Quando há um firme propósito sobre o objetivo que se quer atingir, é preciso agir sem fazer hipóteses sobre os riscos de não alcançar o resultado final. Enquanto não tiver tentado, você não pode dizer que uma coisa é impossível. (Jean Monnet)

 

 

2.1 CONCEITO E ORIGEM ETIMOLÓGICA DA FAMÍLIA
2.2 A FAMÍLIA E A SOCIEDADE
2.3 VISÃO HODIERNA DAS RELAÇÕES FAMILIARES
2.4 FAMÍLIAS RESGUARDADAS PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988
2.5 A FAMÍLIA DECORRENTE DA UNIÃO ESTÁVEL
2.6 UNIÃO ESTÁVEL: CONCEITO E ORIGEM ETIMOLÓGICA
2.7 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA UNIÃO ESTÁVEL
2.8 DIREITOS E DEVERES DOS COMPANHEIROS
2.9 CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO

3.1 CONCEITO E ORIGEM ETIMOLÓGICA DA SUCESSÃO
3.2 ABERTURA E ESPÉCIES DA SUCESSÃO
3.3 SUCESSÃO A TÍTULO UNIVERSAL, A TÍTULO SINGULAR E ESPÉCIES DE SUCESSORES
3.4 ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA

3.5 CESSÃO DA HERANÇA
3.6 DIREITO DE REPRESENTAÇÃO
3.7 SUCESSÃO POR CABEÇA, SUCESSÃO POR ESTIRPE E SUCESSÃO POR DIREITO PRÓPRIO

4.1 DIREITO DE SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL
4.2 DIREITOS SUCESSÓRIOS DOS COMPANHEIROS EM DECORRÊNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL
4.3 DIREITOS SUCESSÓRIOS DOS COMPANHEIROS DE ACORDO COM O CÓDIGO CIVIL
4.4 SUCESSÃO DO ESTADO; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

O presente estudo irá abordar o tema: União Estável, no âmbito do Concubinato Puro[2]; trazendo, no seu desenvolvimento, os Direitos Sucessórios do Companheiro supérstite perante o ordenamento jurídico brasileiro, à luz da Lei n.º 8.971, de 29 de dezembro de 1994 e da Lei n.º 9.278, de 10 de maio de 1996 e do Código Civil, que regulamentam o presente instituto, em consonância com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. A abordagem, quanto ao Concubinato Impuro[3], será de cunho meramente ilustrativo, não fazendo parte do referente do estudo.

Foi a partir da CRFB/88 que se deu a ampliação do conceito de Família para efeitos da proteção do Estado, criando-se a figura da Entidade Familiar. Agora, não apenas a Família oriunda do Casamento Civil, mas também a União Estável e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes foram expressamente incluídas no texto constitucional, que lhes estende a proteção estatal.

O problema poderá apresentar-se inequívoco em ocasião de seu desenvolvimento, que percorrerá princípios e interpretações diversas, veiculando e sustentando com base nelas para a formação de uma orientação pacificadora para o tema que se pretende demonstrar.

Com o passar dos tempos, a União Estável foi adquirindo características peculiares, alcançando a realidade social e deixando inúmeras dúvidas e questionamentos acerca de sua constituição. Hodiernamente, discute-se sobre sua organização, contrapondo-se opiniões em relação à sua legitimação, entendendo o seu caráter essencial em face do interesse do Estado moderno.

O novo modo de interpretar essa realidade decorre da acepção de que a vontade contínua de manter os vínculos afetivos, que sustentam a conservação do grupo familiar, não necessita de ato solene de constituição (Casamento). Alcançando a finalidade essencial à vida social, o homem e a mulher podem unir-se livremente, fundando Família Estável, não importando a forma ou o meio utilizado para esse fim.

A CRFB/88 rompeu os preconceitos existentes contra a Família fora do matrimônio.

Houve, de certa forma, uma evolução do Direito nos últimos anos no campo da União Estável, pois as disposições das leis válidas para os casados civilmente foram interpretadas e adaptadas segundo a realidade dos relacionamentos a dois da vida atual.

As dificuldades que têm sido vistas, portanto, decorrem mais do fato de que interpretações errôneas e equívocas estão sendo utilizadas em benefício de alguns, para desassossego da Sociedade, do que propriamente da falta de texto legal que se preste a orientar o rumo correto e lógico.

O estudo foi estruturado levando-se em conta as perguntas abaixo formuladas: a) Que configuração jurídica apresenta a União Estável pós CRFB/88? b) Quais são os requisitos legais, para que se caracterize a União Estável? c) Quais são os direitos que sobrevém ao Companheiro sobrevivente, em decorrência do falecimento de seu Companheiro?

A investigação parte das hipóteses prévias, a serem confirmadas ou não no curso do estudo, que seguem: a) A União Estável, a partir da CRFB/88, passou a ter conotação de Família, perante o ordenamento jurídico vigente pátrio. b) A caracterização da União Estável depende da convivência contínua e durável entre duas pessoas, de sexos diferentes e livres de qualquer impedimento para contrair o matrimônio. c) O Companheiro sobrevivente, ao óbito do seu consorte, tem direito à meação dos bens adquiridos durante a convivência.

Foram investigados os Direitos Sucessórios na União Estável, com base legal e doutrinária, ao Companheiro sobrevivente.

Os objetivos específicos são: a) Pesquisar e analisar a União Estável como uma espécie de Entidade Familiar, catalogando os direitos garantidos aos Companheiros, à luz das Leis números 8.971 de 1994, 9.278 de 1996 e da Legislação material Civil. b) Enumerar e estudar os requisitos legais, para caracterizar a União Estável, bem como catalogar suas respectivas interpretações doutrinárias. c) Compilar e constatar os direitos do Companheiro sobrevivente, em decorrência do falecimento de seu Companheiro, em razão do ordenamento jurídico vigente.

Para o desenvolvimento da pesquisa, utilizou-se o Método Dedutivo que, segundo Pasold (2002, p. 87), consiste em “estabelecer uma formulação geral e, em seguida, buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral.” Isto é, partir-se-á da formulação de problemas gerais, buscando-se proposições científicas que os sustentem ou neguem, apontando, ao final, a prevalência ou não das hipóteses elencadas.

O estudo parte da análise sobre a Família nos dias atuais, o instituto da União Estável e os Direitos Sucessórios na União Estável.

O primeiro Capítulo trata dos aspectos destacados da Família, no direito brasileiro: trazendo-se o seu conceito e origem etimológica da Família; a Família e a Sociedade; visão hodierna das relações familiares; famílias resguardadas pela CRFB88; a Família decorrente da União Estável; União Estável: conceito e origem etimológica; elementos constitutivos da União Estável; direitos e deveres dos Companheiros e conversão da União Estável em Casamento.

O segundo Capítulo aborda os direitos sucessórios na União Estável: desenvolve-se o seu conceito e origem etimológica da Sucessão; abertura e espécies da Sucessão; Sucessão a título universal, a título singular e espécies de sucessores; aceitação e renúncia da herança; espécies de aceitação; irrevogabilidade da aceitação; anulação da aceitação; renúncia da herança; espécies de renúncia; irrevogabilidade da renúncia; dos excluídos da Sucessão; da indignidade e da deserdação; dos efeitos da exclusão do indigno; cessão da herança; direito de representação e Sucessão por cabeça, Sucessão por estirpe e Sucessão por direito próprio.

Por fim, o terceiro Capítulo abarca os direitos sucessórios no ordenamento jurídico brasileiro: Direito de Sucessão na União Estável; direitos sucessórios dos companheiros em decorrência da União Estável; direitos sucessórios dos companheiros de acordo com o Código Civil e Sucessão do Estado.

 

2.1 CONCEITO E ORIGEM ETIMOLÓGICA DA FAMÍLIA

O Direito[4] emana de um processo social evolutivo. A evolução decorre do desenvolvimento dos fatos sociais que avançam no tempo, influenciados pela concepção de Família, que se delineia como forma de adaptação ao meio em que se vive, em função da evolução natural da Sociedade[5].

A palavra Família é categoria fundamental do presente estudo, pois em torno dela surgiram diversos institutos legais, a serem resguardados pela legislação pátria, como a União Estável.

A origem etimológica da palavra Família, segundo Plácido e Silva (1999, p. 347) é “derivado do latim família, de famel (escravo, doméstico), é geralmente tido, em sentido restrito, como a sociedade conjugal.”

Da acepção etimológica da palavra Família, parte-se à necessidade da compreensão do seu contexto jurídico, trazendo-se à tona o conceito de Família, que segundo Pereira, C. (1996, p.13) “em sentido genérico e biológico, considera-se família o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum. Ainda neste plano geral, acrescenta-se o cônjuge, aditam-se os filhos do cônjuge (enteados), os cônjuges dos filhos (genros e noras), os cônjuges dos irmãos e os irmãos do cônjuge (cunhados).”

Tratando-se a Família de uma forma mais restrita, observa-se nas palavras de Wald (1995, p. 25) que “numa acepção mais restrita, a família consiste no grupo composto dos cônjuges e seus filhos.”

Nesse sentido, continua Gama (1998, p. 33) explanando que “nesse grupo mais restrito se desenvolvem maiores efeitos nas relações familiares, sendo de se destacar que sob tal significação, a família desenvolve o princípio da solidariedade doméstica, da vida em comum e cooperação recíproca.”

Vale asseverar que, não se pode confundir família com casamento, noções equivocadas daqueles que afirmam que esta é constituída pelo casamento, quando na verdade é apenas uma das fontes de sua constituição.

Hoje, além do Casamento, a Família pode ser constituída tanto pela união de um homem e uma mulher, caracterizando a União Estável como pela união de um ascendente e um descendente, denominando a Família Monoparental[6].

É com base no conceito, antes citado, de Rodrigo da Cunha Pereira que este estudo se apoiará, visto que o seu objeto é demonstrar os Direitos Sucessórios decorrentes somente das famílias caracterizadas como Entidade Familiar[7].

2.2 A FAMÍLIA E A SOCIEDADE

Ressalta-se, por oportuno, algumas considerações no tocante à Família e à Sociedade, pois a Família só existe através da Sociedade e a Sociedade só se forma com a Família.

A CRFB/88 assinala, de forma clarividente, a íntima ligação entre Família e Sociedade. Desta forma, observa-se essa relação nos ensinamentos de Gama (1998, p. 36) para quem “a relação mantida entre a família e a sociedade é completa em todos os aspectos, considerando que a primeira possibilitou o surgimento da outra como agrupamento humano voltado à vida em comum, suprindo as necessidades vitais dos seus integrantes.”

No decorrer da história, a Família desempenhou várias funções na Sociedade, tendentes a alcançar um dos objetivos de sua formação, qual seja a sua duração, de maneira eficaz ou talvez adequada às necessidades sociais.

Com o passar dos tempos, a estrutura familiar vem se enfraquecendo e decaindo, em conseqüência, muitas vezes, dos problemas sociais, econômicos e políticos existentes.

Nesse sentido, é a lição de Gama (1998, p. 38):

“É certo que inúmeros problemas vêm afetando seriamente a segurança familiar, como questões de ordem social (miséria, fome), econômica (desemprego, instabilidade monetária), política (crises dos regimes políticos, guerras, revoluções), mas não há de se perder de vista que sempre a família será a célula básica da sociedade, cabendo aos Estados-Nações promoverem medidas concretas e efetivas no sentido de assegurar a real proteção da família como entidade e organismo fundamental para a própria sobrevivência da espécie humana.”

Percebe-se que a situação na União Estável não é diferente, que também tem ligação e sofre com os problemas antes referidos, pois ela é uma forma de constituição familiar, isto é, ela está presente na Sociedade, é fato e clama pelos mesmos direitos de uma Família composta na sua forma tradicional (Casamento).

No entanto, é no ramo do Direito de Família que se encontra o amparo jurídico para as relações concernentes à Família, que dá a devida proteção às relações familiares, à reciprocidade de direitos e deveres existentes na Família, entre outras regulamentações.

Como se observa, a legislação pátria, ao legislar sobre toda e qualquer matéria concernente ao instituto da Família, deve sempre levar em consideração o seu real alcance, independentemente da sua formação, bastando que seja Família.

2.3 VISÃO HODIERNA DAS RELAÇÕES FAMILIARES

Com o decorrer dos tempos, faz-se necessário, em relação ao instituto da Família, que o Direito, ramo do qual o Estado se vale para prestar a tutela jurisdicional e para que a população evolua conjuntamente, reveja determinados conceitos, aprimorando e reformulando estes, devido à precisão que a progressão social impõe.

A evolução da Família não se deu somente no Brasil, mas também em outras civilizações. Este fato não pode ser tratado como uma anomalia, visto que a Sociedade, a princípio, tende a progredir, isto tudo se desencadeia de uma forma natural, até porque toda Sociedade passa por avanços e conquistas, tanto na área tecnológica como na social e, com isso, algumas coisas vão perdendo suas prioridades, mudando a sua maneira de ser, de constituir, e não seria diferente com a Família.

Constata-se, assim, uma completa reformulação no termo jurídico Família até então existente no ordenamento pátrio. Aquele modelo de Família tradicional, isto é, nos moldes greco-latinos, posteriormente cristão, foi perdendo espaço para o aparecimento de uma ‘nova Família’.

Por outro lado, cabe salientar que há necessidade da Família, sem sombra de dúvidas, pois a Sociedade não existiria sem ela; mas os tempos mudaram, os fatos evoluíram e, agora, a Sociedade tem que se adequar a esses novos parâmetros.

Assim, nesse diapasão, “uma família que continua sendo imprescindível como célula básica da sociedade, fundamental para a sobrevivência desta e do Estado, mas que se funda em valores e princípios diversos daqueles outrora alicerçadores da família tradicional” (GAMA, 1998, p. 68).

Anteriormente à CRFB/88, já se observava que a estrutura familiar havia mudado em alguns de seus aspectos, necessitando que a forma de proteção, por parte do Estado, fosse mais ampla e menos restrita em considerar Família somente a união pelo Casamento.

Assim, com essas mudanças de comportamentos familiares introduzidas na Sociedade brasileira, foi reconhecida a União Estável como Entidade Familiar na CRFB/88 e, desta maneira, protegendo-a constitucionalmente.

2.4 FAMÍLIAS RESGUARDADAS PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

A CRFB/88 preza por três tipos de Famílias: a primeira seriam as Famílias Tradicionais, que são aquelas constituídas pelo Casamento Civil[8] ou religioso; com efeito civil; a segunda seria a União Estável, que é formada pela união de um homem e de uma mulher sem Casamento Civil ou religioso; e a terceira seria a Família Monoparental, que é a constituída por um ascendente, homem ou mulher e seus descendentes.

