios a la comunidad o someterse a las limitaciones del fin de semana (penas restrictivas de derechos a las que recién nos hemos referido); que en caso de haber reparado el daño, salvo imposibilidad de hacerlo y cuando las circunstancias descriptas en el Art. 59 (criterios de fijación de las penas para el juez de la causa) le fueran favorables, el juez podrá sustituir las exigencias detalladas precedentemente por otras condiciones: prohibición de frecuentar determinados lugares; prohibición de ausentarse, sin autorización del juez, de la comarca donde reside; obligación de comparecer ante el tribunal mensualmente, en forma personal y obligatoria, para informar y justificar sus actividades.-

Luego, el artículo 79 prevé que la sentencia podrá especificar otras condiciones a las que quede subordinada la suspensión, desde que sean adecuadas al caso y a la situación personal del condenado. Sigue el artículo 80, especificando que la suspensión no se extiende a las penas restrictivas de derechos ni a las de multa.-

El artículo 81 estipula las causas de revocación de la suspensión; ésta se torna obligatoria cuando, en el curso del plazo respectivo, el beneficiario fuera condenado mediante sentencia definitiva por un delito doloso; cuando frustra, aún siendo solvente, la ejecución de la pena de multa o no concreta, sin motivo justificado, la reparación del daño; cuando incumpla con las obligaciones de prestar servicios a la comunidad o las de limitación a los fines de semana que prescribe el artículo 78 y es facultativa cuando incumpla cualquiera de las otras condiciones aludidas en los párrafos precedentes o fuera condenado en forma definitiva en el transcurso del plazo por delito culposo o contravención a una pena privativa de libertad o restrictiva de derechos. Puede haber prórroga del período de prueba en ciertos casos contemplados por el artículo 81, incisos 2° y 3° (si el beneficiario estuviere siendo procesado por otro delito o contravención, se considerará prorrogado el plazo hasta su juzgamiento definitivo; o cuando fuere facultativa la revocación, el juez podrá, en vez de decretarla, prorrogar el período de prueba hasta el máximo, si éste no ha sido fijado con anterioridad).-

Por último, el artículo 82 dispone que, cumplidas las condiciones y expirado el plazo sin que exista revocación, se considerará extinguida la pena privativa de libertad.

¿Qué naturaleza jurídica puede adjudicársele en definitiva a este beneficio?. Sobre tantas teorías en pugna, nos animamos a calificarlo como la sursis a que aludiéramos en el número anterior(2). Es decir que se lleva adelante el proceso, se realiza la instrucción y el juez competente para dictar sentencia puede arribar a una condena, cuyos efectos podrá suspender en favor del reo y a la espera del cumplimiento de ciertas condiciones que se le imponen. Satisfechos estos requisitos durante un lapso de prueba prefijado, se declara extinguida la pena que, sin haber sido ejecutada, se le había impuesto en su oportunidad.

También el código sustantivo brasileño prevé la libertad condicional, tal como lo hace su par argentino. En el Capítulo V del mismo título que se refiere a las penas, comienza el artículo 83 diciendo que el juez podrá concederla al condenado a pena privativa de libertad igual o superior a los dos años, cuando: habiendo satisfecho más de un tercio de la pena (en este punto es más riguroso el código argentino, que en su artículo 13 exige, para las condenas de tres años o más, el cumplimiento de las dos terceras partes de la pena) el condenado no fuere declarado reincidente en delito doloso y registrara buenos antecedentes; cuando cumpla la mitad de la sanción, si fuera declarado reincidente en crimen doloso; se compruebe su comportamiento satisfactorio durante la ejecución de la pena, buen desempeño en el trabajo que le haya sido atribuído y su aptitud para proveer a su propia subsistencia mediante trabajo honesto y haya reparado, excepto imposibilidad de hacerlo, el daño causado por la infracción; cuando cumpla dos tercios de la pena, en los casos de condena por crímenes "hediondos" (así denomina la legislación brasileña -Ley 8.072/90- a determinados delitos de gravedad (vgr. homicidio practicado en actividad típica de grupo de exterminio, homicidios calificados, latrocinio, extorsión mediante secuestro en sus formas agravadas, violación, tráfico de estupefacientes, etc).-

Toda esta normativa es concordante con las disposiciones del Libro IV, Título III (Capítulos I y II ) del Código de Proceso Penal concernientes a la suspensión condicional de la pena y a la libertad condicional.-

También debe tomarse en cuenta que la sanción de la Ley Federal N° 9099 del 26 de septiembre de 1995 sobre "Juzgados especiales civiles y criminales", trajo aparejadas dos novedades: un nuevo procedimiento sumarísimo para las infracciones penales consideradas "menores" con relación a otras de considerable gravedad y la introducción en el sistema penal brasileño de la "suspensión condicional del proceso".

