FONTES DO DIREITO COMERCIAL

Parte 1

Fontes do Direito Comercial

Introdução. O problema das fontes do Direito pode ser examinado sob diferentes aspectos. Entretanto a um estudo sem caráter filosófico, como o a que nos propomos, o que importa é a sua apreciação sob o prisma que se fiam as normas em que se condensam os princípios jurídicos.

Na verdade, o estudo das fontes do Direito interessa, em caráter propêutico, a todos os ramos da ciência jurídica, pois concorre para a mais segura investigação de seus institutos.

A palavra fonte e suas acepções em Direito. Antes de examinarmos a questão das fontes do Direito Comercial, convém que se verifiquem as diversas acepções em que a palavra fonte, no campo jurídico, tem sido empregada.

Com efeito, num sentido que interessa menos ao jurista do que ao historiador, o vocábulo é usado como fontes históricas para indicar os documentos por cujo meio o conhecimento do Direito antigo chega até nós. Sob esse aspecto é que se fala no Código de Hamurabi ou no Digesto, por exemplo, como fontes históricas do Direito.

Em outra acepção, a palavra é empregada para designar os órgãos elaboradores das normas jurídicas, suas fontes materiais. É nesse sentido que, nos estados democráticos, nos referimos às Assembléias Legislativas como fontes do Direito.

Por último, anota - se o emprego do vocábulo como fontes formais ou meios pelos quais as normas jurídicas se exteriorizam. Nessa derradeira acepção é que o problema nos interessa.

As fontes normais do Direito. Os autores não são concordes na indicação das fontes formais do Direito. Predomina no entanto, o entendimento que as reduz a duas: a lei e o costume. Alguns pensam que também o sejam a jurisprudência e os princípios gerais do Direito. Outros ainda incluem a doutrina e a eqüidade.

Entendida, porém, como forma de expressão do Direito Positivo, somente a lei e o costume podem ser classificados como fontes formais do Direito.

Realmente a jurisprudência não pode ser considerada fone do Direito, sobretudo em sistemas jurídicos como o nosso em que se não reconhece ao Poder Judiciário tarefa diversa da interpretação e aplicação das leis. De certo, quer que se empregue a palavra como sinônima de ciência do Direito, quer se a tome na sua outra acepção de conjunto de princípios e doutrinas contidos nas decisões dos tribunais, não se pode admitir seja a jurisprudência fonte de Direito, pois que não tem por finalidade a criação de normas jurídicas.

O mesmo se passa com a analogia que, sendo um método de aplicação da lei a casos por ela não previstos, não pode ser incluída entre as fontes do Direito. Antes cuida - se de processo interpretativo da lei.

De idêntico modo, os princípios gerais do Direito e a Doutrina hão de escapar à classificação de fontes do Direito. Os primeiros porque, sendo resultantes do processo de generalização da analogia jurídica, não traduzem normas novas, mas existentes, se bem que subentendidas. E a doutrina porque, por mais autorizado que seja o ensinamento dos doutores, não cria norma jurídica.

Classificação das fontes do Direito Comercial. A legislação comercial. Em geral os autores costumam dividir as fontes do Direito Comercial brasileiro em dois tipos: a) Primárias, principais, diretas ou imediatas, que são as leis comerciais; b) secundárias, subsidiárias, indiretas ou mediatas, que são as leis civis e os usos e costumes.

A legislação comercial é, com efeito, a fonte primária do Direito Mercantil. Nesse sentido já dispunham o art. 21 do Título Único do Código comercial e o art. 1º do Regulamento n. 737 quanto à obrigatoriedade da aplicação da legislação comercial por parte dos Tribunais ou Juizes.

Por legislação comercial se entende não apenas o Código Comercial. Mas também as leis extravagantes que o modificaram ou o acresceram, consoante enumeração já em boa parte feita no capítulo sobre a história do Direito Comercial brasileiro.

As leis civis. As leis civis, como vimos, incluem - se entre as fontes secundárias do Direito Comercial, por isso que, sendo omissa a lei comercial, o intérprete deve em primeiro lugar recorrer à legislação civil que, como norma subsidiária, passa a disciplinar a matéria do comércio(Reg. n. 737, art. 2º).