Como até então antes do advento da atual CRFB/88 se determinava que as Famílias eram formadas exclusivamente pelo Casamento, conforme as Constituições Brasileiras anteriores a de 1988, observa-se, claramente que houve uma modificação expressiva no Direito de Família: em essência, a Família deixou de ser considerada unicamente como entidade jurídica, para ser concebida, antes de qualquer coisa, como entidade natural, ou seja, união sem Casamento.

Reconhece-se que a Família, em todas as suas formas, é a unidade básica da Sociedade e que as políticas de população e desenvolvimento deveriam promover a Família em sua pluralidade de formas. O tópico presta particular atenção à Família Monoparental e à União Estável, no intuito de esclarecer as recentes espécies de Família admitidas pela CRFB/88, salientando-se, mais uma vez, que a investigação trata exclusivamente da União Estável.

2.5 A FAMÍLIA DECORRENTE DA UNIÃO ESTÁVEL

O Direito Brasileiro traz, em seu sistema jurídico, normas reguladoras para organizar e proteger a Sociedade. Está sedimentada a concepção de que o Direito é a racionalização dos anseios sociais, para, conseqüentemente, ampará-los da melhor maneira possível, pois o Estado visa o bem estar comum.

A partir disso, a CRFB/88, em seu Título VIII (Da Ordem Social), Capítulo VII (Da Família, Da Criança, Do Adolescente e Do Idoso), dá a devida proteção aos Companheiros.

Conforme se observa no § 3º do art. 226 da CRFB/88, foi equiparada a União Estável à Família que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”

Depreende-se, conseqüentemente que, não é mais somente pelo matrimônio que se forma a Entidade Familiar. Adiciona-se também como tal a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, a dita Família Monoparental e, para efeito de proteção do Estado, ainda, a União Estável entre homem e mulher, devendo à lei facilitar sua conversão em Casamento. Lembrando também que em qualquer desses casos, os direitos e deveres concernentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, conforme art. 5º, inc. I, da CRFB/88.

Analisando-se as Constituições Brasileiras anteriores a de 1988, percebe-se que foi somente na atual que, pela primeira vez, na história brasileira, houve a inclusão da espécie de União Estável como norma constitucional.

Urge salientar que a CRFB/88 manteve a Família como sendo a base da Sociedade. O que houve foi somente o reconhecimento da União Estável, ressalta-se entre um homem e uma mulher, como Entidade Familiar.

Assim, é a lição de Cahali (1996, p. 03):

“Constata-se da análise objetiva do texto constitucional ter sido mantida a histórica qualificação da família como base da sociedade, e, ao mesmo tempo, apartando-se do tradicional amparo à família constituída exclusivamente pelo casamento, estendeu-se a proteção do Estado também à entidade familiar constituída pela união estável entre o homem e a mulher, ou pela comunidade formulada por qualquer dos pais e seus descendentes.”

É de se constatar que o Direito de Família expandiu-se no sentido de reconhecimento de dois novos tipos de constituição familiar e não restringiu a união unicamente ao Casamento, reconhecendo a União Estável e a Família Monoparental.

Nessa esteira de raciocínio, doutrina Gama (1998, p. 48):

“A família deixou de ter como fonte única e exclusiva o casamento civil ou o religioso com efeitos civis. O companheirismo, além da comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos, foi finalmente reconhecido como espécie de família. É importante notar que não houve equiparação de tais organismos familiares à família formada através do casamento, pois, caso contrário, desnecessária seria a parte final do disposto no § 3º, do art. 226, da Constituição Federal (que cuida justamente da conversão da ‘união estável’ em casamento).”

Por outro lado, toda inovação legislativa desperta crítica, seja construtiva ou negativa. Não adianta simplesmente ir de encontro à regulamentação da União Estável. Deve-se, sim, encontrar fórmulas para sua melhor compreensão e futura aplicação ao caso concreto.

Veja-se, por exemplo, a seguinte passagem doutrinária:

“Não faltou quem levantasse críticas ao avanço constitucional em matéria de uniões extramatrimoniais com aparência de casamento. Alguns, sustentando a inexistência de qualquer modificação que implicasse na necessidade de reavaliação de noções, princípios e regras de Direito de Família. Outros, reconhecendo as mudanças, mas tecendo severas (e injustas) críticas aos empreendedores das mudanças. (GAMA, 1998, p. 48).”

Assim, a grande valia foi que a União Estável foi reconhecida como instituto formador e mantenedor da Família, sendo espécie do gênero, à qual também faz parte a comunidade de um dos genitores com seus filhos, ou seja, a denominada Família Monoparental.

2.6 UNIÃO ESTÁVEL: CONCEITO E ORIGEM ETIMOLÓGICA

Até o advento da atual CRFB/88, não existia qualquer regulamentação em relação à União Estável e, conseqüentemente, em 1994 surgiu a primeira Lei, na esfera nacional, que regulava o direito dos Companheiros, o aspecto protetivo no tocante a alimentos e a sucessões, visto que não existia norma infraconstitucional regulando a matéria.

Assim, a única possibilidade que os concubinos tinham, como amparo jurídico, era a Súmula 380[9] do Supremo Tribunal Federal que diz que "comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum."

Aproximadamente dois anos depois, surgiu a Lei n.º 9.278/96, referente à matéria, que veio regular o § 3º do art. 226 da CRFB/88. Assim, esta última Lei especial foi integrativa, pois surgiu com a finalidade de suprir lacunas até então existentes. Salienta-se que os artigos incompatíveis com o primeiro texto legal (Lei n.º 8.971/94) restaram derrogados, não tendo a nova Lei especial (Lei n.º 9.278/96) revogado a primeira.

Nos dias atuais, além da previsão constitucional e da regulamentação do usufruto inscrito na Lei n.º 8.971/94 e do direito real de habitação na Lei n.º 9.278/96, a União Estável também está resguardada pelas regras no Título III, do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002).

Depois deste breve intróito sobre o instituto da União Estável, passa-se à noção etimológica do respectivo termo, que comporta a junção de dois vocábulos: união e estável. Na obra de Plácido e Silva encontram-se suas origens. O primeiro vocábulo ensina o autor (1999, p. 841), é proveniente “do latim unio, unionis (unidade), gramaticalmente exprime a analogia, ou relação entre as coisas; a afinidade, ou laço, que as prende; a conexão, a juntura, a associação, ou agremiação; o agrupamento, a concentração, a convergência, o acordo, a combinação das coisas; a aliança, a confederação.”

E o segundo, ainda, com base no autor acima citado (1999, p. 325), é derivado “do latim stabilis (firme, sólido).”

Mais uma vez, valendo-se das palavras  do autor Plácido e Silva, (1999, p. 320), buscou-se o que vem a ser o termo estabilidade, para a compreensão completa da terminologia estável. Segundo o autor é “derivado do latim stabilitas de stabilire (fazer firme), é empregado para indicar toda situação duradoura ou constante, em que se firma uma coisa.”

Observado de onde surgiu a origem etimológica do termo União Estável, passa-se ao seu respectivo conceito.

União Estável com base nos ensinamentos de Cahali (1996, p. 87) vem a ser “o vínculo afetivo entre o homem e a mulher, como se casados fossem, com as características inerentes ao casamento, e a intenção de permanência da vida em comum.”

E, por fim, na lição de Diniz (1998, p. 660), União Estável é a “união respeitável entre homem e mulher que revela intenção de vida em comum, tem aparência de casamento e é reconhecida pela Carta Magna como entidade familiar. É a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

Este último será o conceito adotado pelo presente estudo, pois engloba os requisitos indispensáveis à caracterização da União Estável, tanto os de ordem objetiva quanto os de ordem subjetiva e demonstra, ainda, a origem de sua regulamentação, qual seja, a CRFB/88.

2.7 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA UNIÃO ESTÁVEL

Para a caracterização da União Estável é necessário o preenchimento de alguns requisitos essenciais, sem os quais não se evidencia e nem se caracteriza essa união. Esses elementos são tanto de ordem objetiva, quanto de ordem subjetiva.

Os requisitos de ordem objetiva para que reste configurada a União Estável são os seguintes: inexistência de impedimentos matrimoniais, diversidade de sexos, convivência pública, contínua e duradoura (art. 1.723 do CC). E os requisitos de ordem subjetiva são a convivência more uxorio e a affectio maritalis.

A respeito ensina Monteiro (2003, p. 99):

“Para o reconhecimento dessa união, é necessário que os companheiros não tenham os impedimentos matrimoniais absolutos, apontado no art. 1.521[10], exceto na hipótese do inc. VI do aludido dispositivo, referente às pessoas casadas, se estiverem separadas de fato ou judicialmente. Além disso, a união estável deve ser pública, notória, contínua, entre pessoas de sexo diferente, não importando o tempo que dure, nem a existência de filhos comuns. Os impedimentos matrimoniais referidos no art. 1.523[11] não servem de empecilho à constituição da união estável, que não se confunde com o concubinato, de acordo com o previsto no art. 1.727[12]: as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato, e não geram os mesmos efeitos jurídicos da união estável.”

Como já foi dito linhas atrás, um dos requisitos legais à caracterização da União Estável, é a diversidade de sexos. O art. 226, em seu § 3º, da CRFB/88, é taxativo ao mencionar que a união deve ser entre um homem e uma mulher.

O CC, em seu art. 1.723, sedimentou, de uma vez por todas, o mandamento constitucional e a legislação ordinária subseqüente, reproduziu, mais uma vez, a necessidade da diversidade de sexos. Excluindo desta forma, qualquer tipo de união homoafetiva.

Outro requisito essencial é o da publicidade da relação entre os Companheiros. O CC, em seu art. 1.723, exige que a união seja pública. Ou seja, a relação deve ser notória, no sentido de não sigilosa, ela não pode ser oculta, escondida da comunidade.

Mais uma exigência do art. 1.723 do CC, é a convivência contínua e duradoura, pois a relação não pode ser esporádica, eventual; se assim o for, não passará de um mero namoro, não haverá por parte dos ‘conviventes’ a intenção de caracterizar uma União Estável, ou seja, Família. Assim, não resta dúvida de que a união não pode ser momentânea, provisória, casual. Deve ser duradoura, refletindo a sua seriedade, finalidade, bem como, demonstrar estabilidade.

Também como condição essencial é a inexistência de impedimentos matrimoniais. A conseqüência desta exigência é que a Lei protege os bons costumes, o relacionamento monogâmico e também dá a possibilidade da conversão da União Estável em Casamento.

Muito embora não venha expresso, a CRFB/88 estabeleceu como um dos requisitos da União Estável a inexistência de impedimentos matrimoniais, pois somente dessa maneira pode ser cumprida a norma constitucional que ordena à Lei ordinária a facilitação da conversão da União Estável em Casamento. É inegável que somente pessoas sem impedimentos matrimoniais podem casar-se.

Ainda, a legislação material Civil, em seu art. 1.723, § 1º, menciona que “a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.” (grifo nosso).

Dispõe, também, o art. 1.727 do mesmo estatuto legal, que “as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.”

O objetivo da legislação sempre foi o de zelar pelos bons costumes e a ordem pública; isso não poderia ser diferente com o instituto da União Estável, sob pena de se perder o que levou anos para ser conquistado.

Interessante mencionar que pode ocorrer a União Estável putativa, que seria aquela em que um dos Companheiros não sabe que o outro já tem um relacionamento ou até mesmo um Casamento com outra pessoa. Por isso, a União Estável também tem que ser singular, isto é, constituída por um único homem com uma única mulher. Se ela for concomitante a outra união, seus efeitos somente produzirão para aquele Companheiro inocente, ou seja, o que desconhecia a simultaneidade das uniões.

Cabe ponderar que o ordenamento jurídico não prejudica os atos praticados de boa-fé, e assim o fez em relação à União Estável putativa, cuidando dos direitos do Companheiro inocente na relação e punindo o que agiu de má-fé.

Além dos requisitos de ordem objetiva acima apontados, há os subjetivos. A legislação exige que os Companheiros estabeleçam uma união com o fim de constituição de Família; se esta intenção não existir em ambos os Companheiros, não estará caracterizada a União Estável.

Para uma melhor compreensão dos requisitos subjetivos (convivência more uxório e a affectio maritalis), necessário se faz a explicação de cada um deles.

A convivência more uxorio, seria a vida em comum entre o homem e a mulher, embora não sejam casados. Já a affectio maritalis, é a intenção, o ânimo dos Companheiros de se unirem, de desejarem formar uma Família. Importante salientar que não é a convivência dos Companheiros sob o mesmo teto que evidencia a União Estável, mas sim a vontade de constituir Família.

Nessa direção é a lição de Diniz (2002, p. 321) que diz, “ante a circunstância de que no próprio casamento pode haver uma separação material dos consortes por motivo de doença, de viagem ou de profissão, a união estável pode existir mesmo que os companheiros não residam sob o mesmo teto, desde que seja notório que sua vida se equipara à dos casados civilmente.”

No tocante aos elementos de ordem subjetiva, oportuna é a seguinte passagem de Gama (1998, p. 174):

“Sem a presença dos requisitos subjetivos, ainda que presentes os requisitos objetivos, não há relação entre companheiros, podendo eventualmente existir concubinato, não abrangido pelos efeitos jurídicos positivos que a Lei reconhece no tocante ao companheirismo. Ao lado da convivência more uxorio, deve estar aquilo que se denomina affectio maritalis, para efeito de configuração do companheirismo. Como requisito subjetivo, a affectio maritalis representa o elemento volitivo, a intenção dos companheiros de se unirem cercados de sentimentos nobres, desinteressados, com pureza d’alma, congregando amor, afeição, solidariedade, carinho, respeito, compreensão, enfim, o germe e o alimento indispensáveis, respectivamente, à constituição e mantença da família.”

Assim, com o preenchimento dos requisitos acima traçados estará comprovada a União Estável e, com isso, garantido estarão os direitos resguardados pelo instituto.

2.8 DIREITOS E DEVERES DOS COMPANHEIROS

Nesse tópico serão abordados os efeitos pessoais da União Estável, que são: lealdade, respeito, assistência moral e material recíproca entre os Companheiros, além de guarda, sustento e educação dos filhos.

Os ditos efeitos pessoais, são os atinentes à formação e à estrutura da União Estável e outros sem cunho imediatamente econômico.

O CC em seu art. 1.724, por óbvio, manteve os direitos e deveres dos Companheiros “as relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.” (grifo nosso).

Essa norma decorre do art. 226, § 5º, da CRFB/88, que assegura igualdade de direitos dos cônjuges no Casamento. Eventual divergência sobre tais direitos e deveres deverá ser dirimida pelo Juiz.

É de se notar que os Companheiros, como no Casamento Civil, também têm direitos e deveres. Se assim não fosse, não teria sentido o amparo jurídico do instituto, pois estaria dando margem a relações vulneráveis.