Cabe determinar entonces qué se entiende por infringir de un modo menos lesivo una ley criminal. Para ello, la norma en cuestión prevé lo que ha denominado "las infracciones de gravedad media", que en síntesis son todos los delitos cuya pena mínima no excede de un año de prisión. Obsérvese que la tolerancia para la concesión de este beneficio es cuantitativamente mucho más restringida que la de nuestro Art. 76 bis, porque en éste queda comprendida una extensa gama de figuras tipificadas en el Código Penal Argentino; a modo de ejemplo: el aborto preterintencional, las lesiones leves, las lesiones leves agravadas por el vínculo, modo de comisión o motivos, las lesiones leves y graves atenuadas por su comisión en estado de emoción violenta, las lesiones en riña, el abuso de armas y agresión con toda arma, las calumnias, las injurias (en caso de pena de prisión), las injurias encubiertas, la publicación o reproducción de las calumnias o de las injurias inferidas por otro, la privación ilegítima de la libertad, las simples amenazas, las amenazas anónimas y las llevadas a cabo mediante el empleo de armas, la violación de domicilio, la apertura indebida de una carta o similar, el apoderamiento indebido de una carta u otros papeles privados, la supresión o desviación de correspondencia, el hurto simple, la insolvencia fraudulenta, la usurpación, los daños, el envenenamiento o adulteración de aguas potables, alimentos o medicinas cometido en su forma culposa, el ejercicio ilegal de la medicina, la instigación a cometer delitos). Podríamos enumerar una sucesión de tipos delictivos contemplados en la legislación penal argentina, tanto en su codificación como en leyes especiales, amen de los señalados, pero vamos a abstenernos para no abrumar al lector. Lo cierto es que la naturaleza de ciertos hechos ilícitos supera a la de los denominados "delitos de bagatela", por lo que no coincidimos con la corriente que considera al artículo 76 bis del código de fondo argentino como destinado solamente para ser aplicado a estas especies. Por otra parte, el instituto contemplado en el precepto es aplicable a un número de figuras típicas mucho mayor que las que no lo merecen, de acuerdo a la expresa disposición que en él se consigna. Estas razones llevan a deducir que, de adherir a la doctrina contraria (3), ¿con qué adjetivo podríamos calificar a las ya aludidas infracciones de gravedad media de la legislación brasileña? ¿Quizás como conductas delictivas nimias, insignificantes, tontas o pueriles?.

Creemos que el núcleo de tales interrogantes reside en la sincera convicción de que en Brasil existen los mejores exponentes en materia criminológica de Latinoamérica, pero pareciera que en la práctica sus modernas teorías no tienen acogida en el derecho positivo de su propio país. El ejemplo precedente así lo indica, ya que no se compadece con los motivos que llevaron a la sanción de la norma de referencia, la fijación de un lapso tan limitado en favor de la persona imputada; al decir de un destacado especialista en ciencias criminales brasileño, recién con la introducción de la Ley 9.099/95 sobre Juzgados Criminales Especiales, el sistema jurídico penal brasileño comienza a transitar un camino desde lo que él denomina "política criminal paleorepresiva" hacia un "modelo político criminal consensual".-

Es que luego de sancionada dicha norma, la tendencia actual de la política criminal brasileña es la de considerar de un modo diferente a la criminalidad pequeña y mediana respecto de la criminalidad que lesiona más gravemente el cuerpo social. Podríamos estimar a la primera como referida a los delitos de "bagatela"; sin embargo ésta tiene connotaciones de insignificancia que no se compadece con la expresión mediana, mas sí con la denominada "pequeña criminalidad", porque "infracción de menor potencial ofensivo no es lo mismo que infracción de ofensividad insignificante", siendo que ésta no justifica la intervención penal para algunos autores.

Entonces, las infracciones de menor potencial lesivo (en los términos del Art. 61 de la ley en cuestión) son los casos penales y los crímenes a los que la normativa penal impone pena de hasta un año de prisión, excepto cuando se prevea un procedimiento especial.-

Pero el sistema introducido por dicha legislación consagra dos supuestos diferenciados:

a) La autoridad policial que toma conocimiento de un delito, debe trasladar en forma inmediata este caso al Juzgado competente, junto con el autor del hecho y la víctima, efectuando los exámenes periciales necesarios.

En este caso, al autor del hecho que fuere inmediatamente puesto a disposición del Tribunal o que asuma el compromiso de comparecer, no se le impondrá prisión por flagrancia, ni se le exigirá fianza.

En el Juzgado se celebra una audiencia preliminar con las dos partes en pugna y la presencia de un representante del Ministerio Público. Allí, el autor del hecho y la víctima y, en su caso, el responsable civil, con sus respectivos abogados, comparecerán ante el juez, quien los ilustrará sobre la posibilidad de reparación de los daños y de la aceptación de una propuesta de aplicación inmediata de pena no privativa de libertad. Esta conciliación la puede llevar a cabo el propio Juez o un mediador bajo su orientación (debe aclararse que los conciliadores o mediadores son auxiliares de la justicia, elegidos preferentemente entre bachilleres en derecho, para lo cual se excluyen los que ejerzan funciones en la órbita de la justicia criminal).

La composición de los daños civiles se hará por escrito y debe ser homologada por el Juez mediante una sentencia irrecurrible, teniendo la eficacia de un título de ejecución para el caso de un juicio civil.

