LAS NULIDADES DE LOS CONTRATOS

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 © J. Delgado y Mª Angeles Parra. Zaragoza. 2003.

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Parte 1ª. Ineficacia, invalidez y sus modalidades

 

[Panorámica]

Esta Parte 1 constituye una introducción general, en que se presentan y discuten las categorías fundamentales de la invalidez y de la ineficacia en el Derecho civil español. Sobre todo, de la invalidez (la nulidad en sentido amplio), que es el objeto de este Manual.

La invalidez del contrato depende de la adecuación del mismo, en su formación y en su contenido, a las normas que lo regulan. Pero no toda irregularidad del contrato conlleva su invalidez.

Las principales modalidades de la invalidez de los contratos (o de la nulidad en sentido amplio) son la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad. Nos ocupamos de los criterios más utilizados para esta distinción, tal como han sido configurados por la jurisprudencia y por los autores. La regulación de los arts. 1.300-1.314 se considera hoy expresión de la anulabilidad, mientras que la "nulidad de pleno derecho" es pura elaboración jurisprudencial y doctrinal, con fundamento, desde 1974, en el art. 6-3 Cc. (antes, art. 4 Cc.).

También es pura elaboración jurisprudencial y doctrinal la discutible categoría de la "inexistencia", que autores recientes proponen fundar en nuevas bases.

Los dos últimos apartados se dedican, respectivamente, a la nulidad de pleno derecho y a la anulabilidad, para señalar sus caracteres distintivos y los casos principales que se presentan en el Derecho civil español.

El legislador trata a la anulabilidad como la categoría principal y básica de la invalidez de los contratos. La regula con rasgos originales en los arts. 1.300-1.314 Cc., dándole el nombre de `nulidad'.

En la doctrina, se discute sobre la "naturaleza jurídica" de la anulabilidad. Contra la opinión probablemente más extendida, creemos que en el Derecho español el contrato anulable es originariamente inválido e ineficaz (aunque puede convalidarse), y que esta caracterización tiene consecuencias teóricas y prácticas relevantes

El régimen de la anulabilidad y de la nulidad se estudia a lo largo de todo este MANUAL. Así, en 2. Las acciones de invalidez; en 3. Las consecuencias de la invalidez, y en 4. Convalidación y conversión.

 

1.1 Ineficacia e invalidez

[Resumen]

Ineficacia e invalidez son conceptos distintos.

La invalidez del contrato depende de la adecuación del mismo, en su formación y en su contenido, a las normas que lo regulan. Si no se atiene a ellas o las contradice puede ser inválido y, entonces, carece de fuerza vinculante para las partes.

Ineficacia quiere decir ausencia de los efectos del contrato acordes con lo querido por los contratantes.

Los contratos inválidos son ineficaces o presentan anomalías en la eficacia.

Los contratos válidos pueden ser ineficaces por diversas causas, originarias o sobrevenidas, queridas o no por los contratantes. De los supuestos de ineficacia sin invalidez (por ejemplo, rescisión, revocación de donaciones) no nos ocupamos en este Manual.

En la doctrina española hay autores prestigiosos que utilizan indistintamente los conceptos de ineficacia y de invalidez de los contratos, que identifican ambos conceptos o que consideran irrelevante la distinción.

Sin embargo, pensamos que la distinción entre ineficacia e invalidez de los contratos es indispensable en el Derecho español, viene exigida por las normas positivas y es de gran importancia para su interpretación y aplicación.

En este Manual nos ocupamos de la invalidez (nulidad en sentido amplio) y estudiamos sus tipos principales (nulidad de pleno derecho y anulabilidad).

Aunque de un mismo contrato pueda decirse simultáneamente que es inválido e ineficaz (de ordinario, el contrato inválido es ineficaz), ineficacia e invalidez son dos conceptos distintos.

Ineficacia del contrato quiere decir ausencia de los efectos del mismo acordes con lo querido por los contratantes. Bien porque el contrato no produzca ningún efecto, bien porque los produzca menores o distintos de los que los contratantes quisieron.

La invalidez hace referencia al contraste del contrato, tal como lo han confeccionado las partes, con las normas legales que establecen los requisitos para ser tenidos por válidos. Si se ajusta a las previsiones legales el contrato será válido. La validez del contrato tiene que ver con el reconocimiento por el Derecho como regla de autonomía privada, el reconocimiento de su fuerza jurídica vinculante. Si el contrato ha sido válidamente celebrado las partes quedan vinculadas por él. Si el contrato no se ajusta a las previsiones legales el Ordenamiento no le reconoce como tal y las partes no quedan vinculadas.

Los contratos inválidos son ineficaces o presentan anomalías en su eficacia, pero en cambio hay contratos ineficaces (que no producen sus efectos normales) plenamente válidos (vinculantes y obligatorios para las partes: contrato celebrado a nombre de otro sin tener su representación, enajenación de cosa ajena).

 

[Doctrina]

La doctrina utiliza con bastante libertad los términos de invalidez e ineficacia. De Castro observaba, en 1967, que "en la doctrina española, no parece haber importado mucho estas disquisiciones terminológicas, respecto de las que siempre decide el uso con sus preferencias arbitrarias" (De Castro, F. 1967, 463). Él optó por estructurar la materia en torno al concepto de ineficacia, perfilando como tipos de la misma la nulidad, la anulabilidad y la rescisión. Por su gran autoridad, unida a la de Díez-Picazo, plenamente coincidente en este planteamiento general, esta concepción ha tenido gran influencia en nuestra doctrina. Con frutos muy positivos, pues al señalar diversos criterios de distinción (ineficacia automática o provocada, originaria o sobrevenida, sanable o insanable, etc.) y describir con rigor los regímenes típicos de la nulidad, la anulabilidad y la rescisión se propicia el tratamiento doctrinal adecuado tanto de los casos comprendidos en estos regímenes típicos cuanto, al menos implícitamente, de los atípicos (Cfr. De Castro, F. 1967, 467 y Díez-Picazo, L. 1993 I, 432, 1996, 458).

Además, al abandonar -aunque sin crítica expresa- la concepción clásica francesa (recibida en España) o de la invalidez como estado orgánico del acto, centra la atención en la disciplina positiva (no ya en la construcción teórica del negocio jurídico, sus elementos y la ausencia o vicios de éstos) y pone de manifiesto lo que cada régimen legal de la ineficacia tiene de decisión de política legislativa y su relación con determinadas finalidades o funciones.

En consecuencia, invita a no subsumir mecánicamente cada supuesto en que un negocio sufra alguna afección en su eficacia en los moldes típicos, pues bien puede ocurrir que no concurran en él todos los rasgos o consecuencias que, de ordinario, van juntos. En palabras del propio De Castro, hay que tener "cuidado de evitar atribuir indiscriminadamente a la ineficacia clasificada conforme a un criterio, las características propias de otro. Así, por ejemplo, cuando se ha calificado un negocio de ineficaz por un defecto de su estructura, no debe olvidarse que si bien habrá muchos casos en que la ineficacia resulta serlo desde su origen, ipso iure, de modo definitivo y respecto de todos, puede haber otros en que no tenga estas características" (De Castro, F. 1967, 467).

Algunos autores tienden a rechazar la distinción entre invalidez e ineficacia, que para ellos serían conceptos idénticos, y la diferencia sería sólo terminológica. Así, Díez-Picazo, L., que en 1970 afirmaba que "la distinción entre invalidez e ineficacia no me parece admisible", en 1993 sustituye este calificativo por el de "útil" (cfr. Díez-Picazo, L. 1970 I, 289 y 1993, 431; lo mantiene en 1996 I, 457). Pero, pocas páginas más adelante (1996 I, 505) se ve en la necesidad de distinguir entre la validez y la eficacia (por tanto, entre la invalidez y la ineficacia) al analizar un caso particular. En efecto, al ocuparse de la retroactividad del efecto confirmatorio -del contrato anulable- y los derechos de los terceros, señala que "es claro que los negocios en virtud de los cuales la parte contratante, frente a quien la acción de anulación podría ser ejercitada, otorgara derechos en favor de tercero, al quedar el contrato confirmado con efecto retroactivo, dotan a tales negocios no sólo de validez (que es problema que no se cuestiona), sino de plena eficacia". Por otra parte, la crítica del autor de que los casos que se mencionan como de ineficacia en sentido estricto no son en rigor tales, sino efectos ya previstos en el propio contrato (1996 I, 457), si bien aconsejan revisar cuidadosamente el ámbito de la ineficacia, no convencen de la inutilidad de la distinción entre invalidez e ineficacia, pues olvida que hay casos, distintos de aquellos en que el contrato no despliega efectos como efecto propio del contrato (condición frustrada), o como medio nacido del contrato (resolución, revocación), en que la ineficacia es una consecuencia prevista en la ley (por ejemplo, capitulaciones por razón de matrimonio que no se llega a celebrar).

De Castro, F. (1967, 468), no manifiesta a este respecto una actitud de principio, sino que, en un terreno al menos aparentemente pragmático y de conveniencia expositiva, indica que en esta sede tratará únicamente de los negocios nulos, los anulables y rescindibles, "es decir, de la ineficacia resultante del negocio mismo y no de las incidencias sobrevenidas durante la vida de la relación negocial: así, no se tratará de la facultad de resolver las obligaciones implícita en las recíprocas (arts. 1.124, 1.503) ni de la revocación y reducción de las donaciones (arts. 644-656)". El terreno así acotado coincide con lo que históricamente es el campo de las nulidades, incluida en él la rescisión (una de las raíces de nuestra anulabilidad), aunque nuestro Código haya dado el paso de distinguir entre contratos inválidamente celebrados (nulos o anulables) y rescindibles en su art. 1.290.

 

[Jurisprudencia] 

En la jurisprudencia, casos que aquí consideramos de ineficacia (venta de cosa ajena, o por quien no tiene la representación del propietario) son calificados habitualmente como de nulidad o inexistencia (siguiendo la poco precisa terminología de artículos como el 1259 Cc.), aunque en ocasiones, correctamente, se distingue la nulidad de la falta de eficacia por carecer el disponente del poder de disposición (así, por ejemplo, la STS 12 febrero 2002 respecto de los actos del fiduciario). Algunas sentencias recientes delimitan el campo de la ineficacia contractual, incluyendo en ella la nulidad (invalidez). Así la S. 9 julio 1990 advierte que frente a un riguroso sentido técnico-jurídico de "nulidad" ("sea absoluta o relativa"), también se usa el término en la práctica forense en sentido más amplio y genérico, de "privación de efectos jurídicos", "que comportan todos los supuestos de ineficacia contractual o negocial, cualquiera que sea la causa determinante de ésta (inexistencia, nulidad radical, anulabilidad, rescisión, resolución)". También para la S. 27 enero 1993 tanto el concepto de nulidad radical como el de resolución contractual son manifestaciones de la ineficacia de los negocios (distinguiendo luego correctamente uno de otro). En ocasiones, el Tribunal Supremo ha distinguido los conceptos de ineficacia e invalidez: STS 1 febrero 1999 ("Es preciso partir de unos conceptos dogmáticos, con importantes consecuencias pragmáticas que en el presente caso se elevan a motivo de casación. La ineficacia del negocio jurídico o, concretamente del contrato como negocio jurídico bilateral `inter vivos', es la carencia de efectos jurídicos típicos (si bien puede producir otros distintos, como indemnización de daños y perjuicios), que viene determinada por causa intrínseca al propio contrato provocando que carezca de validez (por inexistencia, por nulidad absoluta o por anulabilidad) y es la invalidez, o bien la ineficacia `stricto sensu' que engloba los supuestos en que siendo el contrato válido, no produce efecto por causas extrínsecas como puede ser la resolución, que es la ineficacia del contrato con efecto retroactivo en virtud de una causa que no es una invalidez inicial, sino que viene determinada por causa de condición resolutoria, o por pacto comisorio, o por incumplimiento de las obligaciones de una de las partes en un contrato bilateral").

En todo caso, a nosotros nos parece que una teoría general de la ineficacia del contrato (y aun del negocio, si se prefiere) parece perfectamente posible y útil. Puede optarse luego por incluir más o menos formas, manifestaciones o tipos de ineficacia. Por ejemplo, dejar fuera de la teoría de la ineficacia los casos en que ésta depende del juego de condiciones suspensivas o resolutorias (pues se producen o dejan de producirse efectos de acuerdo precisamente con el contenido negocial) e incluso entenderse que "la resolución y la revocación son precisamente una consecuencia del despliegue de la eficacia contractual y un medio de defensa, nacido del contrato, para protección de intereses de uno de los contratantes frente a circunstancias sobrevenidas [v. gr. el incumplimiento, desaparición de la base del negocio, etc. (Díez-Picazo, L. 1996 I, 458)], aunque sería útil comprender en la teoría de la ineficacia, al menos, la revocación de donaciones y su reducción por inoficiosidad. Ahora bien, del mismo modo que parece instrumento válido para la comprensión de los datos jurídicos de nuestro Derecho privado una teoría de la ineficacia, nos parece imprescindible asimismo distinguir este concepto del de invalidez.

