PROBATION

Resulta evidente que en los últimos diez años, el sistema penal argentino ha sido y está siendo objeto de modificaciones trascendentales a través de la incorporación de una cantidad extraordinaria de institutos que hasta entonces constituían una materia destinada a satisfacer las inquietudes de los especialistas en derecho comparado o sólo para ser plasmados en proyectos sentenciados a un ineluctable archivo.-

Dentro de este horizonte estático, sin innovaciones que revolucionaran el panorama tras un prolongado letargo de más de un siglo, se dio el primer paso de magnitud -pese a sus detractores y los pronósticos pesimistas- con la transformación del tradicional proceso penal escriturista o escrituralista (como guste llamárselo) de la Ley 2372 que lo instituyera en el año 1888 y que pasara a regir coetáneamente con el sistema de juicio oral y público establecido por Ley 23.984 y sus ampliatorias, el 5 de septiembre de 1992.-

A partir de allí, una avalancha de innovaciones que estaba aguardando su entrada en escena se produjo sin solución de continuidad: la condena de ejecución condicional sometida a reglas de conducta (Art. 27 bis del Código Penal), la suspensión del juicio a prueba o probation (Art. 76 bis idem), la instrumentación procesal de la suspensión del proceso a prueba o suspensión de la persecución (Arts. 293 y 515 del Código Procesal Penal de la Nación), el juicio abreviado y la instrucción sumaria (Arts. 431 bis y 353 bis, introducidos por Ley 24.825 y 24.826, respectivamente, en el mismo código de forma) por citar las de más trascendencia. No ha cesado allí esta decisión voluntarista; existen en la actualidad proyectos de ley a estudio del Congreso Nacional para modificar el "reciente" código adjetivo e introducir el denominado sistema acusatorio y además cabe acotar que en forma reciente nos hemos enterado de la existencia de varios proyectos de leyes impulsados, uno, por el Ministerio de Justicia argentino y otros diez más por distintos legisladores del mismo origen, que se encuentran en el ámbito del Congreso Nacional para su tratamiento y que tienden a instaurar en nuestra legislación el juicio por jurados, objeto de polémica desde cuando en 1853 fuera introducido entre los derechos y garantías de nuestra Constitución Nacional mediante el Art. 102 (actualmente Art. 118, luego de su reforma de 1994) pero nunca reglamentado por ley nacional, como la misma carta magna lo previera. Pero, de momento, esto resulta harina de otro costal y podrá ser abordado en el contexto de un trabajo específico cuando se presente su oportunidad, por lo que hemos de retomar el tema que nos propusimos tratar ahora: la denominada "probation". Por la vastedad que éste reviste, lo habremos de dividir en dos entregas, con el propósito de agotar, lo más profundamente posible, todas las variantes, vacíos legales y dificultades interpretativas que presenta.-

Lo cierto es que, a raíz de todas estas novedades, nos hemos preguntado con frecuencia -en el marco de un irrazonable prejuicio- acerca de los motivos de tanta innovación y premura para transformar nuestro sistema jurídico penal; como si la inminencia del próximo milenio constituyera un plazo inexorable que nos exigiera tomar previsiones para no encontrarnos desguarnecidos ante una obstinada actitud de seguir rigiéndonos por un procedimiento presuntamente obsoleto en nuestros días. Hemos tratado también de descifrar las razones que impidieran durante más de cien o ciento cincuenta años, según el caso, la conversión de nuestras leyes penales en forma paulatina, meditada e "incruenta" para no incurrir en errores o mixturar sistemas que reconocen distintos orígenes, lo cual puede llegar a producir consecuencias indeseables, tales como la inaudita y actual convivencia entre el Código de Procedimientos en lo Criminal que se rige por el método de juicio escrito y pruebas tasadas, junto al Código Procesal Penal que diera impulso al juicio oral y público y a la utilización de las reglas de la sana crítica, aún cuando sean aplicables a distintas causas penales según su data de inicio. Es más, este último, que aún no ha cumplido siete años de vigencia, es considerado ya por muchos juristas de prestigio como una antigualla que debe ser superada cuando todavía no se completaron todas las instituciones que allí se han previeran (v.gr. oficina de asistencia a la víctima y al testigo -Art. 80-), así como también en la norma que lo complementara (Ley 24.050 de "Organización y Competencia de la Justicia Penal Nacional"). Queremos referirnos con ello a la Policía Judicial (Art. 33) y a la ya mencionada "Oficina de asesoramiento y asistencia a víctimas y testigos (Art. 40), etc. Incluso para armonizar la interpretación jurídica de las "nuevas" normas se ha transitado por un camino jurisprudencial polémico, que a diario renueva la discusión sobre los alcances de los respectivos articulados.-

