A CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS COMO ESTRATÉGIA DE COMBATE À CRIMINALIDADE

THE SOCIAL RIGHTS FULFILLMENT LIKE STRATEGY OF COMBAT TO CRIMINALITY

ABSTRACT: It deals with the poverty and misery like social factors of the criminality, showing that the social State abandon, in the developed countries, such as the non fulfillment of such State model in the countries in development, comes causing a considerable increase of the number of criminal acts. It points out that the absence of consolidation of the social rights in countries with late modernity, as well as the omissions of such rights in the sphere of the citizens guarantees in countries that have already implemented the social State, come contributing in a significant way for the appearance of a new architecture in the social relations, doing the best for that the less beneficiaries in the economical point of view receive more stimuli to continue the way of marginality. It analyses the way how the constituted Powers come facing the criminality increase, adopting a new conception, each time more of police and punitive nature, concerning the state intervention in the scope of this subject. It researches the way how the social rights fulfillment, through the effective implementation of the respective public policies, characterizes like strategy of combat to criminality, pointing out the instruments that are put at disposal of the law operators for the guardianship of such modality of rights, analyzing the concepts of constitutional public policies related and beneficial rights, in the light of theory of the reserve of the possible.

SUMÁRIO

Introdução

1. A pobreza e a miséria: fatores sociais da criminalidade

2. A ausência do Estado social e o aumento da criminalidade

3. A concretização dos direitos fundamentais como estratégia para a diminuição dos índices de criminalidade

4. A tutela jurisdicional das políticas públicas e a doutrina da reserva do possível

Considerações finais.

Introdução

Sob o império da economia de mercado e do fenômeno da globalização, a sociedade vem passando por transformações profundas a respeito das formas pelas quais o Estado promove intervenções em seu âmbito.

Nos países desenvolvidos, o Estado providência vem cedendo espaço para uma forma de atuação neoliberal. As conseqüências desta mudança são sentidas de maneira marcante no vertiginoso aumento da criminalidade, fato que vem implicando em uma nova forma de atuação do Estado no campo da justiça criminal, acarretando um aumento considerável do tamanho, bem como da virulência, do aparato inerente ao sistema penal. Percebe-se, ainda, que em tais países o recrudescimento das formas de punição dos criminosos caracteriza-se como o método adotado para a busca da pacificação social, ao mesmo passo em que mecanismos inerentes ao welfare State são abandonados, tornando as camadas sociais menos privilegiadas do ponto de vista econômico a "clientela preferencial" do sistema penal.

Já nos países em desenvolvimento (ou países de modernidade tardia), antes da consolidação do Estado do bem-estar social está se verificando uma mudança na forma de atuação dos Poderes constituídos, sendo que estes, mesmo que de forma míope, vêm adotando uma estratégia de cunho neoliberal, circunstância que acarreta a consolidação das profundas desigualdades sociais entre os cidadãos e acentua a seletividade no campo de incidência dos mecanismos do sistema penal, atingindo principalmente os pobres e miseráveis.

Os estudos de criminologia reconhecem que a pobreza e a miséria caracterizam-se como fatores de origem da criminalidade, sendo que nem mesmo o mais sofisticado e contundente aparato de repressão estatal vem conseguindo alcançar resultados relevantes no combate à criminalidade que brota das desigualdades sociais.

Partindo de tal constatação, este trabalho pretende demonstrar que a concretização dos direitos fundamentais, sobretudo os de segunda geração (direitos sociais), caracteriza-se como eficaz estratégia de combate ao avanço da criminalidade.

Iniciamos com a abordagem da pobreza e da miséria como fatores sociais causadores dos delitos, bem como com a constatação de que o abandono, ou não consolidação, do Estado social guarda íntima relação com o aumento da criminalidade.

Na seqüência, caminhamos pela conceituação dos direitos sociais e enveredamos pela análise das estratégias de atuação na busca da concretização de tal modalidade de direitos, sobretudo por meio da elaboração e do cumprimento das políticas públicas. Neste ponto, analisamos de forma mais detida a forma pela qual os operadores do direito, por intermédio da busca da tutela jurisdicional, podem assegurar a concretização das políticas públicas vinculadas aos direitos fundamentais de segunda geração.

Com tais elementos, apontaremos que a efetivação dos direitos sociais caracteriza-se como estratégia primordial para a redução da criminalidade, com a conseqüente remodelação do sistema penal e o rompimento da noção de que este se volta de maneira quase que exclusiva para os pobres e miseráveis.