Sólo distinguiendo entre invalidez e ineficacia puede darse explicación a importantes fenómenos de nuestro Derecho civil patrimonial:

a) Así ocurre para la explicación de la norma contenida en el art. 1.953. Su exigencia de un título válido para la usucapión ordinaria no es una cuestión de palabras, sino de contenido normativo. Si el título necesario para la usucapión, además de válido, fuera eficaz, la usucapión sobraría, porque la propiedad se habría transferido al adquirente merced a aquél. Luego puede haber títulos válidos (como requiere el art. 1.953) pero ineficaces (en este sentido, Badosa, F. 1971, 711; Lacruz, J. L. 2000 III-1º, 170).

b) De modo similar, a los efectos del art. 34. Lh. ha de ser válido el acto adquisitivo del tercero protegido : válido, pero, ineludiblemente, ineficaz como título para transmitir el dominio, pues de otro modo para nada sería necesaria la protección registral (Ss., entre otras muchas, 7 diciembre 1987, 23 mayo 1989, 8 marzo y 21 junio 1993; con más detalle, vid. García García, J. M. 1999, 398 y ss. y 453).

c) Volviendo al Código, la validez de la compraventa es también presupuesto para la acción de saneamiento por evicción (arts. 1.475 ss.), precisamente en un caso (venta de cosa ajena) en que ésta no ha producido su normal eficacia traslativa mediante la entrega.

d) En materia comprendida en el campo histórico de las nulidades, nuestro Código adopta una posición propia respecto de la rescisión (que comparte con la anulabilidad los antecedentes de la restitutio in integrum) La peculiaridad consiste precisamente en proclamar que los contratos rescindibles no dejan por ello de ser contrato válidamente celebrados. Es difícil, explicar las normas del Código pasando por alto el dato de que hay sin duda contratos -los rescindibles- ineficaces (con ineficacia provocada) que son válidos; lo que correlativamente exige tratar como inválidos, en general, a los que la ley llama nulos.

e) Los anteriores son algunos de los supuestos en que la distinción nos parece imprescindible para explicar los datos legales. Además, en un terreno ciertamente más opinable, la distinción entre invalidez e ineficacia es un instrumento conceptual útil para encauzar con mayor claridad teórica el adecuado tratamiento de supuestos tales como el contrato celebrado en nombre de otro sin poder suficiente, la enajenación de bienes de menores o incapaces por sus representantes legales sin la necesaria autorización judicial, la venta de cosa ajena sabiéndolo o no las partes o una de ellas, o la venta de cosas sólo parcialmente propiedad del vendedor (en este sentido, en un análisis de conjunto sobre "contravención [a la norma] e ineficacia relativa", Carrasco Perera, Á. 1992, 819). El tratamiento de estos supuestos como de nulidad de pleno derecho, nada raro en la jurisprudencia (aunque casi siempre a favor del dueño, no de una de las partes contratantes), es incongruente, pues habría de posibilitar en todo caso y sin límite de tiempo a ambas partes contratantes, así como a cualquier tercero interesado, hacer valer la supuesta nulidad (lo que, con buen sentido, no suelen admitir los Tribunales). La anulabilidad (salvo que, en el caso concreto, medie vicio de error o dolo, y tal vez en la venta de bienes de menores) tampoco parece tratamiento adecuado. En general, creemos que es mejor entender que en estos casos el contrato puede ser plenamente válido (vinculante y obligatorio entre las partes), salvo que tengo otro vicio invalidante; pero que no produce sus efectos normales, en especial en cuanto título para la transmisión del dominio. El mayor interés de la categoría de la ineficacia es precisamente el de evitar la aplicación de los moldes rígidos de la nulidad y la anulabilidad, como si no hubiera otros, cuando en realidad no dan respuesta suficiente, mientras que probablemente la proporciona una aplicación matizada de la ineficacia atendiendo a los intereses típicos de cada caso (en este dirección va, por ejemplo, la S. 21 mayo 1984, sobre disposición de bienes de menores: advirtiendo sobre la disparidad de opiniones y sentencias anteriores en varios sentidos, se inclina en contra de la nulidad absoluta y proclama la posibilidad de ratificar _"aunque no pueda calificarse en propiedad de anulable", dice- el acto incompleto o imperfecto discutido).

 

[Doctrina] 

Conviene advertir que algunos autores, al mismo tiempo que critican la doctrina jurisprudencial que califica de nulas las ventas de cosa ajena, rechazan la necesidad de la distinción entre los conceptos de ineficacia e invalidez. Merece especial referencia la obra de Cuena, M. (1996, en especial, 315, 360, 363, 412), para quien, a la hora de explicar la usucapión ordinaria, el saneamiento por evicción o la operatividad del principio de fe pública registral, no se puede decir que el título sea ineficaz, porque produce sus efectos (que son únicamente obligacionales) y, por el contrario, la transmisión de la propiedad no la produce el título por sí solo; desde este punto de vista, la ineficacia sería atribuible a la tradición y no al título. Lo que sucede es que, en nuestra opinión, no hay contradicción insalvable entre este planteamiento y el que aquí se defiende si se tiene en cuenta que para la usucapión, el título a que se refiere el art. 1953 Cc. es el acto de adquisición que hubiera bastado para conferir la propiedad si realmente la tuviera el tradens: comprende el acto transmisivo en su conjunto (así, Lacruz, J. L. 2000 III-1º, 169). Parece preferible esta interpretación a la alternativa, es decir, la que entiende que la tradición, técnicamente, requiere el poder de disposición del tradens, de tal manera que, no hay tradición si quien celebra la compraventa no es propietario, aunque entregue la cosa (en el sentido aquí rechazado, Cuena, M. 1996, 360 y ss.); sobre todo si se piensa que la vinculación del poder de disposición tiene sentido, precisamente, sólo respecto de "ciertos contratos" (art. 609 Cc.), y que otros contratos, válidos, otorgados por quien tiene poder de disposición, y seguidos de la entrega, de los que habría que decir que se ha producido "técnicamente" la tradición, nunca producen la transmisión de la propiedad (arrendamiento, por ejemplo). No parece tan arbitrario entender, entonces, que el poder de disposición es una condición de eficacia. En cualquier caso, ambas interpretaciones permiten explicar, y esto es lo importante, que la venta celebrada por un no propietario no es, por este motivo, nula.

 

1.2 La inoponibilidad. Referencia

[Resumen]

La inoponibilidad es un concepto algo desdibujado en la doctrina española. Siguen unas breves explicaciones y referencias, desde el punto de vista de la distinción entre ineficacia e invalidez.

La inoponibilidad es una ineficacia (en sentido estricto) relativa, es decir, sólo respecto de ciertos sujetos, cuya situación jurídica no queda afectada por la conclusión de un contrato -válido- por otras personas. Otra cosa es que los contratos inválidos, por serlo, no produzcan efectos tampoco respecto de los terceros (aunque también cabe la -excepcional- inoponibilidad de la ineficacia de algunos contratos inválidos, en particular los simulados).

En la inoponibilidad en el sentido dicho, como situación totalmente distinta de la invalidez, podrían incluirse los supuestos contemplados en el art. 1228, en el 1.230 o en el 1.317; también el contrato rescindido por fraude de acreedores, ineficaz tan solo respecto del acreedor que lo rescinde.

[Doctrina]

Otros posibles supuestos de inoponibilidad y, en general, una discusión del concepto en Álvarez Vigaray, R. 1988, 81 y ss. y Ragel Sánchez, F. 1994; sobre la protección a los acreedores del donante del art. 340.3 de la Compilación catalana como un supuesto de inoponibilidad, Vaquer Aloy, A. 1999, 1525. El caso más citado -y discutido- de inoponibilidad es el del art. 32 Lh., según el cual "los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la propiedad, no perjudican a tercero".

La distinción entre nulidad (invalidez en general) e inoponibilidad es, en principio, conceptualmente muy clara. Sin embargo, se trata de técnicas hasta cierto punto intercambiables, cuando los intereses que se pretende proteger no son los de las partes del contrato, sino de terceros, de modo que el legislador puede optar libremente por una u otra.

 

[Doctrina] 

En el Derecho francés la distinción está consagrada doctrinal y jurisprudencialmente, lo que no excluye vacilaciones y cambios que ponen de manifiesto la relativa intercambiabilidad de ambas técnicas: vid. Ghestin, J. 1988, 864 ss. La monografía clásica sobre el tema es la de Bastian, 1929.

Por ejemplo, la protección de un cónyuge, en el régimen de gananciales, frente a los actos de disposición realizados por el otro sin su consentimiento la ha encauzado el legislador mediante el instrumento de la anulabilidad cuando son a título oneroso y el de la nulidad cuando gratuito (arts. 1.322, 1.377 y 1.378 Cc.); pero pudo muy bien hacerlo mediante la inoponibilidad del contrato al cónyuge cuyo consentimiento se pretirió, como una parte de la doctrina consideraba más adecuado (y como, por ejemplo, lo ha hecho el legislador aragonés: vid. art. 52.2 de la Ley aragonesa de régimen económico matrimonial y viudedad). En este caso la opción del legislador del Código civil español es absolutamente explícita (aunque haya razones doctrinales -tampoco decisivas- para la crítica). Como también lo es en el sentido de excluir la invalidez, el art. 1.317 respecto de la protección de los derechos de los acreedores en caso de modificación del régimen económico matrimonial, lo que no ha evitado que en la práctica se plantee muchas veces la acción de los acreedores como de nulidad; planteamiento que el Tribunal Supremo ha rechazado en general, pero no sin vacilaciones. Las sentencias son muy numerosas. Entre otras, Ss. 9 julio 1990, 18 julio 1991, 19 febrero, 15 junio y 7 noviembre 1992, 26 noviembre 1993, 15 marzo 1994, S. 14 marzo 2000

Esta última comentada por Benavente Moreda, P. (2000, 805-834); en la doctrina vid., por todos, Guilarte Gutiérrez, V. 1991; Bello Janeiro, D. (1993, 605 ss.), Rivera Fernández, M. (2000, 2345 y ss.).

 

1.3 Irregularidades del contrato e invalidez

[Resumen]

La invalidez del contrato depende de la adecuación del mismo, en su formación y en su contenido, a las normas que lo regulan. Pero no toda irregularidad del contrato (es decir, cualquier disconformidad con las normas que rigen su producción) conlleva su invalidez. Tampoco la mayor o menor importancia de la irregularidad determina necesariamente un grado mayor o menor de invalidez. Es el legislador quien decide.

Si llamamos irregularidades (o anomalías, o defectos, o deformidades) del contrato a toda quiebra del más pleno acuerdo entre el supuesto contractual concreto y las normas que le son aplicables, nos encontramos: a) con que no toda irregularidad da lugar a la invalidez; b) con que no hay correspondencia exacta entre la clase de irregularidad y la clase de invalidez (por ejemplo, los vicios de un requisito del contrato pueden dar lugar, sea a nulidad de pleno derecho -ilicitud de la causa-, sea a la anulabilidad -vicios del consentimiento-).

La invalidez, como negación de la fuerza vinculante del contrato, es la sanción teóricamente más fuerte a un contrato que infringe la ley, pero no la única posible. En ocasiones, el contrato es válido, si bien sus irregularidades dan lugar a otras consecuencias, como sanciones penales o administrativas, o un deber de resarcimiento (como ocurre con el dolo incidental, art. 1.270-2 Cc.). Algunas irregularidades pueden ser incluso absolutamente irrelevantes (miedo reverencial, art. 1.267-4º Cc.; error en la persona fuera del caso contemplado en el art. 1.266-2º Cc.).

Discernir cuándo la sanción correspondiente a una irregularidad sea la invalidez y cuándo otra distinta, o ninguna, es cuestión sobremanera difícil. Según una línea de pensamiento, de tradición francesa (pas de nullité sans texte), sólo podría decretarse la invalidez cuando la ley infringida la imponga expresamente, excluyéndose, o limitándose al máximo, las nulidades virtuales (es decir, no textuales) [Puede verse el limitado juego de la máxima en el actual Derecho francés de la contratación en Ghestin, J. 1988, 866-869]. Pero el punto de partida en nuestro Derecho parece ser precisamente el contrario ya que el artículo 6º-3 Cc. dispone con gran generalidad que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Con lo que la sanción legal de toda infracción de ley por un contrato, salvo disposición legal divergente sería la invalidez y, además, no cualquier invalidez, sino precisamente en la forma de nulidad de pleno derecho (cfr. artículo 4º, derogado, Cc.).

Ante la evidencia de que buen número de actos y contratos irregulares en el sentido apuntado son, sin duda, plenamente válidos, se ha hecho notar que el art. 6º-3 conmina de nulidad los actos contrarios a la norma pero no los meramente no conformes a ella, y que el establecimiento de un efecto distinto para el caso de contravención no ha de ser, necesariamente, expreso, sino que puede inferirse de la naturaleza y finalidad de la norma infringida. Un ejemplo, entre tantos, tomado de la jurisprudencia: es válido el contrato de obra celebrado con arquitecto a pesar de que éste no presentó oportunamente en la Colegio la "hoja de encargo" exigida por el art. 9 del Estatuto general para el régimen y gobierno de los Colegios de Arquitectos: Ss. 10 febrero 1989 y 15 abril 1991.

 

[Jurisprudencia]

De manera general, el Tribunal Supremo ha declarado gran número de veces que el apartado 3º del artículo 6º Cc. (como, con anterioridad, el art. 4-1) "se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad, que debe ser interpretado, no con criterio rígido, sino con criterio flexible, por lo que no es posible admitir que toda disconformidad con una ley cualquiera haya de llevar siempre consigo la sanción extrema de la nulidad" (Ss. 26 noviembre 1968, 17 mayo 1974, 27 febrero 1984 y otras muchas, además de las que a continuación se citan), añadiendo en Ss. posteriores (27 julio 1986, 17 octubre 1987, 29 octubre 1990) que cuando la ley infringida no formula declaración expresa sobre nulidad o validez del acto contrario a la misma "el Juzgador ha de extremar su prudencia en uso de una facultad hasta cierto punto discrecional, analizando para ello la índole y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, móviles, circunstancias y efecto previsibles de los actos realizados".

 

[Doctrina] 

A la vista de estos pronunciamientos, con razón ha podido hablar Carrasco de una "labor de erosión interpretativa (por el TS del art. 4 y actual 6-3 Cc." (Carrasco Perera, Á. 1992, 773; para un exhaustivo análisis jurisprudencial vid., también, Pasquau Liaño, M. 2000 a, 58 y ss.). Los vaivenes jurisprudenciales en materias como infracción legal del precio de venta de viviendas de protección oficial o el tipo de invalidez de los acuerdos de la junta de propietarios de inmuebles en régimen de propiedad horizontal ponen bien de manifiesto la dificultad de estos criterios interpretativos.

En definitiva, creemos que estamos ante una cuestión de interpretación de las leyes que, como dice Díez-Picazo, sólo puede ser resuelta esclareciendo el significado y finalidad de la norma que ha quedado infringida y el sentido y el significado de la ratio iuris que inspira tal norma (Díez-Picazo, L. 1996 I, 454). Asimismo como problema de interpretación de las normas de prohibición lo entiende Carrasco, quien, entre otros criterios para valorar la pertinencia de la nulidad, propone, además de la finalidad de la norma, los resultados desde el punto de vista de la justicia contractual, el principio de efectividad y el presentarse la validez como presupuesto de la sanción (Carrasco Perera, Á. 1992, 822).