Como todavía no hemos logrado hallar una respuesta lógica a estos interrogantes, cabe hacer remisión a otras opiniones autorizadas que atribuyen estas recientes incorporaciones a la necesidad de descongestionar de expedientes nuestros atribulados tribunales o a las nuevas corrientes que tienden a evitar el estigma de un juicio en trámite o una condena, en cuanto ellos puedan ser sorteados legalmente. Sin embargo, quienes actuamos de un modo u otro en el ámbito jurídico estamos en condiciones de percibir que estos cambios no son gratuitos ni casuales. El mundo no va a parar porque la República Argentina se maneje con criterios superados por las distintas corrientes doctrinarias modernas. En cambio, puede frenarse el avance y la armonización judicial del país con respecto a otras legislaciones más avanzadas. Creemos que la cuestión cuyo desarrollo aquí se encara, ha servido para encaminar una hipótesis que puede o no ser compartida, pero que es sincera: al comparar el instituto que hoy nos ocupa -la probation- con los distintos ordenamientos legales de los Estados Miembros del Mercosur, podría hallarse una de las tantas respuestas a los interrogantes enumerados con anterioridad. Si Latinoamérica ha de actuar más tarde o más temprano como un único bloque, al cual se van a ir incorporando otros países del cono sur (hasta ahora como asociados económicos Chile y Bolivia; potencialmente Venezuela), luego -¿por qué no?- los integrantes del Pacto Andino, hasta llegar a un conformación mucho más ambiciosa y de proporciones inconmensurables, cual sería la Asociación de Libre Comercio de las Américas (ALCA), región comercial única cuya conformación podría estimarse a partir del 2005, y respecto de la cual Brasil y Argentina guardan sus reservas dado que el primero parece no querer abrir su economía a los Estados Unidos hasta consolidar su capitalismo y el segundo teme perder en el Mercosur más de lo que se gane con el ALCA, porque los exportadores argentinos podrían ceder una importante porción del mercado brasileño en favor de México, Canadá o los Estados Unidos.-

Mas, si bien muchos de estos proyectos han quedado siempre o al menos por largo tiempo en los papeles, lo cierto es que, pese a las lógicas reticencias, éste en especial -liderado por los Estados Unidos de Norteamérica y del se habla para un futuro mediato cuando las diferencias económicas, idiosincrásicas y de exacerbada soberanía puedan ser superadas- forzará a que los ordenamientos jurídicos deban ser armonizados necesariamente mediante el procedimiento que se adopte, de acuerdo a los modelos precedentes.-

Así los nuevos institutos que mencionáramos con anterioridad, hasta hace poco ajenos a nuestra conciencia y evolución jurídica, tenderán a introducirse, si ya no lo han hecho, por medio de las reformas pertinentes. Debemos recordar que el tan trillado fenómeno de la "globalización", que para un destacado jurista argentino se limita al predominio de las empresas e intereses económicos multinacionales y a la influencia de su poder en los distintos países donde se asientan, al sostener: "...La globalización...agrede y en los hechos desintegra la concentración de poder que significan tanto los estados naciones como las propias comunidades económicas o políticas. Sucede que la globalización tiene un territorio totalmente diferente al territorio de los estados naciones o de las comunidades. En la práctica la globalización puede decirse que desde cierto ángulo carece e territorio, o que su territorio son franjas de todo el planeta...En los sistemas globalizados de poder no hay lealtades a la tierra o a los territorios o a las banderas de los Estados Naciones o de la comunidad económica o política, sino que las lealtades se producen hacia centros de poder universales en su dimensión, pero limitados a las franjas de sus propios intereses,... El sistema de lealtades en los procesos de globalización, sean ellos asentados en instrumentos tecnológicos de primerísima generación, como los sistemas de comunicación contemporáneos o las formas de dominación económica, financiera o tecnológica, que representan cupos o cuotas de importantes intereses a nivel mundial, se caracteriza porque el poder que se ejerce por quienes mandan sobre quienes obedecen, está mucho más allá y mucho más acá de todo territorio y de toda bandera nacional o análoga..." (aún compartiendo este elevado criterio, nos habremos de referir al término tal cual se lo viene considerando comúnmente: así, la globalización estaría caracterizada por la extensión del comercio mundial, la división del trabajo, el desarrollo de la tecnología, la informática y las ciencias, las nuevas costumbres, etc., dirigida a una considerable porción del planeta que esté decidida a flexibilizar sus fronteras para posibilitar el ingreso de estos pretendidos avances; a su vez le cabe a esas naciones comprometidas con tal concepto, contribuir con los medios de producción que estén a su alcance y que sean útiles para el sistema, a fin de no quedar fuera de las reglas de juego que parecen venir de la mano del siglo XXI). Entonces, esta manida globalización viene influyendo y lo de ha de hacer seguramente con más intensidad hasta lograr las transformaciones que se avecinan o para asentar las que ya se han producido. En nuestro caso, nos hemos de limitar a analizar parcialmente la influencia jurídica "globalizada" que, sin duda, se presenta avasallante, más allá de que podamos compartir o no su incontenible avance. No obstante, creemos que primero debe consolidarse la regionalización sudamericana, encarnada como nunca antes en el Mercosur, y cuando ello ocurra habrá de producirse por inercia una metamorfosis jurídico-legal en cuanto "La incidencia directa de las legislaciones nacionales en la asociación económica, requiere de la armonización legislativa que puede entenderse de manera diferente según el grado de desarrollo del mercado integrado y las necesidades del momento. No se trata de una labor estática que se realiza una vez y se agota; muy por el contrario es un proceso continuo, irreversible y dinámico, cuyo futuro va indisolublemente unido al proceso de integración..." .-