Si, por el contrario, el caso no es susceptible de archivo, el Ministerio Público puede proponer la aplicación inmediata de pena restrictiva de derechos o multas, las que deberán ser especificadas en la propuesta; la pena de multa puede ser reducida a la mitad, a criterio del Juez.-

La propuesta será rechazada cuando el autor haya sido condenado anteriormente a una pena privativa de libertad por sentencia definitiva; por haber sido beneficiado con anterioridad en un plazo de cinco años anteriores con la aplicación de la pena restrictiva de derechos o de multa; o cuando los antecedentes, la conducta social y la personalidad de la gente, junto a los motivos y las circunstancias indiquen la inconveniencia de la adopción de la medida.

Si el Juez acepta la propuesta del Ministerio Público, ya autorizada por el autor de la infracción, aplicará una pena restrictiva de derechos o una multa, la cual no implicará reincidencia, siendo registrada al solo efecto de computar los cinco años antes mencionados. Este pronunciamiento es apelable.-

b) En los crímenes cuya pena fuera igual o inferior a un año, el Ministerio Público, al presentar denuncia, podrá proponer la suspensión del proceso -de dos a cuatro años- siempre que el acusado no esté siendo procesado o no haya sido condenado por otro crimen y cuando se presenten los demás requisitos que autorizarían a la suspensión condicional de la pena (Art. 77 del Código Penal Brasileño).

Aceptada la propuesta por el acusado y su defensor en presencia de Juez, éste podrá suspender el proceso sometiendo al primero a un período de prueba bajo las siguientes condiciones:

1) reparación del daño causado, salvo imposibilidad de efectuarla;

2) prohibición de frecuentar determinados lugares;

3) prohibición de ausentarse de la región donde reside, sin autorización del Juez;

4) comparecer personal y obligatoriamente a juicio en forma mensual, para informar y justificar sus actividades.-

El Juez también podrá especificar otras condiciones desde que sean adecuadas al hecho y a la situación personal del acusado.

La suspensión será revocada cuando, en el curso del plazo establecido, el beneficiario fuere procesado por otro delito o no efectuara, sin motivo justificado, la reparación del daño. También se revoca cuando sea procesado por una contravención o no cumpla cualquiera de las otras condiciones impuestas. Expirado el plazo sin que se revoque el beneficio, el Juez declarará extinguida la punibilidad y no correrá la prescripción durante el plazo de suspensión del proceso.-

Si el acusado no aceptara la propuesta que se le ofrece, el proceso continuará hasta su culminación.-

Luego de esta reseña legislativa penal se impone un interrogante: ¿existe la probation en Brasil?.-

Ya nos hemos aventurado a calificar la institución prevista en el artículo 77 de su código de fondo y ahora estamos en condiciones de afirmar -respecto al sistema de la Ley 9099/98- que el primer sistema descripto se asemeja a una mezcla de dos institutos (aunque igualmente no resultaría idéntico) previstos en Código Procesal Penal de la Nación Argentina: la instrucción sumaria y el juicio abreviado, a la que se pueden aplicar, en determinada etapa, las disposiciones del código procesal penal o las del juicio abreviado (artículo 431 bis idem), mientras que el segundo, sin duda alguna, consiste en la suspensión condicional del proceso a prueba, mas no guarda relación con la probation, aunque deba reconocérsele cierto parentesco.-

Ello así, porque la suspensión condicional del proceso no puede ser confundida con la probation anglo-sajona "...aún cuando es sabido que ésta ha sido su fuente de inspiración...existen dos momentos claramente diferenciados. En primer lugar hay declaración de culpabilidad (conviction) y sólo después viene el momento de la sentencia (sentence), en la cual se impone la pena o la medida adecuada al caso. En la probation lo que se suspende es la sentencia condenatoria. El juez llega a declarar al acusado culpable y después, en caso de que haya acuerdo, éste entra en un período de prueba de seis meses...En la suspensión condicional del proceso, lo que se suspende es el propio proceso, ab initio..."

Tampoco con la que rige en los Estados Unidos, porque esta "...opera en un estadio más avanzado del procedimiento penal. Consiste en que una vez constatada en juicio la culpabilidad del acusado, se arriba a un acuerdo entre el Estado y aquél, mediante el cual el primero promete mantener en suspenso el pronunciamiento de la sentencia de prisión a cambio de que el segundo cumpla por un lapso determinado de tiempo ciertas condiciones impuestas por la ley y el tribunal (período de prueba), bajo el control de un oficial de probation (officer probationer). Si la prueba se cumple satisfactoriamente, se extingue la acción penal sin registros respecto a la culpabilidad del imputado. En caso de que la persona incumpla las condiciones impuestas por el tribunal, el mismo se encuentra facultado para ampliar o revocar la concesión del beneficio"

En síntesis, no se puede considerar consagrado en el ordenamiento legal de la República del Brasil el instituto que ha dado origen a este trabajo, con la diferencia de que se advierte -respecto del argentino- una mayor sinceridad, ya que no ha pretendido calificar de probation a la suspensión condicional del proceso que adoptara, tal como parecen hacerlo la legislación, doctrina y jurisprudencia argentinas en cuanto a la figura híbrida que se introdujera mediante la incorporación al código penal del artículo 76 bis ya comentado. Para una mejor comprensión de la reforma parcial argentina, remitimos al lector a la primera parte del trabajo, publicado en el número anterior de esta revista.