En este contexto, el artículo 6º-3 Cc. nos dice tan sólo -aunque ello sea de gran importancia- que no es necesario que una norma señale expresamente la invalidez de los actos a ella contrarios para que pueda apreciarse tal invalidez; pero no evita la necesaria interpretación de cada norma al objeto de precisar su alcance al respecto. Podrá ocurrir que la infracción de normas que nada disponen sobre las consecuencias de su incumplimiento de lugar a la invalidez en alguna de sus formas, o bien que el contrato sea, no obstante, válido, por inferirse así de la finalidad de la norma; mientras que el señalamiento de sanciones, etc., no necesariamente presupondrá la validez del contrato. Sería engañoso utilizar, respecto del art. 6º-3 Cc., el cómodo razonamiento según el canon de regla (invalidez) y excepción. Tampoco impide este artículo que puedan apreciarse formas de invalidez distintas de la nulidad de pleno derecho respecto de actos o contratos contrarios a las leyes que no establezcan la clase de invalidez procedente.

Nosotros creemos que establecen "un efecto distinto -al de la nulidad de pleno derecho- para el caso de contravención", en el sentido del art. 6º-3, las normas que señalan para contratos que infringen determinadas normas imperativas la consecuencia de su anulabilidad; o las que prevén nulidad de la cláusula contraria a la ley y su sustitución por lo dispuesto en ésta con carácter imperativo, pero manteniendo en lo demás la validez del contrato (nulidad parcial). Cuando el efecto distinto sea ajeno al campo de la invalidez (como multas pecuniarias o privación de beneficios fiscales), podrá deducirse que el legislador ha pretendido, con ello, mantener excepcionalmente la validez del contrato contrario a la ley, pero la inferencia -un argumento a contrario- no es segura, pues no hay incompatibilidad necesaria entre la amenaza de otra sanción a la conducta contractual y la invalidez -del tipo que sea- del contrato.

 

[Doctrina]  

Carrasco Perera, Á. (1992, 782 y 829 ss.) niega que la anulabilidad sea un "efecto distinto que el Ordenamiento pueda prever para casos de contravención a normas prohibitivas", ya que es claro, en su opinión, que "los caracteres de la anulabilidad no cuadran con las prohibiciones". Premisa indispensable, que el autor ha sentado con anterioridad, es que no están comprendidas en el art. 6º-3 "las normas imperativas que enumeran o describen los elementos que deben concurrir en un negocio jurídico para que produzca efecto" (1992, 809), pues, en general, es incorrecta la equiparación que el legislador de 1974 (con "exceso de celo", dice) introduce entre normas prohibitivas y normas imperativa: "sólo una norma que prohíbe una conducta puede ser infringida mediante un acto positivo del que pueda predicarse la nulidad" (1992, 805).

Estas premisas son muy sugestivas y aptas para introducir claridad en el terreno de la nulidad absoluta, distinguiendo la nulidad por contravención a norma prohibitiva y la nulidad por falta de alguno de los elementos o requisitos del contrato (vid. Carrasco Perera, Á. 1992, 782, nota 26, con significativa cita de Gordillo, 1990, 968-969). En cuanto a la anulabilidad, algunos de los casos de contrato anulable no derivan de la contravención de prohibición legal: al incapaz no se le "prohíbe" prestar consentimiento; ni hay norma alguna que "prohíba" celebrar contratos con error excusable (ejemplos de Carrasco Perera, Á. 1992, 829). Con todo, a) no hay que excluir que otros supuestos del Código entrañen contravención a norma prohibitiva, como ocurre en los de violencia, intimidación y dolo, pues hay norma -ciertamente, no explícita- que prohíbe utilizarlos a un contratante; b) fuera del Código hay casos en que el legislador señala la anulabilidad como consecuencia de la contravención a ciertas prohibiciones, como el mismo Carrasco tiene el acierto de advertir, señalando como ejemplos de la que llama "nueva" anulabilidad la que el legislador recoge en los arts. 16 Lph. (en la actualidad, art. 18), 52 Lcoop. (en la actualidad, art. 31.2) y 115-117 LSA (830): a la postre, no es tal la incompatibilidad entre prohibición legal y protección de intereses exclusivos de un sujeto. mediante la técnica de la anulabilidad (como el mismo Carrasco Perera, Á.1992, expone en 800).

En cualquier caso, interesa repetir que las normas que señalan casos de anulabilidad son normas imperativas, no dispositivas, como algunas veces ha dicho desafortunadamente el Tribunal Supremo (y critica Carrasco Perera, Á. 1992, 801; también Bello Janeiro, D. 1993, 87-88). Puesto que el legislador de 1974 (quizás con escaso acierto) se ocupa de los actos contrarios a normas imperativas (no sólo a las prohibitivas), a la vez que precisa que la consecuencia es la nulidad "de pleno derecho", y dado que en los supuestos de anulabilidad hay siempre, en un sentido más o menos lato, contravención a norma imperativa (aunque no siempre infracción de prohibición), la anulabilidad resulta ser un "efecto distinto" (a la nulidad de pleno derecho) previsto para alguno casos en que aquella contravención se da. Obsérvese que hasta 1974 el art. 4º Cc. decía que los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley "son nulos", expresión que incluía todas las formas posibles de invalidez, entre ellas la única que el Código regula con alguna extensión bajo el nombre, precisamente, de "nulidad" en los arts. 1300-1314.

 

1.4 Modalidades de la invalidez

[Resumen]

Las modalidades de la invalidez de los contratos habitualmente tenidas en cuenta por la doctrina y la jurisprudencia españolas son la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad. Creemos que el criterio fundamental de la distinción es el distinto mecanismo para hacer valer la invalidez. La anulabilidad sólo puede hacerla valer el sujeto protegido por la norma (típicamente, el contratante incapaz o que sufrió el vicio de consentimiento), que puede también convalidar el contrato mediante la confirmación.

Los autores han propuesto también otros criterios, como el del interés protegido (la nulidad tendería a proteger un interés predominantemente público, la anulabilidad, un interés privado individualizado).

Puede haber lógicamente, y hay en el Derecho español, otros regímenes de la invalidez distintos de la nulidad de pleno derecho y de la anulabilidad.

Ningún contrato es "inválido" en abstracto, sino, necesariamente, nulo o anulable (o aquejado de otro tipo de invalidez). Es decir, el Derecho no regula, de manera general, la situación de invalidez -aunque el intérprete sí que pueda, generalizando los datos particulares, construir el concepto de invalidez-; sino que prevé, concretamente, disciplinas más o menos pormenorizadas para diferentes modalidades o clases de invalidez, señaladamente la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad. Las modalidades de la invalidez no son categorías lógicas que puedan descubrirse o construirse exclusivamente con razonamientos de este tipo, sino, ante todo, la regulación o reglamentación que el legislador ha dictado para tratar diferentes casos o grupos de casos de contratos que infringen de algún modo la ley. Son, pues, regulaciones de Derecho positivo, que varían de un Ordenamiento a otro y que en el nuestro están muy influenciadas por la tradición histórica -desde el Derecho romano- y dirigidas a conseguir unos resultados prácticos.

La impronta de la historia es indudable. De notable interés la exposición de Gordillo, A. (1990, 941 ss.). Sin embargo, menos útil resulta el dato histórico cuando lo que se trata de averiguar no es la "determinación de las causas" de nulidad y anulabilidad (vid. 938 y 940) sino la caracterización del régimen de una y otra. A los efectos de la comprensión de los regímenes o modos de funcionamiento de las modalidades actuales de la invalidez cabe pensar que la época codificadora supone una ruptura o, al menos, un filtro y simplificación, de la anterior y compleja tradición del Derecho común (Es obligada la cita de Lutzesco, G. 1945, 57 ss. Para el Derecho romano, Quadrato, 1983). Ciertamente, desde el Derecho romano -con paralelo en tradiciones jurídicas distintas, como los Derechos anglosajones- puede encontrarse la separación entre unos casos en que los pactos de los particulares, por enfrentarse a las leyes o a las buenas costumbres, deben considerarse privados de toda fuerza y eficacia (en atención al interés o el orden público comprometidos) y aquellos otros en que se proporciona a determinados sujetos la posibilidad de desligarse de un pacto o de evitar que le afecten los celebrados por otros (para proteger sus intereses particulares). De forma puramente aproximativa, cabe pensar los primeros casos como equivalentes a nuestra nulidad de pleno derecho, y los segundos como antecedentes de nuestra anulabilidad. Pero no sirven de mucho estos antecedentes para determinar el régimen de cada tipo de invalidez en nuestro sistema: es decir, cómo funciona, cuáles son las reglas que se le aplican. El complejo universo de las nulidades en el Derecho común cristaliza de forma buscadamente simplificada en los Códigos y, en el nuestro, con el intento -logrado- de superar en claridad al Código francés. Más tarde, la teorización del negocio jurídico por la pandectística inducirá a una reelaboración y sistematización de los datos legales; y la reacción frente a este conceptualismo llevará, en nuestro tiempo, a una renovada valoración del dato funcional, desde un punto de vista que prima la teleología de las normas.

En nuestro Código, sin duda en relación con los datos históricos, las dos modalidades principales son la nulidad y la anulabilidad, que podemos considerar los "regímenes típicos" de la invalidez. Pero ni el régimen de la nulidad de pleno derecho tiene un desarrollo legal (casi podríamos decir para nuestro Código lo que Larroumet, Ch. (1990, 513), recogiendo lo que parece un lugar común en la doctrina de aquel país, afirma del francés: la nulidad absoluta no está propiamente regulada por el legislador, sino que no aparece en el Código más que en filigrana), ni la regulación de la anulabilidad está exenta de deficiencias.

Como criterio fundamental para la distinción entre una y otra sirve el del mecanismo mediante el que se hace valer la invalidez: mientras que la nulidad de pleno derecho (también llamada radical o absoluta) puede hacerla valer cualquier interesado, e incluso declararla de oficio el Juez en ciertos casos, la anulabilidad requiere que el sujeto señalado por la norma la invoque en el plazo predeterminado. Este sujeto legitimado puede también confirmar el contrato, si piensa que le conviene, con lo que el contrato se convalida y produce definitivamente todos sus efectos.

Este mecanismo de la impugnación voluntaria por el interesado es el adecuado cuando la norma infringida tendía a su protección, es decir, a la protección de un interés privado individualizado; mientras que la nulidad de pleno derecho es más propia de infracciones de normas de orden público o de interés colectivo. Pero este criterio del interés protegido (público o privado), de difícil manejo, sólo sirve como mera aproximación.

 

[Doctrina]

Es De Castro, F. (1967, en particular, 468) quien más ha insistido en el criterio del mecanismo para hacer valer la ineficacia como fundamental en nuestro Derecho para la distinción entre nulidad y anulabilidad. Otros autores prefieren el dato del interés protegido, según sea general o individual, señaladamente Espín, D. 1977, 238 y Gordillo, A. 1990, passim.

Precisando algo más las anteriores afirmaciones, creemos que los antes expresados (y, señaladamente, el mecanismo para hacerla valer) son los rasgos que caracterizan el régimen de la nulidad y la anulabilidad, y no la diferente entidad del interés protegido por la norma (aunque hay sin duda cierta correlación entre ambos aspectos). Pues una cosa es señalar la función que globalmente desempeñan nulidad y anulabilidad, y otra caracterizar su régimen; y otra tercera determinar interpretativamente sus causas o, mejor dicho, los casos en que el régimen es uno u otro.

Para la determinación de los casos de nulidad de pleno derecho o de anulabilidad (o de cualquier otro régimen de invalidez) hay que partir de la libertad del legislador para elegir el régimen de invalidez que entienda preferible para los actos que infringen sus normas.

 

[Doctrina]

Cfr. en sentido coincidente Jordano Fraga, F., "la cuestión de la ineficacia y del tipo de ineficacia no es una cuestión que deba resolverse en abstracto sobre la base preconceptual de (siempre discutibles) postulados doctrinales, sino que se resuelve en concreto sobre la base de las disposiciones legales" (Jordano Fraga, F. 1988, 19; vid. también 333, 338, nota 449, y otros lugares, pues es una constante en su excelente monografía) y Carrasco Perera: "La anulabilidad es una categoría creada por el legislador e instrumentalizada por éste a los fines que considere más oportunos" (1992, 830).

Esta observación, que podrá parecer obvia, no debe de ser tan evidente cuando, por ejemplo, se pone en duda que sean anulables actos así designados por el legislador: por ejemplo, el art. 1.322-1 Cc. (por todos, con referencias y crítica, Bello Janeiro, D. 1993, 73 ss.); o el art. 4º de la ley de ventas fuera de establecimiento (Ley 26/1991, de 21 de noviembre, cuyo art. 4º señala que en caso de incumplimiento de los requisitos formales impuestos en el anterior artículo, el contrato "podrá ser anulado a instancia del consumidor"; vid. García Rubio, M. P. 1994, 284 ss., favorable a la anulabilidad, con otras referencias divergentes). O cuando se pone en duda que esté sujeta a plazo la acción para impugnar cuando así dice la ley: v. gr., en la Ley de propiedad horizontal. Quizás por considerar demasiado breve el plazo (de caducidad) de los treinta días que el art. 16-4ª de la Lph. 1960 señalaba para la impugnación de acuerdos "contrarios a la ley o a los estatutos", algunas sentencias calificaron de nulidad absoluta y radical la de los actos contrarios a normas de la Lph. (con el argumento del art. 6º-3 Cc.), de modo que se admitía la acción sin límite de tiempo. Desde la S. 6 febrero 1989 (con antecedente en otras como 4 abril y 18 diciembre 1984) se establece una distinción que, al menos, trata de ser fiel al mandato del legislador (aunque restrinja su alcance), en el sentido de que la infracción de alguno de los preceptos de la Ley de propiedad horizontal o de los Estatutos de la Comunidad daría lugar a la impugnabilidad del art. 16 Lph., mientras que serían radicalmente nulos los acuerdos contrarios a otras normas imperativas, en virtud del art. 6º-3 Cc. Desde la reforma de 1999, esta materia está regulada en el art. 18 Lph., que somete todos los acuerdos impugnables a plazo de caducidad (de tres meses o un año), pero la doctrina sigue entendiendo que el art. 18 no agota la categoría de las nulidades, y que hay acuerdos nulos o inexistentes que no están sujetos al art. 18 (por todos, Carrasco Perera, Á.. 2002).