1 . A pobreza e a miséria: fatores sociais da criminalidade

A pobreza pode ser conceituada como a falta do necessário à vida. A miséria, por sua vez, é a pobreza extrema, a indigência ou penúria.

Tanto a pobreza quanto o seu estado mais agudo, a miséria, são reconhecidas como fatores sociais da criminalidade.

O delito deriva principalmente da desigualdade econômica. Para alguns escritores socialistas o delito representa uma reação contra a injustiça social. A desigual repartição da riqueza condena uma parte da população à miséria e, com esta, à falta de educação e à ignorância (GAROFALO, 1997, p. 103).

Tal constatação nos encaminha para o entendimento de que o sistema penal, sobretudo no âmbito do cárcere, agrega, em sua maioria, pessoas que não possuem o mínimo necessário para uma vida digna.

Os assaltantes, em sua quase totalidade, são indivíduos rudes, semi-analfabetos e pobres, quando não miseráveis. Sem formação moral adequada, eles são parias da sociedade, nutrindo indisfarçável raiva e aversão, quando não ódio, por todos aqueles que possuem bens de certo modo ostensivos, especialmente automóveis de luxo e mansões, símbolos inquestionáveis de um status econômico superior.

Esse sentimento de revolta por viver na pobreza não deixa de ser um dos fatores que induz o indivíduo ao crime (contra o patrimônio, especialmente), adquirindo, não raro, um sentido de violência delinqüencial muito grande. De fato, assaltantes adultos ou jovens, agindo isoladamente ou em quadrilhas, não se apiedam das vítimas, matando-as, às vezes, pelo simples esboço de um gesto qualquer de pavor ou de instintiva e desarmada defesa.

Esse ódio ou aversão contra os possuidores de bens age como verdadeiro fermento, fazendo crescer o bolo da insatisfação, do inconformismo e da revolta das classes mais pobres da sociedade, que se tiverem a temperar o bolo algum hipertensor da violência e agressividade humanas, infalivelmente as levarão ao cometimento de alentado número de atos anti-sociais, desde a destruição de uma simples cabine telefônica até à perpetração dos crimes mais bárbaros, dando números maiores às altas taxas de criminalidade, que parecem incluir-se na categoria das deseconomias de aglomeração, como um particular custo pago pelo habitante das grandes cidades pelas vantagens da urbanização.

Nesses casos, a repressão policial tem valor limitado, pois combatendo uma parte maior ou menor dos efeitos, não tem o condão de eliminar as causas.

E as causas todas emanam, principalmente, da má distribuição de riquezas e do conluio do poder público com o poder econômico, permitindo que este caminhe paralelamente com ele, como seu sub-gerente na condução dos destinos de um país (FERNANDES, 2002, p. 389).

Após a implosão do socialismo como modelo puro de governo, a prevalência do sistema capitalista e, mais recentemente, a adoção do modelo estatal neoliberal, intensificaram as desigualdades entre os diversos estratos da pirâmide social, quer nos países desenvolvidos, em desenvolvimento ou sub-desenvolvidos, acarretando uma cada vez mais acentuada concentração de riquezas, fazendo com que uma legião de pobres e miseráveis sejam privados dos direitos fundamentais à educação, saúde, trabalho e segurança e, por este motivo, recebam continuamente estímulos para a prática criminosa.

2 . A ausência do Estado social e o aumento da criminalidade

Löic Wacquant, analisando a transformação do modelo estatal em cotejo com o fenômeno do aumento da criminalidade na Europa de nossos dias, aduz que:

Há alguns anos a Europa vem sofrendo a escalada de um desses pânicos morais capazes, por sua amplitude e virulência, de mudar profundamente os rumos das políticas estatais e de redesenhar duradouramente a fisionomia das sociedades por ele atingidas. Seu objeto aparente, demasiado aparente uma vez que tende a invadir o debate público até a saturação nos anos que correm: a delinqüência dos "jovens", a "violência urbana" e os múltiplos distúrbios, cujo centro de irradiação seriam os "bairros sensíveis", e as incivilidades, cujas grandes vítimas e primeiros culpados presumem-se ser seus habitantes (WACQUANT, 2001, p. 17).

A Europa vem recebendo a influência decisiva dos Estados Unidos no que tange à forma de organização do Estado, deixando o modelo social (Estado providência) e fortalecendo a tendência neoliberal, postura que acarreta forte redução dos gastos sociais, a erradicação de sindicatos com a conseqüente modificação das relações trabalhistas, bem como a extinção de benefícios sociais.