O primeiro dos efeitos pessoais é o dever de lealdade, que é a confiança depositada no outro Companheiro, consistindo na confiança depositada na lisura e correção do comportamento do outro. Decorre do caráter monogâmico, a determinação de que ambos os Companheiros se abstenham de manter relações sexuais com terceiros, que é uma das formas mais graves de deslealdade.

Nas precisas palavras de Monteiro (2003, p. 99) “o dever de lealdade, que tem o conteúdo do dever de fidelidade existente no casamento, visa vedar a manutenção de relações que tenham em vista a satisfação do instinto sexual fora da união estável, acrescentando que seria inimaginável a atribuição de efeitos a duas relações que concomitantemente sejam mantidas por um ou ambos os companheiros.”

Em relação ao respeito, exige-se que ambos os Companheiros adotem posturas compatíveis com o estado daquela união, quer entre si, quer em relação aos seus filhos. É uma forma de reforçar a natureza nobre e o caráter espiritual da união, que ambos os Companheiros devem nutrir um pelo outro, sem os quais a união não subsistirá às dificuldades da vida comum.

Leciona Varjão (1999, p. 103) que “os conviventes devem tratar-se mutuamente com respeito e estima. A convivência deverá ser caracterizada pela urbanidade, diálogo, atenção especial, estima, apreço e lealdade.”

Como em toda e qualquer relação há a necessidade da solidariedade, o auxílio mútuo, dentre outros, para uma convivência saudável.

No tocante à assistência mútua, esta se desmembra em assistência moral e assistência material recíproca. Obriga os Companheiros a prestar cuidado em todos os níveis, incluindo a prestação de auxílio material (dever de sustento) ou moral (dever de companheirismo). Envolve a solicitude, próprio do companheirismo, e o auxílio mútuo em quaisquer circunstâncias, especialmente nas situações difíceis.

Ensina Cahali Y. (1986, p. 04-05):

“A assistência moral consiste no diálogo, na atenção, no incentivo, na companhia, no carinho, no afeto, na solidariedade nas doenças, no amparo nas adversidades e até no desfrute dos prazeres da vida. Na assistência material destacam-se os alimentos, que se dividem em naturais e civis. Os primeiros (alimenta naturalia) compreendem apenas a alimentação, a cura, a habitação, o vestuário. Os segundos (alimenta civilia) abrangem as necessidades intelectuais e morais, inclusive recreação.”

Observa-se que, para uma união feliz, os Companheiros devem participar um da vida do outro, para que, assim, possam superar os percalços da vida moderna.

Relatado os efeitos pessoais entre os Companheiros, passa-se, agora, a tratar-se dos efeitos pessoais dos Companheiros em relação aos filhos.

Quanto aos filhos adotivos, tomados por filhos na constância da relação, seja no Casamento ou na União Estável, a atual CRFB/88 concedeu isonomia aos filhos de qualquer natureza.

A parte final do art. 1.724 do CC preleciona que os Companheiros têm o dever de guarda, sustento e educação dos filhos.

Esses deveres decorrem do poder familiar atribuído aos Companheiros, consistindo na obrigação de ambos em prover o sustento dos filhos menores, fornecendo-lhes orientação moral e educacional.

A guarda de menor consiste nos direitos e deveres atribuídos ao pai e à mãe para a vigilância, direção e educação do filho menor que está sob o seu poder ou companhia.

Os Companheiros têm o dever de atenção, cautela sobre o menor; este não pode fazer o que bem entende, até porque não tem o discernimento formado para praticar determinados atos, o que só ocorrerá com a aquisição da capacidade plena.

Já o sustento consiste no atendimento de todas as necessidades materiais, necessárias à sobrevivência, tais como alimentação, vestuário, habitação, medicamentos.

Logo, os Companheiros têm o dever de dar sustento ao menor, pois, para uma vida saudável, é necessário que se atenda às necessidades básicas de um ser humano em desenvolvimento.

O dever de educação compreende a orientação moral e a orientação intelectual, ou seja, no plano moral, a educação inclui a orientação ética, profissional e religiosa. No campo intelectual, os pais devem assegurar aos filhos a melhor instrução possível. Devem proporcionar-lhes, pelo menos, o acesso ao ensino fundamental, obrigatório no ordenamento brasileiro. O descumprimento desse dever pode constituir crime de abandono intelectual (art. 246[13] do CP).”

Esses deveres de guarda, sustento e educação atribuídos aos Companheiros destinam-se a garantir o desenvolvimento saudável e seguro dos filhos, isto é, é um preparo para o futuro, seja para o mercado de trabalho, seja para as dificuldades normais da vida.

2.9 CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO

A CRFB/88, em seu art. 226, § 3º, determina que a Lei facilite a conversão da União Estável em Casamento. Menciona o parágrafo em apreço “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.” (grifo nosso).

O único dispositivo infraconstitucional que tratava disso era o art. 8º da Lei n.º 9.278, de 10 de maio de 1996, que mencionava somente o seguinte “os conviventes poderão, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio.”

No entanto, até o advento do CC, a norma constitucional que previa a facilitação da conversão da União Estável em Casamento não havia sido regulamentada pela Lei. Os Companheiros, que desejassem casar, eram obrigados a preencher e cumprir os mesmos requisitos do Casamento Civil, ou seja, a Lei em nada facilitava a conversão da União Estável em Casamento.

Agora, o CC, em seu art. 1.726, traz o novo procedimento para se requerer o Casamento Civil. Dispõe este dispositivo legal que “a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.”

Em comentário a esse artigo, pondera Diniz em seu CC anotado (2002, 1.121-1.122):

“Para converter a união estável em casamento, os companheiros deverão, a qualquer tempo, de comum acordo, requerê-la ao juiz perante oficial do Registro Civil da circunscrição de seu domicílio (Provimento n.º 10/96 do CGJ), observando-se os arts. 1.525 e 1.521 do Código Civil, seguindo-se a isso o assento no Registro Civil. Parece-nos que não se deve exigir celebração das núpcias pelo juiz de casamento. Logo, não há nenhuma pretensão de equiparar a união estável ao casamento, mesmo porque só se poderia converter o desigual.”

Assim, a conversão da União Estável em Casamento se dá através de um requerimento de cunho administrativo, requerido por ambos os Companheiros, com a devida habilitação (edital de proclamas e manifestação do Ministério Público). Verificando-se não haver impedimentos entre os requerentes, dispensa-se a celebração das núpcias pelo juiz competente. O Casamento se consuma na data da conversão, não retroagindo à data do início da União Estável.

 

3.1 CONCEITO E ORIGEM ETIMOLÓGICA DA SUCESSÃO

Elencado no Livro V, da Parte Especial do CC, o Direito das Sucessões abrange os arts. 1.784 a 2.027, sendo que o Título I, trata da Sucessão em geral; o Título II, versa sobre a Sucessão legítima; o Título III, aborda a Sucessão testamentária e o último, Título IV, refere-se ao inventário e à partilha. Além do CC, a própria CRFB/88, em seu art. 5º, garante a todos, sem discriminação, o direito à herança1 (art. 5º, inc. XXX).

Segundo o referente traçado, o estudo restringir-se-á aos Direitos Sucessórios do Companheiro sobrevivente.

Para a compreensão do Direito das Sucessões, é necessário trazer o seu respectivo conceito e a origem etimológica da palavra Sucessão.

A origem etimológica da palavra Sucessão advém, conforme ensina Plácido e Silva (1999, p. 780) “do latim successio, de succedere (suceder), em sentido etimológico e amplo, sucessão, exprimindo uma relação de ordem, de continuidade, ou uma seqüência de fatos ou de coisas, define o que se segue, o que vem para colocar-se em lugar de qualquer outra coisa, ou o que vem em certa ordem, ou em certo tempo.”

Na concepção de Venosa (2006, v. 7. p. 01), “suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição do titular de um direito. Esse é o conceito amplo de sucessão no direito.”

E arremata (p. 01) dizendo que “é o direito hereditário, que se distingue do sentido lato da palavra sucessão, que se aplica também à sucessão entre vivos.”

Rodrigues (2002, v. 7. p. 03) diz:

“A idéia de sucessão sugere, genericamente, a de transmissão de bens, pois implica a existência de um adquirente de valores, que substitui o antigo titular. Assim, em tese, a sucessão pode operar-se a título gratuito ou oneroso, inter vivos ou causa mortis. Todavia, quando se fala em direito das sucessões entende-se apenas a transmissão em decorrência de morte, excluindo-se, portanto, do alcance da expressão, a transmissão de bens por ato entre vivos.”

E complementa (p. 03) que “o direito das sucessões disciplina a transmissão do patrimônio do falecido, a definição abrange os valores por ele deixados, assim como as dívidas pelas quais era responsável.”

O conceito de Rodrigues será o adotado pelo presente estudo, pois relaciona o que vem a ser Direitos Sucessórios de uma forma ampla, e traz os casos em que é possível a Sucessão.

3.2 ABERTURA E ESPÉCIES DA SUCESSÃO

A abertura da Sucessão ocorre com a morte do titular do direito, que transmite, imediata e automaticamente, seus bens aos herdeiros. Dispõe o art. 1.784 da legislação material civil “aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros2 legítimos e testamentários.”

Nesse mesmo sentido é a lição de Rodrigues (2002, v. 7. p. 11) “a sucessão causa mortis se abre com a morte do autor da herança. No momento exato do falecimento, a herança se transmite aos herdeiros legítimos e testamentários do de cujus, quer estes tenham ou não ciência daquela circunstância.”

A Sucessão hereditária, também chamada Sucessão causa mortis, dá-se em favor dos sucessores legítimos, ou seja, os previstos na Lei, ou os testamentários, que são aqueles nomeados pelo testador.

O local onde se abre a Sucessão vem descrito no art. 1.785 do CC “a sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido.” É esse o foro competente para o processamento do inventário, ainda que o óbito tenha ocorrido no exterior, por exemplo.

Todavia, será no da situação dos bens, se o de cujus não tinha domicílio certo, ou no do lugar em que ocorreu o óbito, se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes (art. 96 do CPC).

Assevera Diniz (2002, p. 1.161):

“O lugar da abertura da sucessão é o último domicílio do autor da herança, porque se presume que aí esteja a sede principal dos negócios do falecido, embora o passamento tenha dado em local diverso ou os seus bens estejam situados em outro local. A abertura da sucessão no último domicílio do auctor successionis determina a competência do foro para os processos atinentes à herança (inventário, petição de herança4) e para as ações dos co-herdeiros legatários e credores relacionados com os bens da herança.”

O que o legislador quis, na verdade, conforme se observa nessa citação, foi que o foro competente fosse o mais conveniente para eventual partilha, afinal, na maioria das vezes, o de cujus mora onde se localizam os seus respectivos bens.

Pelo CC existem dois tipos de sucessões: a legítima e a testamentária. É a regra do art. 1.786 “a sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade.”

Como se pode observar, a Sucessão legítima é a decorrente de Lei, que obedece a ordem de vocação hereditária legalmente estabelecida (arts. 1.829 a 1.856 do CC). Aplica-se na falta de testamento5. No tocante à Sucessão testamentária, é a que surge de atos de última vontade, praticados pelo de cujus, para que valham depois de sua morte. Opera-se, em geral, por meio de testamentos e codicilos6 (arts. 1.857 a 1.990 do CC).

Veja-se os ensinamentos de Rodrigues (2002, v. 7. p. 16), que explica as duas espécies de sucessões “quando decorre de manifestação de última vontade, expressa em testamento, chama-se sucessão testamentária; quando se dá em virtude da lei, denomina-se sucessão legítima.”

Na Sucessão legítima, que é a decorrente de Lei, a transmissão da herança aos herdeiros se dá sem a manifestação da última vontade do falecido. Nesse tipo de Sucessão, subentende-se que o autor da herança esteja satisfeito com a divisão do seu patrimônio para os sucessores descritos na ordem de vocação hereditária.

Afirma Rodrigues (2002, v. 7. p. 16-17) que “legítima é a sucessão procedida de acordo com a lei e deferida às pessoas nela definidas que, por serem ligadas ao de cujus por laços de parentesco, ou matrimônio, presumivelmente seriam por ele beneficiadas, se houvesse manifestado sua última vontade.”

Esta também é a regra do art. 1.788 do CC “morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens, que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.”

Analisada cada espécie de sucessão, ou seja, a Sucessão legítima e a Sucessão testamentária, urge salientar, por oportuno, que o sistema de legislação brasileiro autoriza a junção destes dois tipos, para a transmissão da herança numa única Sucessão.

Nesse sentido, Rodrigues (2002, v. 7. p. 16) ensina que “no direito brasileiro é possível a existência simultânea dos dois meios de transmitir bens causa mortis em uma única sucessão.”

E aponta (p. 17) “a sucessão é simultaneamente legítima e testamentária quando o testamento do defunto não abrange todos os seus bens.”

Com isso, a Lei autoriza que o autor da herança possa dispor de parte do seu patrimônio (parte disponível) através de testamento, sem prejudicar os herdeiros sucessórios descritos na ordem da vocação hereditária (Sucessão legítima). Dessa forma, se vale dos dois institutos.

3.3 SUCESSÃO A TÍTULO UNIVERSAL, A TÍTULO SINGULAR E ESPÉCIES DE SUCESSORES

No Direito luso existem duas modalidades de sucessões, a Sucessão a título universal e a Sucessão a título singular.

Cabe aqui salientar os tipos de sucessores, que são: os herdeiros e os legatários, verdadeiras espécies do gênero sucessor, que são os beneficiários da herança, tanto por Sucessão legítima quanto por Sucessão testamentária, seja a título universal ou singular.

O herdeiro legítimo pode ser universal, se único herdeiro, ou ter direito à parte ideal dos bens deixados, se houver mais de um sucessor. Enquanto não concretizada a partilha, a herança é indivisível (art. 1.791 do CC). Com efeito, o CC considera o direito à Sucessão aberta bem imóvel, consoante menciona o art. 80, inc. II, ainda que todos os bens deixados pelo de cujus sejam bens móveis.

Na lição de Rodrigues (2002, v. 7. p. 17):

“Diz-se que a sucessão se processa a título universal quando o herdeiro é chamado a suceder na totalidade dos bens do de cujus, ou em uma parte alíquota deles, ou seja, o sucessor se sub-roga na posição do finado, como titular da totalidade ou de parte da universitas iuris, que é o seu patrimônio, de modo que, da mesma maneira que se investe na titularidade de seu ativo, assume a responsabilidade por seu passivo.”

O papel do sucessor, nessa fase, é de verdadeiro substituto do autor da herança, pois o herdeiro assume direitos e obrigações, ou seja, assume tanto o passivo quanto o ativo do falecido, cumprindo com as obrigações como se vivo fosse o autor da herança.