Naturalmente, en muchos casos es necesaria interpretación del texto legal, y cabrá siempre la crítica iure condendo; pero no es función del intérprete -salvo la hipótesis extrema de corrección del Derecho legal defectuoso- atribuir un régimen distinto al que resulta de la ley porque parezca más conforme con la finalidad intrínseca o la función que el intérprete atribuye a cada forma de invalidez; o porque le parezca más adecuado por cualquier otra razón. Como mera aproximación, puede decirse que si el legislador utiliza el término anulabilidad (o anular, como facultad de concreto sujeto), es casi seguro que entiende referirse a este régimen; si utiliza "nulidad" o "nulo", en realidad puede querer decir cualquier cosa, salvo, para el legislador actual, en contextos en que se contrapone nulo a anulable, como ocurre en el art. 1.322 Cc.

En ocasiones, si el legislador se limita a señalar alguno de los rasgos del régimen; o pronuncia simplemente la invalidez (con el nombre, por ejemplo, de nulidad) o ni siquiera eso, pero la infracción de lo dispuesto por la norma ha de llevar a ella, la finalidad perseguida por la norma infringida nos dará luz en algunos casos, pero no siempre ni de manera definitiva. Hay que tener en cuenta que la existencia de un interés público protegido no excluye en principio la de intereses privados específicos que pueden ser igualmente atendibles, de modo que el legislador puede preferir no extender la legitimación a otros sujetos. En sentido contrario, cabe recordar que en los casos indudables de anulabilidad el orden público no deja de estar comprometido, pues la protección de los incapaces es de orden público, como lo es evitar el dolo y la violencia en los contratos.

 

[Doctrina]

En la doctrina francesa, se ha observado que "una de las fuentes de confusión más graves consiste en creer, en particular, que la sanción de las leyes de orden público es una nulidad del mismo nombre, es decir, absoluta. Ahora bien, leyes de orden público son simplemente aquellas que las convenciones no pueden derogar. Las reglas relativas a las incapacidades, por ejemplo, son de orden público. No hay duda, sin embargo, de que la nulidad es relativa. Del mismo modo el orden público económico, al menos cuando tiende a proteger a una de las partes tenida por desfavorecida, notablemente en los contratos de adhesión, está sancionado lógicamente por una nulidad relativa (Ghestin, J. 1988, 881; también 928, donde señala que una de las ventajas de la distinción entre orden público de dirección y orden público de protección es evitar incongruencias en la distinción entre nulidad y anulabilidad). Cfr. Larroumet, Ch. 1990, 508.

Además, para la calificación de casos dudosos, no hay que perder de vista que los regímenes de la nulidad y la anulabilidad son, ciertamente, los regímenes "típicos", en el sentido de que para ellos -más este último- hay ciertas normas legales específicas; pero no son las únicas modalidades de invalidez ni, mucho menos, de ineficacia conocidas o posibles en nuestro Derecho. El legislador es libre para establecer particulares regímenes de invalidez o de ineficacia que no se atengan a los moldes "típicos", o desviaciones respecto de cualquiera de ellos, sin necesidad de darles nombre doctrinal alguno (o con el genérico de nulidad, como es el caso del art. 1.259 Cc.), sino señalando directamente algunas de sus características (por ejemplo, legitimados para hacerla valer, plazo, posibilidad de convalidación, oponibilidad a terceros, etc.). Cuando determina sólo algunos extremos, ello no justifica, por sí, la adscripción del supuesto a la categoría típica que muestra esta característica, para atribuir, entonces, todas las demás que el legislador no ha mencionado: vicio conceptualista contra el que puso en guardia De Castro, F. (1967, 467).

 

[Doctrina]

En la doctrina española, Pasquau ha revisado críticamente la concepción bipartita de las nulidades, comprobando las disfunciones a que da lugar su aplicación en la jurisprudencia e identificando las imágenes lógicas desde las que, en su opinión, ha sido construida. Su propuesta es la formulación de una nulidad de pleno derecho plural y flexible: relativa, o prescribible, o convalidable, o no apreciable de oficio (Pasquau Liaño, M. 1997)

En la doctrina francesa ha señalado Ghestin que si la clasificación bipartita de las nulidades merece ser mantenida, es a condición de no reconocerle el alcance absoluto que se le daba en la teoría clásica, proponiendo una flexibilización del vínculo entre los diversos elementos del régimen: por ejemplo, entre determinación de los titulares del derecho de crítica y la posibilidad de confirmar; o entre ésta y el plazo de prescripción (Ghestin, J. 1988, 883 y ss.).

Podría así ocurrir, por ejemplo, que estuviera en manos de cualquier interesado hacer valer una "nulidad" y, sin embargo, señalarse plazo para ello (figura doctrinal que podría llamarse de "anulabilidad absoluta" o con legitimación ampliada: en la jurisprudencia, puede entenderse en este sentido la S. 17 diciembre 1988, con las de 23 diciembre 1976 y 16 mayo 1984, sobre el art. 1.057 Cc., en la medida en que considera legitimados para la acción de anulación a todos los coherederos, acreedores y legatarios) o, por el contrario, limitar a ciertas personas (o excluir a algunas) el ejercicio de la acción, pero dotar en lo demás a la invalidez de los caracteres de la imprescriptibilidad e inconvalidabilidad ("nulidad relativa", distinta de la anulabilidad: "nulidad divisible", ha propuesto Carrasco Perera, Á.1992, 800 y 804). El art. 1.259 configura un régimen de invalidez (mejor, de mera ineficacia, aunque hable de nulidad) que no coincide con las categorías típicas de nulidad y anulabilidad, y otros más o menos similares pueden encontrarse. En la jurisprudencia, a algunos casos en que, propiamente, el art. 1.259 no es aplicable, se les da un tratamiento inspirado en el mismo, con su cita o sin ella. Por ejemplo, S. 21 mayo 1984 sobre disposición de bienes de menores por sus representantes con infracción del art. 164 Cc. (negocio "totalmente ineficaz, sea o no impugnado", que sin embargo "puede ratificarse por tratarse, en definitiva, de un negocio incompleto o imperfecto, aunque no pueda calificarse con propiedad de anulable".

 

[Doctrina]

Vid. Guilarte Zapatero, V. 1992, en particular, sobre esta sentencia, 456 y 460. Como es bien sabido, la jurisprudencia es contradictoria, inclinándose unas sentencias por la nulidad radical y absoluta, mientras otras pretenden evitarla por caminos como el de la citada o afirmando, simplemente, la anulabilidad, como es el caso de 9 mayo 1994. Un estudio jurisprudencial en García Pastor, M. 2000, 763 y ss.

Camino similar, respecto de las consecuencias de la llamada incapacitación del quebrado, sigue la S. 30 junio 1978, para la que los actos de disposición sobre bienes que están en la masa de la quiebra (con paso real al patrimonio en liquidación) "son ineficaces, por ser de quien no tiene titularidad actual sobre ellos, y en consecuencia carecen de eficacia respecto a todos (no sólo relativamente a los acreedores), y que únicamente podrán recuperar eficacia si son ratificados por la Sindicatura (art. 1259 del Cc.), o convalidados, quedando el bien en el patrimonio del quebrado al ser rehabilitado".

Nada de ello es contrario a la lógica ni a los principios jurídicos. En el estado actual de nuestra doctrina, quizás más interesante que teorizar, en abstracto, sobre estas figuras híbridas, nos parece insistir en que el legislador no está sujeto por el corsé de las modalidades típicas de la nulidad de pleno derecho y la anulabilidad, ni el intérprete, por tanto, obligado a optar por una o por otra al interpretar las normas que establecen o de que deriva cierta invalidez o ineficacia sin precisar su régimen. Que el legislador, en algunos casos y quizás en muchos, se ha desviado de los moldes típicos, es indudable; aunque, inevitablemente, estos supuestos atípicos se prestan a discusión doctrinal. Así en la ley de represión de la usura, en la de ventas fuera de establecimiento, en el tratamiento de la impugnación de los acuerdos de órganos colegiados (Lph., art. 18; Lcoop., art. 31; LO del derecho de asociación, art. 40; LSA, arts. 115-122).

 

[Doctrina]

Vázquez de Castro, E. (2003), en monografía sobre la ilicitud contractual, realiza, a partir de un estudio de diferentes casos, un tratamiento unitario de la ilegalidad contractual, demostrando la insuficiencia del tradicional control estructural, que lleva de manera irremediable a la consideración como nulos con nulidad radical de los contratos que, con cierta discrecionalidad, son calificados jurisprudencialmente como contratos con causa u objeto ilícito; a la vista de la finalidad de las normas y de los intereses en juego defiende el juego del control funcional de la legalidad contractual, que analiza la norma infringida y la pone en relación con el contenido del contrato.

 

 1.5 Elaboración jurisprudencial de los datos legales

[Resumen]

El sistema de las nulidades del contrato en el Derecho español es obra de la jurisprudencia y de los autores, que han partido de la insuficiente regulación de los arts. 1.300-1.314, que hoy se consideran expresión de la anulabilidad. La "nulidad de pleno derecho" es pura elaboración jurisprudencial y doctrinal, con fundamento, desde 1974, en el art. 6-3 Cc. (antes, art. 4 Cc.).

El Tribunal Supremo ha consolidado unas máximas en que distingue distintos tipos de invalidez; distingue también la invalidez de la ineficacia.

 

1.5.1 Los datos legales

Los datos legales pertinentes al ámbito de la invalidez han sido sometidos a una importante reelaboración jurisprudencial y doctrinal, en los más de cien años de vigencia del Código (Una panorámica histórico-comparada de esta evolución en Gordillo Cañas, A. 1990, 935 ss.).

Fue primero la doctrina francesa la que proporcionó los instrumentos conceptuales (aunque apenas tuvieron eco entre nosotros las posturas "heterodoxas" iniciadas por Japiot), para ceder posteriormente a una traducción no siempre vigilante de las categorías alemanas de la Nichtigkeit y la Anfechtbarkeit (directamente o a través de los autores italianos, cuyas teorizaciones han gozado también de predicamento).

La rúbrica del cap. IV del tít. II del libro IV del Código civil español reza "de la nulidad de los contratos", y el mismo término de nulidad es utilizado ampliamente en el articulado. Pero la terminología es muy imprecisa, de modo que doctrina y jurisprudencia han tenido que formular las debidas distinciones. Nulo, en el Código -y lo mismo en otras leyes- puede equivaler a inválido, en general, o denotar una cualquiera de las clases de invalidez, o aun otras formas de ineficacia. Lo primero que salta a la vista es que en los arts. 1300 y ss. se establece un plazo para el ejercicio de la "acción de nulidad" (art. 1301); se señala la persona que podrá ejercitarla (art. 1302); se prevé la extinción de la acción de nulidad mediante la confirmación (arts. 1309-1313); y, sobre todo, se restringe la regulación apuntada a los contratos en que concurran los requisitos que expresa el art. 1261, los cuales, se dice, "pueden ser anulados" en ciertos casos (art. 1300). Es claro que tal regulación corresponde a la figura doctrinal de la anulabilidad; y hoy es unánime la opinión que refiere a la anulabilidad (con este nombre, con el de nulidad relativa o, a veces, el de impugnabilidad) el contenido de este capítulo; salvo los arts. 1305 y 1306 -que atienden a casos particulares de nulidad absoluta- y los arts. 1303, 1307, 1308 y 1314, aplicables, probablemente, a todo supuesto de invalidez y aun a muchos de simple ineficacia.

 

1.5.2 Formulaciones jurisprudenciales del sistema de las nulidades.

En muchas sentencias del Tribunal Supremo, junto o previamente a la solución del caso concreto recurrido en casación, se encuentran declaraciones generales sobre la regulación de la invalidez en el Código. No siempre tales declaraciones son decisivas para el fallo, y convendrá contrastarlas con las decisiones concretas, en particular las relativas a ciertos supuestos atípicos. Pero tienen indudable interés como expresión del marco teórico general en que el Tribunal Supremo encuadra toda esta materia. En palabras de la S. 27 febrero 1997: "El capítulo del Código civil en que se encuentran enclavados los artículos que se dicen infringidos (1300, 1301, 1302 y 1306), regula la nulidad de los contratos, pero para centrar la cuestión hay que proclamar que la terminología empleada en la normativa referenciada es muy imprecisa, por eso se ha discutido si cuando en dichos artículos se habla de nulidad, ha de entenderse la misma como de inexistencia contractual, de nulidad `ab radice' o de simple anulabilidad. Dicha cuestión, ya prácticamente ha sido solventada por la doctrina, y por una constante jurisprudencia de esta Sala, que entiende que la tacha reflejada por dichos artículos ha de entenderse como de anulabilidad en el sentido de una clase de invalidez dirigida a la protección de un determinado sujeto, de manera que únicamente él puede alegarla y así mismo optar por convalidar el contrato anulable mediante confirmación".

Un resumen doctrinal estándar formuló la S. 1 diciembre 1971. En ella se recuerdan, como cosa sabida, "las profundas diferencias que, en orden a sus "causas" y a sus "efectos", existen entre la nulidad absoluta o de pleno derecho y la relativa o a instancia de parte, pues la primera se origina en los contratos "inexistentes" que son a los que falta algún requisito de los mencionados en el art. 1261 del Cc., o bien aquellos que violan algún precepto legal prohibitivo, y la relativa que implica la existencia de un vicio del consentimiento o una incapacidad, establecida con carácter de protección legal; y en cuanto a sus efectos, la absoluta es aquella en que se cumple el principio de quod nullum est, nullum producit effectum y la relativa, en cambio, admite la posibilidad de la confirmación". El uso normal del calificativo "relativa" viene referido a la nulidad: aquella que sólo puede hacer valer determinada persona. Sin embargo, también aparece en algunas sentencias en otros sentidos impropios o, al menos, equívocos.

