Reforma constitucional, derechos humanos y jurisprudencia de la Corte Suprema

Guillermo R. Moncayo
Abogado egresado de la UBA.
Doctor en Derecho de la Universidad de París y Diploma en Derecho Comparado de la misma casa de estudio.
Profesor Titular Consulto de Derecho Internacional Público y Vicedecano de la Facultad de Derecho de la UBA.
Director de Estudios y Profesor de la Académie de Droit International de la Haya (1976-1991).

Moncayo, Guillermo R., Reforma constitucional, derechos humanos y jurisprudencia de la Corte Suprema, en Abregú, Martín, y Courtis, Christian (comps.),
La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto/CELS, Buenos Aires, 1997, ps. 89 y siguientes.

I. Introducción

Después de un largo período en el fueron quebrantados sistemáticamente los derechos humanos en la Argentina, uno de los propósitos del gobierno que restableció la democracia fue asegurar la vigencia efectiva de los principios jurídicos y morales que reconocen los derechos del hombre, dotándolos de protección y dándoles un resguardo internacional. Por ello nuestro país se hizo entonces parte de numerosos convenios internacionales sobre derechos humanos.

La Argentina, que había votado la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, ambas de 1948, se hizo parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en 1984.

Adhirió no sólo a la parte dogmática de este acuerdo, sino que también aceptó los mecanismos de control y jurisdiccionales que él establece. Aceptó la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (art. 45) y la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la obligatoriedad de sus fallos (arts. 62 y 68). Se hizo parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, en 1986; de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en 1985; de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en 1986; de la Convención sobre los Derechos del Niño, en 1989.

Entonces, ya era parte –entre otras– de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, en vigor desde 1952, y de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, vigente desde 1969.

Todos estos tratados –en verdad, todos los tratados internacionales– integran el orden normativo nacional como un "estatuto legal autónomo cuya interpretación depende de su propio texto y naturaleza, con independencia de la ley aprobatoria" (Fallos 202:353). Ya antes de la reforma constitucional constituían "ley suprema" de la Nación y la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación les había acordado, a partir del caso "Ekmedjian, Miguel A. c/Sofovich, Gerardo", sentencia del 7 de julio de 1992, (Fallos 315:1492), una jerarquía superior a las leyes internas.

En ese fallo se interpretó una disposición del Pacto de San José de Costa Rica que reconoce el derecho de rectificación o respuesta a toda persona afectada por "informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reconocidos y que se dirijan al público en general". Ese derecho consiste en efectuar por el mismo órgano de difusión tal rectificación o respuesta, pero ella ha de hacerse "en las condiciones que establezca la ley".

En un primer caso "Ekmedjian, M. A. c/Neustadt, Bernardo" (Fallos 311:2497), la Corte Suprema de Justicia consideró –erróneamente– que al no mediar aún una reglamentación legal, ese derecho de rectificación o respuesta no podía "ser tenido como derecho positivo interno". Una ley –a su juicio– debía tornar aplicable un derecho que, de por sí, carecía de un alcance unívoco y a cuyo respecto no existían pautas susceptibles de ser determinadas o interpretadas judicialmente.

La sentencia dictada años después en la causa ya citada, "Ekmedjian M. A. c/Sofovich, Gerardo y otros" (Fallos 315:1492) cambió el criterio. La interpretación textual según la cual "toda persona tiene derecho a…", despejó la duda, en el voto de la mayoría de la Corte, "sobre la existencia de la alegada operatividad". La redacción del art. 14.1 del Pacto es clara y terminante en cuanto otorga, en las situaciones que allí se describen, el derecho de rectificación o respuesta. A la ley sólo quedan remitidas particularidades concernientes a su reglamentación y el concepto de ley que requiere el Pacto comprende también a las sentencias judiciales.

La Corte Suprema se prevalió de la interpretación que de la referida norma convencional hizo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Opinión Consultiva OC-7/86. "Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta", Serie A, nº 7, p. 13), a pesar de que la norma remite a "las condiciones que establezca la ley" (art. 14). Fue considerado operativo por entenderse que el término ley es utilizado en sentido amplio y tiene por finalidad establecer las condiciones de menor entidad relacionadas con el ejercicio de ese derecho, cuyos datos esenciales fluyen del mismo tratado.