Enfatiza-se, que a cessão de direitos hereditários é perfeitamente possível; entretanto, o sucessor não pode ceder um determinado bem, visto que não paira direito sobre bens definidos. Por ser considerada bem imóvel por ficção legal, a cessão deve ser feita por escritura pública (arts. 1.793 a 1795 do CC).

Passando a Sucessão a título singular, ainda com base em Rodrigues (2002, v. 7. p. 17) “a sucessão se processa a título singular quando o testador se dispõe a transferir ao beneficiário um bem determinado.”

O herdeiro testamentário ou nomeado é aquele indicado no ato de última vontade do de cujus. Subdivide-se em instituído ou testamentário e legatário. O herdeiro instituído é herdeiro a título universal; o legatário é herdeiro a título singular, visto que tem direito a uma coisa certa (legado).

Assim leciona Gonçalves (2004, p. 05-06) que “testamentário ou instituído é o beneficiado pelo testador no ato de última vontade com uma parte ideal do acervo, sem individuação de bens. A pessoa contemplada em testamento com coisa certa e determinada não é herdeiro instituído ou testamentário, mas legatário.”

Ensina Monteiro (2003, p. 17):

“Não se confundem herdeiro instituído e legatário. O primeiro recebe a totalidade dos bens deixados pelo de cujus; ou uma parte ideal do acervo, sem individuação dos bens. O segundo, ao inverso, recebe coisa certa, determinada, precisa e individualizada pelo testador. Assim, haverá instituição de herdeiro se o testador deixa ao beneficiário uma porção abstrata dos bens: meação, porção disponível, um terço, um quarto e assim por diante. O mesmo sucederá se ele deixa a determinada pessoa todos os móveis, ou todos os imóveis, bem como os existentes em certa comarca ou município.”

Se o bem deixado ao legatário for infungível, ele adquire seu domínio desde logo; se fungível, somente após a partilha. Quanto à posse, ele pode requerer aos herdeiros instituídos quando da abertura da Sucessão, mas estes não são obrigados a entregar antes de se certificarem de que o espólio é solvente.

Neste tópico, recorre-se aos ensinamentos de Gonçalves (2004, p. 03) “quanto aos legatários, a situação é diferente: adquirem a propriedade dos bens infungíveis desde a abertura da Sucessão; a dos fungíveis, porém, só pela partilha. A posse, em ambos os casos, deve ser requerida aos herdeiros, que só estão obrigados a entregá-la por ocasião da partilha e depois de comprovada a solvência do espólio.”

Ao lado do herdeiro legítimo, do herdeiro testamentário ou instituído e do legatário, podem ser indicados: o herdeiro necessário, o herdeiro universal e o herdeiro aparente.

O herdeiro necessário é aquele que, se e quando existente à época da Sucessão, possui, por Lei, direito a uma parte da herança, chamada de legítima, que seria a metade indisponível, ou seja, cinqüenta por cento do patrimônio do morto. No entanto, o de cujus não pode dispor, por testamento, de mais da metade do seu patrimônio; é a regra dos arts. 1.789 e 1.846 do CC. Os herdeiros necessários são: os descendentes, os ascendentes e o cônjuge (art. 1.845 do CC).

Pode ocorrer o que a doutrina chama de herdeiro universal, que seria aquele que herda a herança na sua totalidade.

Na lição de Monteiro (2003, p. 18) “herdeiro universal vem a ser aquele que recolhe a totalidade da herança, ou em virtude de lei, ou de renúncia, ou de testamento. Adjudicam-se-lhe, no inventário, todos os bens hereditários, consoante termo que nos autos se lavrar, seguido de homologação judicial.”

E, por fim, o herdeiro aparente é aquele que ostenta a qualidade de herdeiro, mas, na realidade, não o é. Os atos praticados pelo herdeiro aparente são válidos quando dirigidos a terceiro de boa-fé; é a regra do art. 1.817 do CC. O herdeiro aparente fica obrigado a indenizar os demais herdeiros pelos prejuízos causados com seus atos.

3.4 ACEITAÇÃO E RENÚNCIA DA HERANÇA

Como já fora dito linhas atrás, a herança7 é uma universalidade; é o conjunto de bens deixado pelo morto. Diferencia-se do legado, pois este deixa um bem certo e determinado. Esse conjunto de bens, ou ainda o bem determinado deixado como legado podem ser aceitos ou renunciados, desde que em sua totalidade.

No sistema jurídico brasileiro, conforme determina a CRFB/88, ninguém é obrigado a aceitar ou a renunciar algo, salvo disposição legal. Então, em relação à herança, a anuência fica ao livre arbítrio do sucessor.

Nesse sentido, quanto à aceitação da herança, ensina Diniz (2002, v. 6. p. 61) que “vem a ser o ato jurídico unilateral pelo qual o herdeiro, legítimo ou testamentário, manifesta livremente sua vontade de receber a herança que lhe é transmitida.”

Dispõe o caput do art. 1.804 do CC “aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.”

Sendo aceita a herança, os sucessores tornam-se responsáveis por aqueles determinados valores patrimoniais; por isso a necessidade de aceitar aquele ato jurídico. Apoiando-se nos ensinamentos de Diniz (2002, v. 6. p. 61), pode-se dizer que “não é um ato desnecessário, visto que ninguém deve ser herdeiro contra a própria vontade, dado que deverá assumir algumas obrigações.”

O CC trouxe inovações quanto ao acervo patrimonial deixado pelo de cujus, sendo que o sucessor só é responsável até o seu montante da herança ou, após a partilha, até o limite do seu respectivo quinhão, ou seja, não responde com seu patrimônio pelas dívidas contraídas pelo falecido.

Assim, menciona Diniz (2002, v. 6. p. 63) que “com a aceitação da herança, no direito brasileiro, o herdeiro não assume os encargos do de cujus além das forças do acervo hereditário.”

Ainda pondera Monteiro (2003, p. 59) que “os herdeiros não respondem pelas dívidas que ultrapassem as possibilidades de seus quinhões sucessórios; não podem, pois, ser acionados por débitos do espólio, quando os recursos deste se mostrem insuficientes para atender ao pagamento.”

Dispõe a primeira parte do art. 1.792 do CC “o herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança [...].”

O que o legislador deixa expresso é que o sucessor só responde pelo que recebeu do montante da herança; afinal, não seria coerente ele ter que cumprir com uma obrigação que não assumiu, mas, sim, efetivada pelo de cujus.

3.4.1 Espécies de Aceitação

Considerada a aceitação como a confirmação da transferência dos bens, esta pode acontecer das seguintes formas: a) Expressa; b) Tácita ou indireta e c) Presumida. Veja-se cada uma delas a seguir:

A aceitação expressa dá-se quando o herdeiro declara que aceita os bens. Segundo Diniz (2002, v. 6. p. 63), ela se dá “se resultar de declaração escrita, pública ou particular (CC, art. 1.805, 1ª parte), do herdeiro manifestando seu desejo de receber a herança. A mera manifestação verbal do herdeiro no sentido de adir a herança, ainda que perante testemunhas, não vale como aceitação.”

Dispõe a primeira parte do art. 1.805 do CC que “a aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita [...].”

Na aceitação tácita ou indireta, o herdeiro comporta-se de modo a deduzir que aceitou a herança. Assevera Diniz (2002, v. 6. p. 64) “se inferida da prática de atos, positivos ou negativos, somente compatíveis à condição hereditária do herdeiro (CC, art. 1.805, 2ª parte), que demonstrem a intenção de aceitar a herança.”

Assim reza a segunda parte do art. 1.805 do CC “quando tácita, há de resultar tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro.”

Por fim, na aceitação presumida, o interessado em que o herdeiro declare a aceitação da herança pode requerer ao juiz que fixe prazo, para que o herdeiro se manifeste. Se, porém, o herdeiro não se manifestar dentro do prazo judicial, presume-se a aceitação ou a adição.

Conforme os ensinamentos de Diniz (2002, v. 6. p. 64):

“Se algum interessado em saber se o herdeiro aceita ou não a herança [...], requerer ao juiz, após 20 dias da abertura da sucessão que dê ao herdeiro prazo de 30 dias para pronunciar-se. Decorrido esse lapso de tempo, o silêncio do herdeiro será interpretado como aceitação (CC, art. 1.807). Nesta espécie de aceitação, há ausência de qualquer manifestação expressa ou ato comissivo, pois a simples omissão de recusa é havida como aceitação da herança.”

É o que dispõe o art. 1.807 do CC “o interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz, prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita.”

Vista as modalidades de aceitação da herança, cabe à abordagem sobre a pessoa que manifesta a sua aceitação. Existem duas maneiras: a) Aceitação direta e b) Aceitação indireta.

À primeira delas ensina Diniz (2002, v. 6. p. 65), “se oriunda do próprio herdeiro.” E à segunda, menciona Diniz (2002, v. 6. p. 65), “se alguém a faz pelo herdeiro.”

Como se pode notar, o sucessor só irá receber a herança se aceitá-la ou se praticar atos que deduzam essa manifestação. A sua anuência é um ato jurídico e para concretizá-lo tem que haver o consentimento, senão é considerado inválido.

3.4.2 Irrevogabilidade da Aceitação

Depois de aceita ou renunciada a herança, o herdeiro não pode retratar-se. Conforme dispõe o art. 1.812 do CC “são irrevogáveis os atos de aceitação ou de renúncia.”

E, ainda, se o herdeiro renunciar à herança com a intenção de lesionar seus credores, podem estes, com autorização judicial, aceitá-la em nome do renunciante. Reza o art. 1.813 do CC “quando o herdeiro prejudicar os seus credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-la em nome do renunciante.”

Nada mais quis o legislador senão impedir que o herdeiro renunciante se valesse de uma forma ilegal para fraudar os credores, para que, posteriormente o herdeiro renunciante recebesse o seu quinhão dos outros sucessores.

3.4.3 Anulação da Aceitação

Como a aceitação é um ato jurídico, e todo ato jurídico é passível de anulação, também pode ocorrer na aceitação da herança esta anulação.

Valendo-se, mais uma vez, dos ensinamentos de Diniz (2002, v. 6. p. 67) que diz que a aceitação pode ser anulada:

“Se após sua ocorrência for apurado que o aceitante não é o herdeiro ou que o testamento absorvia a totalidade da herança, havendo herdeiro necessário. Com a declaração da ineficácia da aceitação, a herança passa ao herdeiro a quem regularmente se defere, como se aquela aceitação nunca tivesse havido. Mas, se já houve homologação da partilha, o interessado só poderá reivindicar o que lhe compete por ação de petição de herança.”

Logicamente a intenção do legislador foi de combater atos ilegais e, conseqüentemente, proteger os herdeiros, sejam legítimos ou testamentários, pois eles não podem se ver privados de suas respectivas partes, que lhe caberiam por Lei ou por disposição de última vontade.

3.4.4 Renúncia da Herança

A renúncia da herança é o meio pelo qual o herdeiro manifesta a sua vontade de não figurar no rol de herdeiros; afinal, ninguém é obrigado a aceitar algo que não queira.

Renúncia da herança, na lição de Diniz (2002, v. 6. p. 69) “é o ato jurídico unilateral, pelo qual o herdeiro declara expressamente que não aceita a herança a que tem direito, despojando-se de sua titularidade. Deveras, o herdeiro não é obrigado a receber a herança; se a recusar, sua renúncia não lhe cria qualquer direito, pois o renunciante é considerado como se nunca tivesse herdado.”

Assim menciona o parágrafo único do art. 1.804 do CC “a transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança.”

A renúncia retroage à data da abertura da Sucessão, ou seja, na ocasião da morte do autor da herança, considerando-se o renunciante como se nunca tivesse existido. Retroage a tal data para que ocorram todos os efeitos jurídicos em relação à renúncia, ou seja, o sucessor renunciante não terá nenhum direito e, por conseguinte, nenhuma responsabilidade quanto aquele acervo patrimonial.

Muitas vezes o sucessor deseja renunciar à herança para beneficiar os demais herdeiros, pois, renunciando a sua parte se somará ao montante da herança, ou por ser tão ínfima a sua quota que não deseja recebê-la, ou porque não queira vínculo com o de cujus. Nesses casos a partilha dá-se como se este herdeiro nunca houvesse existido.

A renúncia deve ser expressa e solene. Faz-se por escritura pública ou por termo nos autos, não se admitindo renúncia tácita. A renúncia, ainda, não pode ser condicional, parcial ou a termo. É possível, todavia, renúncia da herança e aceitação do legado, ou vice-versa; entretanto, numa ou noutra situação, deve ser feita na totalidade da herança ou do legado, é o que dispõe o art. 1.808, § 1º, do CC.

3.4.5 Espécies de Renúncia

A renúncia é apenas a confirmação da não aceitação dos bens do de cujus, ou a exoneração da qualidade de herdeiro. Pode acontecer das seguintes formas: a) Abdicativa ou propriamente dita; b) Translativa (cessão ou desistência).

A renúncia abdicativa ocorre quando manifestada antes da prática de qualquer ato que signifique aceitação tácita. Essa modalidade de renúncia deve ser pura e simples (sem termo, condição ou prazo, e não parcial), feita em benefício do monte. Com a renúncia, os bens serão repartidos entre os demais herdeiros, ou, se todos os herdeiros de uma mesma classe renunciarem, entre os da classe seguinte herdarão por direito próprio (cabeça) e não por representação (por estirpe), porque o renunciante é considerado como se nunca tivesse existido, é a regra do art. 1.810 do CC.

Esclarecedora é a lição de Gonçalves (2004, p. 15) “o herdeiro a manifesta sem ter praticado qualquer ato que exprima aceitação, logo ao se iniciar o inventário ou mesmo antes, e mais: quando é pura e simples, isto é, em benefício do monte, sem indicação de qualquer favorecido (art. 1.805, § 2º).”

Nessa modalidade de renúncia, recolhe-se apenas o imposto causa mortis.

Afirma Monteiro (2003, p. 54-55):

“Tratando-se de renúncia pura e simples, o único imposto devido é o causa mortis, a ser pago pelo beneficiado, sendo inexigível o inter vivos; ao passo que cessão em benefício de pessoa determinada (in favorem), como verdadeira doação, incide na tributação respectiva. Da mesma forma, sujeita-se ao pagamento de direitos fiscais renúncia de herança pelo co-herdeiro, depois de a ter aceito.”

Com a renúncia dos bens, não haverá Sucessão por representação do herdeiro renunciante. O que pode ocorrer é, se o herdeiro renunciante for o único legítimo de sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, daí sim, poderão os filhos vir à Sucessão, por direito próprio e por cabeça, é o que dispõe o art. 1.811 do CC.

Na renúncia translativa, o herdeiro renunciante indica a pessoa em favor de quem pratica o ato. Dessa forma, há uma aceitação seguida de doação. Até porque ninguém pode transmitir ou ceder seus direitos a outrem antes mesmo de aceitar a herança.