 

[Jurisprudencia]

Así, se utiliza el adjetivo "relativa" en contraposición a nulidad "total" en la S. 9 enero 1958 (sería relativa la nulidad de sólo una parte del precio, para reducirlo al de tasa); en la de 6 julio 1981, se llama "nulidad relativa" a la del contrato simulado cuando hay otro subyacente válido (por contagio, suponemos, con "simulación relativa"). La tripartición inexistencia - nulidad - anulabilidad es frecuente en la jurisprudencia. Así muchas sentencias, interpretando el art. 33 Lh. ("la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes") expresan que "si el acto adquisitivo es inexistente, nulo o anulable, la fe pública registral no desempeñará la menor función convalidante o sanatoria", lo que equivale a clasificar en estos tres miembros el campo de la invalidez (Ss. 7 diciembre 1987, 23 mayo 1989, 21 julio 1993).

Con anterioridad, la S. 27 mayo 1968 había recordado que "la ausencia, dentro del Código Civil de una teoría general sobre la nulidad de los actos jurídicos, ha tenido que suplirse tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, apoyándose en preceptos dispersos del propio Código", procediendo a continuación a las debidas distinciones de modo tal que no dejan de apreciarse matices diferentes o complementarios a los de la Sentencia citada de 1971, pues -continúa diciendo- "se ha puntualizado que la nulidad absoluta se puede apreciar en orden al "sujeto" (cuando el realizador del acto, carece de titularidad para llevarlo a cabo); al "objeto" (si el acto contiene materia ilícita, contraria al orden público o que resulte imposible, en el aspecto físico o repudiable en la moral); a la "causa" (si ésta no existe o es ilícita o totalmente falsa) y hasta a la "forma" en los casos excepcionales en que ésta es absolutamente necesaria para la validez del acto; fuera de todas estas hipótesis, el acto jurídico si advino con algún vicio o produjo alguna lesión, a un derecho protegido, será simplemente "anulable", dentro de los requisitos de tiempo y forma que la Ley, para cada caso establece, siendo la posibilidad de subsanación o confirmación la que, principalmente, señala la línea divisoria entre las dos especies de nulidad". Este último criterio de distinción resulta una constante en la jurisprudencia, teniendo en cuenta, además, que en la posibilidad de subsanación suele incluir ésta la que opera el paso del tiempo (prescripción de la acción).

Para alguna Sentencia, como la de 26 noviembre 1974, "la distinción capital entre la inexistencia o nulidad absoluta y la nulidad relativa o anulabilidad" formaría parte de "los principios generales del Derecho sobre nulidad de los negocios jurídicos y principalmente de los "inter vivos" contractuales" (principios que aplica a las particiones hereditarias). Principios generales que no podrían ser otros que los inferidos mediante analogía iuris de los arts. 1.300 y ss., 6º-3, y los demás pertinentes.

Expresión de la postura jurisprudencial respecto de las modalidades de la invalidez es también la S. 14 marzo 1983. Según ella, "es doctrina, tanto jurisprudencial como científica, comúnmente admitida, que entre los grados de invalidez de los contratos se distingue la inexistencia y la nulidad radical y absoluta, según que al contrato falte alguno o algunos de sus elementos esenciales señalados en el art. 1261 Cc. o que haya sido celebrado, aun reuniendo esos elementos esenciales, en oposición a leyes imperativas cuya infracción da lugar a la ineficacia; situaciones jurídicas distintas de aquella otra en que la ineficacia deviene a consecuencia de vicios del consentimiento en la formación de la voluntad o falta de capacidad de obrar en uno de los contratantes o falsedad de la causa, caso de la denominada nulidad relativa o anulabilidad, una de cuyas consecuencias es que en este segundo supuesto la acción de nulidad dura cuatro años y sólo puede ser ejercitada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos, según establecen los arts. 1301 y 1302 del citado cuerpo legal, mientras que en los casos de inexistencia o nulidad absoluta o radical la acción es imprescriptible y puede ejercitarla cualquier tercero perjudicado por el contrato en cuestión". La S. 29 octubre 1993 contrapone al régimen propio de las nulidades de los actos judiciales (art. 238 LOPJ) el "sistema de nulidades y anulabilidades de los actos jurídicos en general, y de naturaleza civil, en particular" (que es el que entiende aplicable al defecto en la convocatoria de junta de propietarios). Vid. también Ss. 29 enero 1983 y 25 mayo 1987.

El Tribunal Supremo advirtió desde el primer momento la distinción entre nulidad y anulabilidad, aunque su actitud ha variado en algunos puntos (por ejemplo, durante algún tiempo entendió aplicable el art. 1302 asimismo a la nulidad absoluta, si bien ampliando su sentido, de modo que también los terceros interesados se entendieran legitimados), y, sobre todo, su terminología ha tardado mucho en adquirir alguna precisión. En general, ha considerado criterio principal de la distinción la posibilidad o no de confirmar el contrato `nulo': se entiende que los arts. 1300 y 1310 tienen exactamente el mismo ámbito de aplicación, y que fuera de los arts. 1300 y ss. se sitúan los contratos nulos no susceptibles de confirmación (Ss. 21 julio 1997, 23 enero 1998, 21 enero 2000, 26 julio 2000), pero también tiene en cuenta la distinción para excluir la aplicación del plazo de cuatro años previsto en el art. 1302 para los contratos nulos (Ss. 13 abril 1988, 4 noviembre 1996, 29 abril 1997, 21 enero 2000). Ahora bien, también se recuerda que "al establecer el art. 1300 las consecuencias de la nulidad declarada de la obligación no establece distinción entre nulidad absoluta o relativa y como dice la Sentencia de 22 septiembre 1989, sin que tampoco haya duda alguna en cuanto que el negocio jurídico inexistente o nulo con nulidad absoluta, si bien no produce efecto alguno como tal, no obstante, cuando a pesar de su ineficacia absoluta, hubiera sido ejecutado en todo o en parte, procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración, a tenor de los dispuesto en los arts. 1303 y 1307, preceptos que deben ser extensivos también a los negocios jurídicos inexistentes o radicalmente nulos _Sentencia de 29 octubre 1956-" (S. 28 septiembre 1996).

A los contratos `nulos' los ha denominado durante mucho tiempo el Tribunal Supremo `inexistentes' y también `radical y absolutamente nulos', para distinguirlos de los (simplemente) nulos, es decir, en la terminología actual, los anulables. "Hay inexistencia cuando se hubiere celebrado el contrato con carencia total del consentimiento de los contratantes, del objeto o de la causa", dijo, por ejemplo, la S. 30 septiembre 1929. El término de "inexistencia" viene favorecido por el categórico "no hay contrato" que utiliza -para la falta de consentimiento, objeto o causa- el art. 1.261, reclamado por los arts. 1.300 y 1.310 (Ss. 19 mayo 1995, 5 junio 2000, 21 enero 2000), y los Tribunales lo siguen utilizando, preferentemente respecto de los contratos simulados (Ss. 24 octubre 1995, 4 noviembre 1996, 29 abril 1997, 21 julio 1997), que fueron los primeros que plantearon a los juzgadores la necesidad apremiante de eximirles de las exigencias de plazo y legitimación de los arts. 1.301 y 1.302.

Por otra parte, el derogado art. 4º Cc., al declarar que "son nulos los actos ejecutados contra lo dispuesto en la ley, salvo los casos en que la misma ley ordene su validez", sirvió para fundamentar la nulidad de pleno derecho de los contratos contrarios a las leyes, a la moral a al orden público (vid. art. 1.255), siempre que no configuraran alguno de los supuestos enumerados en el art. 1.301. Interpretación del viejo art. 4º que explica la redacción del vigente art. 6º-3, que introduce en el Código la expresión "nulidad de pleno derecho" y prevé el establecimiento por la ley infringida de "efectos distintos" -entre ellos, la anulabilidad- para el caso de contravención

 

1.5.3 El campo de la ineficacia

La S. 30 septiembre 1929, tras distinguir entre rescisión, nulidad e inexistencia, casa la de instancia, que había declarado unas compraventas "simuladas e inexistentes, y en su consecuencia rescindibles y nulas", por entender que el fallo contenía disposiciones contradictorias. Se puede apreciar la gran confusión de la práctica de la época -y aun de la actual- y el difícil empeño del Tribunal Supremo por fijar con precisión los perfiles de los diferentes conceptos.

Pasado más de medio siglo, la S. 9 julio 1990 es más benévola con el "error semántico ocasionado por el confusionismo del Código en que incurre la sentencia recurrida, que mezcla rescisión y nulidad".

La misma actitud benévola se observa en la STS 1 febrero 1999. Distingue así los conceptos: "ineficacia comprende la resolución, que es un tipo de la misma: hubiera sido más correcto el término `resolución', pero `ineficaz' no es incorrecto ni equivocado. `Sin valor alguno' se refiere a invalidez y esta expresión sí es incorrecta en el presente caso, pues aquel contrato de compraventa nunca ha sido tachado de inválido, pues no adolece de ninguna de las causas de invalidez sino que incurre en resolución, tipo de ineficacia `stricto sensu'" es un tipo de la misma". Concluye que "esta incorrección, que reproduce literalmente lo pedido en el suplico de la demanda, no es motivo de casación ni, por otra parte, de estimarse por esta Sala un error que no llega a motivar un cambio en el fallo, no permite dar lugar a casación").

 

[Jurisprudencia]

El Tribunal Supremo ha llegado no sólo a generalizar la cita conjunta de los arts. 1295 y 1303 "pues lo que se pretende en ambos es la restauración de la situación primitiva" (S. 6 mayo 1997), sino también a hablar de un "principio de equivalencia de resultados", conforme al cual "el error conceptual de las partes o de la misma sentencia recurrida en la modalidad de la ineficacia del contrato no es por sí solo motivo del recurso de casación, dada la complejidad conceptual de la materia" ("por más que el contrato se declare `resuelto' en vez de nulo, si procede la devolución del precio y la indemnización de daños y perjuicios igualmente acordadas por el Tribunal de apelación": S. 2 octubre 2001).

 

1.6 La inexistencia

[Resumen]

La `inexistencia' es un concepto desconcertante, pues no es cualidad predicable del contrato como pueden ser la invalidez o la ineficacia. En la jurisprudencia, sirvió sobre todo para dar un tratamiento a los contratos simulados absolutamente (evitando la aplicación de los arts. 1.301 y 1.302. En la doctrina, tiene una historia atormentada. Autores recientes proponen fundar esta categoría sobre nuevas bases.

El Tribunal Supremo utiliza habitualmente el término "inexistencia" referido a contratos que no reúnen los requisitos del art. 1.261, reservando el de nulidad de pleno derecho para aquellos contrarios a las leyes, en el sentido del art. 6º-3. Pero no pretende luego extraer consecuencias de esta distinción terminológica, que resulta así poco relevante.

La introducción de la categoría de la inexistencia del acto o contrato se debió en Francia a una necesidad práctica coyuntural. En la antigua doctrina francesa se había consolidado la regla pas de nullité sans texte. Promulgado el Código, se advirtió que el legislador había dejado de señalar la nulidad de actos cuya falta de protección por el Derecho era evidente: en concreto, nada decía sobre el matrimonio de dos personas del mismo sexo. La misma evidencia de la nulidad explicaba el olvido del legislador, que la doctrina se apresuró a subsanar advirtiendo que, en tal caso, no es que el matrimonio sea nulo, sino algo más grave: se trata de un matrimonium non existens. Es claro que, no aceptado el principio de necesaria expresión legal de todas las causas de nulidad, el concepto de inexistencia nos es innecesario para llegar a resultados como el aludido.

Cfr. Ghestin, J. 1988, 874 y 876; Larroumet, Ch. 1990, 505 ss.

Pero desde entonces la doctrina -muy particularmente la italiana- se ha esforzado por diferenciar la nulidad de la inexistencia: se dice, por ejemplo, que para poder calificar de inválido a un contrato tendrá al menos que existir, con lo que la inexistencia será cosa distinta de la invalidez. Se define, entonces, la inexistencia diciendo que, en tal caso, falta un requisito de tal alcance que "impide la identificación del negocio" (Santoro Passarelli), que "hace inconcebible el negocio" (Cariota Ferrara) o que impide se dé "el concepto de negocio" (Scognamiglio). Estos planteamientos doctrinales tuvieron algún eco en España, señaladamente a través de de los Mozos (1960). Pero el mismo autor reconocía en 1983 que "el concepto de inexistencia del negocio jurídico carece de entidad suficiente como para formar una categoría independiente, dentro de la teoría de las nulidades".

De los Mozos, J. L. 1960-1, 486 ss. y 1983, 481 ss.; también en 1987, 570-572. Con posterioridad, Pasquau ha insistido en que la nulidad, como sanción jurídica, presupone la existencia, mientras que la inexistencia debe restituirse al plano estricto del supuesto de hecho (Pasquau Liaño, M. 1997, 161 y ss.).

El alcance práctico de la cuestión reside, en nuestra opinión, en la posibilidad de distinguir consecuencias diferentes para el contrato inexistente y para el nulo: es decir, de identificar en la inexistencia una disciplina distinta a la de la nulidad. Ciertamente, si esta diferenciación puede hacerse, el concepto de inexistencia sería útil y necesario. Se ha argumentado que los contratos nulos pueden producir, a pesar de todo, ciertos efectos más o menos excepcionales o indirectos, que son susceptibles de conversión (sobre la relación entre la conversión y la categoría de la inexistencia, en la doctrina italiana, vid. Díez Soto, C. 1994, 123-125) y aun, en ciertos casos, de convalidación; mientras que en la inexistencia todo ello quedaría excluido. También puede añadirse que no en todos los casos la nulidad es apreciable de oficio. Aun dando todo ello por cierto, no resulta suficiente para asentar la categoría de la inexistencia como distinta de la nulidad de pleno derecho. Que ciertos contratos nulos produzcan algún efecto, o sean susceptibles de conversión, no permite distinguir de la nulidad una categoría diferente -la inexistencia-, sino tan sólo obliga a matizar ciertas diferencias entre contratos nulos, por causas que no posibilitan la construcción unitaria de una nueva categoría doctrinal.