En el voto disidente de dos jueces de la Corte Suprema (Petracchi y Moliné O’Connor) se destacaron ciertos caracteres distintivos del derecho internacional de los derechos humanos. Por un lado, la presunción de operatividad; por el otro, la diferencia con las demás categorías de tratados en cuanto los de derechos humanos no son un medio de equilibrar intereses recíprocos entre los Estados, sino que buscan establecer un orden público común cuyos destinatarios son los seres humanos, independientemente de su nacionalidad.

Al vincularse a través de estos instrumentos, los Estados se someten a un orden legal en el cual ellos, por el bien común, asumen obligaciones hacia individuos bajo su jurisdicción (cf., Opinión Consultiva OC-2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre "El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –art. 74 y 75", Series A y B, nº 2, del 24 de septiembre de 1982 párrafo 29). Este carácter ya había sido reconocido por la Comisión Europea de Derechos Humanos cuando destacó el carácter esencialmente objetivo de las obligaciones asumidas en la Convención Europea ("Austria vs. Italy", Application nº 788/60, European Yearbook of Human Rights, 1961, vol. 4, p. 140).

Se mostraba una tendencia a la distinción y a la jerarquización de los acuerdos sobre derechos humanos que la Constitución reformada vendría a acoger y normativizar. El art. 75, inc. 22, confiere jerarquía constitucional, en las condiciones de su vigencia, al conjunto de declaraciones y tratados de derechos humanos que antes hemos señalado. Se crea así una suerte de "bloque de constitucionalidad", formado por la Constitución Nacional y los instrumentos de derechos humanos "constitucionalizados", no sin cierta semejanza con el "bloque de constitucionalidad" que en Francia está representado por la Constitución de 1978, el Preámbulo de la Constitución de 1946 y los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

II. Obligatoriedad e interpretación

Con reiteración la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que todos los jueces tienen el derecho y a la vez el deber de aplicar la Constitución Nacional y de asegurar su primacía. Podría hoy predicarse lo mismo de los instrumentos internacionales a los que la Constitución reformada ha dado jerarquía constitucional. Prevalecen sobre los demás tratados y sobre las leyes de la Nación.

Una larga experiencia judicial ha fijado criterios hermenéuticos para interpretar la Constitución. Lo reciente de la reforma que ha "constitucionalizado" a once instrumentos internacionales sobre derechos humanos y las características propias de este derecho torna conveniente hacer algunas reflexiones sobre ciertos criterios interpretativos genéricos de sus normas.

Y también, particularizar sobre la interpretación y los alcances posibles de las disposiciones constitucionales que han dado una jerarquía privilegiada a un limitado número de instrumentos internacionales, los que ya han comenzado a ser materia de análisis en una jurisprudencia reciente.

A. Criterios interpretativos genéricos

Al interpretar cualquiera de las normas internacionales sobre derechos humanos, posean o no jerarquía constitucional, cabe tener presente, entre otras, las siguientes pautas:

1. Especificidad de los derechos humanos

Los tratados sobre derechos humanos presentan características que los distinguen de las convenciones multilaterales tradicionales. Salvo los casos en los que la voluntad de los diversos Estados contratantes convergen en propósitos y finalidades comunes como serían, por ejemplo, los reflejados en tratados constitutivos de organismos internacionales o en convenciones que crean situaciones jurídicas objetivas, los tratados multilaterales suelen reflejar un intercambio recíproco de derechos o prestaciones cuyos destinatarios inmediatos son los Estados.

Se procura mediante ellos equilibrar intereses recíprocos y no están exentos de caracteres conmutativos que los diferencian de los acuerdos sobre derechos humanos en cuanto éstos generan una suerte de orden público común, del que son directamente beneficiarias las personas, sin distinción alguna.

Como lo señalan los precedentes jurisprudenciales ya invocados, los Estados asumen obligaciones directas hacia los individuos sujetos a su orden jurídico y el bien común es el objeto y fin de esas normas internacionales. De ahí que la observancia de sus disposiciones trasciente el interés de las partes y concierne a la comunidad internacional en su conjunto.