Pondera Gonçalves (2004, p. 15):

“O herdeiro que renuncia em favor de determinada pessoa, citada nominalmente, está praticando dupla ação: aceitando tacitamente a herança e, em seguida, doando-a. Alguns entendem que, neste último caso, não há renúncia (ou repúdio), mas sim cessão ou desistência da herança. Outros, no entanto, preferem denominar o ato renúncia translativa, que pode ocorrer, também, mesmo quando pura e simples, se manifestada depois da prática de atos que importem aceitação, como a habilitação no inventário, manifestação sobre a avaliação, sobre as primeiras e últimas declarações etc.”

Nesta modalidade de renúncia, incidem os dois impostos de transmissão, ou seja, o causa mortis e o inter vivos.

Ensina Gonçalves (2004, p. 15) que “na renúncia abdicativa, o único imposto devido é o causa mortis. Na translativa, é devido também o inter vivos.”

A renúncia deve ser expressa, feita por escritura pública ou termo nos autos, é a regra do art. 1.806 do CC.

Escreve Monteiro (2003, p. 53) que “precisa ser formulada de modo expresso e deve constar, obrigatoriamente, como ato solene que é, de instrumento público, ou de termo nos autos de inventário, com homologação pelo juiz (art. 1.806).”

Se porventura o herdeiro renunciante tem credores, poderá, mesmo assim, renunciar à deixa; porém, a Lei faculta ao credor habilitar-se no lugar desse herdeiro, para receber seu crédito; é a regra do art. 1.813 do CC.

3.4.6 Irrevogabilidade da Renúncia

Não sendo aceita a herança, pelo herdeiro, o seu quinhão vai diretamente para o montante dos outros sucessores, é como se este herdeiro, ora renunciante, nunca tivesse existido. O herdeiro renunciante não poderá mais voltar atrás em sua decisão, ou seja, requerer a herança para si novamente (art. 1.812 do CC).

Ainda nessa mesma dicção é a lição de Diniz (2002, v. 6. p. 74), “preenchidas as formalidades legais, a renúncia é irrevogável, irretratável [...] e definitiva, produzindo efeito imediato, gerando a ficção de não ter o renunciante jamais sido herdeiro.”

E continua (p. 74) “sendo a livre manifestação da vontade uma das condições de validade do ato jurídico, não poderia subsistir a renúncia se afetado o consentimento do herdeiro por qualquer um daqueles vícios.”

Agora, se, como pondera a autora acima, houver qualquer vício no ato do herdeiro, como: ignorância, violência, erro, dolo, enfim, os defeitos dos negócios jurídicos, o renunciante, poderá obter a anulação da sua renúncia, ponderando-se, ainda, desde que não tenha agido de má-fé.

Quanto à anulação da revogação da renúncia, pondera Monteiro (2003, p. 58) “torna-se possível, no entanto, que a renúncia promane de erro, ignorância, dolo ou coação. Nesse caso, admite-se retratação, como em todos os negócios jurídicos, quando proveniente de vício da vontade.”

Ainda no tocante a anulação da renúncia, ressalta Gonçalves (2004, p. 17):

“Dá-se a invalidade absoluta se não houver sido feita por escritura pública ou termo judicial, ou quando manifestada por pessoa absolutamente incapaz, não representada, e sem autorização judicial; e relativa, quando proveniente de erro dolo ou coação, a ensejar a anulação do ato por vício de consentimento, ou quando realizada sem a anuência do cônjuge, se o renunciante for casado em regime que não seja o da separação absoluta de bens.”

É sabido que todo negócio jurídico exige o preenchimento de requisitos para a sua validade, e assim, se na sua constituição ocorrer algum vício, ele não merece prosperar, pois as conseqüências do negócio celebrado serão outras e não aquela que o contraente esperava; se assim o fosse, não o teria anuído.

3.4.7 Dos Excluídos da Sucessão

O herdeiro ou o legatário pode ser privado do Direito Sucessório, caso pratique, contra o autor da herança, atos considerados ofensivos, de indignidade. Na verdade, não é qualquer ato ofensivo que a legislação considera capaz de acarretar a exclusão.  Esses atos ofensivos estão previstos no art. 1.8148 do CC.

No entanto, a exclusão do herdeiro ou do legatário indigno de eventual Direito Sucessório, foi um meio que o legislador criou para puni-lo.

Nos apontamentos de Monteiro (2003, p. 62), “indignidade constitui pena civil cominada a herdeiro acusado de atos criminosos ou reprováveis contra o de cujus. Com a prática desses atos, incompatibiliza-se ele com a posição de herdeiro, tornando-se incapaz de suceder.”

A exclusão tanto do herdeiro, quanto do legatário, não é absoluta, pois pode ocorrer a reabilitação ou o perdão do indigno pelo ofendido. É o que dispõe o art. 1.818 do CC “aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico. Parágrafo único. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária.”

Constata-se, através da parte final do caput do dispositivo sobredito, que o perdão dado pelo ofendido necessita ser expresso, podendo advir da contemplação do indigno por testamento ou outro ato autêntico.

Traz-se os ensinamentos de Gonçalves (2004, p. 19-20) que “o perdão deve, portanto, ser expresso, sendo ainda irretratável. Ato autêntico é qualquer declaração, por instrumento público ou particular, autenticada pelo escrivão. Tem-se admitido o perdão tácito somente na via testamentária, quando o testador houver, após a ofensa, contemplado o indigno em testamento.”

Ainda no parágrafo único do art. 1.818 do CC, caso o ofendido não reabilite o indigno expressamente, o herdeiro indigno poderá receber aos limites da deixa, caso tenha sido contemplado no testamento. Observe-se, por conseguinte, que o herdeiro indigno não terá Direito Sucessório quanto à legítima.

3.4.8 Da Indignidade e da Deserdação

Ambos os institutos não podem ser confundidos, não obstante tenham o mesmo intuito, qual seja, o de excluir da Sucessão aquele que praticou atos condenáveis contra o autor da herança.

A respeito leciona Monteiro (2003, p. 62):

“Não se deve confundir indignidade com deserdação. Certamente, têm ambas a mesma finalidade, a punição de quem se portou ignobilmente com o falecido, e o mesmo fundamento, a vontade presumida do de cujus, que não desejaria, por certo, fossem seus bens recolhidos por quem se mostrou capaz de tão grave insídia. Ambos os institutos procuram afastar da herança aquele que não a merece em razão do reprovável procedimento que teve em relação ao autor da herança.”

A indignidade é decorrente da Lei, que prevê sanção exclusivamente nos casos do art. 1.814 do CC. Na deserdação, é o de cujus quem castiga o responsável, em testamento, podendo tal punição ter por base os casos previstos no dispositivo acima e no do art. 1.962 do mesmo diploma. Todavia, não é qualquer motivo que autoriza o autor da herança deserdar, conforme se deflui do art. 1.964 daquele Estatuto.

A indignidade só cabe na Sucessão legítima, podendo também alcançar o legatário; no entanto, a deserdação somente poderá ocorrer na Sucessão testamentária, pois depende de testamento, com expressa declaração de causa, como já fora dito linhas atrás.

Afirma Monteiro (2003, p. 62):

“Mas a pena de indignidade é cominada pela própria lei, nos casos expressos que enumera, ao passo que a deserdação repousa na vontade exclusiva do autor da herança, que a impõe ao culpado no ato de última vontade, desde que fundada em motivo legal. A primeira, portanto, é peculiar à sucessão legítima, embora possa também alcançar o legatário (art. 1.814), enquanto a segunda só se verifica na sucessão testamentária.”

Ao passo que a indignidade pode atingir todos os sucessores, ou seja, legítimos, testamentários e também os legatários. Na deserdação, o testador se vale da regra do art. 1.961 do CC, para excluir os herdeiros necessários da Sucessão.

Leciona Gonçalves (2004, p. 20) “aquela pode atingir todos os sucessores, legítimos e testamentários, inclusive legatários, enquanto esta é utilizada pelo testador para afastar de sua sucessão os herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge), aos quais a lei assegura o direito à legítima. Somente a deserdação pode privá-los desse direito.”

Advirta-se, todavia, que só mediante ação ordinária obter-se-á a exclusão, não no inventário, em que banidas se acham questões de alta indagação, conforme regra do art. 984 do CPC.

Evidentemente, a propositura da ação, para a exclusão do suposto herdeiro indigno, só pode ser requerida por quem tenha interesse na Sucessão, sendo que esta exclusão será declarada por sentença, conforme regra do art. 1.815 do CC.

Ensina Monteiro (2003, p. 67):

“A indignidade não opera ipso jure. Trata-se de pena que só se aplica mediante provocação dos interessados. Para que se exclua o herdeiro da sucessão preciso se torna que a indignidade seja reconhecida por sentença, proferida em ação ordinária intentada com esse escopo pelo interessado. A indignidade depende, portanto, de procedimento judicial, sendo pronunciada officio judicis. A sentença não é título constitutivo, mas apenas declarativo da incapacidade para suceder.”

Não é qualquer pessoa que pode propor a ação para excluir o suposto herdeiro indigno. Tem que haver interesse por parte do proponente, que deve estar incluído entre os interessados no Direito Sucessório.

Assevera Gonçalves (2004, p. 21) que “interessados podem ser o herdeiro ou legatário favorecido com a exclusão do indigno, o município (na falta de sucessores legítimos e testamentários) e o credor, prejudicado com a inércia dos referidos interessados.”

Ainda quanto aos interessados, pondera Monteiro (2003, p. 67) “o interessado vem a ser o co-herdeiro, o legatário ou donatário favorecido com a exclusão do indigno, o Município, o Distrito Federal ou a União (na falta de sucessores legítimos e testamentários) e qualquer credor, prejudicado com a inércia dos referidos interessados. Se menor, deverá ser representado por seu representante legal.”

Cabe ressaltar que a matéria concernente à exclusão do suposto herdeiro indigno é de ordem privada; no entanto, só estão legitimados para o ajuizamento da ação os que venham a se beneficiar com a exclusão. Com isso, se os interessados não ajuizarem a dita ação ordinária, o suposto indigno não perderá a sua condição de herdeiro, não tendo o órgão ministerial legitimidade para impedir que aquele receba os bens da herança, mesmo que o ato de indignidade constitua crime.

É a lição de Monteiro (2003, p. 67) “referida ação é de natureza estritamente privada; jamais poderá ser ajuizada pelo representante do Ministério Público.”

Caso o suposto herdeiro indigno faleça no decorrer da ação, esta será extinta, pois perderá uma de suas condições, qual seja, a do interesse de agir. Nesse caso, haverá a transmissão dos bens aos seus próprios sucessores, visto que a indignidade só produz seus efeitos depois de declarada por sentença, e essa pena não deve ir além da pessoa do criminoso.

Conforme Monteiro (2003, p. 67):

“Iniciada ou não, extingue-se a ação com o falecimento do herdeiro ameaçado, porque indignidade constitui pena que não deve passar além do criminoso. Sobrevindo a morte deste, antes que se declare a indignidade, o herdeiro visado, que até essa data exercia em plena capacidade seu direito hereditário, transmite-o aos próprios sucessores, não havendo razões que justifiquem deverem os herdeiros ser acionados por obrigação que se formara em vida do autor da herança. O contrário seria afirmar que a indignidade opera de pleno direito, tese terminantemente repelida pelo Código.”

O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se no prazo decadencial de quatro anos, contado da data da abertura da Sucessão, nos termos da regra do parágrafo único do art. 1.815 do CC.

3.4.9 Dos Efeitos da Exclusão do Indigno

Declarado por sentença que o herdeiro é indigno, produz-se contra ele alguns efeitos jurídicos, ressaltando que os efeitos dessa exclusão são pessoais.

Os descendentes do excluído o sucedem, por representação, como se o indigno já fosse morto antes da data da abertura da Sucessão (art. 1.816 do CC).

Preceitua o parágrafo único do art. 1.816 do citado diploma que o excluído da Sucessão não terá direito de usufruir ou de administrar os bens que a seus sucessores couberem na herança e nem à eventual Sucessão desses bens.

Por conseguinte, os efeitos da sentença da declaração de indignidade retroagem à data da abertura da Sucessão, devendo o indigno restituir os frutos e os rendimentos que dos bens da herança houver recebido; porém, tem direito de ser indenizado das despesas com a conservação deles, pois o sistema brasileiro não admite locupletamento ilícito dos seus sucessores (parágrafo único do art. 1.817 do CC).

Afirma Diniz (2003, p. 52) que haverá “retroação ex tunc dos efeitos da sentença declaratória da indignidade, pois, embora se reconheça a aquisição da herança pelo indigno, o legislador faz os efeitos da decisão judicial retroagirem à data da abertura da sucessão, considerando o indigno como pré-morto ao de cujus.”

A sentença tem efeito retroativo, porém não pode lesar direitos de terceiros de boa-fé. Com isso, todas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé e os atos de administração legalmente realizados pelo herdeiro indigno, que seria considerado herdeiro aparente, antes da sentença de exclusão, serão considerados como válidos; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos (art. 1.817 do CC). Os atos acima descritos foram resguardados pelo legislador como uma forma de não acarretar insegurança nas relações jurídicas, desde que levadas a efeito antes da exclusão.

3.5 CESSÃO DA HERANÇA

Para que o herdeiro tenha à sua disposição os seus Direitos Sucessórios, terá que primeiramente aceitar a herança, pois, se não o fizer, dela não poderá dispor e, sem tê-la, não pode ceder ou transmitir a outrem. Praticando os atos (ceder, transmitir a outrem) sem ter aceitado a herança, esses serão dados como inválidos, como se nunca estivessem existido, pois não preencheram os requisitos formais.

Discorre Rodrigues (2002, v. 7. p. 27) que “a cessão de direitos hereditários é negócio jurídico inter vivos, translativo.”

Reza o caput do art. 1.793 do CC “o direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública.”

Mais uma vez enfatiza-se, que ninguém é obrigado a ceder, ou transmitir algo contrário à sua vontade, salvo disposição legal.

Escreve Rodrigues (2002, v. 7. p. 26)  que “como qualquer direito patrimonial, de conteúdo econômico, que, em regra, pode ser transmitido, gratuita ou onerosamente, o direito à sucessão aberta pode ser transferido, pode ser cedido.”

E complementa, Diniz (2002, v. 6. p. 76):

“A herança é um valor patrimonial, mesmo que os bens que a constituam ainda não estejam individualizados na quota dos herdeiros; daí a possibilidade de sua transmissão por ato inter vivos, independentemente de estar concluído o inventário. É a hipótese em que se configura a cessão da herança, gratuita ou onerosa, consistindo na transferência que o herdeiro, legítimo ou testamentário, faz a outrem de todo o quinhão hereditário ou de parte dele, que lhe compete após a abertura da sucessão.”