Este progreso armonizador no debe circunscribirse exclusivamente, a nuestro juicio, al derecho privado. Si bien la aspiración de un mercado común impone, como ocurre ahora en el Mercosur (tan sólo el embrión de una unión aduanera) dar prioridad a las relaciones económicas y comerciales éstas han de producir consecuencias que han de exceder este aspecto, a la procura de la internalización o armonización de las materias que tradicionalmente se han considerado ligadas al derecho público; de brindar preponderancia continua al sentido de este proceso, el derecho procesal penal y el derecho penal deberían quedar excluidos de toda esta gran transformación. Pero, sin duda, este limitado razonamiento puede conducir a un grueso error. Tales vínculos de contenido económico y la plenitud de las libertades fundamentales de un mercado común, especialmente la libre circulación de bienes, capitales, servicios y personas, habrá de aparejar consigo un sinfín de relaciones y conflictos que necesariamente deberá hallar solución en un auténtico derecho comunitario, el cual, por lógica, tendrá que abarcar todo el espectro jurídico. No puede admitirse entonces la exclusión de las disciplinas a las que aludiéramos en un párrafo anterior, pero, con el propósito de no abrumar al lector con reiteraciones conceptuales sobreabundantes, nos remitiremos a un anterior artículo de nuestra autoría, publicado por esta misma revista donde se tratara específicamente esta inexorable mutación del derecho nacional al que estamos habituados, si se quiere proseguir hasta la consecución de un bloque con fronteras difusas, tal como ha ocurrido con la Unión Europea.-

Retomando ahora nuestro tema específico, ya se vislumbran convenios inéditos como los que postulan que las penas corporales impuestas en el territorio un Estado-parte a las personas oriundas de otro, puedan ser cumplidas en su país de origen.-

De concretarse en la práctica alguno de estos supuestos, ¿qué ocurriría cuando las sanciones penales fueren disímiles en cada uno de estos países y en su caso, la sentencia extra-nacional entrara en colisión con los topes máximos de las penas de prisión o reclusión fijadas para un mismo delito en el natural del condenado y por ende pudiera repugnar a sus mismísimos principios constitucionales?; ¿En qué situación se encontraría una persona penada por un hecho ilícito que no es considerado como tal en el país de donde es natural y que debe cumplir la sanción impuesta por la legislación de otro en su propio territorio?; ¿Habría que tolerar un status diferente para el ciudadano que ha sido beneficiado por las leyes de otro Estado-parte donde cometiera un delito, cuando esté previsto también en el ordenamiento legal de su país originario, pero donde no exista un instituto que lo beneficie con una libertad anticipada bajo ciertas condiciones?. En tal sentido, podrían enumerarse infinidad de interrogantes sobre estas cuestiones y creo que no estamos en condiciones de dar una respuesta concluyente, al menos en el estado jurídico actual del Mercosur; no resta entonces sino aguardar a que los protocolos que se generen dentro del acuerdo marco vayan aportando soluciones a los eventuales conflictos que pudieran suscitarse en este sentido y, por ahora, efectuar un análisis de los diferentes sistemas procesales y penales, no con una mera finalidad comparativa, sino con el objeto de ir encontrando puntos comunes que faciliten la tan ansiada como aún lejana armonización de sus normas de orden sustantivo y adjetivo.-

Comenzaremos entonces con el cotejo de las legislaciones nacionales, para determinar si existen institutos similares como el que nos ocupa en esta nota.-

En lo que respecta al sistema de "probation" argentino o más adecuadamente "probación" en perfecto castellano, que, como bien lo señala Julio de Olazábal, nada se opone a que utilicemos este vocablo aplicable "en las órdenes regulares, (al) examen y prueba que debe hacerse, al menos durante un año, de la vocación y virtud de los novicios antes de profesar" , el mismo fue incorporado a nuestro ordenamiento sustantivo a través de un título completo (Título XII del Código Penal Argentino) por la ley 24.316. Pero ello no significa la inexistencia anterior de preceptos legales que contemplaran la posibilidad de conceder la libertad a una persona antes del cumplimiento total de una condena a prisión o reclusión o de eximírsela de prisión en semejantes circunstancias, y las previsiones vigentes siempre condicionaron aquélla al comportamiento posterior del penado y al cumplimiento, por parte de éste, de ciertas obligaciones preestablecidas por la ley.-

Por ejemplo, ya desde su sanción por ley 11.729 en 1921, se introdujo en el Código Penal Argentino el sistema de libertad condicional (artículo 13), que responde a las características de la denominada "parole". Aquí se pronuncia y ejecuta la condena, mas transcurrido un tiempo determinado y habiendo cumplido con diversas exigencias preacordadas, el condenado puede lograr su libertad, la que continúa sometida a diversas condiciones hasta que agote el monto total de la pena temporal impuesta. En los casos de sanciones atemporales, como en los supuestos de la reclusión o prisión perpetua, se ha fijado un lapso de veinte años para pretender el beneficio. Los liberados bajo las reglas de este precepto (Art. 13) pueden proseguir en libertad hasta el momento en que se consideren cumplidas en esa condición las sanciones temporales, caso en el cual se tiene por compurgada la condena; los penados a reclusión o prisión perpetua deberán aguardar además cinco años, sin que su libertad haya sido revocada, para que su pena quede extinguida. Con ello cesa también, en ambos casos, la inhabilitación absoluta del Art. 12 (que restringe determinados derechos civiles del penado), si hubiere sido procedente su aplicación.-