Cabe concluir, entonces, que la "inexistencia" no es una categoría dogmática distinta de la de nulidad, sino un simple instrumento dialéctico, útil en algún caso para forzar los límites, verdaderos o supuestos, de una regulación dada sobre la nulidad. Puede entenderse que es precisamente para evitar esta utilización por lo que el art. 34-2 LSA incluye el término `inexistencia' junto a los de `nulidad' y `anulación', del siguiente modo: "Fuera de los casos enunciados en el apartado anterior no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad ni tampoco acordarse su anulación". No consagra con ello la `inexistencia' como una categoría de ineficacia o invalidez, sino que establece una cláusula de cierre para evitar que en la práctica se salten los límites del art. 34-1 que, en cumplimiento de las Directivas europeas, establece un numerus clausus muy rígido de causas de nulidad.

Con la repetida utilización por el Tribunal Supremo del calificativo de "inexistentes" respecto de los negocios simulados se trataba de negar la aplicación de los artículos1.301 y 1.302, para lo que se buscó un término distinto al de nulidad -que preside dichos artículos-, con apoyo en la dicción del art. 1.261 (para la Sentencia 8 marzo 1994, "al margen de las disquisiciones doctrinales en orden a si existe o no distinción entre la inexistencia y la nulidad radical, es lo cierto que la doctrina de esta Sala, no muy abundante pero sí unívoca, tiene declarado que tanto en los casos de inexistencia como de nulidad absoluta, el art. 1.301 Cc. no es aplicable, ya que estos contratos carecen de toda validez" (cita Ss. 23 marzo y 10 abril 1933, 13 mayo y 22 noviembre 1983 y 31 octubre 1992). Pero en la situación presente de la doctrina, bien establecidas las diferencias entre nulidad (de pleno derecho) y anulabilidad, se presta a confusión seguir manteniendo aquella terminología: los contratos en que falta alguno de los requisitos del art. 1.261 están sujetos a la misma disciplina que los contrarios a las leyes (o bien, en algunos casos discutidos, a la de los contratos anulables -incapacidad natural, error obstativo, violencia-; pero nunca a una disciplina distinta, propia de contratos "inexistentes"), es decir, la disciplina genérica de la nulidad de pleno derecho, "a causa de lo cual -reconoce la S. 5 marzo 1966- se suelen incluir los dos conceptos dentro del capítulo genérico de la nulidad, distintos ambos de la simple anulabilidad de que trata el Código civil -con error terminológico en la denominación- en los arts. 1.300 y ss.".

Expresiones que reiteran las Ss. 29 abril 1986, 24 febrero 1992, 20 junio 1996 y 29 abril 1997 (un análisis jurisprudencial en Pasquau Liaño, M. 2000 b, 2160 y ss.). Un camino por el que, en ocasiones, el Tribunal Supremo llega a la unificación -que siempre ha mantenido- del régimen de la inexistencia y el de la nulidad absoluta es el de considerar que en la simulación hay incumplimiento de una norma imperativa (el art. 1.261-3: ausencia de causa), por lo que resulta aplicable el art. 6º-3. Así en la S. 23 octubre 1992. La S. 16 junio 1989, en un caso de tercería de dominio en que el acreedor ejecutante opuso al tercero la simulación de su título de adquisición, admite la excepción (sin reconvención), declarando que "debe advertirse que la nulidad por simulación fue alegada como excepción única, como es posible alegar la nulidad radical, según reiterada jurisprudencia aplicable a la simulación, pues aun cuando, si es total, su consecuencia es la declaración de inexistencia, tal declaración tiene en la práctica, si en el proceso están presentes todos los afectados, las mismas vías de postulación que la declaración de nulidad" (vid. Albiez Dohrmann, K. J. 2000, 2238).

En la doctrina reciente, Gordillo ha vuelto a replantear el concepto de inexistencia, que funda en parte en los mismos datos que la jurisprudencia (y autores como Castán), aunque con análisis y finalidades distintos. El dato legal capital sigue siendo el art. 1.261 que, en su opinión, se aparta del texto de su precedente francés y del Proyecto de García Goyena para redactarse de acuerdo con la idea de inexistencia. De este modo, "la inexistencia puede y debe entenderse en nuestro Código como una posible situación o calificación peculiar del supuesto de hecho negocial", concretamente como "inexistencia racional o lógica", por defecto de los elementos genéricos del negocio jurídico (consentimiento, objeto y causa). Ahora bien (y parece esencial en su planteamiento), la inexistencia no constituye "un específico y unitario tipo general de ineficacia negocial"; no constituye un tertium genus entre nulidad y anulabilidad. La inexistencia y la nulidad o anulabilidad se inscriben en órbitas distintas: mientras la inexistencia "íntimamente dependiente de la visión `organicista' del acto jurídico, hace referencia a una situación del supuesto de hecho atenida a consideraciones sobre su calificación o valoración estructural", los regímenes de ineficacia "se configuran históricamente y se diferencian atendiendo a consideraciones funcionales: al servicio de la imperatividad legal bono publico, la nulidad; al servicio del interés privado, la anulabilidad". En consecuencia, los supuestos de inexistencia (que no es querida por el legislador -como la nulidad por contravención a la ley- sino que, más que desearla, la padece) no admiten un mismo criterio de tratamiento o cauce de ineficacia: "algunos encajan perfectamente en el de la nulidad; otros se adaptan al de la anulabilidad; algún otro tiene legalmente previsto régimen específico y singular; finalmente, en ocasiones, el legislador … adopta medidas y ofrece criterios para evitar la inexistencia, y con ella la ineficacia que de la misma debería seguirse" (Gordillo, A. 1990, en particular 957-960 y 970).

En consecuencia, en los planteamientos de Gordillo, la inexistencia no constituye uno de ellos: también para él "los dos regímenes básicos y típicos de ineficacia negocial son nulidad y anulabilidad" (Gordillo, A. 1990, 966). Lo que no quita que el concepto de inexistencia tenga trascendencia importante a la hora de señalar los casos o causas de nulidad y de anulabilidad, permitiendo explicar la colocación en ésta última de supuestos que más habitualmente se consideran de nulidad de pleno derecho, así como poner de manifiesto la diferencia de fundamento entre nulidad por infracción de norma prohibitiva y nulidad por inexistencia del negocio.

 

[Doctrina]

Este esfuerzo de reinstauración de la categoría de la inexistencia (en el sentido dicho, no como concreto régimen de ineficacia, sino como una situación del supuesto de hecho contractual), ha sido aplaudido por Carrasco, y es sin duda útil al objeto de la discusión doctrinal sobre las causas o supuestos de nulidad absoluta o de anulabilidad (u otras formas atípicas de invalidez o ineficacia) [Carrasco Perera, Á.1992, 782, nota 26. También recoge su teorización Morales Moreno, A. M. 1993, 218 y nota 16, para quien "la ineficacia del contrato por falta de voluntad (consentimiento) no puede ser totalmente asimilada a la ineficacia proveniente de contravención a la ley. No tratándose de un contrato prohibido, los contratantes pueden, con posterioridad, dotar al contrato de eficacia, supliendo su deficiencia inicial", aunque ello tampoco corresponda exactamente al tratamiento de la anulabilidad].

 

1.7 La nulidad absoluta

[Resumen]

El Código civil español utiliza el término `nulidad' en un sentido muy amplio, que incluye también la anulabilidad (arts. 1.300-1.314). La "nulidad de pleno derecho" (o "radical" o "absoluta") es una categoría de elaboración jurisprudencial y doctrinal que tiene su apoyo legal en el art. 6-3 Cc. (antes de 1974, en el art. 4; vid. ahora, además, art. 438 Lec.).

En este apartado se señalan los caracteres de la nulidad de pleno derecho y se enumeran los principales casos en que se aplica a los contratos en el Derecho español.

El régimen de la nulidad se estudia a lo largo de todo este MANUAL. Así, en 2. Las acciones de invalidez, en particular (pero no exclusivamente) en 2.3. Las acciones de nulidad; en 3. Las consecuencias de la invalidez, y en 4. Convalidación y conversión.

 

1.7.1 Terminología.

El capítulo VI del título II del Libro IV del Código civil se titula "de la nulidad de los contratos". Puesto que, en realidad, se ocupa predominantemente de supuestos que corresponden a la forma atenuada de invalidez, se ha utilizado la denominación de "nulidad absoluta", "radical" o "de pleno derecho". En general, todas estas expresiones se consideran sinónimas. Las adjetivaciones utilizadas ponen de relieve aspectos distintos de una realidad que contiene todos ellos.

`Absoluta' parece hacer referencia a la posibilidad de ser alegada por cualquiera y se contrapone a `relativa' o anulabilidad (que sólo pueden hacer valer las personas determinadas en el art. 1.302), pero conviene advertir que los efectos de la nulidad y la anulabilidad son los mismos y afectan o se oponen en ambos casos a toda clase de personas (en este sentido, los efectos son en ambos casos `absolutos', no `relativos'). Fuera del ámbito de los contratos, y desde una perspectiva no enteramente coincidente, la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas, regula una "nulidad absoluta" y una "nulidad relativa" previstas, de una parte, para los casos de falta de legitimación en el registro y para el incumplimiento de "prohibiciones absolutas" (art. 51) y, de otra, para el incumplimiento de las "prohibiciones relativas" (art. 52).

`Radical' o de raíz indicaría la imposibilidad de subsiguiente convalidación o sanación, en la estela del brocardo "quod ab initio", incluyendo acaso la insusceptibilidad de prescripción o caducidad; mientras que "de pleno derecho" señalaría la innecesariedad del ejercicio de una acción y de una resolución judicial. En cuanto a esto último, no está de más señalar que "de pleno derecho", que parece traducción del latín ipso iure, es una expresión tradicional que significa que la ausencia de efectos contractuales se produce por obra del mismo Derecho, sin necesidad de ejercitar ninguna acción ni de que los Jueces lo declaren, pero ha significado o significa también en otros Ordenamientos que el Juez ha de declararla o decretarla siempre que concurran los supuestos de la hipótesis legal, frente a casos (`nulidad facultativa') en que el Juez dispone de un poder de apreciación para concederla o no según su arbitrio.

Vid. Larroumet, Ch. 1990, 511 y nota 29; Ghestin, J. 1988, 876.

`De pleno derecho' es la expresión utilizada en el artículo 6º-3 desde 1974 y se encuentra en otras leyes, mientras que el calificativo de `absoluta' aparece, el art. 438 Lec. Aunque doctrinalmente cabría hacer distinciones, parece seguro que las leyes utilizan ambas denominaciones para referirse al mismo tipo de invalidez.

No hay que olvidar que en el Código civil y en otras leyes se utiliza a menudo el término "nulo" o sus derivados en sentido amplio, que puede abarcar todas las posibles formas de invalidez, de modo que el intérprete habrá de dilucidar a qué régimen de invalidez se refiere en cada caso. Cabe pensar que, al menos a partir de la reforma del título preliminar en 1974, el legislador es consciente -o debería serlo- del significado técnico de los términos que utiliza. Por ejemplo, parece claro que la expresión "serán nulos" en el art. 1.322-2 (y en el art. 1.378, ambos de la reforma de 1981) quiere contraponerse al "podrán ser anulados" de su párrafo primero, señalando, por tanto, una nulidad de pleno derecho. Con todo, la doctrina no ha dejado de buscar una interpretación distinta, posiblemente porque la decisión del legislador no es afortunada (vid. el exhaustivo análisis de Bello Janeiro, D. 1993, 41-72, con referencia también a otros muchos casos de pronunciamiento del legislador por la "nulidad" y su tratamiento doctrinal).

Una Ley que aborda las categorías de la invalidez con buscado rigor conceptual -si bien para adaptarlas a su específico campo de aplicación- es la LSA: vid. arts. 34-35 (nulidad de las sociedades, causas y efectos) y 115-122 (impugnación de acuerdos: distingue acuerdos nulos -los contrarios a la ley- de los anulables -todos los demás-; entre aquellos, una categoría especial constituyen los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público, para los que, según el art. 116-1, no rige el plazo de un año de impugnación de acuerdos nulos en general.

 

1.7.2 Caracteres

En ausencia de norma legal que defina el régimen de la nulidad o señale sus características, la doctrina y la jurisprudencia -atendiendo principalmente a la nulidad por contravención a norma imperativa- suelen señalar los siguientes caracteres como más relevantes:

a) No precisa declaración judicial, ni una previa impugnación del negocio, ya que opera ipso iure, o de pleno derecho.

b) Cuando, de hecho, haya surgido cierta apariencia negocial, podrá ser útil, y aun prácticamente necesario, ante la resistencia de quien sostenga la validez, solicitar la intervención judicial. Estará legitimado para ello cualquier interesado, haya sido o no parte en el contrato y aun el causante de la nulidad. Incluso podrá apreciarse de oficio por los Tribunales en ciertos casos. La sentencia será meramente declarativa.

c) El contrato nulo no produce efecto alguno: quod nullum est nullum producit effectum. Por ello mismo, los desplazamientos patrimoniales eventualmente realizados de acuerdo con el contrato nulo deben deshacerse, volviendo las cosas a la situación que tendrían si el contrato nunca se hubiera celebrado.

d) La nulidad es definitiva. El paso del tiempo no la sana (quod ab initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere); es decir, la acción para hacerla valer puede ejercitarse en cualquier tiempo, sin que prescriba ni caduque. De otra parte, tampoco es posible la confirmación, ni forma alguna de convalidación o subsanación.

Todo lo anterior, recogido con escasas variantes de expresión por los autores y repetido en multitud de sentencias, debe entenderse como expresión simplificada de principios sujetos a matizaciones y excepciones más o menos graves, como iremos viendo en este comentario.