Se o sucessor desejar beneficiar um herdeiro ou alguns dos herdeiros, com o total ou parte de sua cota na herança, poderá fazê-lo, lembrando-se que primeiramente o sucessor terá de aceitar a herança, senão não poderá transmiti-la, pois, ocorrendo isso, o seu ato será dado como nulo, sem validade.

3.6 DIREITO DE REPRESENTAÇÃO

No caso de pré-moriência, pode haver representação. Esta somente existe na linha de descendentes, e não na de ascendentes (art. 1.852 do CC).

Não há representação na Sucessão testamentária, ou seja, os herdeiros do instituído ou do legatário não podem representá-los no caso de pré-moriência.

Preconiza o art. 1.851 do CC, que “dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.”

O direito de representação é o meio pelo qual a Lei chama alguns dos parentes do falecido para suceder em todos os seus direitos e obrigações. A fim de exemplificação, cita-se um caso fictício: João falece em 10/08/2003, deixando como filhos herdeiros José e Jorge. Mas Jorge é pré-falecido, ou seja, faleceu antes do seu pai e deixou duas filhas, Joana e Paola. Nesse caso, a Lei chama as suas duas filhas, para herdar a parte que caberia ao Jorge (direito de representação), juntamente com o outro irmão (José). Sendo que o quinhão a ser percebido pelas representantes será dividido em duas partes, metade para cada filha.

A representação só pode acontecer na linha descendente, ou seja, passando de pai para os seus respectivos filhos; e estes não estando vivos, os netos do autor da herança recebem sua parte. É o que deflui dos expressos termos do art. 1.852 do CC “o direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.” (grifo nosso).

É a lição de Venosa (2006, v. 7. p. 120) “a representação é feita sempre se buscando o descendente de grau imediatamente seguinte na descendência, sem que se salte qualquer grau.”

E, ainda, conforme menciona o art. 1.853 do CC “na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem.”

Em comentário a este dispositivo legal, Diniz (2002, p. 1.203) em seu CC anotado, registra “na linha reta descendente o direito de representação tem lugar ad infinitum, sem qualquer restrição, ao passo que na linha colateral só se opera em benefício dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmão deste concorrerem, sendo, portanto, uma exceção à regra de que os parentes mais próximos excluem os mais remotos.”

Como se pode observar no exemplo citado, as duas filhas herdarão tão-somente a parte de seu pai, ou seja, o seu quinhão na herança. Assim é o que dispõe o art. 1.854 do CC “os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse.”

Ainda com base na parte final do exemplo, as duas filhas terão de dividir a herança percebida em duas partes, metade do quinhão recebido para cada uma. É o que reza o art. 1.855 do CC “o quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes.”

É também o que Venosa (2006, v. 7. p. 120) salienta “o quinhão que caberia ao pré-morto será dividido entre os que representam. Nem mais nem menos. A herança só sofre maior divisão (se for mais de um representante), porém, nada mais se altera [...]. A divisão é feita por estirpes.”

O direito à representação só cabe na Sucessão legítima, conforme sustenta Venosa (2006, v. 7. p. 118) “só existe representação na sucessão legítima. Na sucessão testamentária, não temos de falar nesse direito.” No testamento caberia a substituição do legatário, na falta do beneficiado, a sua parte iria para o substituto determinado pelo testador.

Havendo renúncia por parte de um herdeiro, não há o que se falar em direito de representação, afinal o herdeiro está vivo; porém rejeitou a sua parte. É como se o herdeiro nunca tivesse existido. Se o herdeiro fosse o único e renunciasse ou todos de sua classe renunciassem, daí, sim, se chamariam os seus filhos, mas por direito próprio e por cabeça.

Com acerto, expõe Venosa (2006, v. 7. p. 119) “não se representa herdeiro renunciante, a não ser que ele seja o único de sua classe, ou se todos da mesma classe renunciarem, quando os respectivos filhos serão chamados, por direito próprio e por cabeça.”

É também a regra do art. 1.811 do CC “ninguém pode suceder, representando herdeiro renunciante. Se, porém, ele for o único legítimo da sua classe, ou se todos os outros da mesma classe renunciarem a herança, poderão os filhos vir à sucessão, por direito próprio e por cabeça.”

O herdeiro pode renunciar uma herança e representar na Sucessão de outra. É o que resulta dos expressos termos do art. 1.856 do CC “o renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra.”

Assim é o que diz Venosa (2006, v. 7. p. 120) “nada impede que o renunciante da herança de uma pessoa a represente em outra. Assim, se o filho renunciou à herança do pai, pode representá-lo na do avô.”

Por fim, constata-se que o instituto da representação tem a finalidade precípua de abrandar o rigor da regra de que o grau mais próximo exclui o mais remoto.

3.7 SUCESSÃO POR CABEÇA, SUCESSÃO POR ESTIRPE E SUCESSÃO POR DIREITO PRÓPRIO

A Sucessão por cabeça ocorre quando a herança está sendo dividida por sucessores da mesma linha, sendo que todos herdarão partes iguais, como, por exemplo, entre irmãos.

Assim ensina Wald (2002, p. 51-52) que “quando todos os herdeiros são do mesmo grau, a sucessão é por cabeça, ou seja, a cada herdeiro do mesmo grau corresponde uma quota igual na herança. Esta é igualmente dividida entre todos os herdeiros aos quais é deferida.”

A Sucessão por estirpe dá-se quando nem todos os herdeiros são da mesma linha, seria o caso de um neto, filho de um sucessor (pré-falecido), que venha a dividir a herança conjuntamente com os filhos do de cujus (irmãos do pré-falecido).

Ainda com base nos apontamentos de Wald (2002, p. 52), “quando, ao contrário, concorrerem, na sucessão, descendentes que tinham com o de cujus graus de parentesco diferentes, a sucessão é por estirpe.”

E continua (p. 52) “a sucessão é por estirpe quando a partilha, em vez de se fazer igualmente entre pessoas, faz-se entre certos grupos de descendentes, grupos constituídos pelos descendentes do herdeiro do grau mais próximo.”

E, por fim, a Sucessão por direito próprio. Esse tipo de Sucessão acontece quando todos os sucessores ou um único sucessor de uma linha desistisse(m) da herança. Com isso, a Lei chama o(s) sucessor(es) seguinte(s), para herdar.

Assim assevera Wald (2002, p. 51) que “quando o herdeiro é chamado diretamente à sucessão, herda jure proprio, isto é, por direito próprio.”

 

4.1 DIREITO DE SUCESSÃO NA UNIÃO ESTÁVEL

Quando a pessoa falece sem deixar algum dos tipos de testamentos previstos na legislação pátria, ou seja, testamentos ordinários, que são os enumerados no art. 1.862 do CC (público, cerrado ou particular), ou ainda, os testamentos especiais, que são os descritos no art. 1.886 (marítimo, aeronáutico ou militar), é a Lei quem determina a ordem em que serão chamados os sucessores para herdarem a herança do de cujus.

É evidente que deve haver uma ordem legal a ser observada, quando o autor da herança não dispôs em testamento a sua última vontade. Afinal, os sucessores em que são beneficiados com a herança são os parentes mais próximos do de cujus, excluindo-se os mais remotos.

Aborda Venosa (2006, v. 7. p. 108) que “a regra geral estabelecida no ordenamento é que os mais próximos excluem os mais remotos, ou seja, havendo descendentes do falecido, não serão chamados os ascendentes, e assim por diante.”

Logicamente que essa ordem da vocação hereditária, que o legislador determinou para os herdeiros, foi justamente para beneficiar os parentes mais próximos do de cujus, pois geralmente são as pessoas pelas quais o autor da herança tem mais proximidade, afeto e consideração.

Explana Venosa (2006, v. 7. p. 108) que “a ordem de vocação hereditária fixada na lei vem beneficiar os membros da família, pois o legislador presume que aí residam os maiores vínculos afetivos do autor da herança.”

Para que o herdeiro receba a sua parte na herança, a legislação impõe uma linha a ser respeitada, pois, senão, alguns herdeiros herdariam antes do que os outros, o que não seria coerente. O art. 1.790 do CC, em seus respectivos incisos, determina essa regra, pois a ordem dos herdeiros na Sucessão se dá através de classes.

Constata-se que uma classe vai excluindo a outra; esta é a regra geral do artigo acima mencionado. Existindo herdeiro de uma classe, não passará para a seguinte, ou seja, ficam afastados os próximos.

Como já fora dito em linhas anteriores, a ordem determinada pelo legislador é em consideração ao grau afetivo entre o sucessor e o autor da herança, pois geralmente os mais próximos seriam os que o autor da herança beneficiaria. Se assim não fosse a sua última vontade, ele disporia parte do seu patrimônio em testamento.

Descreve Venosa (2006, v. 7. p. 111):

“A lei, ao colocar os descendentes em primeiro lugar na sucessão, segue uma ordem natural e afetiva. Normalmente, os vínculos afetivos com os descendentes são maiores, sendo eles a geração mais jovem à época da morte. Na classe dos descendentes, há o direito de representação, que funciona como uma forma de igualar a atribuição da herança às estirpes existentes (descendentes de cada filho morto).”

Até o advento da CRFB/88, os filhos ilegítimos e adotivos eram tratados, pela Lei, de forma diferenciada dos filhos concebidos na constância da sociedade conjugal.

Com a CRFB/88 essa desigualdade foi deixada de lado, conforme dispõe o art. 227, § 6º “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

Verifica-se a nítida igualdade entre os filhos, independentemente de sua natureza.

Diz Venosa (2006, v. 7. p. 112) que “só com a atual Constituição é que, definitivamente, e em estágio final, não mais se distinguem direitos de acordo com a origem da filiação. Esse estágio legislativo recebeu a chancela final com o mais recente Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069, de 13-7-90), bem como com o atual Código Civil.”

Nos dias atuais pode-se dizer que a redação do art. 227, § 6º, da CRFB/88 é expressa no sentido de reconhecer a igualdade de direitos aos filhos adotados. Com isso, qualquer Lei que viesse posteriormente regulamentar tal matéria não poderia deixar de atender os ditames traçados pelo legislador constituinte. E foi assim que ocorreu com a elaboração do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual adota uma única forma de adoção onde está resguardada a igualdade do filho adotivo com a do filho legítimo.

Com essa igualdade legal, nada mais certo do que também os Direitos Sucessórios obedecerem a mesma regra.

Deste modo, estando os adotivos equiparados e desvinculados da Família originária, existe reciprocidade de direitos sucessórios, entre ascendentes e descendentes e descendentes adotivos.

É a regra estampada no art. 41, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente:

“A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. § 1º [...]. § 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária.”

Como se vê, o Estatuto da Criança e do Adolescente determinou expressamente que o adotado tem os mesmos Direitos Sucessórios, como se fosse concebido na constância do Casamento ou da União Estável.

Na realidade, as leis posteriores à CRFB/88 vieram tão-somente reforçar o que aquela já havia determinado em seu art. 227.

Como ponderado anteriormente, foi a CRFB/88 que igualou todos os direitos dos filhos. A partir de sua vigência não se distingue mais o direito sucessório de qualquer um deles. Assim, todas as sucessões que dizem respeito aos filhos, independentemente de sua natureza, a partir da CRFB/88, devem ser regidas pelo princípio da igualdade.

4.2 DIREITOS SUCESSÓRIOS DOS COMPANHEIROS EM DECORRÊNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL

Neste tópico serão abordados os Direitos Sucessórios do Companheiro supérstite na União Estável. Antes da CRFB/88, a União Estável não era reconhecida. Com a promulgação dela é que a União Estável foi reconhecida como Entidade Familiar, conforme art. 226, § 3º.

O único meio que os concubinos tinham para partilhar, no caso da morte de um deles ou no caso do fim da sociedade de fato, os bens adquiridos pelo esforço comum na constância da união, era através da Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal.

Anota Venosa (2006, v. 7. p. 139) que “na aplicação dessa súmula, os julgados foram paulatinamente se posicionando no sentido de que a divisão devia ser proporcional ao esforço comprovado e não simplesmente dividir-se o patrimônio à metade. Essa solução continua possível em sede de transação, com interessados maiores e capazes.”

Anos após, foi sancionada a Lei n.º 8.971/94, que veio regular o direito dos Companheiros a alimentos e à Sucessão.

No tocante à Sucessão dispunha o art. 2º, da Lei acima mencionada, inserindo o(a) Companheiro(a) na ordem de vocação hereditária:

“As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições: I – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos deste ou comuns; II – o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; III – na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheira(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.”

As pessoas enumeradas no art. 1º, conforme faz menção o art. 2º, são a Companheira do homem ou o Companheiro da mulher. Assim, para haver a Sucessão do(a) Companheiro(a) para o(a) Companheiro(a) sobrevivente, ambos deverão ser solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, caracterizando o Concubinato puro[14], ou seja, sem impedimentos.

Assim, se o falecido era casado, pouco importando se separado de fato, não haveria direito hereditário para o convivente sobrevivente, porque nesse aspecto, ao menos, a Lei foi clara.

E completa o art. 3º, dessa Lei, em relação ao direito de meação que “quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do(a) companheiro(a), terá o sobrevivente direito à metade dos bens.”

Cabe salientar que a meação não é herança, mas, sim, o direito de dividir o patrimônio adquirido pelo esforço comum dos Companheiros, na constância da união. A meação é avaliada de acordo com o regime de bens que regula a união.

No que tange ao direito de meação, além da convivência por mais de cinco anos ou existência de prole dos Companheiros, têm que haver provas sobre o esforço de ambos na conquista do patrimônio, pois a colaboração não se presume, devendo ser provada em cada caso.

Aproximadamente dois anos após, surgiu a segunda Lei que trata da União Estável - Lei n.º 9.278/96 - que veio disciplinar o art. 226, § 3º, da CRFB/88.

Assim, por força dessa segunda Lei, o Companheiro sobrevivente, independentemente do prazo de duração da União Estável ou de existência de prole, tornou-se meeiro em relação aos bens adquiridos onerosamente na respectiva convivência.

Nada dispondo os Companheiros em relação aos bens móveis e imóveis adquiridos pelo esforço comum, presumem-se adquiridos conjuntamente, (art. 5º, da Lei n.º 9.278/96). Caso houvesse motivos para comprovar o contrário, caberia aos interessados promover ação para derrubar a presunção relativa estabelecida pela Lei.

Pondera Venosa (2006, v. 7. p. 134) que “o diploma legal mais recente, Lei n.º 9.278/96, que poderia aclarar definitivamente a questão, mais ainda confundiu, pois se limitou, laconicamente, a atribuir direito real de habitação ao companheiro com relação ao imóvel destinado à residência familiar, enquanto não constituísse nova união.”

E continua dizendo Venosa (2006, v. 7. p. 137),  “a Lei n.º 9.278/96 acrescentou o direito real de habitação, como direito sucessório, à esfera da união estável.”