Pasando ahora al ordenamiento legal de la República del Paraguay, por Ley 1160/98 se instauró el nuevo Código Penal que rige en todo su territorio. En el mismo están contenidas las diferentes clases de penas, el modo de su cumplimiento y contempla en su artículo 44 la suspensión a prueba de la ejecución de la condena, el que reza textualmente:

"1) En caso de condena a pena privativa de libertad de hasta dos años, el tribunal ordenará la suspensión de su ejecución cuando la personalidad, la conducta y las condiciones de vida del autor permitan esperar que éste, sin privación de libertad y por medio de obligaciones, reglas de conducta o sujeción a un asesor de prueba, pueda prestar satisfacción por el ilícito ocasionado y no vuelva a realizar otro hecho punible;

2) La suspensión, generalmente, no se concederá cuando el autor haya sido condenado durante los cinco años anteriores al hecho punible, a una o más penas que, en total, sumen un año de prisión o multa o cuando el nuevo hecho punible haya sido realizado durante el período de prueba vinculado con una condena anterior;

3) La suspensión de la condena no podrá ser limitada a una parte de la pena y a este efecto no se computará la pena purgada en prisión preventiva u otra forma de privación de libertad;

4) El tribunal determinará un período de prueba no menor de dos y no mayor de cinco años, que deberá contarse desde la sentencia firme. El período de prueba podrá ser posteriormente reducido al mínimo o, antes de finalizar el período fijado, ampliado hasta el máximo previsto".-

Mediante el Artículo 45, se determinan las obligaciones a cargo del beneficiado y que consisten en las que, durante el período de prueba el tribunal le puede imponer, con el fin de prestar a la víctima satisfacción por el ilícito ocasionado y de "restablecer la paz en la comunidad". Existe una restricción a la discrecionalidad de los magistrados respecto a estas obligaciones, dado que no podrán exceder los límites de exigibilidad para el condenado.

El tribunal puede imponerle al condenado la reparación, dentro de un plazo determinado y de acuerdo con sus posibilidades, de los daños causados por el hecho punible; el pago de una cantidad de dinero a una entidad de beneficencia o la realización de otras prestaciones destinadas al bien común.

Por su parte, éste puede ofrecer per se otras prestaciones adecuadas y destinadas a la satisfacción de la víctima o de la sociedad y en este caso el tribunal deberá aceptar la propuesta "siempre que la promesa de su cumplimiento sea verosímil".

Seguidamente, el artículo 46 fija las reglas de conducta que tendrá que observar el condenado y cuya imposición durante el período de prueba parece resultar facultativa para el tribunal, cuando aquél necesite este apoyo para no volver a realizar hechos punibles. Estas reglas de conducta no deberán lesionar derechos inviolables de las personas o "constituir una limitación excesiva en su relacionamiento social";

Son entonces procedentes las que a renglón seguido fija el precepto y que el tribunal podrá aplicar, de considerarlo necesario. Su enumeración aparenta ser taxativa: "acatar órdenes relativas a su domicilio, instrucción, trabajo, tiempo libre o arreglo de sus condiciones económicas"; traducidas en la presentación ante el juzgado u otra entidad o persona en fechas determinadas; no frecuentar a determinadas personas o determinados grupos de personas que pudiesen darle oportunidad o estímulo para volver a realizar hechos punibles y, en especial, no emplearlas, instruirlas o albergarlas; no poseer, llevar consigo o dejar en depósito determinados objetos que pudiesen darle oportunidad o estímulo para volver a realizar hechos punibles; cumplir los deberes de manutención.

Ahora bien, sin el consentimiento del condenado, no se lo podrá someter a tratamiento médico o a una cura de desintoxicación o a permanecer albergado en un hogar o establecimiento.

También en este caso, como en el de las obligaciones a su cargo, el condenado puede, por propia iniciativa, asumir compromisos sobre su futura conducta de vida, en cuya razón el tribunal podrá prescindir de la imposición de reglas de conducta "cuando el cumplimiento de la promesa sea verosímil".-

Se instituye además una asesoría de prueba con el objeto de que, durante todo o parte del período de prueba, el condenado esté sujeto a la vigilancia y dirección de un asesor, si ello fuera lo indicado para impedirle volver a realizar hechos punibles y cuando, al suspenderse la ejecución de una pena privativa de libertad de más de nueve meses para un condenado menor de veinticinco años de edad se ordene su seguimiento por esta asesoría.-

El asesor de prueba tiene por funciones primordiales prestar apoyo y cuidado al condenado; supervisar, con acuerdo del tribunal, el cumplimiento de las obligaciones y reglas de conducta impuestas, así como el de las promesas voluntarias; presentar un informe al tribunal en las fechas determinadas por éste y comunicarle todas las lesiones graves o repetidas de las obligaciones, reglas de conducta o promesas voluntarias. Es nombrado por el tribunal, el cual podrá darle instrucciones para el cumplimiento de sus funciones y la asesoría de prueba puede ser ejercida indistintamente por funcionarios, por entidades o por personas ajenas al servicio público.