2. La jurisprudencia internacional "como guía"

En la aplicación de los tratados sobre derechos humanos cabe tener presente otros rasgos particulares. El primero, consiste en el carácter de fuente interpretativa que la Corte Suprema acuerda a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Aunque insinuado este reconocimiento en los precedentes "Servini de Cubría" (Fallos 315:1943) y "Ekmedjian c/Sofovich" (Fallos 315:1492), fue en el caso "Giroldi, Horacio David y otro s/recurso de casación" (sentencia del 7 de abril de 1995), donde este principio fue definido con nitidez.

Para la Corte Suprema, tal jurisprudencia "debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales".

En el caso "Giroldi" se objetó la constitucionalidad de una norma del Código Procesal Penal de la Nación (art. 459, inc. 2) que veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias de los tribunales en lo criminal en razón de la exigüedad de las penas. Tales sentencias, de poco monto sancionatorio, devienen así definitivas, lo que fue considerado incompatible con la disposición del Pacto de San José de Costa Rica que impone la doble instancia judicial como "garantía mínima" para "todo persona inculpada de delito" (art. 81, párrafo 21, ap. h).

La Corte Suprema declaró la invalidez constitucional de la limitación establecida en aquella norma procesal afirmando la superior jerarquía de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y estableció que la exigencia de la doble instancia se hallaba satisfecha mediante el recurso de casación ante la Cámara Nacional de Casación Penal en el ámbito de la justicia federal, recurso que no podía ser afectado por la limitación objetiva de la norma.

Consideró la Corte Suprema que la instauración de esa Cámara Nacional había venido a erigir una instancia "intermedia" entre los tribunales de primera instancia y la Corte que satisfacía la exigencia de la doble instancia; doble instancia que en modo alguno puede o pudo considerarse como cumplida o verificada con el recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48, como con error, en nuestra opinión, lo sostuvo la Corte Suprema en el caso "Jáuregui" (Fallos 311:274).

En efecto, aunque la invocación de la arbitrariedad ha permitido a la Corte Suprema invalidar sentencias en casos en los que se debatían cuestiones de hecho, prueba y de derecho común o procesal, por considerarlas –en esencia– violatorias de la garantía de la defensa en juicio, es lo cierto que la vía del art. 14 de la ley 48, aun antes de la norma restrictiva del actual art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ha sido excepcional y una muy reiterada jurisprudencia lo ha reafirmado en modo terminante. No es la Corte una instancia ordinaria que pueda revisar sentencias en causas que no involucren cuestión federal, al margen del acierto o error de los fallos o procedimientos impugnados.

A juicio de la Corte, ella debe aplicar los tratados de derechos humanos "en las condiciones de su vigencia", lo que significa en la forma en que la Convención Americana efectivamente rige en el ámbito internacional y "considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación".

Partiendo de tal criterio interpretativo, la Corte Suprema se prevalece del alcance que la Corte Interamericana asignó al art. 1 de la Convención en el sentido que los Estados parte deben no solamente "respetar los derechos y libertades reconocidos en ella", sino además "garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción". Esta obligación de "garantizar" implica el deber del Estado de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que impiden a los individuos disfrutar los derechos que la Convención les reconoce. "Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos constituye una violación del art. 1.1 de la Convención (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-11/90, "Excepciones al agotamiento de los recursos internos", del 10 de agosto de 1990, párrafo 34).

En el caso "Giroldi", la declaración de inconstitucionalidad de la norma procesal que vedaba el recurso de casación vino a garantizar al inculpado el derecho "de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior" exigido por la norma internacional.

Afirmó entonces la Corte Suprema que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "debe servir de guía" para la interpretación de los preceptos convencionales y en la medida que el Estado argentino reconoció la competencia de ese Tribunal Interamericano para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación del Pacto de San José de Costa Rica.

Tal jurisprudencia de la Corte Interamericana, por la valoración que de ella hace la Corte Suprema argentina, se halla dotada de una suerte de "ultra-actividad" que despliega efectos de alcance interpretativo en la jurisdicción interna. Podría bien considerarse que aquella Corte es la intérprete auténtica del Pacto de San José de Costa Rica cuando se pronuncia sobre él en cuestiones contenciosas o por vía consultiva. Y también lo es, cuando ejerce la función consultiva "en general, sobre toda disposición concerniente a la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional aplicable en los Estados americanos, con independencia de que sea bilateral o multilateral, de cuál sea su objeto principal o de que sean o puedan ser partes del mismo Estados ajenos al sistema interamericano" (Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982, "Otros Tratados" Objeto de la Función Consultiva de la Corte –art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos–.