 

1.7.3 Causas

Un elenco completo de las causas o casos de nulidad no es de este lugar, ni tendría utilidad de no ir acompañado de una prolija discusión de muchos de ellos. Entre los principales, como mera orientación, valgan los siguientes:

1. Falta de consentimiento, de objeto o de causa (art. 1.261).

2. Indeterminación absoluta del objeto (art. 1.273) o su ilicitud (artículos 1.271, 1.272 y 1.305).

3. Ilicitud de la causa (arts. 1.275, 1.305 y 1.306).

4. Expresión de una causa falsa (art. 1276) si se entiende, con la mayor parte de la doctrina, que la ley se refiere a la simulación de los contratos. Los contratos simulados son nulos de pleno derecho, pero en ellos lo que ocurre es que falta el requisito del consentimiento.

5. Falta de forma, en los casos excepcionales en que viene exigida para la validez del contrato (para las donaciones, arts. 632 y 633). En realidad, esta opinión generalizada no puede sustentarse en ningún artículo del Código civil de alcance general, como hace notar Carrasco Perera, Á. (1992, 834), siguiendo una tendencia doctrinal reciente que cuestiona el alcance de esta supuesta regla. La jurisprudencia tiende a interpretar a favor de la validez las exigencias de forma en contratos onerosos, cuando la ley no es taxativa, y es discutido el tipo de invalidez que, con diversas técnicas, señalan leyes recientes en el ámbito del Derecho del consumo y para proteger al consumidor o usuario.

6. Haber traspasado las partes los límites de la autonomía privada infringiendo norma imperativa o prohibitiva, salvo que de la contravención se derive un efecto distinto (arts. 1.255 y 6º-3). Se comprenden aquí los casos más dispares, muchos de ellos discutibles, discutidos y con jurisprudencia contradictoria. Encuadrable en este caso es el ser el contenido de los contratos contrario al Derecho comunitario europeo, en particular a sus reglamentos, pues entonces hay que atender también a criterios del TJCE, como pone de manifiesto la STS 2 junio 2000.

La nulidad debe verse siempre en relación con su fundamento, ya que de éste depende qué consecuencias jurídicas tendrá el contrato, distintas de las que le corresponderían si no fuera nulo, pero no idénticas en todos los casos. Por ejemplo, de la ilicitud del objeto o de la causa puede derivar la privación de la acción de restitución al contratante o contratantes cuya conducta sea reprochable (arts. 1.305 y 1.306). Alegada en juicio una causa de nulidad, no pueden los Tribunales declarar ésta por causa distinta sin incurrir en incongruencia.

Ss. 15 junio 1918, 10 febrero y 5 marzo 1966, 26 septiembre 1989, 8 enero 1992. Mayor flexibilidad muestra la S. 10 febrero 1994. En la S. 25 octubre 1994 se aprecia nulidad parcial por falta de parte del objeto cuando se había alegado causa ilícita, rectificación, se dice, que "puede hacer esta Sala a virtud del principio iura novit curia al no entrañar ello alteración alguna de la causa petendi".

 

1.8 La anulabilidad

[Resumen]

La anulabilidad está configurada por el legislador español en los arts. 1.300-1.314 Cc. con apreciable originalidad. No se requiere lesión del contratante para que éste pueda alegar la anulabilidad fundado en su incapacidad o en vicio del consentimiento, que son los supuestos principales de anulabilidad.

Caracteres especiales tiene la anulabilidad que el legislador establece en los contratos celebrados por un cónyuge sin el consentimiento del otro (cuando éste es necesario). Hay en las leyes muchos otros supuestos de anulabilidad, que se apartan poco o mucho del esquema del Código.

En la doctrina, se discute sobre la "naturaleza jurídica" de la anulabilidad. Contra la opinión probablemente más extendida, creemos que en el Derecho español el contrato anulable es originariamente inválido e ineficaz (aunque puede convalidarse), y que esta caracterización tiene consecuencias teóricas y prácticas relevantes.

El régimen de la anulabilidad se estudia a lo largo de todo este MANUAL. Así, en 2. Las acciones de invalidez, en particular (pero no exclusivamente) en 2.2. La impugnación del contrato anulable; en 3. Las consecuencias de la invalidez, y en 4. Convalidación y conversión.

 

1.8.1 Origen y descripción general

La anulabilidad es una clase de invalidez dirigida a la protección de un determinado sujeto _por lo general, una de las partes del contrato-, de manera que únicamente él pueda alegarla, y asimismo pueda optar por convalidar el contrato anulable mediante su confirmación.

Su origen histórico la emparenta con la restitutio in integrum del Derecho romano, como remedio procesal del Derecho pretorio para privar de efectos considerados inicuos a actos perfectamente válidos según el viejo ius civile. En el Derecho común se distinguió, principalmente (tratando de poner orden en la muy compleja terminología de las fuentes), entre los actos nulos y los rescindibles, incluyendo en estos últimos aquellos que, por cualquier causa, pueden ser atacados por determinado sujeto, sin lo cual producen desde luego plenos efectos. Por estos cauces discurrirá la doctrina castellana antigua. En el Proyecto de Código de 1851, corrigiendo expresamente la sistemática del Código civil francés, se distingue rigurosamente, de una parte, la rescisión de las obligaciones válidas y, de otra, la nulidad _comprendiendo los casos de incapacidad y vicios del consentimiento- que sólo puede pedirse en determinado plazo y por personas taxativamente señaladas. El Código civil seguirá el Proyecto de 1851, dedicando el capítulo V del Título "De los contratos" a la rescisión y el VI a "la nulidad de los contratos".

La categoría de la anulabilidad se construye entre nosotros por la doctrina, tras la publicación del Código civil, sobre la base de sus artículos 1300-1314. Estos se refieren a contratos en que concurren los requisitos del art. 1261 (art. 1300) y son susceptibles de confirmación (art. 1310), por lo que es claro que no perfilan la nulidad en sentido más estricto o nulidad de pleno derecho, sino una forma o tipo distinto de invalidez que llamamos anulabilidad (también nulidad relativa, contrapuesta a `nulidad absoluta'), con término que sugiere el propio art. 1300 (contratos que "pueden ser anulados"; vid. ahora arts. 293 y 1322).

Esta modalidad de la invalidez tiene ventajas prácticas, ya que así el protegido por la norma resulta más favorecido que con el régimen de la nulidad absoluta (en que no podrían aprovechar los beneficios del negocio que le resultara favorable) o el de la rescisión (en el que habría de probar la lesión sufrida: vid. De Castro, F. 1967, 497).

 

1.8.2 No necesidad de lesión

En cuanto a que no es necesario alegar siquiera que el contrato lesionó los intereses de quien acciona en anulabilidad, el art. 1.300 es totalmente claro (más aún al ponerlo en relación con los artículos 1.291 y ss.). Naturalmente, cuando el legitimado toma la iniciativa de anular será porque le interesa en algún sentido, pero es él el único que puede formar el juicio sobre su interés, por lo que no se excluye que accione aun cuando una apreciación objetiva de la situación considerara preferible la eficacia del contrato. El legitimado no tiene por qué no tener en cuenta otros motivos que los económicos. Aun en este terreno, una cosa es la lesión producida por el contrato cuando se perfeccionó y otra, muy común en la práctica, que, tiempo después, haya ventaja económica en deshacerlo: para que se de esto último sin lo primero basta con que, al tiempo de accionar, la prestación realizada y que ahora se recibirá en restitución (por ejemplo, inmueble que se entregó) tenga valor superior a lo recibido (por ejemplo, precio que se pagó, aun con sus intereses). Sólo en casos realmente extremos cabría pensar en oponer al accionante el abuso de derecho.

En algunas sentencias se alude imprecisamente al daño, lesión o riesgo grave para el accionante que hace valer la anulabilidad, para decirse, por ejemplo, que procede la acción "aun en los casos en que no se cause daño", bastando con que "converja riesgo grave y constatado" (S. 1 abril 1993). En otras la "ausencia de perjuicio o fraude" parece considerarse como prestación de consentimiento que excluye la anulabilidad (Ss. 6 diciembre 1983, 7 junio y 11 octubre 1990, 22 diciembre 1993). Son pronunciamientos sobre supuestos de disposición de gananciales a título oneroso por uno solo de los cónyuges, en que parece producirse cierta confusión con lo dispuesto en los arts. 1.390 y 1.391 (de difícil armonización con el resto del sistema) que aluden, en efecto, a daño y fraude. Con mejor criterio, la S. 13 mayo 1992 separa claramente el supuesto de rescisión del art. 1.391 del constitutivo de anulabilidad por defecto de consentimiento: en un caso de disposición de inmueble ganancial por el marido, procede la anulabilidad, no la rescisión como consecuencia de la falta de prueba de que la venta efectuada por el esposo fue fraudulenta.

Para el caso particular, pero muy significativo a este respecto, del contrato viciado por dolo, señala Morales que si bien lo más frecuente es que el dolo provoque un daño a quien lo padece y una ventaja a quien lo causa, sin embargo ni el daño ni la ventaja son requisitos del dolo que contempla el art. 1.269. Es la libertad del contratante el bien jurídico protegido, y por ello el ataque a la libertad que padece un contratante justifica la anulabilidad del contrato (Morales Moreno, A. M. 1993, 385).

En tiempos recientes el legislador ha tenido en cuenta el perjuicio causado a una persona, para, en sentido contrario, no permitirle impugnar si el acto redundó en su utilidad. Es el caso del artículo 304 (reforma de 1983) respecto de los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz, con una regulación difícil de armonizar con el resto del sistema (la S. 10 marzo 1994 entiende que el art. 304 Cc. "es un precepto excepcional por violentar el art. 1.259 Cc., que es la norma general para todos los contratos celebrados sin autorización o representación, seguramente justificada por la especial naturaleza de la figura de la guarda de hecho").

 

1.8.3 Naturaleza de la anulabilidad

En nuestra opinión, el contrato anulable debe considerarse originariamente inválido e ineficaz. La concepción del contrato anulable como originariamente inválido es la más acorde con un Código que regula los contratos anulables bajo una rúbrica que reza "De la nulidad de los contratos", designando la anulabilidad como nulidad en varios artículos (v. gr. 1.208, 1.824; 33 Lh.) y la contrapone a la rescisión, ésta sí propia de los contratos "válidamente celebrados" (art. 1.290). No es esta, sin embargo, la opinión doctrinal mayoritaria ni tampoco afirmación que pueda apoyarse en la jurisprudencia.

La doctrina española dominante considera al contrato anulable como inicialmente eficaz, si bien con eficacia claudicante (De los Mozos, J. L. 1983, 515; Díez-Picazo, L. 1970 I, 306-307 quien, en ediciones posteriores, mantiene sustancialmente la anterior tesis: 1996 I, 489), e incluso como válido mientras no se impugne o, más exactamente, mientras no adquiera firmeza la sentencia constitutiva en que se establezca su anulación (Clavería, L. H. 1977, 30 y 38-39, con amplia información); si bien advirtiendo que, cuando triunfe la impugnación, el contrato será considerado inválido retroactivamente, como si fuera radicalmente nulo.

Con mayor adecuación a los planteamientos de nuestro Código, hace notar de Castro que el negocio anulable tiene un vicio invalidante no visible y también sanable fácilmente a voluntad del protegido, por lo que, desde su perfección, tiene la condición de viciado y de sanable mediante confirmación.

De Castro, F. 1967, 498, 499 y 508). Este planteamiento fue seguido a partir de 1976 por Delgado, J. (1976, 1023) y desarrollado más profundamente en la primera (Delgado, J. 1981) y segunda edición (Delgado, J. 1995) de sus Comentarios al art. 1300 Cc. En la actualidad, es aceptado por Miquel, J. M. (1995, 477 y 2002, nota 117, 474), Yzquierdo Tolsada, M. (2001, 611 y ss.) y Gutiérrez Santiago, P. (2000, 265, nota 97).

Albaladejo, M., publicó en 1995 un trabajo de expresivo título: "Da lo mismo que el acto anulable se estime válido que inválido" (1995, 9-21) y de manera gráfica advierte que la discusión le huele a inútil ("como, si hablando de dos personas una más alta que la otra, se discutiese si la verdad es decir que aquélla es más alta o si lo que debe mantenerse es que ésta es más baja"). En su opinión, el acto es  válido y eficaz hasta que no se anula, por lo que produce hasta entonces sus efectos propios y la sentencia que la declara es constitutiva, porque sin ella no hay invalidez. Pero, tras considerar preferible esta tesis, y rechazar la contraria, sostiene la igualdad práctica de ambas tesis porque "mientras no se ataque no pasa nada y resulta igual una cosa que otra (ya que aunque sea inválido inicialmente, como la invalidez inicial no aflora, los efectos del acto se dan por lo menos aparentemente como si fuera válido, y si es que es válido hasta la impugnación, mientras que ésta no se da, hay efectos verdadero de acto válido) y si se anula, la retroactividad de la anulación deja al acto impugnable como si hubiese sido inválido desde un principio, lo cual es como si se declarase que lo era inicialmente".

En nuestra opinión, el contrato anulable debe considerarse originariamente inválido e ineficaz. Esta es la consecuencia que más razonablemente resulta de la valoración que merecen los contratos anulables en su comparación con las normas legales que regulan los requisitos de los contratos para su plena validez y que establecen, en su caso, la anulabilidad como sanción. De esta forma, además, encuentran mejor explicación algunos aspectos del régimen legal de la anulabilidad.

La discusión doctrinal sobre la naturaleza de la anulabilidad no carece de consecuencias prácticas. Aunque a muchos respectos las cosas ocurran de forma parecida, o pueda darse igual respuesta a los problemas cualquiera que sea la premisa de que se parta, no ocurre así a todos los efectos. La cuestión de "la naturaleza" implica, por ejemplo, la distinción entre acción declarativa y acción restitutoria (vid. apartado 2.1), la posibilidad de oponer la anulabilidad como excepción (y no, necesariamente, por medio de reconvención: vid. apartado 2.2.2.2), la naturaleza (caducidad, prescripción) y cómputo del plazo de los cuatro años, la posibilidad de que la excepción no prescriba (vid. apartado 2.2.3) o la naturaleza y efectos de la confirmación (vid. apartado 4.1).