Não há, todavia, coincidência entre os autores quanto à inclusão das leis civis entre as fontes indiretas do Direito Comercial. Assim pensa, por exemplo, Rocco, para quem a única fonte do Direito Comercial é a própria lei comercial, tomada a expressão no sentido que antes conceituamos.

Para Rocco, embora o direito Civil se aplique em matéria comercial, isto não significa que dá ele lugar à informação de normas de Direito Comercial propriamente dito, mas simplesmente que, em alguns casos, disciplina também relações comerciais, por ser o Direito comum das relações provadas.

Não é outro magistério de Rubens Requião, quando sustenta não ser o Direito civil fonte do Direito Comercial. De acordo com o ilustre comercialista, o direito civil, comum que é, aplica - se a todas as relações de Direito Privado sempre que não for afastado pelas regras de Direito especial, se que, pelo fato, perca a sua natureza civil.

Realmente, entre nós, casos há em que a lei comercial invoca expressamente a lei civil, para determinar sua aplicação à matéria comercial como acontece com os arts. 121 e 428 do Código comercial.

Quando tal ocorre, disciplinando o Direito Civil contratos e obrigações mercantis, tem - se afirmado, como o faz Carvalho de Mendonça, acompanhado por Waldemar Ferreira, que a lei civil assim atuaria não como fonte subsidiária do Direito Comercial, mas como sua fonte direta. Na hipótese, diz - se que a lei civil deixa de ser norma subsidiária para integrar a lei comercial propriamente dita.

De nossa parte , entendemos que o Direito Civil não poderá deixar de ser invocado como fonte do direito Comercial pois como Direito geral nele se há de buscar a norma que cobrirá a insuficiência em matéria do comércio.

Os usos e costumes. Embora sem a importância de outros tempos, por isso que, como vimos historicamente, o direito estatuário medieval era basicamente consentido, os usos e costumes ainda mantêm o seu tradicional prestígio, colocados que se acham entre as regras subsidiárias de Direito Comercial, ao lado da legislação Civil.

Com efeito, os usos e costumes ocupam o segundo lugar entre as fontes subsidiárias do direito comercial, consoante prescreve o art. 2º do Regulamento n. 737.

A nossa lei, estabeleceu a preferência da lei civil sobre os usos e costumes, Assim havendo omissão da legislação comercial, o intérprete deve recorrer à lei civil e , só à falta desta, aos usos e costumes.

Não se trata, porém , de regra absoluta, pois casos há em que a própria lei comercial. Para - lhe a lacuna, manda aplicar os usos e costumes, de preferência às leis civis. É o que prevê a parte final do art. 2º do regulamento n. 737, ao estatuir: “Os usos comerciais preferem às leis civis nas questões sociais e nos casos expressos no Código”.

Desse modo, os usos e costumes preferem às leis civis, para sanar a lacuna da lei comercial, em matéria de sociedade mercantil (art. 291), na interpretação de contratos mercantis (art. 130 e 131, n. 4), nas questões relativas a contratos de mandato mercantil (art. 154), de comissão mercantil ( arts. 169,176, 179,e 186), de compra e venda mercantil(arts. 199, 201 e 2047, n. 2), que são estes os casos expressos no Código.

Definição, elementos e requisitos dos usos comerciais. De observar, inicialmente, que a nossa legislação comercial não distingue uso de costume. Assim é que, por exemplo, o Código Comercial usa indistintamente os vocábulos usos e costumes, quando não se socorre de outras expressões , como uso e prática mercantil (art. 154), estilo e uso do comércio ( art. 169), usos do comércio(art. 201), usos comerciais( art. 291).

Entretanto essa distinção se faz tendo em conta que o uso é a simples repetição de fatos da mesma espécie. Mas, se esse uso tem por objeto estabelecer relações jurídicas entre pessoas, transforma - se em costumes.

Fixadas essas noções preliminares , poderemos definir os usos e costumes de acordo com Carvalho de Mendonça como sendo “as normas ou regras observadas uniforme, pública e constante pelos comerciantes de uma praça e por estes consideradas como juridicamente obrigatórias para, na falta de lei, regularem determinados negócios”.