Podría decirse que así como los tribunales inferiores de la Nación se hallan obligados moralmente a seguir los criterios interpretativos de la Corte Suprema (Fallos 212:51), particularmente en materia constitucional, y también lo están por la necesidad institucional de respeto y acatamiento de sus decisiones (Fallos 239:353; 240:7; 245:429 y otros), los Tribunales de la Nación deberían procurar ajustar la interpretación de las normas de derechos humanos a los criterios de la Corte Interamericana o de las jurisdicciones internacionales competentes.

Por supuesto, no media delegación o transferencia de funciones judiciales, ni siquiera un vínculo de acatamiento obligatorio, pero sí un voluntario reconocimiento del carácter de intérprete auténtico de las normas internacionales que nuestra Corte ha reconocido explícitamente en la Corte Interamericana.

Con un sentido extensivo, creemos que la interpretación que haga la Corte Europea de Derechos Humanos de las normas del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (noviembre de 1950), y de sus Protocolos Adicionales, que tengan un contenido similar a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, podrían también servir de guía interpretativa a nuestros tribunales.

En este sentido, la propia Corte Interamericana ha invocado jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos (OC-7/86 del 29 de agosto de 1986) y también lo ha hecho con opiniones de la Comisión Europea de Derechos Humanos (caso "Austria vs. Italy", ya citado).

3. Interpretación pro-hominis

El otro criterio en la aplicación de las normas sobre derechos humanos que debe ser considerado por los jueces, deriva del principio de la interpretación pro-hominis conforme al cual ha estarse siempre a la interpretación que resulta más favorable al individuo en caso de disposiciones que le reconozcan o acuerden derechos. Y, con el mismo espíritu, ha de darse prevalencia a la norma que signifique la menor restricción a los derechos humanos en caso de convenciones que impongan restricciones o limitaciones.

Constituye éste un principio interpretativo ordenador, pues los derechos humanos reconocen fuentes muy diversas que, a veces, regulan y convergen en una misma materia. Estas fuentes pueden ser internacionales o de derecho interno. En todo caso, los tratados de derechos humanos establecen, en general, que ninguna de sus disposiciones ha de ser interpretada en modo que permitan limitar el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas de acuerdo con las leyes de los Estados parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de esos Estados (cf., Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 29, b); art. 5 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

Así, el caso "Giroldi" podría servir de ejemplo. La Constitución Nacional garantiza en el art. 18 la inviolabilidad de la defensa en juicio de las personas y de los derechos. Nada dice sobre la doble instancia judicial y una reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema había consolidado el criterio de que la doble instancia no es requerimiento de la garantía de la defensa en juicio. La disposición del Pacto de San José de Costa Rica que afirmó en materia penal el "derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior" (art. 8, h), determinó la invalidación –en caso concretos– de las normas procesales que vedaban la doble instancia en razón de la exigüedad de las penas, como fue recientemente reiterado en el caso "álvarez Carlos A. y otro s/injurias" (Corte Suprema, sentencia del 30 de abril de 1996).

Pudo la Corte Suprema en las causas en las que aplicó esta disposición, haber sustentado sus fallos también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el art. 14.5 confiere el derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto a una persona declarada culpable "sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley". Ambas convenciones internacionales acuerdan al inculpado un derecho recursivo que la Constitución no contempla.

A su vez, el Protocolo nº 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales –ampliando el listado de Derechos Civiles y Políticos– reconoce también a toda persona declarada culpable de un delito el derecho a la revisión de su declaración de culpabilidad o sentencia por un tribunal superior, aunque admite distintas excepciones. Una de ellas, que podría ser aplicada en nuestro derecho a través de una razonable interpretación, excluye de la doble o ulterior instancia los casos "en los que la persona de que se trata haya sido juzgada en primera instancia por el más alto tribunal…". Sería el caso de nuestra Corte Suprema cuando interviene en causas penales que conoce en instancia originaria y exclusiva (art. 117 de la Constitución Nacional).