No todo es tan sencillo para el beneficiado por esta norma; si viola las condiciones a que se comprometiera en el acta de su soltura, perderá el derecho adquirido y no podrá volver a reclamarlo en lo sucesivo; por otra parte, los reincidentes tienen totalmente vedado el acceso a esta prerrogativa (Art. 14).-

También ya se encontraba prevista en el código argentino la condena de ejecución condicional, donde se produce el enjuiciamiento, se pronuncia la condena y se suspende la ejecución de la pena, para lo cual también se somete a prueba al condenado, generalmente primario y pasible de una sanción de hasta tres años, quien, si cumple satisfactoriamente con lo estipulado, logra borrar el precedente condenatorio como si no hubiera sido objeto de pronunciamiento. Esta es la variante que impera a través de los artículos 26: "En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de nulidad, en la personalidad moral del condenado, su actitud posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de libertad. El Tribunal requerirá las informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad tendrán los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres años de prisión. No procederá la condenación condicional respecto de las penas de multa o inhabilitación" y 27: "La condenación se tendrá por no pronunciada si dentro del término de cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas. La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos..." (que recogen el sistema continental europeo o francobelga), mientras que el recientemente incorporado artículo 27 bis introduce reglas de conducta que el tribunal (se refiere al que pronuncia la condena) deberá disponer durante un plazo que debe fijar entre dos y cuatro años y parcial o totalmente (según la gravedad del delito) para el beneficiado por la suspensión condicional de la ejecución de la pena, a saber: "...1. Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato. 2. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas. 3. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas. 4. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida. 5. Realizar estudios o prácticas necesarias para su capacitación laboral o profesional. 6 Someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia. 7. Adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad. 8. Realizar trabajos no remunerados a favor del Estado o de instituciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo. Las reglas podrán ser modificadas por el tribunal según resulte conveniente al caso. Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podrá disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia".-

Pasando ahora al tratamiento de la "probation", debemos tener claro, en principio, que se trata de un instituto de origen anglosajón y al respecto puede afirmarse, como lo sostiene Julio De Olazábal en la obra ya citada (3), que existen dos sistemas de esa procedencia, a saber: "...a) El continental, por el cual producía el pronunciamiento de culpabilidad y la consecuente condena, para de inmediato suspenderse la ejecución de ésta y someterse a prueba al condenado. Cumplido airosamente el plazo de prueba: 1) se extinguía el mismo pronunciamiento condenatorio, o bien 2) se extinguía tan solo la ejecutabilidad de la pena. b) El anglosajón , según el cual, producido el hecho con connotaciones delictivas, se aplazaba 1) el enjuiciamiento; 2) la declaración de culpabilidad, o bien 3) el pronunciamiento condenatorio, para -en cualquiera de las tres hipótesis- someterse a prueba al imputado, satisfecha la cual se cerraba el proceso. En derecho comparado los requisitos para el otorgamiento de la probation fueron también diferentes, ya que algunos sistemas hacen alusión a un tope máximo de la pena, otros a la mínima reprobación de los motivos determinantes del hecho, otros a conductas procesales del imputado (...ej., haber brindado espontáneamente su confesión o haber reparado los daños causados), otros a observaciones realizables sobre la actividad precedente (antecedentes penales) o futura (propósito de enmienda del autor), existiendo también diferencias respecto a las condiciones de prueba a que se somete el sujeto, y al control del cumplimiento de éstas, bajo simple promesa jurada en el Reino Unido y bajo la supervisión del probation officer en Estados Unidos de América".-

Corresponde ahora definir cual es sistema ha adoptado nuestro país con la incorporación de la "suspensión de juicios a prueba" por ley 24.316 del año 1994.-

Dice textualmente el Art. 76 bis, agregado por dicha norma al Código Penal Argentino: El imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba ... Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondiente. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolución fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente. Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el tribunal podrá suspender la realización del juicio. Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente. El imputado deberá abandonar en favor del Estado, los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena...". Seguidamente se excluye del beneficio a los funcionarios públicos que hubieren participado en el delito durante el ejercicio de sus funciones, y respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación.-