Los dos artículos siguientes se dedican a tratar las modificaciones que pudieran afectar la concesión original del beneficio del siguiente modo:

"Artículo 48.- Modificaciones posteriores - Con posterioridad a la sentencia, podrán ser adoptadas, modificadas o suprimidas las medidas dispuestas con arreglo a los artículos 44 al 46";

"Artículo 49 -Revocación- 1º) El tribunal revocará la suspensión cuando el condenado: 1. durante el período de prueba o el lapso comprendido entre la decisión sobre la suspensión y el momento en que haya quedado firme la sentencia, haya realizado un hecho punible doloso demostrando con ello que no ha cumplido la expectativa que fundaba la suspensión; 2. infringiera grave o repetidamente reglas de conducta o se apartara del apoyo y cuidado del asesor de prueba, dando con ello lugar a la probabilidad de que vuelva a realizar hechos punibles; 3. incumpliera grave o repetidamente las obligaciones;

2º ) El juez prescindirá de la revocación, cuando sea suficiente: 1. ordenar otras obligaciones o reglas de conducta; 2 y 3 sujetar al condenado a un asesor de prueba o ampliar el período de prueba o sujeción a la asesoría;

3º) No serán reembolsadas las prestaciones efectuadas por el condenado en concepto de cumplimiento de las obligaciones, reglas de conducta o promesas".-

Por último, la extinción de la pena se produce de modo similar a los anteriores sistemas consignados, es decir, cuando durante el tiempo fijado se hayan respetado por parte del obligado las condiciones establecidas por el Tribunal. Dice al respecto el Art. 50:

"Transcurrido el período de prueba sin que la suspensión fuera revocada, la pena se tendrá por extinguida".-

¿Estamos aquí ante una probation?. Veamos.

En principio, coincide con sus características esenciales: 1) se ha verificado en juicio la culpabilidad del acusado; de acuerdo a ciertos aspectos relativos a su personalidad, conducta y condiciones de vida el tribunal consiente en acordarle la suspensión del cumplimiento de la condena impuesta bajo determinadas obligaciones y reglas de conducta y la vigilancia de un asesor de prueba. Satisfechas estas condiciones en un lapso determinado, sin que la suspensión otorgada pueda ser objeto de revocación por el incumplimiento de aquéllas, se declara extinguida la pena.

Evidentemente, los legisladores paraguayos han dado un paso gigantesco con la reforma de su código penal -que fue inspirada en el sistema alemán- y no se advierte en este caso específico ningún desliz en la técnica utilizada que motive las confusiones y diversidad de exégesis que se producen en la Argentina. No tuvieron que acudir a un vocablo extraño a su lengua para sintetizar con sencillez la suspensión a prueba de la ejecución de la condena, llámese probation o probación, al decir de Julio de Olazábal. Es de desear que esta innovación legislativa se vea coronada con el éxito en la práctica judicial, porque ignoramos si todas las instituciones que deben acompañar a su implementación están ya en vigencia (vgr. los oficiales o asesores de prueba que deben controlar el cumplimiento de las obligaciones y reglas de conducta impuestas al condenado).

También el reciente código reformado, prevé, como ocurre con los de Argentina y Brasil, un régimen de libertad condicional para quienes ya se encuentren cumpliendo efectivamente una condena privativa de la libertad, regulado el artículo 51.

Éste prescribe que el tribunal suspenderá a prueba la ejecución del resto de una pena privativa de libertad, cuando hayan sido purgadas las dos terceras partes de la condena; sea posible aguardar a que el sancionado, sin haber compurgado su pena, no vuelva a realizar hechos punibles; que el condenado lo consienta (manifestación que no se establece en las anteriores legislaciones tratadas, ya que, porque como quien pretende acceder al beneficio debe requerirlo explícitamente, se presume su deseo de ser puesto en libertad vigilada).

Su concesión se basa especialmente en la personalidad del condenado, su vida anterior, las circunstancias del hecho punible, su comportamiento durante la ejecución de la sentencia, sus condiciones de vida y los efectos que la suspensión podrían aparejarle; en todo lo demás, se rige por lo dispuesto en el inciso 4° del artículo 44 y en los artículos 45 al 50.

El beneficio no se concede cuando el condenado hiciera declaraciones falsas o evasivas sobre el paradero de objetos sujetos al comiso o a la privación de beneficios con arreglo a los artículos 86 y siguientes. Por último, el tribunal está facultado para fijar plazos no mayores de seis meses, durante los cuales no se admitirá la reiteración de una solicitud denegada de la suspensión.

Pero en el nuevo Código Penal del Paraguay de 1998, también se han previsto otras posibilidades para suspender la ejecución de las condenas en lo referente a las penas de "días-multa". Según el artículo 52, la pena de multa consiste en el pago al Estado de una suma de dinero determinada, calculada en días-multa. Su límite es de cinco días-multa como mínimo y, al no disponer la ley algo distinto, de trescientos sesenta días-multa como máximo. El monto de un día-multa es fijado por el tribunal considerando las condiciones personales y económicas del autor. Se atiende, principalmente, al promedio del ingreso neto que el autor tenga o pueda obtener en un día. Un día-multa es determinado en, por lo menos, el veinte por ciento de un jornal mínimo diario para actividades diversas no especificadas y en quinientos diez jornales de igual categoría, como máximo.