El silencio o la omisión de una convención de derechos humanos respecto de un derecho individual o su formulación más restrictiva que la establecida en una norma de derecho interno, no podrían prevalecer sobre la disposición doméstica que lo resguarda con mayor amplitud. Así, la circunstancia de que la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevea en ciertos casos la privación de bienes personales "mediante el pago de una indemnización justa" sin imponer su pago previo, no obsta a que tal exigencia rija necesariamente en virtud de lo expresamente establecido en el art. 17 de la Constitución Nacional.

B. Criterios interpretativos específicos

1. Condiciones de vigencia

La jerarquía constitucional es acordada al conjunto de tratados de derechos humanos precisados en la Constitución "en las condiciones de su vigencia".

Naturalmente, es el derecho internacional el que determina las condiciones de vigencia de los tratados internacionales, cuyas reglas rigen a los tratados sobre derechos humanos. No ha de prescindirse, entonces, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de la que nuestro país es parte.

Con arreglo a ella, los tratados multilaterales entran en vigor de la manera y en la fecha que en ellos se disponga o que acuerden los Estados negociadores. En general, para que el tratado entre en vigencia, se requiere el depósito de un determinado número de ratificaciones (o de adhesiones) ante un funcionario internacional o institución designada en el tratado mismo (el Secretario General de la OEA para la Convención Americana de Derechos Humanos, el Secretario General de las Naciones Unidas para las demás convenciones precisadas en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).

De tal modo, ni la ley aprobatoria del Congreso Nacional, ni el acto de ratificación o de adhesión por parte del Presidente de la República son suficientes para que una convención internacional tenga vigencia en nuestro país. Será menester, para ello, el depósito del instrumento de ratificación (o de adhesión) y que el tratado haya alcanzado o alcance el número de actos de ratificación o adhesión en él previstos.

La ley aprobatoria del Congreso Nacional tiene internamente un solo efecto jurídico: habilitar al Poder Ejecutivo a ratificar el tratado y, consecuentemente, a depositar el instrumento de ratificación. Una vez que el tratado internacional se halle en vigencia y nuestro país se haya hecho internacionalmente parte de él, el tratado pasa a formar parte, sin más, de nuestro orden jurídico como un estatuto legal autónomo. Una ley interna impone su publicidad en el Boletín Oficial, pero tal acto en modo alguno comporta un acto de recepción o de transformación de la norma internacional.

Estos tratados de derechos humanos pasan a integrar nuestro derecho en las condiciones de su vigencia, pero es sabido –y así resulta de la Convención de Viena– que los tratados internacionales son susceptibles de reservas manifestadas mediante declaraciones unilaterales que los Estados efectúan al expresar su consentimiento en obligarse por el tratado. Su objeto es excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones en su aplicación al reservante.

Las reservas son lícitas, a menos que el tratado las prohiba expresamente o que sean incompatibles con su objeto y fin y tienen efectos recíprocos.

Pues bien, cuando el art. 75, inc. 22, de la Constitución habla de las convenciones que tienen jerarquía constitucional "en las condiciones de su vigencia", ha de entenderse que la norma internacional adquiere jerarquía constitucional con las reservas que nuestro país ha hecho y también con las reservas que los terceros Estados parte hayan hecho y que vinculan a la Argentina.

El régimen de las reservas se halla regulado en la referida Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (Parte II, Sección 2) y es aplicable a toda suerte de tratados. La Convención Americana sobre Derechos Humanos precisa que ella sólo puede ser objeto de reservas conforme a las disposiciones de aquella Convención. Hay, lisa y llanamente, una remisión (art. 75) y la Corte Interamericana se ha encargado de precisar que la Convención Americana entra en vigor para el Estado que la ratifique o adhiera en la fecha de su instrumento de ratificación o adhesión.

A título de ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos rige en nuestro país con la reserva introducida por el Poder Ejecutivo Nacional al art. 21 que regula el derecho a la propiedad privada al afirmar, en el instrumento de ratificación del tratado (14 de agosto de 1984), que "no quedarán sujetas a revisión de un Tribunal Internacional cuestiones inherentes a la política económica del Gobierno" y también, que considerará irrevisable lo que los Tribunales nacionales determinan como causas de "utilidad pública" e interés social, ni lo que éstos entiendan por "indemnización justa".

También, el art. 15, ap. 21, del Pacto Internacional de Derechos Políticos mereció una reserva de nuestro país. Esa norma admite el juzgamiento y la penalización de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delitos según los principios generales del derecho internacional reconocidos por la comunidad internacional. La reserva de la Argentina expresa que dicho artículo estará sujeto a lo establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional. El Pacto Internacional rige en nuestro orden jurídico con la reserva señalada.