Tal postura estatal vem ensejando um sensível aumento da criminalidade tanto na Europa quanto nos Estados Unidos, sendo que tal constatação acarretou o endurecimento da política de combate à violência.

A penalidade neoliberal apresenta o seguinte paradoxo: pretende remediar com um "mais Estado" policial e penitenciário o "menos Estado" econômico e social que é a própria causa da escalada generalizada da insegurança objetiva e subjetiva em todos os países, tanto do Primeiro como do Segundo Mundo. Ela reafirma a onipotência do Leviatã no domínio restrito da manutenção da ordem pública - simbolizada pela luta contra a delinqüência de rua - no momento em que este afirma-se e verifica-se incapaz de conter a decomposição do trabalho assalariado e de refrear a hipermobilidade do capital, as quais, capturando-a como tenazes, desestabilizam a sociedade inteira. E isso não é uma simples coincidência: é justamente porque as elites do Estado, tendo se convertido à ideologia do mercado-total vinda dos Estados Unidos, diminuem suas prerrogativas na frente econômica e social que é preciso aumentar e reforçar suas missões em matéria de "segurança", subitamente relegada à mera dimensão criminal. No entanto, e sobretudo, a penalidade neoliberal ainda é mais sedutora e mais funesta quando aplicada em países ao mesmo tempo atingidos por fortes desigualdades de condições e de oportunidade de vida e desprovidos de tradição democrática e de instituições capazes de amortecer os choques causados pela mutação do trabalho e do indivíduo no limiar do novo século.

Isso é dizer que a alternativa entre o tratamento social da miséria e de seus correlatos - ancorado numa visão de longo prazo guiada pelos valores de justiça social e de solidariedade - e seu tratamento penal - que visa as parcelas mais refratárias do subproletariado e se concentra no curto prazo dos ciclos eleitorais e dos pânicos orquestrados por uma máquina midiática fora de controle, diante da qual a Europa se vê atualmente na esteira dos Estados Unidos, coloca-se em termos particularmente cruciais nos países recentemente industrializados da América do Sul, tais como o Brasil e seus principais vizinhos, Argentina, Chile, Paraguai e Peru (WACQUANT, 2001, p. 07 seq.).

Mostra-se necessário que o Brasil, enquanto país em processo de desenvolvimento, garanta a seus cidadãos a possibilidade de superarem a pobreza e a miséria sendo que, para tanto, devem ser promovidos mecanismos de concretização dos direitos fundamentais, sendo esta uma das principais estratégias no combate ao vertiginoso aumento da criminalidade, uma vez que, afastado o estado de penúria, o cidadão deixará de encontrar tantos estímulos para a prática de delitos.

3 . A concretização dos direitos fundamentais como estratégia para a diminuição dos índices de criminalidade

O estudo da evolução histórica dos direitos fundamentais aponta que apenas os direitos individuais (Liberdades Públicas) não eram suficientes para a garantia dos direitos fundamentais, pois havia a necessidade de se criarem condições para o seu exercício. Foram definidos e assegurados os direitos sociais, econômicos e culturais buscando garantir condições sociais razoáveis a todos os homens para o exercício dos direitos individuais. Os direitos sociais foram chamados de direitos fundamentais de segunda geração e caracterizam-se, ainda hoje, por outorgarem aos indivíduos direitos a prestações sociais estatais, como assistência social, saúde, educação, trabalho, etc., revelando uma transição das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas (BREGA FILHO, 2002, p. 22 seq.).

A previsão constitucional, nos termos em que restou consignada na Constituição Federal de 1988, revela o traço concernente à indisponibilidade dos direitos sociais, bem como a característica da auto-aplicabilidade da regra prevista no artigo 6º, segundo a qual "são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados".

Como as liberdades públicas, os direitos sociais são direitos subjetivos. Entretanto, não são meros poderes de agir - como é típico das liberdades públicas de modo geral - mas sim poderes de exigir. São direitos de crédito (FERREIRA FILHO, 2006, p. 49 seq.).

Os sociais são abrangidos pelo conceito de direitos prestacionais posto que tal expressão serve para rotular qualquer dos direitos a prestações materiais (excluídas portanto as prestações normativas) do Estado (GOUVÊA, 2003, p. 07).

Os operadores do direito devem perquirir sobre as alternativas possíveis na busca do efetivo respeito aos direitos sociais, fazendo com que o Estado cumpra o seu dever de garantir ao cidadão o direito de viver em uma sociedade que caminhe, por meio da atuação dos Poderes constituídos e das organizações civis não governamentais, rumo à erradicação da pobreza e da marginalização, reduzindo as desigualdades sociais e regionais e promovendo o bem de todos, nos exatos termos do que estabelece o artigo 3º, incisos III e IV, da Constituição Federal, sendo esta uma das estratégias fundamentais no combate à criminalidade posto que se mostra capaz de afastar dois de seus principais fatores, quais sejam, a pobreza e a miséria.