A solicitud del condenado, el tribunal puede conceder la sustitución del pago de la multa mediante trabajo en libertad a favor de la comunidad. Un día-multa, en este caso, equivale a un día de trabajo, cuya naturaleza es fijada por el tribunal, pudiendo ésta ser modificada con posterioridad (artículo 55).

También la multa puede ser sustituída por pena privativa de libertad, cuando no satisfaciere su pago y fuera imposible ejecutarla en los bienes del condenado, será sustituida por una pena privativa de libertad. Un día-multa equivale a un día de privación de libertad, mientras que el mínimo aceptable de una pena privativa de libertad sustitutiva es de un día (artículo 56). Se aplica esta sustitución igualmente cuando el autor, de modo reprochable, no cumpliera con el trabajo ordenado con arreglo al artículo 55.

Estas aclaraciones previas conducen a la previsión, por la ley sustantiva, de determinados casos de suspensión de la ejecución de la condena de multa y también de prisión, cuando ella haya sido consecuencia de una conversión de la multa: de acuerdo al artículo 61, cuando proceda una pena de multa no mayor de ciento ochenta días-multa, el tribunal podrá emitir un veredicto de reprochabilidad, apercibir al autor, fijar la pena y suspender la condena a prueba, a la espera de que no vuelva a realizar hechos punibles y cuando, considerando todas las circunstancias del hecho realizado y las relativas a su personalidad, sea aconsejable prescindir de la condena. En estos casos será aplicable lo dispuesto en el artículo 51, inciso 1°, último párrafo, es decir que "la decisión se basará, en especial, en la personalidad del condenado, su vida anterior, las circunstancias del hecho punible, su comportamiento durante la ejecución de la sentencia, sus condiciones de vida y los efectos que la suspensión tendrían en él"

El apercibimiento mencionado no se impondrá cuando se ordenare una medida o cuando el autor haya sido apercibido o condenado a una pena durante los últimos tres años anteriores al hecho punible, ni tampoco podrá excluir la orden de comiso o la privación de beneficios con arreglo a los artículos 86 y siguientes.

Las condiciones para esta excepción, están estipuladas en el artículo 62. En principio, el tribunal ha de fijar la duración del período de prueba, que no debe ser menor de un año ni mayor de tres.

En cuanto a las obligaciones, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 45 (son las mismas que se prescriben para la suspensión de la ejecución de la pena). Asimismo, el tribunal puede imponer al apercibido el cumplimiento de los deberes de manutención a su cargo o someterlo a un tratamiento médico o a una cura de desintoxicación, si el caso así lo requiere. Para la fijación de las condiciones, se estará a lo dispuesto en los incisos 3° y 4° del artículo 46 (imposición de reglas de conducta que ya se trataran) y en el artículo 48 (modificaciones posteriores de las condiciones por el tribunal).

Este modo de cumplimiento de la pena queda sometido a la satisfacción, por parte del apercibido, de las condiciones impuestas, pero si éste incurriera en las conductas descriptas en el inciso 1° del artículo 49 (causales de revocación), el tribunal dejará sin efecto la suspensión de la condena e impondrá el cumplimiento de la pena que había fijado. Ahora bien, cuando por su propio hecho, el autor hubiera sufrido consecuencias de tal gravedad que no justificaran agregar una pena, el tribunal prescindirá de ella, salvo cuando proceda una pena privativa de libertad mayor de un año.

Hecha la descripción de esta novedosa figura, nos atrevemos a definirla como una probation en el sentido que le atribuyen los autores que hemos venido citando, porque descontamos, aunque el código no lo mencione expresamente, que el cumplimiento de las condiciones debe ser también verificado por un oficial de prueba o, como se lo ha bautizado en Paraguay, un asesor de prueba, del mismo modo que se exige para la suspensión a prueba de la ejecución de la condena.

También en el recientemente modificado Código Procesal Penal paraguayo (Ley 1186), se contemplan algunas variantes sobre el tema que nos ocupa.

Su artículo 21, se ocupa de la suspensión condicional del procedimiento: cuando sea posible la suspensión a prueba de la ejecución de la condena en las condiciones establecidas en el código penal (supuesto que hemos abordado en los parágrafos anteriores) las partes podrán solicitar la suspensión condicional del procedimiento. Si el imputado presta conformidad con la suspensión y admite los hechos que se le imputan, el juez dispondrá la suspensión condicional del procedimiento, siempre que el imputado haya reparado el daño ocasionado, haya firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido o demostrado su voluntad de reparación. La suspensión condicional del procedimiento no impedirá el ejercicio de la acción civil ante los tribunales civiles; aquélla también puede ser promovida por el Ministerio Público o el querellante, quienes deberán acreditar el consentimiento del imputado y señalar las reglas de conducta que requieran para el régimen de prueba. Esta solicitud se podrá presentar hasta el momento de la audiencia preliminar.