2. Alcance no derogatorio - Complementariedad

a) Dice la Constitución reformada que las normas de derechos humanos constitucionalizadas no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución Nacional y deben entenderse "complementarios" de los derechos y garantías en ella establecidos.

La expresión "no derogan", no es técnicamente adecuada. Un tratado de derechos humanos no podría derogar norma alguna de la Constitución, como tampoco una ley podría pretender derogar un tratado. Tienen éstos un régimen particular de nulidad, terminación y suspensión regulado en la Parte V de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Lo que sí podría uno de aquellos tratados o una ley posterior a un tratado es apartarse de una cláusula de la Constitución o, en el caso de una ley, establecer normas incompatibles con el tratado. Estas transgresiones no pueden pretender alcance derogatorio alguno; se trata, simplemente, de conductas ilícitas.

Un tratado violatorio de la Constitución infringiría su art. 27 y podría ser invalidado, en un caso concreto, por una sentencia judicial; una ley que quebrantase o fuese incompatible con un tratado internacional sería constitucionalmente objetable y podría comprometer la responsabilidad internacional del Estado.

La "no derogación" establecida en el nuevo texto constitucional debe ser interpretada como un juicio asertivo del constituyente sobre la compatibilidad de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de 1853/60 con las normas constitucionalizadas en la reforma. Es un juicio de verificación definitivo que presupone el análisis y la confrontación del texto constitucional vigente antes de la reforma, que subsistía, con las normas de derechos humanos que se incorporaban a la Constitución, complementándola.

No cabe la posibilidad que tal juicio, emanado del poder constituyente, sea revisado por ningún poder constituido. Escapa, por tanto, a cualquier contralor o revisión constitucional. En el seno de la Convención Constituyente fue descartado un texto que condicionaba la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos a que ellos estuviesen en armonía con las declaraciones, derechos y garantías de la primera parte de la Constitución 1.

La Corte Suprema ha reafirmado el criterio de que los constituyentes "han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir".

De ello se desprende, a juicio de la Corte, "que la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio constituyente" (caso "Monges Analía M. c/UBA –resolución 2314/95–", sentencia del 26 de diciembre de 1996–).

Existe un juicio de comprobación y cualquier alegada incompatibilidad ha de ser resuelta aplicando el criterio de interpretación pro hominis al que ya nos hemos referido y haciendo extensivo el criterio de la Corte Suprema conforme al cual "la hermenéutica de la Constitución no debe efectuarse jamás de modo tal que queden frente a frente los derechos y deberes enumerados para que se destruyan recíprocamente, sino que debe procurarse su armonía dentro del espíritu que los dio vida…" (doc. de Fallos 246:345; 251:86; 258:267; 300:596; 301:771 y otros).

Aunque el texto constitucional es preciso: la no derogación está referida a "artículo alguno de la primera parte de esta Constitución", la Corte Suprema, partiendo del criterio de "complementariedad" de las normas de derechos humanos jerarquizadas constitucionalmente, extendió el criterio de complementación a la parte orgánica de la Constitución. En el antes mencionado caso "Monges" afirmó que cabe predicar ese mismo criterio respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica de la Constitución, a pesar de que el constituyente no haya hecho expresa alusión a ella, pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la Constitución.

En consecuencia, debe interpretarse "que las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente".

b) Este carácter complementario asignado a los instrumentos de derechos humanos dotados de jerarquía constitucional, no debe ser considerado con un criterio de subsidiariedad, sino de integración. Lo que reviste carácter subsidiario son los mecanismos internacionales que protegen los derechos humanos, pues ellos comienzan a operar una vez agotadas, sin éxito, las vías internas. El agotamiento de las vías internas es, en principio, la condición que necesariamente debe observarse para incitar la actividad de los instituciones internacionales que resguardan los derechos humanos.

En cambio, en razón de su carácter complementario, las normas de fondo de los instrumentos de protección de los derechos humanos, pasan a integrar, a precisar y, en ciertos casos, a enriquecer el contenido de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional.