Da definição proposta decorrem os dois elementos que os autores em geral têm apontado como necessários à formação do costume, vale dizer para que o uso se transforme em costume : um material ou objetivo e outro psicológico ou subjetivo. O primeiro consiste na prática uniforme e constante de ato ou fato; o segundo se traduz na convicção de que esta prática corresponde a uma necessidade jurídica.

Para que adquiram cunho e legitimidade, porém , os usos e costumes devem reunir requisitos especiais, consoante prescreve o art. 25 do Regulamento n. 737: a) serem conforme aos princípios da boa fé e das máximas comerciais; b) não serem contrários às disposições do Código comercial ou de lei comercial subseqüente.

A proibição de serem os usos contrários aos princípios de boa fé e máximas comerciais tem um alcance de ordem moral, significando que não serão admitidos se, embora lícitos, não forem honestos. Por outro lado, vedando a possibilidade de serem os usos contrários á lei, o nosso Direito proscreve os usos contra legem, só admitindo os que sejam praeter legem.

Usos comerciais. Espécies. Os usos e costumes podem ser ,classificados em dois (2) grupos: a) usos propriamente ditos, também chamados usos legislativos ou de direito, que são os a que alude o art. 2º do Regulamento 737, cujos requisitos vimos examinar; b) usos interpretativos ou de fatos , ou convencionais, como ainda não são conhecidos, que são os que provêm da prática espontânea dos comerciantes em suas relações, decorrendo a sua eficácia da vontade presumida das partes que, por meio deles, se manifesta.

Na prática nem sempre é fácil estabelecer a distinção entre tais espécies de usos comerciais. De uma maneira geral pode - se dizer que, se dois comerciantes em suas transações pagam as mercadorias em noventa dias após a entrega, a presunção é que, salvo cláusula expressa em contrário, pretendam agir sempre do mesmo modo, pelo que a qualquer deles não será dado alterar unilateralmente a cláusula contratual , assim fixada tacitamente, de acordo com aquele hábito. Nesse caso, diz - se que estamos diante de um uso convencional ou interpretativo, mas se esse mesmo uso se generaliza, a ele não se opondo qualquer disposição de lei, poderá transformar - se em uso comercial propriamente dito.

A distinção , apesar das dificuldades assinaladas, tem grande importância prática , pois enquanto o uso comercial o uso comercial propriamente dito , eqüivalendo à lei obriga as partes, ainda que o ignorem, o uso interpretativo não prevalecerá se prova que outra era a intenção dos contratantes.

Distinguem - se ainda os usos comerciais gerais dos locais, conforme vigorem em todo o território ou tenha a sua vigência restrita a determinada região ou praça.

Relativamente à matéria que regulam, os usos comerciais podem ser gerais ou especiais, consoante sirvam a todo ramo de comércio, ou se limitem a espécie deste.

Encarados em relação à posição que assumam face da lei, os costumes classificam - se em três categorias: a) secundum legem, Quando são mandados observar pela lei, para suprimento de lacuna que apresente; b) praeter legem, quando provêm da prática mercantil, e, na falta da lei, são aplicáveis para cobrir as lacunas ; c) contra legem, quando são praticados em sentido contrário à lei.

Como já vimos, o nosso Direito não admite os usos e costumes contrários à lei, tanto que não tolera seja esta revogada ou modificada senão por outra lei.

Os assentos dos usos e práticas mercantis. Dando cumprimento a promessa do constituinte de 1946, ao incluir os registros públicos e as juntas comerciais entre as matérias de competência da União, a lei Federal n. 4.726, de 13 de julho de 1965, mais tarde regulamentada pelo Decreto n. 57.651, de 19 de janeiro de 1966, dispôs sobre os registros e juntas comerciais.

Prova e aplicação dos usos comerciais. Visto que o uso comercial se traduz numa regra de Direito, cumpre ao juiz aplicá-lo - ainda que as partes não o tenham alegado.

Pode suceder, todavia que o juiz não o conheça , hipótese em que quem o invoca terá de provar a sua existência e vigência, como determina o art. 337 do Código de Processo Civil: “A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar - lhe - á o teor e a vigência, se assim determinar o juiz”.

Se o uso já foi assentado, a sua prova far-se-a por meio de certidão extraída pela Junta Comercial; caso contrário, produzir - se - á por qualquer meio idôneo admitido em Direito.