Existen variadas opiniones sobre la naturaleza de los institutos que encierra este precepto, redactado confusamente, porque se lo ha tomado como si en el mismo se hablara de dos situaciones diferentes: en su primera parte se referiría a la etapa donde el sometido a un proceso penal reviste todavía la condición de imputado; luego continuaría aludiendo, hasta su culminación, a una persona respecto de la cual se ha dictado ya una medida cautelar (procesamiento) y se encuentra en la fase plenaria propiamente dicha, para evitar la eventual aplicación de una condena en las condiciones y con los requisitos previstos en la norma. Para desbrozar el sentido, hemos de tomar el autorizado criterio que ha formado en la práctica diaria de su ministerio un fiscal argentino. Este autor diferencia la divertion (suspensión de la persecución) de la probation (suspensión condicional de la sentencia) y dice textualmente: "La "diversión" consiste en la desestimación de los cargos, por parte del fiscal, bajo la condición de que el imputado preste su consentimiento para someterse, por un período determinado de tiempo, a un programa de rehabilitación sin encarcelamiento, y de que cumpla con las obligaciones que al respecto se le impartan. Si la prueba resulta satisfactoria, se renuncia definitivamente a la persecución penal...Si, por el contrario, la persona sometida a "diversión" incumple alguna de las observaciones, se retoma contra ella la persecución penal"..."La probation, en cambio, opera en un estado más avanzado del procedimiento penal...una vez constatada en el juicio la culpabilidad del acusado, se arriba a un acuerdo entre el Estado y aquél mediante el cual primero promete mantener en suspenso el pronunciamiento de una sentencia a prisión a cambio de que el segundo cumpla por un lapso determinado...con ciertas condiciones impuestas por la ley y el tribunal, sometiéndolo durante este plazo al control estatal ejercido por los "oficiales de probation"...Si la prueba se cumple satisfactoriamente, se extingue la acción penal sin registros...de la culpabilidad del imputado. Si la persona viola las condiciones impuestas, en cambio, el tribunal está facultado para modificar, ampliar o revocar la probation. En caso de revocación continúa el juicio hasta el dictado de la sentencia y, eventualmente, la ejecución de la pena..." .-

Lo cierto es que la diversión tiene dos acepciones: se presenta cuando el tribunal no llega a desarrollar el juicio oral ni a dictar sentencia, y consiste en la paralización extraordinaria del proceso para situaciones especiales (ofensas entre familiares y ciertos delitos cometidos por menores de edad), mientras que para la doctrina francesa es la suspensión del proceso a prueba sin limitaciones de ninguna naturaleza.-

Asimismo, se ha definido también a la probation como al instituto por el cual se declara la culpabilidad sin pronunciamiento de pena y que implica el cumplimiento de deberes y el sometimiento a vigilancia de un oficial de prueba, en forma coincidente con la concepción de Sáenz (8), en contraposición a la sursis, donde también se declara la culpabilidad pero se impone una pena suspendida a las resultas del cumplimiento de obligaciones e instrucciones (esto se asemejaría en cierto modo a la ejecución condicional de la pena del artículo 26 ya aludido).-

Por su parte, el Art. 76 ter idem consigna: "El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito. El tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis..." (fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato; abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas; abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas; asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida, realizar estudios o prácticas necesarias para su capacitación laboral o profesional; someterse a un tratamiento médico o psicológico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia; adoptar oficio, arte, industria o profesión, adecuado a su capacidad; realizar trabajos no remunerados a favor del Estado o de instituciones de bien público, fuera de sus horarios habituales de trabajo). Continúa el precepto: "...Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal. La suspensión de juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se conocieren circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena. Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados a favor del Estado y la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas. Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso...". A continuación el artículo prevé la posibilidad de una segunda oportunidad para conceder la suspensión del juicio a prueba, cuando hubieren transcurrido ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior y declara inadmisible una nueva suspensión para quien no haya cumplido con las reglas impuestas en una suspensión anteriormente acordada. Pareciera entonces -de acuerdo con el criterio del autor citado (8)- que en los preceptos, principalmente en el artículo 76 bis, se han mezclado dos instituciones: la diversion, que sería en realidad "la suspensión de la instrucción del sumario o de la persecución penal", para luego seguir con la auténtica probation, considerada como "la suspensión del juicio a prueba".-

Sin embargo, esta afirmación no es tan sencilla ni de aceptación pacífica. Evidentemente, las nuevas formas importadas traen sus consecuencias de interpretación encontrada sobre su naturaleza jurídica.-

Se ha dicho, contrariamente a lo asentado en los párrafos inmediatos superiores, que la suspensión condicional del proceso (que es el sistema introducido en la legislación brasileña para delitos con penas inferiores a un año, por lo cual se adecua esta solución para ser compatibilizada con la ley 9055/95 referente a los "juicios especiales" sobre la que ya nos hemos de explayar) "...no debe ser confundida con la sursis (suspensión condicional de la ejecución de la pena), que es un instituto tradicional entre nosotros (referido al Brasil). En este último se instaura el proceso, se realiza la instrucción y en el final el juez, en caso de que decida condenar al acusado, puede suspender la ejecución de la pena. Presentes los requisitos legales (Art. 77 del C.P), se suspende la ejecución de la pena privativa de libertad por un determinado período, durante el cual el condenado cumple algunas condiciones. Expirado el plazo sin que se haya producido la revocación, se extingue la pena que estaba suspendida. Tampoco la suspensión condicional del proceso puede ser confundida con la probation anglosajona aún cuando se sepa que ésta fue su fuente de inspiración...En el proceso penal inglés...existen dos momentos claramente diferenciados. En primer lugar está la declaración de culpabilidad (conviction}, después viene el momento de la sentencia (sentence), en la cual se impone la pena adecuada al caso. En la probation lo que se suspende es la sentencia condenatoria. El juez llega a declarar al acusado culpable y después, en caso de que haya concordancia, éste entra en un período de prueba, de seis meses, conforme a Power of Criminal Courts Act de 1973..."