Assim é a regra do parágrafo único do art. 7º, da Lei acima: “dissolvida a união estável por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família.”

O que está em voga, agora, é se as duas leis mencionadas estariam em vigor ou não, pois o atual CC em nada dispôs a respeito.

Discorre nesse sentido, Venosa (2006, v. 7. p. 135) que “passada a perplexidade inicial, concluímos que ambas as leis, de 1994 e de 1996, coexistiram. O maior problema agora será definir se esses diplomas foram inteiramente revogados pelo vigente Código Civil, pois o legislador não foi expresso a esse respeito.”

Ressalta, ainda, (p. 137) que “o corrente Código não se refere ao direito real de habitação do convivente. É de perguntar se estaria revogado o dispositivo ou se persistem vigentes os dispositivos das leis anteriores sobre a união estável não contemplados pelo atual Código.”

E continua (p. 137):

“Se for entendido que as lacunosas disposições do Código de 2002 sobre a união estável revogaram as leis anteriores, a união estável será colocada, no presente sistema, em posição de extrema inferioridade em relação às duas leis anteriores. Haverá uma restrição de direitos conquistados no passado, inclusive este de habitação. Aparenta ter sido esta a intenção do legislador, mas parece que não será essa a orientação jurisprudencial futura.”

Para a solução deste impasse, quanto à revogação ou não das leis acima mencionadas, vale ressaltar que em nenhum momento o CC fez referência expressamente à revogação. O que houve foi uma derrogação nas Leis ns. 8.971/94 e 9.278/96, restando delas, no ordenamento jurídico, o usufruto e os direitos reais de habitação.

Se não for o entendimento jurídico de que elas continuam em vigor, o usufruto e o direito real de habitação ficarão sujeito às decisões dos juízes, visto não ter o legislador ponderado, de forma expressa, sobre tais situações.

Ressalta-se, no tocante ao direito real de habitação a lição de Venosa (2006, v. 7. p. 138), que “o dispositivo relativo ao direito real de habitação, descrito de forma ilhada na Lei n.º 9.278/96, não faz referência à situação do sobrevivente na união estável. Desse modo, é perfeitamente aceitável concluir que o direito de habitação pode também ser deferido ao companheiro sobrevivente, ainda que o falecido tenha morrido no estado de casado, mas separado de fato. A lei não restringiu, não podendo a interpretação restringir.”

Na Lei n.º 8.971/94, conforme dispõe o seu art. 1º, esse direito só caberia ao(à) Companheiro(a) solteiro(a), separado(a) judicialmente, divorciado(a) ou viúvo(a). E a Lei n.º 9.278/96, em relação a esses requisitos, nada dispôs. Com isso, no silêncio da Lei não se deve exigir o que não está disposto.

Lembra, ainda, Venosa (2006, v. 7. p. 138) que “o art. 1º da Lei n.º 9.278/96 reporta-se a ‘convivência duradoura’. Esse aspecto sempre deve ser levado em consideração. Quando o autor da herança morre em estado de casado, poderá coexistir o direito de habitação do convivente com o direito do usufruto vidual do cônjuge.”

E complementa (p. 138-139) que “esse direito de habitação deferido ao companheiro somente tem sentido quando ao convivente não cabe a totalidade da herança, pois inadmissível falar nesse direito restrito, se lhe couberem, em propriedade, todos os bens.”

Ainda, no tocante ao direito real de habitação, explana Gomes (2004, p. 65):

“A condição que se impõe para a sua atribuição é tratar-se de imóvel único destinado à residência da família, conforme estatui o artigo 1.831. O direito real de habitação recai em prédio residencial, contanto que seja o único imóvel inventariado. Basta que se destine à residência, donde se segue que, se nele não está morando, o gravame não se institui. Se a família reside em casa própria, mas o falecido era proprietário de outros bens imóveis, o direito real não se constitui.”

Por fim, existindo dois ou mais imóveis residenciais, não se pode falar em direito real de habitação, pois este direito só cabe quando houver um único imóvel residencial, ou seja, o único do gênero a inventariar. Obviamente que o direito real de habitação continuará enquanto o Companheiro sobrevivente permanecer viúvo, não se casar ou não viver em União Estável. E mais, o imóvel tem, portanto, destinação específica, ou seja, a de servir de morada ao Companheiro sobrevivente, que nele deverá residir, a título gratuito, não podendo alugá-lo, nem cedê-lo em comodato, é o que preceitua o art. 1.414[15] do CC.

4.3 DIREITOS SUCESSÓRIOS DOS COMPANHEIROS DE ACORDO COM O CÓDIGO CIVIL

Com o falecimento de um dos Companheiros, o seu patrimônio será inventariado, dele retirando a meação do Companheiro sobrevivente, concernente aos bens adquiridos onerosamente durante a convivência, que não se transmitem aos herdeiros. No tocante a outra parte, que seria a herança, será dividida em concorrência. Caso não haja parentes sucessíveis receberá a totalidade da herança, referente aos bens adquiridos onerosa e gratuitamente durante a União Estável e, ainda, aos demais bens, inclusive particulares do autor da herança, que não irão ao Município, Distrito Federal ou à União, conforme dispõe o art. 1.844 do CC.

A lição de Venosa (2006, v. 7. p. 141) reforça essa afirmação, dizendo que “o convivente sobrevivente terá direito à metade dos bens adquiridos na constância da convivência, além da quota ou porção hereditária que é definida nos incisos do art. 1.790.”

Leciona ainda Gomes (2004, p. 67):

“O novo texto do Código Civil regulou a sucessão dos companheiros, estabelecendo a participação na sucessão do falecido nos bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável, na forma disciplinada no artigo 1.790. A participação na herança se dá após apurada a meação a que faz jus o convivente, eis que, não havendo contrato regulando a divisão do patrimônio dos companheiros, este reger-se-á, segundo o artigo 1.725, pelas regras atinentes ao regime da comunhão parcial de bens.”

Visto sucintamente como se dará à divisão da herança, traz-se em seguida, pormenorizadamente, as formas de cada concorrência.

O CC trata sobre o Direito Sucessório do Companheiro sobrevivente em um único dispositivo legal, no seu art. 1.790:

“A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”

O artigo em análise é claro ao dispor que o Companheiro sobrevivente receberá os bens adquiridos onerosamente durante a vigência da União Estável. Em primeiro lugar, há, portanto, que se definir, no caso concreto, quais os bens que foram adquiridos dessa forma durante a união e quais os bens que serão excluídos dessa divisão.

Não será tarefa fácil distinguir quais bens foram adquiridos onerosamente por um dos Companheiros, independentemente do bem estar em nome de um só deles, pois existe o auxílio mútuo, que não poderá ser desconsiderado pelo julgador, ou até mesmo as contribuições financeiras por parte de um dos Companheiros, que, porém, na hora da celebração do contrato ou da escritura não fora adicionado o nome do Companheiro contribuinte. Enfatiza-se também a possibilidade de outros tipos de aquisições e contribuições, tais como: alimentos, vestuário, saúde, educação, apoio moral em benefício do outro Companheiro ou da prole, que não aparecerão futuramente no campo contratual para eventual divisão.

O art. 1.790 do CC fala em participação na herança, pois o Companheiro sobrevivente não é considerado herdeiro necessário como o cônjuge, mas sim legítimo; sendo assim, tem direito à participação nos Direitos Sucessórios, muito embora possa ser excluído da parte que lhe caiba na herança via testamento.

Convém lembrar diante do exposto que, por não ser o Companheiro herdeiro necessário, pode ele ser excluído da herança do outro, caso isso estiver disposto em testamento (CC, arts. 1.845, 1.846 e 1.857), pois, como visto anteriormente, ele só tem direito à sua meação quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da União Estável.

Ainda sobre o assunto, precisas são as palavras de Gomes (2004, p. 68), “não tendo sido o companheiro erigido à categoria de herdeiro necessário, pode o testador excluí-lo da sucessão, se desejar por disposição de última vontade (art. 1.845).”

Obviamente, o contrato que estipula a divisão do patrimônio dos Companheiros não tem força para excluir o Companheiro sobrevivente de participar como herdeiro dos aqüestros, o que só poderá ser feito através de ato de disposição de última vontade. Não faria sentido que um simples instrumento particular, neste caso, fosse documento hábil para se tornar efetiva tal exclusão.

E mais, se a estipulação do contrato permitisse a exclusão do Companheiro supérstite da participação na herança do outro Companheiro estaria ferindo norma de ordem pública, ou seja, estaria retirando o que a Lei assegurou ao Companheiro sobrevivente, isto é, o direito de participar na Sucessão quanto aos bens adquiridos onerosamente na constância da União Estável.

Ressalta-se que no caso da União Estável, conforme art. 1.725 do CC, aplica-se às relações patrimoniais o regime da comunhão parcial de bens no que couber, isto se não houver contrato escrito entre os Companheiros, determinando um outro tipo de regime de bens. Sendo o regime da comunhão parcial de bens, o(a) Companheiro(a) terá direito à metade do patrimônio adquirido onerosamente na constância da união, conforme art. 1.658 do CC.

O art. 1.725 do CC dispõe, quanto ao regime de bens que vigorará na União Estável, o regime da comunhão parcial de bens, porém os Companheiros têm a liberdade de celebrarem contrato escrito, estipulando outra forma de regulamentação quanto aos seus bens; contudo, este contrato não poderá ofender as normas de ordem pública e nem aos bons costumes.

Ainda no que tange ao art. 1.725 do CC, o dito dispositivo estabelece que se aplica, no que couber, o regime da comunhão parcial. Assim, esta regra nos faz reportar a esse regime de bens, para observar quais deles que se comunicam na União Estável. Contudo, o art. 1.790 faz referência de que só se comunicam os bens adquiridos onerosamente na vigência da união.

Sobre esse assunto, leciona Monteiro (2003, p. 100):

“De acordo com o art. 1.660 do Código Civil de 2002, entram na comunhão os bens adquiridos durante a vida em comum por título oneroso, ainda que só em nome de um dos companheiros, assim como os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anteriores, os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os conviventes, os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada companheiro, percebidos na constância da união estável, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão. Além disso, nos termos do art. 1.662, presumem-se adquiridos na constância da união estável os bens móveis, quando não se provar que o foram em data anterior.”

Constata-se que inúmeros são os bens que eventualmente podem integrar o patrimônio construído ao longo da convivência dos Companheiros, e deles o Companheiro sobrevivente tem direito à meação, além da participação que lhe cabe na herança consistente na meação do falecido nesse patrimônio comum.

Passa-se à concorrência estabelecida nos incisos do art. 1.790 do CC. Dispõe o inc. I do artigo em referência que “se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho.” Isto é, concorrendo com filhos comuns, a Sucessão se dá por cabeça, repartindo-se a herança em tantas partes quantos forem os herdeiros, filhos do companheiro e do de cujus.

Comentando esse inciso, Venosa explica (2006, v. 7. p. 143):

“Se o convivente concorrer com filhos comuns, deverá receber a mesma porção hereditária cabente a seus filhos. Divide-se a herança em partes iguais, incluindo o convivente sobrevivente. Inexplicável que o dispositivo diga que essa quota será igual à que cabe ‘por lei’ aos filhos. Não há herança que possa ser atribuída sem lei que o permita. Como, no entanto, não deve ser vista palavra inútil na lei, poder-se-ia elocubrar que o legislador estaria garantindo a mesma quota dos filhos na sucessão legítima ao companheiro, ainda que estes recebessem diversamente por testamento. Essa conclusão levaria o sobrevivente à condição de herdeiro necessário. A nosso ver, parece que essa interpretação nunca esteve na intenção do legislador e constitui uma premissa falsa.”

A princípio a divisão dos bens da herança, entre os sucessores que concorrem nessa classe, não causa nenhuma dificuldade, pois basta dividir a herança entre todos os sucessores em partes iguais.

Averigua-se, porém, que o inc. I do art. 1.790 do CC se reporta à concorrência somente dos filhos comuns aos Companheiros, não contemplando toda a classe dos descendentes, o que faz quando a concorrência se dá com descendentes somente do autor da herança, prevista no inc. II do mesmo dispositivo legal. Com efeito, constata-se que fica limitado o Direito Sucessório nesta classe de sucessores, restringindo a herança somente para os filhos comuns.

Explana Gomes (2004, p. 68) que “não sendo proposital a restrição, deve-se atribuí-la à falta de técnica legislativa, provocando dúvida na exegese do referido mandamento.”

Como os demais descendentes não estão sendo considerados nesse inc. I do art. 1.790, ocorrerá que o Companheiro receberá uma terça parte da herança, que é a hipótese em que se enquadra, ou seja, na do inc. III, pois estará concorrendo com outros parentes sucessíveis.

É a lição de Gomes (2004, p. 68), “acatar-se a limitação imposta pelo legislador, concorrendo o companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, aplica-se a regra insculpida no inc. III, que lhe assegura uma terça parte da herança: a de concorrência com outros parentes sucessíveis.”

No entanto, a não contemplação dos demais sucessores nesta classe (descendentes), entretanto, vai causar dúvidas na aplicação do inciso sob apreço, que deverão ser oportunamente sanadas, por meio da construção conciliadora da doutrina e da jurisprudência.

Estatui o inc. II, do art. 1.790 do CC que “se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles.”

Explica Gomes (2004, p. 68) que “concorrendo somente com descendentes do autor da herança, cabe ao companheiro sobrevivente a metade do que couber a cada um daqueles. Utilizou o legislador a mesma regra de partição da herança entre irmãos unilaterais e bilaterais.”

Ainda escreve Venosa (2006, v. 7. p. 143) que “atribui-se, portanto, peso 1 à porção do convivente e peso 2 (dois) à do filho do falecido ou falecida para ser efetuada a divisão na partilha.”

De início, a divisão dos bens do autor da herança, entre os sucessores que concorrem nesta classe, não causa nenhum empecilho; o Companheiro sobrevivente herdará a metade do que couber a cada um dos filhos do de cujus. Contudo, não existe previsão para o caso de o Companheiro sobrevivente concorrer com os descendentes comuns e descendentes só do autor da herança.

Para clarear tal situação não contemplada pelo legislador, pondera Venosa (2006, v. 7. p. 143) que “no entanto, se houver filhos comuns com o de cujus e filhos somente deste concorrendo à herança, a solução é dividi-la igualitariamente, incluindo o companheiro ou companheira. Essa conclusão, que também não fica isenta de dúvidas, deflui da junção dos dois incisos, pois não há que se admitir outra solução, uma vez que os filhos, não importando a origem, possuem todos os mesmos direitos hereditários.”