Bibliografia:

Curso de Direito Comercial

Dylson Doria

Editora saraiva

Parte 2

Fontes do Direito Comercial - conceito:

D. Comercial pode ser considerado o direito que regula as relações decorrentes das atividades comerciais. Cabe-nos, agora pesquisar a origem da matéria de comércio.

Por fontes do D. Comercial, entendemos o modo pelo qual surgem as normas jurídicas de natureza comercial. Essas normas jurídicas comerciais constituem um Direito especial que determina o que seja a matéria comercial e a ela se aplica exclusivamente Ao lado dessas regras, como pano de fundo, permanecem as regras de Direito comum.

Exclusão do Direito Civil

Se o Direito Civil como D. Comum que é, preexiste ao Direito Comercial, se o D. Comercial se aplica as relações de natureza comercial afastando o D. Civil, pois constitui um D. especial aplicável a tais relações , é fácil compreender que o D. Civil não se apresenta como uma das fontes do D. Comercial. Quando ele é invocado, na falta de regra própria do D. especial, para reger determinadas relações mercantis, não é como D. comercial que é aplicado, mas simplesmente como D.Civil.

Não perde, pois sua natureza civil, entregando-se no D. comercial, quando tal ocorre. O D. Civil não é pois, nem pode ser considerado como fonte de D. comercial, quando por este é invocado para suprir-lhe as lacunas ou omissões .

A lei comercial, de fato, muitas vezes apela para os suprimentos do D. comum . É ocaso do art.121 do código comercial. As regras e disposições do D. civil para os contratos em geral são aplicáveis aos contratos comerciais, ajuntando que essa aplicação se faz com as modificações e restrições estabelecidas neste código. Como bem esclarece Hamel e Lagarde , tal aplicação resulta não porque tais disposições constituam regras do direito Civil, mas porque elas formam um direito comum geral que diz suspeito à regulamentação tanto para a matéria civil, como da matéria comercial.

Mas as regras do Direito Civil não se ajustam aos interesses da vida comercial, são elas aplicadas com modificações ou restrições estabelecidas no código. A Lei civil, portanto somente é aplicável nos casos de lacuna ou omissão do código comercial e quando condisser com o espírito da vida mercantil.

Caso em que a própria lei comercial afasta a aplicação do Direito Civil, dando preeminência à aplicação de usos e costumes é que a regra civil pode não condizer com a natureza da relação comercial, art. 291 do código comercial.

Esse preceito determina que as sociedades comerciais sejam reguladas pelas leis particulares do comércio, pelo contrato entre as partes, sempre que não lhes forem contrários, e pelos usos comerciais, acrescentam-se do porém que não se pode recorrer “ao direito civil para decisão de qualquer dúvida que se ofereça, senão na falta de lei ou uso comercial”.

Deve-se essa repulsa ao Direito Civil, à circunstância de ter surgido, em nosso país através das ordenações do reino e das regras do Direito Romano, insuficientes, como se safe para regular os direitos relativos às sociedades mercantis. Como observa o comercialista Ferreira Borges, “aplicar o Direito Civil propriamente dito às sociedades mercantis é arriscar a decidir contra a lei do contrato. Este contrato deve estudar-se pelas leis e escritos e não pelo digesto”.

Importante é fixar o fato de que o Direito Civil Não é fonte do Direito Comercial, direito comum que é, aplica-se a todas as relações do Direito Privado, quando não for afastado pelas regras do Direito especial, em face de lacuna ou omissão deste.

Leis Comerciais

A principal fonte do Direito Comercial são as Leis comerciais, em nosso país, o Código Comercial surgiu pela Lei 556 de 25/06/1850.

Constitui um movimento de nossa cultura jurídica, foi seguido após a sua promulgação, pelo regulamento n·. 737, que estabeleceu as regras do processo comercial. Pouco resta do velho código, mas devemo-lhes respeito pela precisão de suas regras que ainda perduraram pela técnica de sua elaboração. Oxalá em nossos dias as leis brasileiras fossem elaboradas com tanta clareza, lógica e concisão de linguagem. Afora o Código Comercial, o Direito Comercial brasileiro é constituído de centenas de leis esparsas que modificaram ou acresceram.