Curiosamente, y a modo de estricto comentario, un procedimiento que se asemeja considerablemente a la probation anglosajona que se ha descripto pero que ésta no inspirara es, a nuestro juicio, salvando las distancias y aceptando anticipadamente las críticas, el previsto por la ley N° 22.278/80 que regula el régimen penal de la minoridad en la República Argentina respecto de los menores que se consideran punibles; ergo, los de dieciséis a dieciocho años en cuanto a los delitos que no sean de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación. Es entonces punible el menor de dieciséis a dieciocho años que incurriere en delito que no fuera de los enunciados precedentemente (Art. 2), pero la imposición de pena estará supeditada a los siguientes requisitos: 1) Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere, 2) Que haya cumplido dieciocho años de edad, 3) Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso hasta la mayoría de edad (21 años). Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa (mitad del monto mínimo y un tercio del máximo de la escala penal prevista para el delito de que se trate). Si no fuese necesario aplicarle una sanción, lo absolverá y podrá prescindir de su disposición provisoria o definitiva hasta la mayoría de edad por estado de abandono, peligro material o moral, etc (Art. 4). Con las debidas licencias, hacemos la salvedad de que no es una probation pero se le asemeja bastante. Difiere en que se finiquita el proceso con un pronunciamiento condenatorio o de absolución, mas no se declara extinguida la pena y, por supuesto, el seguimiento tutelar sobre el menor para evaluar su posterior comportamiento es de distinta naturaleza al sometimiento a prueba de aquél instituto.-

Retornado ahora a la probation, la ley introdujo el artículo 76 quater en el código sustantivo, donde se determina la improcedencia de las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil Argentino cuando se suspendiere el juicio a prueba, mas, inversamente, éste no es óbice para que se apliquen al beneficiado las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.-

Ahora bien, la remisión que el artículo 76 ter hace a su vez al artículo 27 bis, ha motivado una divergencia sobre cual es entonces la verdadera probation argentina. Dijimos anteriormente que la segunda norma establecía reglas de conducta para los casos de la ejecución condicional de una condena o, como se denomina llanamente, una condena en suspenso; sin embargo, el primer artículo somete al imputado, al cual aún no se le ha impuesto pena alguna, a las mismas reglas de conducta que debe cumplir durante el tiempo que se le fije para la suspensión de su juicio a prueba. Esta solución de la ley ha llevado a una parte de los tribunales y la doctrina al convencimiento de que ésta es la probación a ser sorteada con éxito por el encausado para lograr que se declare extinguida la acción penal a su respecto.-

Como desde antiguo se ha repetido hasta el cansancio que en el derecho nadie tiene la última palabra ni la razón absoluta, debemos tomar una posición y discrepar con tal pensamiento, pero, de todos modos, es de lamentar que la redacción de las leyes en la República Argentina parece siempre efectuada para ofrecer dificultades interpretativas o dar motivo al lucimiento de los juristas que la desbrozan. No podía ser una excepción la Ley 24.136, máxime cuando en su discusión parlamentaria hubo diversas posturas y observaciones que llevaron a un articulado defectuoso en el tema de la probation. Amen de amalgamar dos institutos diversos se han utilizado alternativamente y sin ningún tipo de aclaración los términos "juez" y "tribunal", lo cual indujera a confusión. Se entiende comúnmente por juez al que actúa de forma unipersonal, es decir el de la instrucción del sumario que por fuerza y la naturaleza de los delitos comprendidos con escala penal que permita la suspensión del "juicio" (léase proceso) debería ser el juez correccional, quien entiende en hechos ilícitos cuyo límite de pena son los tres años de prisión que exige el artículo 76 bis; en cambio, el tribunal -en su acepción más difundida- es colegiado e integrado, valga la aclaración, por tres miembros (jueces), que en la Argentina (a modo de ejemplo citaremos sólo a la organización de la justicia nacional asentada en la Capital Federal) se traduce en el fuero penal ordinario o federal, y en el especial denominado "penal económico", en cuanto a la composición de las salas de la cámara de apelación, que actúan en los recursos deducidos durante el sumario, los tribunales orales que lo hacen en la etapa del juicio propiamente dicho (debate) y en la cámara de casación. Por eso, a raíz de la imprecisa denominación, el instituto parecía reservado, al hablar de "juicio", a la fase plenaria. Mas a poco de su implementación, comenzó a aplicarse también en la práctica durante el período instructorio (juez unipersonal) y ha llegado a excesos tales como la concesión de la probation con la misma acusación del fiscal, cuando éste califica en forma más benigna un hecho ilícito que le permita el beneficio. Lo cierto es que en la actualidad es disímil esta aceptación, pero la balanza se inclina en favor de la voz "juicio" en sentido amplio, comprendiendo todas las etapas de un proceso criminal. Es de tener en cuenta, además, que el sistema de la Ley 23.984 (Código Procesal Penal) ha dispuesto una muy criticada doble función para el juez correccional (competente en delitos de hasta tres años de prisión) porque el mismo actúa instruyendo el sumario, emite opinión cuando debe decretar un procesamiento, para luego ser el que también dicta la sentencia en el mismo caso. En este supuesto, la duplicidad funcional permite denominarlo indistintamente juez o tribunal.-