Na realidade, não se pode aplicar a solução de cada situação para os respectivos descendentes (incs. I e II, do art. 1.790), pois haveria desigualdade de quinhões hereditários entre os filhos, o que fere a regra constitucional, ou seja, a igualdade dos filhos independente de sua natureza, prevista no art. 227, § 6º, da CRFB/88.

O inc. III, do art. 1.790 do CC dispõe que “se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança.”

Os outros parentes sucessíveis do autor da herança, a que se reporta este inciso, são os colaterais até o quarto grau, conforme art. 1.839 do CC. Nesse caso, o Companheiro sobrevivente terá direito a um terço da herança.

Ensina Gomes (2004, p. 68) que “concorrendo com outros herdeiros sucessíveis, sejam legítimos ou testamentários, herda o companheiro um terço dos bens.”

Pondera ainda Gomes (2004, p. 68) que “a hipótese prevista no inciso III do art. 1.790 destina-se aos casos de concorrência com outros parentes sucessíveis, onde se pode incluir as situações não previstas pelo legislador.”

Cabe ressaltar que na Lei n.º 8.971/94 o Companheiro sobrevivente recebia a totalidade da herança, na ausência de descendentes ou ascendentes; porém, houve expressa redução pelo Código Civil desses Direitos Sucessórios.

O inc. IV, do art. 1.790 do CC dispõe que “não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”

Assim, o Companheiro supérstite só terá direito ao total da herança, se não concorrer com descendentes, ascendentes e colaterais, estes até o quarto grau (art. 1.839 do CC).

Explica Gomes (2004, p. 68):

“Apesar de o inciso aludir ao caput do artigo, que se atém somente aos bens adquiridos a título oneroso durante a união estável, cabe ao companheiro sobrevivente a totalidade dos bens, havidos a qualquer título, na constância ou não da união estável, caso não haja parentes com direito à sucessão. Essa interpretação se coaduna com o disposto no artigo 1.844, inserido no capítulo da ordem da vocação hereditária, que estatui que a herança somente é devolvida ao Estado se não houver cônjuge, companheiro, nem parente algum sucessível.”

Assim, não havendo parentes sucessíveis, receberá a totalidade da herança, referente aos bens adquiridos onerosa e gratuitamente durante a União Estável e, ainda, aos demais bens, inclusive particulares do autor da herança, que não irão ao Município, Distrito Federal ou à União, conforme dispõe o art. 1.844 do CC.

Analisada cada modalidade do art. 1.790 do CC, cabe enfatizar sobre as relações concubinárias (art. 1.727 do CC).

Essas relações não geram os mesmos efeitos jurídicos da União Estável, conforme se constata na lição de Diniz (2003, p. 115):

“Fácil é denotar que a ligação concubinária impura não estabelece qualquer direito hereditário entre os concubinos. Dessa forma, a morte de um deles não acarreta para o outro nenhum direito à herança, embora nossos tribunais não deixem de ser sensíveis a determinadas situações, admitindo, pela morte do amante, a partilha dos bens adquiridos pelo esforço comum, a título de liquidação de uma sociedade de fato, mas na dependência de ser devidamente provada a existência (Súmula 380 do STF; RF, 191:205, 203:190) da conjugação de trabalho e economias para a constituição de um patrimônio comum, não bastando para presumi-la a mera convivência, ainda que prolongada.”

O Companheiro nos casos de concubinato terá apenas direito à partilha dos bens adquiridos na constância do concubinato e desde que comprove a aquisição dos mesmos em decorrência do esforço comum.

A princípio, pelo texto da Lei, o concubino sobrevivente não teria nenhum Direito Sucessório quanto aos bens adquiridos na constância do concubinato; porém, não seria coerente o julgador fechar os olhos e não enxergar que, apesar da relação não ser acolhida pelo sistema jurídico brasileiro, não se pode deixar de considerar, ao menos, os bens adquiridos pelo esforço comum entre os concubinos.

Devido às discrepâncias existentes no art. 1.790 do CC, e para sanar as lacunas deixadas pelo dispositivo ora em comento, encontra-se em tramitação no Poder Legislativo, aguardando aprovação, o Projeto n.º 6.960/2002, que redige o dispositivo acima, desta forma:

“O companheiro participará da sucessão do outro na forma seguinte: I – em concorrência com descendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes, salvo se tiver havido comunhão de bens durante a união estável e o autor da herança não houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos companheiros, se tivesse ocorrido, observada a situação existente no começo da convivência, fosse pelo regime da separação obrigatória (art. 1.641); II – em concorrência com ascendentes, terá direito a uma quota equivalente à metade do que couber a cada um destes; III – em falta de descendentes e ascendentes, terá direito à totalidade da herança. Parágrafo único. Ao companheiro sobrevivente, enquanto não constituir nova união ou casamento, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.”

Como se observa, através da transcrição acima, a alteração dada pelo Projeto ao art. 1.790 e seus respectivos incisos, não foi tão expressiva assim. Logicamente que essa redação se sobrepõe a do Código Civil atual, pois abarca os Direitos Sucessórios de uma forma mais ampla em relação ao Companheiro sobrevivente, como, por exemplo, conferindo o direito da totalidade da herança antes dos herdeiros colaterais, resolvendo também o impasse quanto ao direito real de habitação.

Venosa (2006, v. 7. p. 145) aponta as diferenças trazidas pela redação acima exposta:

“O companheiro concorrerá com os descendentes do morto, sejam seus ou não, sempre com a metade do que couber a eles. Não se faz mais a distinção da redação do Código de 2002 quanto à origem da filiação. Não concorrerá a herança, contudo, se tiver havido comunhão de bens na união estável e o morto não tiver deixado bens particulares. Também o Projeto parte da hipótese de que se tivesse havido casamento, se este se submeteria ao regime da separação obrigatória do art. 1.641, também não haveria participação na herança.”

E continua (p. 145):

“Modifica-se a situação se o convivente concorrer com ascendentes, quando então receberá a metade do que couber a cada um deles. Finalmente, elimina-se a injustiça de ter o companheiro sobrevivente concorrendo com colaterais de até o quarto grau: na falta de descendentes e ascendentes, o sobrevivente terá direito à totalidade da herança.”

O Projeto n.º 6.960/2002 objetiva acrescentar um parágrafo único no art. 1.790 do CC, garantindo o direito real de habitação ao Companheiro sobrevivente, coisa que a Lei n.º 9.278/96 já tinha previsto no parágrafo único do art. 7º.

A esperança é que esse Projeto seja aprovado logo, pois assim o atual Código Civil passaria a regulamentar o direito real de habitação aos Companheiros, instituto este que só está regulamentado pela Lei n.º 9.278/96.

4.4 SUCESSÃO DO ESTADO

Com a morte de alguma pessoa e, conseqüentemente, não havendo testamento ou parentes sucessíveis, cônjuge ou Companheiro sobrevivente, ou se estes renunciarem à herança, ocorre o que a doutrina chama de herança jacente[16].

A inexistência ou o desconhecimento de herdeiros acarretará a adjudicação dos bens, que integram o acervo hereditário, em favor do Poder Público.

Depois de arrecadados os bens da herança, ficarão estes sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância.

Discorre Lisboa (2004, p. 429) que “a administração e a guarda dos bens compreende a arrecadação, a conservação, a cobrança das dívidas, a promoção das disposições testamentárias, a venda judicial de bens, a prestação de contas e a realização da partilha aos herdeiros que se habilitarem conforme a lei.”

Leciona Monteiro (2004, p. 104):

“No direito pátrio, porém, o direito do Estado filia-se ao jus successionis: na falta de outras pessoas sucessíveis, por lei ou por testamento, herda o Município em reconhecimento da colaboração prestada ao indivíduo na aquisição e conservação da riqueza. Por índole e por conteúdo seu direito sucessório não diversifica do outorgado aos demais herdeiros e com precedência legal.”

E complementa (p. 105) que “o chamamento do Estado às heranças vagas obedece, sem dúvida, a poderosas razões de interesse público e social, atendendo ponderáveis necessidades políticas, econômicas e jurídicas.”

O período do estado de jacência da herança é temporário, somente permanecerá até a declaração da vacância ou até que alguma pessoa se habilite como sucessora hereditária.

É conferido o prazo de um ano para que algum herdeiro venha se habilitar, contado a partir da primeira publicação do edital. Transcorrido esse prazo, e não havendo herdeiro a pleitear a habilitação, será declarada judicialmente a vacância da herança[17]; é a regra estampada no art. 1.157 do CPC e no art. 1.820 do CC.

Preceitua o caput do art. 1.822 do CC que a declaração de vacância da herança não prejudicará os direitos dos herdeiros que vierem a se habilitar. E parágrafo único do mesmo dispositivo dispõe que os parentes colaterais somente podem se habilitar até a declaração judicial da vacância.

Todavia, os herdeiros, isto é, com exceção dos colaterais, não podem habilitar-se a qualquer momento; existe o prazo legal de cinco anos da abertura da Sucessão. E não havendo a habilitação nesse prazo, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou ao Distrito Federal, se a herança estiver localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, se situada em Território Federal (arts. 1.822 e 1.844 do CC).

Tudo isso porque o Estado não está na ordem de vocação hereditária. Para que os bens se incorporem ao Estado, tem que haver uma sentença de vacância. Como o Estado não está na condição de herdeiro, não lhe é dado o direito de repudiar a herança.

Esclarece Diniz (2003, p. 121):

“O poder público não mais consta do rol dos herdeiros apontados na ordem de vocação hereditária (CC, art. 1.829), sendo chamado à sucessão do de cujus na falta de consorte sobrevivente e de parente sucessível até o quarto grau, desde que haja sentença que declare a vacância dos bens, que só passarão ao seu domínio após 5 anos da abertura da sucessão, porque nesse lapso de tempo o herdeiro pode, reclamar judicialmente a herança.”

Escreve Gomes (2004, p. 69) que “o Estado também sucede quando, não obstante a existência de parente sucessível, deixa este transcorrer cinco anos da abertura da sucessão, sem se habilitar, passando os bens arrecadados, nesse caso, ao domínio da pessoa jurídica de direito público à qual cabe recolher a herança.”

Considera Diniz (2003, p. 122-123):

“O Poder Público não é herdeiro, não lhe sendo reconhecido o direito de saisine[18], pois não entra na posse e na propriedade da herança pelo fato da abertura da sucessão; para isso, é necessária a sentença de vacância pela falta de sucessores de outra classe. É, portanto, um sucessor irregular do que faleceu sem deixar herdeiro legítimo ou testamentário.”

Afirma Gomes (2004, p. 69) que “o ente público não se investe na posse da herança no momento em que ocorre o óbito do seu autor, mas é preciso sentença que declare vagos os bens.”

Interessante é o destino dos bens do autor da herança em que deve o Estado aplicá-los.

Discorre Diniz (2003, p. 122) que “recolhendo a herança, o poder público obrigado estará a aplicá-la em fundações destinadas a desenvolver o ensino universitário (Dec.-Lei n.º 8.207/45, art. 3º).”

Assevera Lisboa (2004, p. 430):

“Caberá, então, aos beneficiários que incorporaram os bens ao seu respectivo domínio promover a reversão em benefício do ensino universitário, mediante a aplicação dos recursos percebidos em fundações com tal finalidade. E, se a arrecadação for insuficiente para tanto, os bens serão convertidos em títulos da dívida pública até atingirem o capital necessário.”

Dispõe o art. 1.821 do CC que ficam ressalvados os interesses dos credores, que têm o direito ao recebimento das dívidas vencidas; porém, nos limites das forças da herança.

E, por fim, o art. 1.823 do CC preceitua que a herança poderá ser desde logo declarada vacante pelo Poder Judiciário, se a totalidade dos herdeiros renunciarem à herança.

 

Ao finalizar, pode-se verificar que a União Estável surgiu, sem sombra de dúvidas, da necessidade de regulamentar as uniões de fato, entre um homem e uma mulher, que queiram seus direitos e deveres resguardados juridicamente.

A CRFB/88 incumbiu ao legislador complementar, instituir e promulgar um diploma legal de regulamentação fundamentado no título VIII (Da Ordem Social), Capítulo VII (Da Família, Da Criança, Do Adolescente e Do Idoso), fazendo efetivo o comando constitucional. Além de ser baseada no dispositivo constitucional, as Leis n.º 8.971/94 e n.º 9.278/96, não regulamentaram várias garantias necessárias entre os Concubinos.

As leis acima mencionadas contribuíram para o avanço das uniões informais, mas deixaram lacunas a serem preenchidas, às quais surgiram opiniões divergentes e não houve consenso jurídico para a resolução dos problemas advindos com a União Estável. Com isso, houve a necessidade de algumas reformas. Assim, o atual Código Civil regulamentou a União Estável, num único título.

Assim, confirmou-se a primeira hipótese traçada no início, visto que a União Estável, a partir da CRFB/88, passou a ter conotação de Família perante o ordenamento jurídico vigente.

A segunda hipótese elencada foi confirmada, tendo em vista que a caracterização da União Estável depende da convivência pública, contínua e duradoura entre duas pessoas de sexos diferentes e livres de qualquer impedimento para contrair o matrimônio; entretanto, essa convivência deverá ter o ânimo de constituição de Família.

A terceira hipótese não foi confirmada, se considerado que o Companheiro não passou a ser herdeiro necessário, conforme leva a crer uma interpretação mais apressada. Na realidade, o artigo 1.790 do Código Civil, garantiu apenas a participação na Sucessão.Na verdade, se o Companheiro sobrevivente concorrer com filhos em comum, deverá receber a mesma porção hereditária destes; se concorrer com descendentes só do autor da herança, caberá, a ele, metade do que couber a cada um dos filhos do finado Companheiro; se a concorrência for com os colaterais até o quarto grau, terá direito a um terço da herança. Só quando não houver parentes sucessíveis é que a herança caberá integralmente ao Companheiro supérstite.

No entanto, o sistema jurídico brasileiro deve ser interpretado e utilizado segundo a sua finalidade maior e de acordo com os interesses que a Lei realmente quis proteger.

O importante é sempre ter a atenção de que a natureza humana, independentemente do tipo de união ou convivência mantida com outrem, é criativa e rica em sentimentos nobres, que devem ser reconhecidos, não de forma odiosa ou preconceituosa mas, de forma a estimular a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Erradicando-se a marginalização e a discriminação. Enfim, procurando atingir-se os objetivos fundamentais de toda nação civilizada, como deve ser a República Federativa do Brasil.

Conforme menciona o artigo 5º, da Lei de Introdução do Código Civil, na aplicação da Lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Não adianta fechar os olhos as sociedades de fato existem e exigem que a regulamentem de forma completa, digna, assim como todo e qualquer fato social merece ser regulamentado.

Assim, mesmo com a matéria sendo delineada no atual Código Civil, aguarda-se novidade legislativa sobre o tema, o qual, espera-se, venha a aplainar as inúmeras dificuldades interpretativas desses diplomas legais.