Para que os direitos sociais possam ter real implementação, mostra-se necessário que o Poder Executivo, enquanto responsável pelos atos de administração do Estado, promova a elaboração das chamadas políticas públicas, traçando estratégias de atuação na busca da efetividade dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, etc.

A Administração conta com o poder discricionário para decidir sobre a prática dos atos administrativos, tendo liberdade para a escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.

Entretanto, no âmbito dos direitos sociais, o poder discricionário da Administração deve ser analisado com profunda cautela posto que a elaboração das políticas públicas, bem como a realização dos atos administrativos tendentes à efetiva implementação de tal modalidade de direitos, estão vinculadas ao cumprimento de dispositivo constitucional de ordem pública (artigo 6º), arraigado aos critérios da imperatividade e inviolabilidade, possuindo natureza de norma auto-aplicável e, assim, não podendo ser afastada pela discricionariedade do Administrador.

Surge, então, o conceito de políticas públicas constitucionais vinculativas, a partir do qual se chega ao entendimento de que, para a garantia dos direitos sociais, a Administração estará compelida à elaboração de estratégias de atuação visando implementá-los.

Desta forma, temos que o Poder Executivo não poderá furtar-se à elaboração das políticas públicas relacionadas aos direitos sociais, bem como à efetiva implementação destes, sob pena de descumprir norma constitucional de ordem pública, imperativa, inviolável e auto-aplicável.

Na hipótese da Administração não cumprir tais deveres, deixando de elaborar (ou elaborando de maneira inadequada) as políticas públicas relacionadas aos direitos sociais, ou, ainda, deixando de cumprir (ou cumprindo de forma ineficaz) as políticas públicas elaboradas, abre-se espaço para a análise e discussão acerca dos instrumentos que podem ser utilizados na busca da tutela dos direitos sociais.

4 . A tutela jurisdicional das políticas públicas e a doutrina da reserva do possível

Em que medida o operador do direito, depois de esgotadas outras instâncias, pode buscar a tutela jurisdicional visando o cumprimento das políticas públicas? Quais as possibilidades quanto à exigência do cumprimento das políticas públicas constitucionais vinculativas?

Tomando como ponto de partida o fato de que a efetiva implementação dos direitos sociais demanda a elaboração e o cumprimento de políticas públicas e, além disso, a circunstância de que a previsão orçamentária de recursos para tanto se revela absolutamente imprescindível, mostra-se necessária a discussão em torno da possibilidade do Chefe do Poder Executivo ser compelido, por força de decisão judicial, a dar cumprimento às políticas públicas constitucionais vinculativas.

A atuação administrativa está sujeita a dois limites essenciais, quais sejam, o interesse público e a legalidade. Necessário o Judiciário observar a lei não apenas formalmente, mas também a observar substancialmente, nos seus direcionamentos. Daí as afirmações de que a razoabilidade / proporcionalidade podem ser vistas como desdobramentos da legalidade, chamada legalidade substancial. Em outros termos, através do princípio da proporcionalidade / razoabilidade, modernamente concebe-se a cláusula do devido processo legal, no seu sentido substancial, como um mecanismo de controle axiológico da atuação do Estado e seus agentes. Por isso constitui instrumento típico do Estado Democrático de Direito, de modo a impedir toda restrição ilegítima aos direitos de qualquer homem sem um processo previamente estabelecido e com possibilidade de ampla participação. Os atos administrativos só estarão cumprindo a lei se realmente se mantiverem dentro dos padrões da razoabilidade e proporcionalidade. Se não se mantiverem, esses atos serão ilegais, não estarão realizando os objetivos da lei. Mesmo que formalmente aparentem legalidade, serão ilegais se não tiverem se mantendo dentro dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Há também na doutrina alemã a expressão "proibição do excesso" que para muitos é sinônima desses princípios. Desta forma, em determinadas situações é possível um controle da discricionariedade administrativa, como no caso de implementação de políticas públicas, desde que se tratem de políticas públicas específicas, socialmente necessárias e constitucionalmente exigidas (AUTRAN, 2007, http://www.escritorioonline.com).