Ahora bien, tanto en los juzgados de instrucción como en los tribunales orales, donde tramitan causas con penas superiores a las fijadas como tope por la misma norma, también se está aplicando el procedimiento que debiera estar reservado exclusivamente al juez correccional. Por cierto que esta situación ha originado polémicas al permitir la extensión del beneficio a los delitos con penas mayores a las establecidas en el precepto en cuestión, cuando los mismos han quedado en grado de tentativa. Como en este caso, y de acuerdo con la interpretación que se ha dado al Art. 42 del Código Penal, la escala se reduce de un tercio a la mitad (mitad del monto mínimo y la tercera parte del máximo) para un sector de la doctrina y de nuestros tribunales, el delito de estafa, solo por citar un ejemplo, que se reprime con un mes a seis años de prisión, encuentra acogida favorable y a la persona imputada le es aplicable el régimen del Art. 76 bis y 76 ter, solución que, en lo personal, no compartimos. A esta división entre los que admiten tal posibilidad y los que la desechan, se ha dado en calificarla, según su generosidad, como teoría amplia o restringida, respectivamente.-

Permítaseme, para ilustrar este tipo de soluciones discordantes, señalar la divergencia que puede entablarse, tal el caso de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que tengo el honor de integrar, desde que se vertiera la primera opinión en la causa N° 27.360 "Statuto, H.", resuelta el 8 de marzo de 1996. Allí comencé a sostener una postura disidente a la de mis dos distinguidos colegas (que admiten la teoría "amplia") la que mantengo hasta la actualidad. En mi modesta opinión, la suspensión del juicio a prueba sólo es aplicable a aquéllos supuestos cuya escala penal no exceda, en su máximo y tomando la pena en abstracto, el límite impuesto por el primer párrafo del artículo 76 bis del código de fondo, en tanto las circunstancias permitan, en el caso concreto, la ejecución condicional de la eventual pena a aplicarse y no medie oposición razonable del Ministerio Público Fiscal. Pero aquí no culmina el avance "arrollador" de la probation; en varios tribunales se la ha extendido a delitos, con sanciones más elevadas que las que prevé la ley, aún cuando éstos resulten consumados. Habrá entonces que aguardar el asentamiento de estas discrepancias y la clarificación interpretativa de las nuevas normas, que seguramente se ha de ir produciendo a través de la jurisprudencia.-

Todas estas interpretaciones se alejan, en nuestro modesto juicio, de la finalidad de la ley que decidiera la modificación parcial del articulado que tradicionalmente presentaba el código penal. Quizás una remisión al mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación Argentina cuando elevara a su consideración el proyecto que luego se concretara, sirva para determinar cual era el objetivo de la nueva norma legal: "...El sistema que se pone a consideración de vuestra honorabilidad, se asienta en la relación armónica entre dos institutos existentes en el Código Penal argentino: la condena de ejecución condicional y la libertad condicional, que ponen límites a la aplicación de la pena, y el nuevo mecanismo de la suspensión a prueba de la persecución penal, que permite bajo ciertas condiciones liberar al imputado o acusado del juicio de desaprobación ético social que posiblemente cabría formularle por el hecho cometido...". Como resulta fundamental para la interpretación de las leyes acudir a las fuentes que las inspiran, debemos remitirnos a esta idea, que es la que condensa el pensamiento de sus creadores; por lo tanto, estimamos que la discusión debe limitarse a lo que se quiso incorporar en cualquiera de los preceptos que parecen por momentos enfrentarse o contradecirse. Como vimos que se han adoptado posturas restringidas y otras de gran amplitud, lo esencial debe consistir en que la ley ha deseado dejar establecido, bajo las diferentes formas que pueda aplicarse a cada caso concreto pero que conduzcan a una misma determinación: la suspensión a prueba de la persecución penal tanto del imputado en el sumario como hasta del ya acusado en pleno debate -como de hecho ocurre en nuestro país- condicionada al cumplimiento de las condiciones determinadas u otras escogidas por el juez unipersonal o el tribunal, indiferentemente, y una vez cumplido el término establecido para analizar el comportamiento del justiciable, poder declarar extinguida la acción penal en su favor, como si no hubiera existido el precedente.-