Así, la Constitución asegura la libertad de publicar las ideas por la prensa sin censura previa e impide que el Congreso federal dicte leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella jurisdicción federal. Concebido en el siglo pasado, el texto formal se halla referido a la prensa escrita. Si bien la jurisprudencia fue integrando esa suerte de vacío, haciendo extensible el principio, con algunos matices, a medios de expresión distintos que el avance tecnológico posibilitó, el Pacto de San José de Costa Rica específicamente reconoce a toda persona la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. También, entre otros resguardos, impide restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, etcétera.

El escueto marco normativo de la Constitución está largamente excedido por las normas internacionales a las que se les ha dado jerarquía constitucional y ellas, naturalmente, no se hallan sometidas a las contingencias o cambios de la jurisprudencia.

En igual orden de cosas, con relación al estado de sitio, las normas de la Constitución, ya muy trabajadas por la jurisprudencia, se han visto complementadas por normas del Pacto que exigen que las disposiciones excepcionales se dicten en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, vedando, además, la suspensión de determinados derechos (a la vida, a la integridad personal, a la libertad de conciencia y de religión, derechos políticos, etc). Asimismo impone al Estado el deber de informar a los demás Estados partes las disposiciones cuya aplicación fue suspendida, los motivos de la suspensión y de la fecha en que ella concluyó.

3. Jerarquización constitucional de otros tratados

El número de tratados de derechos humanos que poseen jerarquía constitucional puede ser ampliado. La Constitución reformada abre la posibilidad de que el legislador acuerde esa jerarquía a otros tratados de derechos humanos a más de los que explícitamente ya lo están en virtud del art. 75, inc. 22. Para ello, es necesario un procedimiento legislativo particular: luego de ser aprobados por el Congreso, se requerirá el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Se trata de un acto al que la Constitución asigna particular importancia. Y en realidad la tiene, porque al "constitucionalizar" un tratado de derechos humanos, el Congreso asume una función que excede la meramente legislativa y se aproxima, en alguna medida, a la función constituyente.

En efecto, si se considera que en el actual orden jurídico argentino existe un bloque de constitucionalidad conformado por la Constitución y por los tratados de derechos humanos "constitucionalizados", el órgano que incorpora una nueva norma a ese conjunto, asume, con ciertas limitaciones –como se verá–, una función constituyente complementaria.

Esta posibilidad de acordar jerarquía constitucional a "tratados y convenciones sobre derechos humanos" plantea diversas cuestiones sobre las que la Constitución nada dice.

Así, la Argentina es parte de diversas convenciones de derechos humanos que no han sido "constitucionalizadas" y que para serlo, necesitarían del procedimiento especialmente previsto en la Constitución reformada.

Tales, a título de ejemplo, la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, el Protocolo Final la Convención para la Supresión de Personas y la Explotación de la Prostitución Ajena, la Convención sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva (nº 98), la Convención sobre Derechos Políticos de la Mujer, la Convención Relativa a la lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, el Convenio sobre la Discriminación (Empleo y Ocupación) (nº 111).

¿Es posible que una ley del Congreso acuerde jerarquía constitucional a una convención sobre derechos humanos vigente al momento de la reforma?

Podría sustentarse una opinión negativa que obstase a tal posibilidad argumentando que si el constituyente hubiese considerado necesario acordar jerarquía constitucional a otros tratados no enunciados en el art. 75, inc. 22, lo hubiese hecho. La omisión podría ser interpretada como un acto deliberado del constituyente, que habría obrado con un criterio selectivo y excluyente.

La opinión contraria parece más razonable. No hay una prohibición expresa para que tratados vigentes antes de la reforma sean jerarquizados constitucionalmente con posterioridad. Ha de partirse de la idea que al "constitucionalizar" un conjunto preciso y definitivo de declaraciones y tratados, el constituyente ha valorado circunstancias de orden jurídico, a la vez que de orden político y social, a la que no son extrañas enseñanzas de la historia reciente de nuestro país y de la comunidad internacional, que lo han hecho privilegiar algunas materias y determinadas regulaciones.

Pero bien puede ocurrir que los valores que se pretendieron resguardar, los intereses que se querían proteger en algún tratado anterior sobre un determinado derecho humano o sobre una categoría de ellos adquieran, con el tiempo, una significación o trascendencia particular. En un mundo cambiante, en una sociedad dinámica, sometida a nuevas corrientes de pensamiento, al influjo de nuevas tecnologías y a nuevas experiencias históricas, puede suceder que el cambio de circunstancias determine la necesidad o la conveniencia de otorgar jerarquía constitucional a tratados que hoy no la poseen.