Analisando a possibilidade da tutela jurisdicional dos direitos sociais, mostra-se importante ressaltar o conceito de reserva do possível, oriundo do direito alemão, fruto de uma decisão da Corte Constitucional daquele país, em que ficou assente que a construção de direitos subjetivos à prestação material de serviços públicos pelo Estado está sujeita à condição da disponibilidade dos respectivos recursos. Neste sentido, a disponibilidade desses recursos estaria localizada no campo discricionário das decisões políticas, através da composição dos orçamentos públicos (SCAFF, 2005, p. 219).

Nos países periféricos onde a situação socioeconômica acarreta amplas desigualdades sociais, com déficits de condição econômica para grande parte da população, há de haver uma estreita vinculação entre a teoria do mínimo existencial (status positivus libertatis) e os direitos fundamentais sociais.

A aplicação dos direitos fundamentais sociais decorre da necessidade de dotar esta parcela da população excluída dos patamares mínimos de condições para o exercício de suas capacidades (Amartya Sem), ou, por outras palavras, de condições para realizar a liberdade real a fim de poder gozar da liberdade jurídica (Robert Alexy). Sem tais condições reais (fáticas) para o exercício da liberdade jurídica, esta se tornará letra morta.

A teoria da "reserva do possível" é condicionada pelas disponibilidades orçamentárias, porém os legisladores não possuem ampla liberdade de conformação, pois estão vinculados ao princípio da supremacia constitucional, devendo implementar os objetivos estabelecidos na Constituição de 1988, que se encontram no art. 3º, dentre outras normas-objetivo. Esta teoria somente pode ser argüida quando for comprovado que os recursos públicos estão sendo utilizados de forma proporcional aos problemas enfrentados pela parcela da população que não puder exercer sua liberdade jurídica, e de modo progressivo no tempo, em face de não conseguir a liberdade real necessária para tanto (Robert Alexy), ou não puder exercer suas capacidades para exercer tais liberdades (Amartya Sem).

Tal procedimento não implica judicialização da política ou ativismo judicial, pois se trata apenas de aplicação da Constituição brasileira (SCAFF, 2005, p. 226).

Assim, diante dos argumentos até aqui expendidos, sempre que junto ao Poder Judiciário for deduzida pretensão relacionada à efetiva implementação de políticas públicas "específicas, socialmente necessárias e constitucionalmente exigidas", nos dizeres de Holmes Autran, o Poder Judiciário deverá marcar o seu papel de efetivo garantidor dos direitos sociais, não deixando ao desamparo o cidadão.

Considerações finais

A melhor forma de se combater a criminalidade é afastar os seus fatores de origem, entre os quais destacamos a pobreza e a miséria, fazendo com que o princípio da igualdade deixe de ter apenas previsão formal na Constituição Federal, ganhando contornos de substancialidade.

Para tanto, mostra-se necessário que os Poderes constituídos e a sociedade civil organizada enfrentem o tema da concretização dos direitos sociais pois, somente assim, as causas da criminalidade serão adequadamente equacionadas, em benefício de todos os cidadãos, independentemente do estrato social em que estejam inseridos.

Os direitos humanos não são mais simplesmente solenes declarações de intenção, mas, muito antes, uma parte obrigatória da ordem dos direitos e do Estado. Eles perderam o caráter de simples princípios de legitimidade e se tornaram princípios de legalidade. Nisto, se distinguem duas formas de legalização. Nos editos de tolerância da nascente modernidade, direitos humanos, sobretudo a liberdade de religião, são reconhecidos somente por razões de oportunidade e foram novamente suprimidos quando a situação política mudou. Em oposição a esta legalização insuficiente, um sério reconhecimento dos direitos humanos exige que eles existam não apenas juridicamente na forma de tolerância garantidas gratuitamente e a cada momento revogáveis. Seu lugar jurídico, sistematicamente adequado, é a constituição (escrita ou não-escrita) e em seu âmbito, aquela parte que está protegida contra as decisões da maioria das colisões que se sucedem. A positivação dos direitos humanos, própria do ponto de vista da teoria da legitimação, não acontece na democracia, mas somente no Estado democrático constitucional (HÖFFE, 2006, p. 416).

Ao Poder Judiciário caberá não se afastar dos superiores interesses sociais, mostrando-se aberto às decisões que repercutirão de maneira relevante no cotidiano do cidadão, deixando no passado concepções doutrinárias e jurisprudenciais que hoje se mostram despidas da realidade a que o Juiz deve estar atento quando julga e, assim, decide os caminhos que serão trilhados pela sociedade brasileira, contribuindo de forma decisiva para a diminuição dos índices de criminalidade.

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