Todo o capítulo das quebras foi substituído já no império, por leis especiais de falência, instituto que hoje é consubstanciado no Decreto Lei n·. 7661 de 31/0/1945, a parte relativa à sociedade foi ampliada pelo Decreto Lei n·. 3.708 de 10/01/1919, que introduziu as sociedades por cotas de responsabilidade limitada, enquanto a parte relativa as sociedades anônimas ou companhias, hoje é regulada pela Lei n·. 2667 de 15/12/1976, em substituição ao Decreto lei n·. 2627 de 26/09/1940, mantidas deste os artigos 59 a 73, e o título XVI, relativo as letras de câmbio, notas promissórias e créditos mercantis, foi substituído pelo Decreto n·. 2044 de 31/12/1908, que introduziu a lei uniforme de Genebra e pela Lei n·. 5474 de 18/07/1968, que formulou as “duplicatas de faturas”, criação original do legislador brasileiro.

Código de propriedade industrial promulgado pela Lei n·. 5772 de 21/12/1971, integra-se modernamente no Direito Comercial, regulando vários elementos da empresa e do fundo de comércio.

Vale assinalar em fenômeno curioso que se refere ao estado atual da nossa legislação mercantil, está ela marcada muitas vezes, de profundo formalismo antagônico, aparentemente, ao espírito do Direito Comercial, que sempre desbordou das regras formais do direito civil, mas esse formalismo, que se acentua, sobretudo no que se refere a instituição dos títulos de crédito ou das sociedades por ações, é básico para assegurar a rapidez de sua civilização, protegendo o terceiro de boa fé.

Na criação desses efeitos comerciais, como os títulos de crédito e mais propriamente as ações, a lei impõe uma série de formalismo e solenidade para proteger e garantir o interesse coletivo.

Mas uma vez cumpridos tais preceitos, a celebridade da circulação em massa é feita praticamente sem formalidades como no caso dos títulos ao portador, cuja transmissão ocorre simplesmente por tradição manual do documento. Se outra parte nota-se acentuada intromissão da burocracia administrativa, cujos regulamentos e regras estreitas, perturbam o desenvolvimento do comércio.

Certas leis administrativas, e outras tantas tributárias, criaram nos últimos anos sérias restrições, controles, e formalidades, a máquina mercantil, no que se refere ao comércio exterior, ficou assim emperrada, contribuindo para impedir a presença de produtos nacionais no mercado exterior, a tal ponto chegou esse abuso que o governo foi obrigado a reorganizar a economia e as finanças do país, a desbastar a selva da legislação sobre o comércio.

Todavia, há muito por fazer para desimpedir a empresa comercial de inúmeras formalidades e formulários, que servem apenas para onerar os custos, que em última análise incidem no bolso do consumidor, desestimulando as atividades comerciais.

Usos comerciais

Por ter sido inicialmente um direito consuetudinário (costumeiro), findados nos estilos dos comerciantes medievais, o Direito Comercial mantém tradicionalmente o prestígio dos usos e costumes como regra subsidiária de suas normas.

As condições surgidas no século passado, sintetizaram os usos e costumes já incorporados pelas organizações. O legislador das codificações não podia desconhecer ou desprezar a inteligência inventiva e a engenhosa capacidade técnica dos comerciantes de criarem normas práticas para assegurar o desenvolvimento de seus negócios, com instrumentos novos.

Em nosso Código Comercial a aplicação dos usos comerciais como normas subsidiárias é invocada em diversos preceitos, indicados no artigo 154. O comitente é obrigado a pagar ao mandatário todas as despesas e desembolsos que este tiver na execução do mandato e os salários e comissões que forem devidas por ajuste expresso, ou por uso e prática mercantil do lugar onde se cumprir o mandato, na falta de ajuste.

Os comercialistas em conseqüência do reconhecimento dos usos e costumes como fontes do direito comercial, formularam teoria para estabelecer os princípios que asseguram legitimidade a sua aplicação. Na linguagem corrente, como observa o prof. Lagarde, não se faz distinção, inclusive na jurisprudência francesa, entre as expressões, usos e costumes.

Alguns autores procuram distinguí-las, vendo nos costumes uma regra mais imperativa do os usos, os quais seriam simplesmente convencionais. Os usos comerciais surgem espontaneamente, um comerciante em seus hábitos fixa determinada norma que vai sendo adotada por outros, de individual, torna-se geral.