Las condiciones y reglas por las que se rige el instituto, son prefijadas en el artículo 22: "Al resolver la suspensión del procedimiento, el juez fijará un plazo de prueba, que no podrá ser inferior a un año ni superior a tres y determinará las condiciones y reglas que deberá cumplir el imputado en ese plazo, seleccionando entre las siguientes: 1) residir en un lugar determinado; 2) prohibición de frecuentar determinados lugares o personas; 3) abstenerse del consumo de drogas, o del abuso de bebidas alcohólicas; 4) someterse a la vigilancia que determine el juez; 5) comenzar y finalizar la escolaridad primaria, si no la tiene cumplida, aprender una profesión u oficio o seguir cursos de capacitación en el lugar o institución que determine el juez o el tribunal; 6) prestar trabajo a favor del Estado o de instituciones de asistencia pública, fuera de sus horarios habituales de trabajo; 7) permanecer en un trabajo o empleo, o adoptar en el plazo que el juez determine, un oficio, arte, industria o profesión, si no tiene medios propios de subsistencia; 8) someterse a tratamiento médico o psicológico, si es necesario; 9) la prohibición de tener o portar armas; 10) la prohibición de conducir vehículos; y, 11) cumplir con los deberes de asistencia alimentaria".

Asimismo, el juez podrá imponer otras reglas racionales análogas a las anteriores solamente cuando estime que son convenientes para la reintegración del sometido a prueba y notificará personalmente al imputado la suspensión condicional del procedimiento, con expresa advertencia sobre las reglas de conducta, así como sobre las consecuencias de su inobservancia.

Esta concesión podrá ser revocada si el imputado se aparta considerablemente y en forma injustificada de las reglas impuestas o comete otro delito; en este supuesto, el procedimiento continuará su curso. Mas, en el primero de los casos, el juez podrá ampliar el plazo de prueba hasta cinco años. La revocatoria de la suspensión del procedimiento no impide la posterior suspensión a prueba de la ejecución de la condena.-

Finalmente, en el artículo 24, se contempla el resultado del cumplimiento de las condiciones para que el beneficio otorgado a resultas de su cumplimiento, alcance su finalidad, consistente en la extinción de la acción penal como consecuencia del retiro de la instancia: "Retirada la instancia de conformidad a lo previsto en el código penal, se extinguirá la acción penal". Cremos que con esta expresión, se ha querido aludir a los artículos 97 y subsiguientes, donde se estatuye que un hecho punible cuya persecución penal dependa de la víctima, será perseguible sólo cuando ella inste el procedimiento. En forma excepcional, este derecho de instar sólo corresponde a sus parientes en los casos expresamente previstos por la ley o, cuando la víctima sea un incapaz, la persona autorizada será su representante legal. En caso de que sea un menor se estará a lo que dispone el artículo 54 de la Constitución: "La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de garantizar al niño su desarrollo armónico e integral, así como el ejercicio pleno de sus derechos, protegiéndolo contra el abandono, la desnutrición, la violencia, el abuso, el tráfico y la explotación..Cualquier persona puede exigir a la autoridad competente el cumplimiento de tales garantías y la sanción de los infractores...". Si se trata de varios autorizados, cualquiera de ellos podrá instar el procedimiento.

Cabe señalar entonces que los autorizados a instar la acción, podrán desistir de misma mientras no se haya dictado sentencia definitiva, pero una vez adoptada esta decisión no podrán reiterarla con referencia al mismo hecho que diera motivo al proceso (artículo 99).-

Pasaremos ahora a la República Oriental del Uruguay. Su Código Penal fue sancionado por Ley 9.155 del 4 de diciembre de 1933, con sus sucesivas modificatorias y cobró vigencia, por Ley 9.414, el 1° de agosto del siguiente año. En el mismo pudimos detectar una sola norma que nos permitiera acercarnos al hallazgo de una previsión cercana a la probation o a alguna otra forma similar de suspensión del procedimiento o de las penas: el artículo 126 (de la suspensión condicional de la pena). Dicho precepto permite tener por extinguido el delito (así o consigna textualmente) cuando el juez, al dictar sentencia, resuelve suspender la condena, siempre que el beneficiado, además de cumplir las obligaciones que le fueren impuestas por la ley o judicialmente, se abstuviere de cometer delitos, durante un período de cinco años.

"Para que la condena pueda ser suspendida se requiere:1°) Que se trate de penas de prisión o de multa, cuando por defecto de cumplimiento, deba ésta transformarse en pena de prisión; 2°) Que se trate de delincuentes que no hayan cometido en el pasado otros delitos y que el Juez prevea, por el examen de sus antecedentes, que no han de cometerlos en el porvenir".

"Las obligaciones que el Juez puede imponer son las siguientes: a) Restitución de las cosas provenientes del delito; b) Pago de las indemnizaciones civiles emanadas del mismo; c) Prohibición de domiciliarse en ciertos lugares o de concurrir a ciertos sitios".