Por último, debe señalarse una seria falencia del sistema implementado. Es que no se han previsto, como en los Estados Unidos de Norteamérica, los oficiales de prueba o probation officer y existen, para toda la Capital Federal de la Argentina -que es uno de los territorios donde se aplica el código de forma -tres jueces de ejecución penal.- Esta situación causa un significativo trastorno que resiente la eficacia del instituto y produce un cúmulo de tareas insostenible en los juzgados a su cargo que existen actualmente en funcionamiento para la Ciudad de Buenos Aires, con una población estable de 3.000.000 de habitantes (no se cuentan la del sector de conourbano o "Gran Buenos Aires", que asciende a ocho millones de personas). Se descuenta, ante la apreciable e insólita diferencia, que estos magistrados afrontan una tarea verdaderamente ciclópea, cual es la del control de miles de beneficiados con la suspensión del proceso a prueba, la libertad condicional y la condena de ejecución condicional sometida a reglas de conducta (artículo 27 bis C.Penal), la vigilancia de las medidas de seguridad que se prevén el el Art. 511 del mismo ordenamiento y la atención de las personas condenadas que se encuentran cumpliendo efectivamente pena de prisión o reclusión en los distintos establecimientos carcelarios federales dispersos por todo el país. Baste recordar las funciones primordiales de un juez de ejecución para completar la conclusión de su injustificado recargo: "...El juez de ejecución tendrá competencia para: 1) Controlar que se respeten todas las garantías constitucionales y tratados internacionales ratificados por la República Argentina, en el trato otorgado a los condenados, presos y personas sometidas a medidas de seguridad; 2) Controlar el cumplimiento por parte del imputado de las instrucciones e imosiciones establecidas en los casos de suspensión del procedimiento a prueba (artículo 293); 3) Controlar el cumplimiento efectivo de las sentencias de condena dictadas por el Poder Judicial de la Nación.4) Resolver todos los incidentes que se susciten en dicho período; 5) Colaborar en la reinserción social de los liberados condicionalmente".-

Para esta aparente sencillez del texto, sólo debería exigirse que se lleven a cabo las obligaciones de estos jueces sin más requisitos que su eficacia y dedicación. Sin embargo, no es así. Las declaraciones de uno de los tres judicantes referidos, recogidas por una publicación jurídica que circula en los tribunales argentinos, pueden ser más que ilustrativas; allí el juez de ejecución Adalberto Polti sintetizó las funciones que cumplía junto a la de sus otros dos colegas en la práctica cotidiana: "nos ocupamos de ver cómo se cumple la condena, de hacer el control de las cárceles, de las salidas transitorias, de las salidas laborales y en general de una serie de figuras que apuntan no sólo al control sino a la reinserción social del recluso. Además los jueces de ejecución visitamos las cárceles federales de todo el país...En la actualidad somos tres jueces en esta materia y debemos tener unos 7.000 legajos cada uno, con lo que algo tan rescatable como tener un tribunal para supervisar la ejecución de las penas se vuelve imposible...Los tres jueces de ejecución hacemos visitas anuales (a las cárceles del interior del país) , Un año un juez va a la cárceles del norte, otro a las del sur y otro a las del centro del país...Algunos establecimientos tienen un estado lamentable, pero hay otros que verdaderamente son modelos. La tarea es compleja aproximadamente unas treinta cárceles que van desde las de máxima seguridad a las de mínima, pasando por las de mediana seguridad...A nuestro cargo está el control de las suspensiones del juicio a prueba (probation) que regula el artículo 27 bis del Código y el control de las libertades condicionales que nosotros mismos concedemos, también de las medidas de seguriad por problemas de drogadicción, alcoholismo y otros análogos. Todo es demasiado para sólo tres juzgados...".-

Más allá de la discordancia que manifestamos en lo que el juez considera la verdadera probation, que, como se verá no coincide con el concepto desarrollado en esta nota, sus declaraciones sirven para el ilustrar el estado de las cosas luego de implementados los institutos a que hiciéramos referencia, sin la debida complementación de otros órganos que coadyuven en la labor de estos magistrados. Es verdad que puede contar -en ciertos supuestos- con la colaboración del Patronato de Liberados (entidad independiente del Poder Judicial que en la Argentina se hace cargo de funciones inherentes a determinar las condiciones sobre vida, costumbres, grupo familiar, etc., de la personas que padecen cautiverio por una causa penal, al contralor de los condenados que acceden a la libertad condicional e incluso de la asistencia a quienes cumplen con el tiempo de su sentencia condenatoria y presentan las carencias iniciales de quienes deben afrontar la vida en libertad con toda la carga y el estigma que ello significa en nuestra sociedad) pero ello no alcanza a corregir ni a satisfacer las crecientes necesidades que se presentan a diario por el incremento de la delincuencia, la consecuente proliferación de personas sometidas a proceso o condenadas y las novedosas innovaciones en nuestro sistema judicial sin calcular las previsiones necesarias para que éstas aporten el resultado que se pretende con su creación.-

Mientras esta inveterada costumbre de nuestros legisladores, incentivados por sus asesores de turno, se mantenga sin modificaciones ni capacidad para vislumbrar las consecuencias que puede acarrear la promiscua inserción de institutos dentro de un sistema judicial (porque se los improvisa en los papeles y luego se los deja librados a su suerte o al denodado esfuerzo de la mayoría de todos los estratos del Poder Judicial sin completárselos) nada habrá de funcionar como corresponde. La realidad está a la vista, quienes la niegan sólo se basan en dogmas políticos que la excluyen, desconociendo las implicancias que el conjunto de la sociedad atribuye en nuestros días al sistema judicial argentino y al grueso de sus integrantes que, en su generalidad, padece la injusta atribución de la responsabilidad por sus deficiencias administrativo-presupuestarias, pero que con escasísimos recursos suple estas falencias con su inclaudicable dedicación, nunca reconocida pero siempre denostada.-

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