El acto anulable puede ser plenamente eficaz, originando las correspondientes obligaciones y sirviendo de fundamento a las atribuciones patrimoniales si, quien puede, no hace valer la causa de anulación. Hecha valer ésta, el contrato será desde siempre y para siempre ineficaz con la misma amplitud que si se tratara de nulidad de pleno derecho. En sentido contrario, adquirirá validez (convalidación) si es confirmado. Obsérvese que, si quien puede hacer valer la causa de anulación cumple o exige el cumplimiento está confirmando (tácitamente) el contrato y si se le exige el cumplimiento por la otra parte no está obligado a cumplir, pudiendo negarse a hacerlo. Es la confirmación la que, en su caso, convalida lo que sin ella sería inválido y tiene en verdad efecto retroactivo -inútil si el contrato fuera ya válido- según dispone el art. 1.313.

En algunas sentencias del Tribunal Supremo se encuentran declaraciones en el sentido de la validez inicial del acto anulable. Sin negar el dato de la preferencia jurisprudencial por esta tesis, conviene sin embargo reparar en el escaso peso decisivo que suelen tener estas afirmaciones jurisprudenciales.

Esto sucede, en primer lugar, en sentencias en las que la afirmación de la "validez inicial" del acto anulable se hace en casos que se califican bien de nulidad absoluta bien de anulabilidad, pero con la única finalidad pedagógica de contraponer ambos regímenes de invalidez, y sin que nadie en el caso concreto pretenda mantener la eficacia de actos realizados antes de la impugnación ni ninguna otra consecuencia. Así, en la S. 13 mayo 1963, en un caso de donación de inmueble no hecha en escritura pública, que se califica de "inexistente o radicalmente nula": con la finalidad de excluir que juegue el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 afirma que el mismo sólo juega para los contratos anulables "nacidos válidamente a la vida del Derecho"; frente a la pretensión de que se declare la nulidad absoluta de una partición transcurridos más de cuatro años, la S. 25 noviembre 1965 afirma la "validez inicial" de los actos anulables, lo que permite concluir sobre su posibilidad de convalidación. En alguna ocasión la validez del acto anulable es argumento del recurrente, sobre el que el Tribunal Supremo no se pronuncia (en la S. 23 julio 1993, frente al argumento de que la acción ha prescrito, apoyado en la afirmación de que "la acción de los arts. 1300 y ss. Cc. es una acción constitutiva de anulación que entraña que los contratos cuya anulación se pretende han sido válidos hasta que los Tribunales los han anulado", el Supremo se limita a decir que el caso es de nulidad radical, por lo que no juega el plazo de prescripción de la acción). La S. 27 febrero 1997 afirma, sin pretender extraer ninguna consecuencia que "hay que estimar a dichos contratos anulables como inicialmente eficaces, pero eso sí, con una eficacia claudicante".

Mayor interés debe prestarse a los casos en los que a partir de la afirmación de la validez del acto anulable mientras no se impugne pretende extraerse alguna consecuencia para actos cuya eficacia presupone la del acto anulable. En nuestra opinión, lo que sucede en estos casos es que la cuestión de la validez o invalidez no se presenta de manera aislada, sino que aparece relacionada con la de la legitimación para invocar la anulabilidad. Si en un mismo proceso se ejercita la acción de impugnación de un acto inválido, nulo o anulable, por quien está legitimado para hacer valer la invalidez, ésta se extiende también a los actos que para su validez requieren la del acto previo declarado nulo.

S. 12 diciembre 1960: nulidad de transferencia de acciones de sociedad anónima y nulidad de acuerdos tomados en la Junta de la que formaron parte los supuestos accionistas; S. 18 marzo 1968: nulidad de acuerdo del Consejo de familia que autoriza al tutor a enajenar inmueble de menor y nulidad de la venta realizada por el tutor; S. 7 julio 1978: nulidad de emancipación y nulidad de la venta realizada por los menores emancipados; S. 11 marzo 1988: nulidad de convocatoria de Junta sociedad anónima y nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta celebrada). La declaración de nulidad de un acuerdo de Junta de propietarios obtenida en un proceso sirve para impugnar en otro proceso la validez de la transacción realizada con apoyo en el mismo (STSJ Navarra 7 marzo 1996) (vid. apartado 2.2).

Cuando el acto es anulable, sólo está legitimado para impugnar el contratante protegido por la norma (vid. apartado 2.2.1). Esta es la razón por la que, para los terceros ajenos al contrato, o para la otra parte no legitimada, la imposibilidad de hacer valer la anulabilidad tiene consecuencias equivalentes a las que resultarían de considerar la validez inicial del acto anulable, en el sentido de que ellos no pueden conseguir un pronunciamiento de invalidez, pero sin que sea correcto entonces afirmar la validez inicial del acto anulable.

Así, en la S. 21 junio 1956, la afirmación de que la falta de licencia marital o autorización judicial para la aceptación de la herencia por mujer casada no hace la aceptación nula sino anulable "y por lo tanto surtirá sus efectos hasta que se declare tal nulidad" no es completa si no se transcribe completa: "lo cual sólo puede hacerse en virtud de reclamación que formulen las personas a quienes expresa y limitativamente faculta el (derogado) art. 65 del Código civil, lo cual no ha ocurrido en el presente caso en que solo se alega la falta inoperante del requisito por persona extraña a estos actos y a los intereses que trata de defender" (en el caso, la alegación de nulidad es hecha por la comunera demandada de retracto tratando de impedir el éxito de la acción de retracto interpuesta por mujer casada que adquirió la condición de comunera en virtud de aceptación de herencia sin licencia marital).

Es verdad que las cosas podrían plantearse en otros términos, como consecuencia de la mayor amplitud del círculo de personas legitimadas para hacer valer la nulidad, si el acto fuera nulo de pleno derecho. Así, en la S. 30 diciembre 1991, ejercitado retracto arrendaticio, el propietario que se adjudicó la finca en una ejecución y que es ahora demandado, opone como excepción la simulación del contrato de arrendamiento: el Supremo, por razones de economía procesal, declara la nulidad, por simulación, del contrato de arrendamiento en que basaba el demandante basaba su derecho. Lo que sucede es que, aun tratándose de nulidad de pleno derecho, si bien tiende a admitirse que un tercero interesado puede impugnar un acto nulo, el principio de audiencia exige que sean parte en el proceso todos los intervinientes en el contrato que se impugna. Así lo entendió la S. 16 mayo 1960 (la viabilidad de la acción de retracto de colindantes requería la declaración de nulidad de la permuta que encubría una compraventa, pero la demanda no se dirigió contra el transmitente de la finca; el Supremo considera precisa una previa declaración de nulidad del contrato). Sobre todo ello, vid. el apartado 2.2.3 (Legitimación pasiva).

En un caso de anulabilidad, el Tribunal Supremo entiende correctamente que la compraventa, base del retracto -en el caso, de arrendamiento rústico-, no anulada antes del ejercicio de éste, no impide la procedencia de la acción de retracto. El resultado se explica fácilmente desde la doctrina del contrato anulable válido mientras no se impugne, pero no es incompatible con la aquí defendida. Es el caso resuelto por la S. 21 marzo 1983: ejercitada demanda de retracto contra el comprador, éste se opone argumentando que su título es anulable, pues adquirió con error, ignorando la existencia del arrendamiento, por lo que ha presentado una demanda "resolutoria" por error en el consentimiento. Bien dice el Supremo que esa es una cuestión a ventilar (antes de la reforma de 1984 de la Lec. 1881) en el juicio de mayor cuantía promovido con posterioridad al retracto y en el que figuran como parte los vendedores, ajenos al pleito del retracto, en el que sólo puede pronunciarse el Tribunal sobre la viabilidad del retracto. Quedan por explicar las consecuencias de una posible posterior anulación. También se refiere a un caso de retracto (de colindantes) la S. 24 abril 1951: quien pretende hacer valer la nulidad del acto es quien estaría legitimado para impugnarlo (el marido de quien compró sin su autorización), pero lo hace precisamente con la finalidad de negarse al otorgamiento de la escritura pública a favor de la retrayente. El Supremo, después de afirmar que la adquisición de la esposa sin autorización del marido nació eficaz añade que el derecho al retracto del colindante no puede ser afectado por actos posteriores de la compradora o su marido, que por su propia voluntad podría impugnar aquel contrato.

La S. 15 junio 1994, en pleito entre accionista contra sociedad anónima, parte de la premisa de que el contrato anulable "habrá de producir sus efectos, desde la celebración hasta que triunfe la posible acción de anulación" para deducir que, celebrada compraventa de acciones de sociedad anónima, el Consejo de Administración que la considera nula por contraria a los Estatutos no puede impedir al adquirente asistir a la Junta. Pero, aparte de que el Supremo hace un juicio previo sobre la validez de la compraventa de las acciones (las limitaciones estatutarias deben interpretarse restrictivamente, y en el caso se cumplieron los requisitos legales), no se prejuzgan las consecuencias del éxito de la demanda interpuesta por el Consejo impugnando la transmisión (en pleito que también debe ventilarse con el adquirente), y se insiste en que "si la postura de los órganos rectores fuera permisible se pondría en sus normas la posibilidad de eliminar la presencia de cualquier socio en las Juntas, con sólo iniciar el correspondiente procedimiento anulatorio de su derecho, y de momento, y por su cuenta, privarle de la efectividad de su condición de accionista".

El Tribunal Supremo ha repetido en otras ocasiones que son inicialmente válidos los contratos anulables para referirse a los contratos por los que un cónyuge dispone a título oneroso de un bien ganancial sin el consentimiento del otro cónyuge. Así, la S. 19 julio 1993 dice que "si la acción de anulabilidad no se ejercita, el contrato es plenamente válido y vinculante para los que lo concertaron (vid. también Ss. 22 diciembre 1992 y 22 diciembre 1993), y la de 25 noviembre 1991 que produce "todos sus efectos hasta que no se anule". Tales pronunciamientos deben entenderse como específicos de esta atípica anulabilidad, en que es un tercero quien está legitimado para impugnar un contrato que produce desde su perfección pleno efecto vinculante para las partes del mismo. Aun así, merece señalarse que la S. 13 mayo 1992, al enfrentarse con la distinción entre la rescisión del art. 1.391 y la anulabilidad del art. 1.377, indica que el primer caso presupone un contrato válidamente celebrado que se rescindirá por fraude, mientras que en el segundo estamos ante un supuesto de "anulabilidad del contrato por defecto de consentimiento que lo invalida desde su origen".

 

1.8.4 Los supuestos de anulabilidad

Las causas o casos de anulabilidad son, en primer lugar, los vicios del consentimiento, la incapacidad y la falta de consentimiento (cuando éste es necesario) del cónyuge de quien contrató, según resulta del artículo 1.301.

Hay, sin duda, otros casos de anulabilidad en el Derecho español, tanto en el ámbito del Código como en otras leyes, de modo que parece clara la tenencia expansiva de la anulabilidad como régimen de invalidez de los contratos, al menos en cuanto significa evitar la nulidad de pleno derecho (si bien la regulación concreta puede apartarse significativamente de lo dispuesto en los artículos 1.300 ss., por lo que ha podido hablarse de "nueva anulabilidad"). Sin entrar aquí en el análisis de los supuestos, pueden citarse las normas sobre impugnación de acuerdos de la Junta de Propietarios en régimen de propiedad horizontal (art. 18 Lph.), acuerdos de sociedades cooperativas (art. 31 Lcoop.), sociedades anónimas (arts. 115-122 LSA), sociedades de responsabilidad limitada y clubes y federaciones deportivas. Estrictamente sobre contratos, merece citarse el art. 4º de la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, que establece para el caso de incumplimiento de los requisitos formales (escrito con ciertas menciones obligatorias) que "el contrato podrá ser anulado a instancia del consumidor", añadiéndose que "en ningún caso podrá ser invocada la causa de nulidad por el empresario, salvo que el incumplimiento sea exclusivo del consumidor". Sin embargo, la Ley de Crédito al consumo 7/1995, 23 marzo, para un supuesto que no parece muy distinto señala que "el incumplimiento de la forma escrita… dará lugar a la nulidad del contrato" (art. 7). ¿Es, realmente, una nulidad de pleno derecho? Cabe conjeturar que en el terreno de la protección de consumidores y usuarios el mecanismo de la anulabilidad de los contratos se extenderá por ser preferible al de la nulidad de pleno derecho, precisamente porque aquél está diseñado para proteger a una de las partes contratantes frente a la otra (orden público de protección frente a orden público de dirección, según el conocido planteamiento de la doctrina francesa). En otras leyes también hay una exigencia de forma, pero es discutible si se trata sólo de un requisito que facilita la debida información al consumidor así como la prueba del contenido del contrato (por ejemplo, art. 4 de la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados; art. 9 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico). Se trata de una obligación impuesta al empresario, en la medida en que su incumplimiento puede ir acompañado de una sanción administrativa (por ejemplo, disp. adicional de la Ley 21/1995) y, en cualquier caso, debe ser interpretadas teniendo en cuenta que es una exigencia dirigida a proteger al consumidor.

Hay casos de anulabilidad determinados fuera de la sede de los artículos 1.300 ss. Cc., y ello no sólo dándoles este nombre, sino también porque la semejanza con los supuestos indudables de anulabilidad, atendiendo a la finalidad perseguida (en particular, si se trata de protección de persona determinada, señalada por el legislador como portador de la acción), así lo exija. En la jurisprudencia, además, se aprecia una actitud abierta a tratar como anulabilidad, cuando razones funcionales así lo indican, algunos casos que la doctrina fundada en la estructura del negocio considera de nulidad.

 

[Transición]

Hemos llegado al final de la Parte 1, que constituye una introducción general y un análisis y discusión de las categorías de la invalidez en el Derecho civil español.

La Parte 2 se ocupa de las acciones de invalidez, distinguiendo las acciones declarativas de la acción restitutoria (ésta será objeto de análisis detallado en la Parte 3). Contiene, por tanto, el tratamiento de la impugnación de los contratos anulables (mediante acciones declarativas, en nuestra opinión) y el de las acciones declarativas de la nulidad de pleno derecho. También nos ocupamos de la nulidad de las condiciones generales de la contratación y de las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores.

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