Para interpretar los alcances de la norma, nada más atinado que acudir a los comentarios del propio autor del proyecto, Dr. José Irureta Goyena:

"En vez de condena condicional, se le llama a este subrogado represivo...suspensión condicional de la pena, que sugiere linguísticamente, la verdadera naturaleza de la medida. Se trata de una institución que tiene por objeto prevenir el funestísimo efecto de las cortas penas de prisión...Reconoce dos modalidades fundamentales, puede decirse típicas o estructurales: el anglo-americano y el belga-francés. El primero...suspende la sentencia condenatoria; el segundo, suspende la ejecución de la pena; ésta es la diferencia verdaderamente esencial; aparte de tal circunstancia el sistema anglo-americano se complementa por la vigilancia patronal (probation system) que como fácilmente se comprende rima también con el sistema belga-francés. El proyecto ha acogido el sistema belga-francés..."

Con las consideraciones del propio redactor de la norma, nada cabe agregar, él mismo ha definido claramente la naturaleza e inspiración del instituto consagrado. Pero, con el objeto de ampliar el tema, correspondía entonces acudir a las leyes penales especiales que han sido antecedentes de la norma reseñada:

1) Ley 5.393, del 25 de enero de 1916, que se considera parcialmente vigente y regula la "suspensión condicional de la ejecución de la pena", establece que en las condenas de prisión (no especifica monto mínimo de sanción) si el procesado no ha sido condendo anteriormente por delito de derecho común, los jueces o tribunales pueden decretar en la misma sentencia la suspensión condicional del cumplimiento de la pena. La decisión debe ser siempre basada en los antecedentes del prevenido y en las "garantías de no reincidir que su estado moral ofrezca". Cuando se la concede, el procesado queda sometido a la vigilancia de la autoridad en la forma y condiciones establecidas en el Código Penal (se refería a los artículos 47 y 94 del Código Penal uruguayo de 1889).

Esta misma norma establece que, si transcurridos cinco años desde el día del arresto, cuando el condenado no cometiera un nuevo delito y no existieran pruebas de mala conducta, la sentencia se tiene por no pronunciada y se considera sobreseído el proceso. La declaración es de oficio y siempre debe ser oído el Ministerio Público. En cambio, si se comprueban malos antecedentes en el condenado, éste debe cumplir la pena que le haya sido impuesta y si cometiera un nuevo delito, tendrá que satisfacer la primera condena en prisión, mas la que le pudiere corresponder por el segundo delito, no debiendo confundirse ambas sanciones.-

Luego de unas disposiciones procesales que no viene al caso consignar ahora, la ley coloca al beneficio supeditado a la voluntad del procesado (de este modo lo denomina), su decisión para que, en los casos de suspensión de la condena, pueda optar entre el beneficio de la suspensión o el cumplimiento de la pena.

2) Ley 7.371 del 8 de junio de 1921, que hace extensiva la suspensión condicional de la condena prevista para las penas de prisión, a las penas de multa y modifica ciertos aspectos procesales de la norma anterior, estipulando que las condenas suspendidas se han de inscribir en el Registro de Reincidencias y esta medida se cancelará si el juez declara el sobreseimiento del proceso que la ley 5.393 estatuyera.-

3) Ley 8.673 del 24 de septiembre de 1930, que declara la mutabilidad del término de cinco años de vigilancia para el cumplimiento de las condiciones (artículo 2° de la ley 5393/16), el que puede ser suprimido o reducido en forma prudencial por la Alta Corte de Justicia (denominación de la época), de oficio o a pedido del condenado.

La legislación penal uruguaya también se ha ocupado de otras formas de conceder la libertad a los condenados en el artículo 131 de su código sustantivo. Así contempla la libertad anticipada y la libertad condicional.

La primera debe ser otorgada por la Suprema Corte de Justicia, previo requerimiento de informes al director del establecimiento penal respectivo y a otros órganos, determinar que se den en la especie " las pruebas de correción moral" y que los jueces no hayan pronunciado respecto del beneficiado una medida de seguridad. Sólo procede en los siguientes casos: si la condena es de penitenciaría, el reo debe haber satisfecho la mitad de la pena impuesta, para lo cual se computa un día de libertad por cada día de buena conducta; si la pena recaída hubiere sido la de prisión o multa, se la concederá cualqueira fuese el tiempo cumplido.

La segunda corresponde si al quedar ejecutoriada la sentencia condenatoria, el penado se hallare en libertad provisional. Para este supuesto, se suspende su reingreso a la cárcel, mientras que la Suprema Corte, previo requerir los mismos informes que para la liberta anticipada, podrá conceder de oficio la libertad condicional, cualquiera haya sido el tiempo de detención y sólo podrá ser revocada por el quebrantamiento de la vigilancia de la autoridad o por la mala conducta del liberado.-

Hasta aquí, esforzado lector, hemos intentado cumplir con el propósito que anticipáramos al inicio y en la primera parte de la nota publicada en el número anterior de esta revista. El autor de este artículo ha visto ante sí no pocas dificultades para desbrozar la naturaleza de los institutos sobre libertad anticipada, condicional, suspensión de los procesos y de las penas imperantes en los cuatro estados asociados del Mercosur y no descarta haber deslizado algunos errores interpretativos. Mas desea que ello pueda servir de algún modo para imaginar cuán ardua ha de ser la tarea de armonización cuando llegue el momento de abordar dicho cometido, teniendo presente que en su propio país aún se encuentran en discusión antiguos temas de su propia legislación penal interna.-

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