Así como los jueces, al realizar el control de constitucionalidad de las leyes, "no pueden desentenderse de las transformaciones históricas y sociales" ya que "la realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes…" (Fallos 211:162; 308:2268), el legislador puede jerarquizar constitucionalmente tratados sobre derechos humanos cuando con ello satisfaga exigencias y valoraciones de la comunidad que se manifiestan con una intensidad o con características que no existían al tiempo en que nuestro país se hizo parte de ellos.

Los tratados que sean "constitucionalizados" en el futuro por el legislador no podrían derogar disposición alguna de la primera parte de la Constitución, como ella ya lo establece –y lo reafirma la Corte– respecto de los tratados de derechos humanos "constitucionalizados" en la reforma. Pero faltaría en aquéllos el juicio constituyente sobre la "no derogación" y no creemos que sea suficiente la valoración del legislador para constatar esa "no derogación".

Ha de admitirse entonces a nuestro juicio, la hipótesis de que un tratado de derechos humanos resulte incompatible con alguna cláusula constitucional. Prevalecerá entonces la Constitución, pero tal prevalencia no impedirá la subsistencia, en nuestro ordenamiento jurídico, de la norma que en el futuro se constitucionalice hasta que medie denuncia del tratado o hasta que éste termine por alguno de los mecanismos que el derecho internacional general prevé. Sólo una declaración judicial de inconstitucionalidad ante un caso concreto y con alcance limitado a ese caso, podría privarlo de efectos jurídicos.

El tratado dotado de jerarquía constitucional posee, al igual que los demás tratados, una particular estabilidad. Pero a diferencia de los demás tratados, la denuncia, sólo si el tratado la autoriza, requerirá la aprobación del Congreso con el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. El jefe de Estado deja de tener respecto de estos tratados jerarquizados el poder discrecional que la práctica constitucional con frecuencia le ha reconocido respecto de los demás tratados.

III. Consideraciones finales

No cabe duda que en nuestro sistema constitucional los tratados internacionales integran el orden normativo nacional. No necesitan de acto de recepción o de transformación alguno. Existe una obligación genérica de "respetar" y de "garantizar" los derechos humanos y, a la vez, el deber de los Estados de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos tales derechos en caso de que no estuvieses ya garantizados, como lo precisan el art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los arts. 1 y 2 del Pacto de San José de Costa Rica.

Los preceptos de las convenciones de derechos humanos son, en principio, operativos. Reconocen, sin más, derechos invocables por los individuos e imponen obligaciones a los Estados cuya inobservancia –por acción u omisión– comprometen su responsabilidad internacional. Esa inmediata operatividad solo cede en los casos en los que la norma internacional requiere –por la amplitud de sus términos, por su carácter programático– una regulación interna que haga ejecutorias a sus cláusulas.

El deber de los jueces de aplicar los tratados de derechos humanos, acordándoles la jerarquía que la Constitución les asigna frente a las leyes y respetando el rango constitucional que un conjunto de ellos posee, resulta claro. Su función interpretativa no deja por ello de ser compleja. Reviste particular delicadeza y requiere suma prudencia, porque se hallan comprometidos valores esenciales que imperativos jurídicos y morales obligan a resguardar. Y, también, porque al ser objeto de una regulación internacional, el reconocimiento y la garantía de los derechos humanos trasciende la esfera doméstica, excede el ámbito reservado de los Estados, y es susceptible de comprometer su responsabilidad internacional.

Nuestra Corte Suprema no ha dejado de ser el intérprete final de la Constitución Nacional, pero en la interpretación y aplicación de las convenciones sobre derechos humanos, diversas instancias internacionales pueden ser insitadas –y en la realidad lo han sido– para procurar, bajo formas diversas, su efectiva observancia y defensa, una vez agotadas infructuosamente las vías internas.

De ahí, la valiosa misión de los jueces de preservar en el ámbito de las jurisdicciones internas esos derechos y valores humanos jurídicamente tutelados.

NOTAS

1 Carrió, María Elisa, Alcances de los tratados en la hermenéutica constitucional, en Interpretando la Constitución, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, p. 71.