No comércio exterior, são os usos internacionais, surgindo assim, modestamente no início, após a sua prática constante e o reconhecimento voluntário de alguma comunidade de comerciante, torna-se regra implícita da relação jurídica para qual nasceu.

uso e costume deve ser mantido de modo uniforme por um certo tempo, e é observado como se fosse uma regra do direito e, portanto, com a convicção de que não se pode violá-lo impunemente.

Assim a exigência de sua formação, consiste em prática uniforme, constante e por certo tempo. São exercidos de boa fé, e conforme as máximas comerciais, não podendo se contrapor a lei, quando esta for imperativa.

Em comentário sobre o pensamento político de Jeam Bodin, filósofo e homem de estado francês (1530-1569), as seguintes observações sobre as relações entre os costumes e as leis. “Um Rei faz as leis, costume estabelece-se gradualmente no decorrer de anos, Leis são instantâneas, o costume não necessita ser imposto, leis devem ser impostas, costume não exige castigos, leis necessitam de penalidades, no entanto uma lei pode quebrar costumes, e costumes não pode derrogar leis”.

Não constituem usos comercias os atos de mero favor, ou tolerância de liberdade, ou condescendência que não se praticam com a intenção de reconhecer um direito alheio. Podem os usos serem classificados como usos propriamente ditos, conhecido como usos de direito e usos interpretativos, chamados também de usos de fatos, ou comerciais.

Os primeiros usos, propriamente ditos como usos de direito são imperativos tendo força de lei. Esses os juristas franceses consideram costumes mercantis, a eles é o que o antigo regulamento n·. 737 de 1850, considerava integrantes da legislação comercial, (artigo 2·. “constituem legislação comercial o Código do Comércio e subsidiariamente os usos comerciais”). A eficácia dos usos propriamente ditos não se resulta da vontade das partes, mas da lei, como se disse, são de aplicação imperativa. Os usos interpretativos ou convencionais, são os que decorrem da prática espontânea dos comerciantes em suas relações comerciais .

Integram-se nos contratos como cláusulas implícita ou tácita, e de tal forma ingressam nos negócios que seu uso constante os torna implícitos, sendo desnecessários enunciá-los expressamente, recebem eficácia da simples vontade das partes.

Os usos, como vimos, não podem se opor à norma legal, não podem ser contra a lei. Na lei comercial há que distinguir as normas de ordem pública, pois podem ser substituídas por um uso a que as partes dêem intencionalmente preferência, verificando que a intenção das partes pela natureza do negócio e suas condições, embora implicitamente determinando uso comercial, o julgador deve aplicá-lo sobrepondo-o à norma legal não imperativa.

Os usos e comerciais devem ter sua existência e vigência provadas por quem os invoca, artigo 337 do Código de Processo Civil (1973), dispõe a respeito: “A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe o teor e a vigência, se assim determinar o juiz”, ora o juiz tendo conhecimento de existência do uso comercial, pode aplicá-lo independentemente da invocação das partes, pois como vimos são eles subsidiários das leis, ou das cláusulas dos contratos.

Contudo, se for necessário efetuar a prova, duas hipóteses podem ocorrer: ou o uso comercial já foi invocado anteriormente em juízo e aplicados, ou tal circunstância não ocorreu, na primeira hipótese, competirá a parte, simplesmente obter uma certidão na Junta Comercial, onde em assento em livro próprio, na segunda deve ser ele provado por quais quer meios idôneos em direito admitidos, inclusive por depoimento formados de comerciantes.

Compete as Juntas Comerciais, consoante a Lei n·. 4726 de 13/07/1965, e seu regulamento n·. 57.651 de 19/01/1966, efetuar os assentos relativos aos usos e os costumes comerciais.

Ao Departamento Nacional de Registro do Comércio cabe sugerir e propor a conversão em lei dos usos e costumes de caráter nacional (Lei n ·. 4726 de 13/07/1965, artigo 4·.)

Bibliografia:

Livro de Rubens Requião

Curso de Direito Comercial 1·. Volume, 17ª. Edição

Código Comercial Brasileiro Darcy Arruda / Miranda Junior Editora Saraiva