Es una palabra general: teoría de las palabras generales. -Análisis de la idea del derecho: es un poder del individuo. -Origen y desarrollo del derecho. -Los fenómenos sociales objeto del derecho. -Idea del derecho en el Código Civil Argentino; influencia de la escuela clásica e histórica. -La teoría del Derecho de Alberdi. -Derecho natural.  -El Estado. -Subdivisiones del derecho.

I

El Derecho es una generalización; para comprenderlo, es indispensable recordar la naturaleza psicológica de las palabras generales. La psicología nos dará nociones precisas, estudiándolas en toda su evolución, del niño al adulto, siguiendo un método descriptivo.

 

II

El niño tiene una marcada tendencia a generalizar, por decirlo así, sus percepciones; es una tarea que lo ocupa constantemente. Designará con el mismo gesto o palabra el azúcar y las otras cosas dulces o agradables que prueba; elige la misma voz para designar objetos distintos, que tienen una cualidad común de forma, olor, sabor o impresión. Son sus grandes descubrimientos, pequeños hallazgos que le encantan; la lenta formación de las ideas, descubrir por la experiencia las cualidades comunes de una especie, género o raza, el detalle o atributo observado en todos los individuos y que en el espíritu los reemplaza y sustituye. El hombre culto perfecciona este procedimiento, lo mejora con todos sus conocimientos anteriores; no busca las similaridades externas y superficiales, sino otras más profundas; analiza la estructura íntima de un organismo, somete las substancias a las complicadas experiencias químicas busca la cualidad común, fundamental, el rasgo que da su carácter al organismo... y el residuo intelectual es una idea, una abstracción, algo que no corresponde a determinada realidad, sino a todas las conocidas de la misma especie; que por lo tanto no existe en el mundo exterior, sólo vive en nuestra mente, es el producto de su trabajo de simplificación, reconocer similaridades y diferencias, agruparlas en una misma clase con su nombre, su signo especial que las representa y sustituye, como "en aritmética los números suplen en el razonamiento las cosas que se suman y multiplican, y en álgebra se sustituyen estos números por letras" (1) y los sustituye, porque una continua y repetida experiencia nos ha habituado a unir el objeto con la palabra de tal manera que se identifican, adquieren las mismas propiedades y nos es imposible separarlas (2).

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(1) TAINE, cit.
(2) TAINE, L´intelligence.
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Un psicólogo (3) tuvo la curiosidad de preguntar a hombres distinguidos, qué evocaba en ellos una palabra general: la mayoría contestó que nada, otros que un determinado fenómeno perteneciente a la serie respectiva, y otros la imagen visual o auditiva de la palabra. Es el caso más común: libertad, círculo, derecho, son simples nombres, sólo evocan la imagen de un conjunto de letras escritas o de un sonido; al usarlas, subentendemos su significado, tenemos conciencia de que si las analizáramos, surgiría una serie de imágenes, nociones históricas, principios de ciencia social, de metafísica y matemáticas. Para la generalidad serán probablemente simples sonidos; su comprensión requiere cierta instrucción que feliz o desgraciadamente no está al alcance de todo el mundo. Ciertos nombres menos difíciles, blanco, hombre, libro, sugieren un determinado objeto: blanco, una superficie, una mancha, con su forma y su límite en el espacio, o un tipo ideal creado por la imaginación con todas las experiencias sobre su especie, al que atribuye las distintas cualidades observadas en otros individuos (4).

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(3) BINET, Revue des Deux Mondes.
(4) Sobre toda esta parte: TAINE, L´intelligence; BAIN, Les sens et l´intelligence.

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Por otra parte, el análisis etimológico de los nombres demuestra, en conformidad con la teoría expuesta, que sólo significan una cualidad del objeto nombrado, que en nuestra mente la sustituye. En sánscrito caballo se expresa con la idea de rapidez; sol es lo muy brillante (5), y si analizamos nuestras ideas sobre una serie de objetos, sólo encontramos esa cualidad común observada en repetidas experiencias; bien un perfume, una forma, un color, una emoción. Nuestra idea de un escritor se reduce a un pensamiento, una impresión que resume el carácter de la obra. Indudablemente, la naturaleza y extensión de cada idea depende de la persona que la adquiere: la palabra (6) es el punto de unión, el vínculo que une y recuerda todas nuestras nociones sobre una cosa. Abeja, por ejemplo, para la generalidad sugiere un insecto y la miel; para el naturalista es una idea interesantísima, le recuerda todos los estudios sobre el instinto e inteligencia de los animales, la organización de la colmena, los trabajos que se han publicado...; libertad, para cierto pueblo es el derecho de abusar, significa violencia y desorden; para el hombre culto es un problema social dificilísimo, sugiere muchos conocimientos que le están vinculados, preocupaciones, simpatías o antipatías, escenas históricas, frases declamatorias...; delicadeza una experiencia del tacto que se ha generalizado a todas las sensaciones que producen un sentimiento análogo, a los colores, sonidos, sabores, a las emociones, a la conducta. Alrededor del signo la inteligencia agrupa sucesivamente todos sus conocimientos conexos. París significa una innumerable serie de impresiones; el conjunto enorme de una civilización... El trabajo mental es de clasificación y síntesis y el resultado un nombre que sustituye todos los conocimientos, experiencias, imágenes, que entran en la composición de una idea general, y nos evita el trabajo de enumerarlos en cada ocasión (7).

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(5) SERGI, Psicología.
(6) SERGI, Psicología; TAINE, Cit.
(7) En esta parte he seguido especialmente a TAINE, cit, Vol. II. Véase también a RICHET, Psychologie générale, L'homme et l´intelligence.

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III

La palabra derecho, como la palabra libertad, delicadeza, París, son meros nombres, una simplificación de nuestra inteligencia para facilitar su tarea. Para la generalidad, derecho significa uno de los tantos casos particulares que contribuyen a formar la idea abstracta, probablemente el que se ejerce sobre una propiedad o familia; ahí concluye la generalización. Tal vez se repita maquinalmente alguna de las frases generales en boga. Los adjetivos que continuamente le aplica la prensa, inajenable, imprescriptible, sagrado, eterno, inviolable, contribuyen a que se conciba el derecho como una entidad metafísica, misteriosa, ante la cual uno se inclina temeroso, especie de semidiós que sólo desciende a la tierra en medio de frases sonoras, envuelto en figuras de retórica, en sentencias breves y terminantes que no dejan lugar a duda: "la realización de la justicia en la tierra; el arte de lo bueno y de lo igual; lo que la naturaleza enseña a todos los animales, que nace de nuestra naturaleza sociable, revelado por la razón". Desgraciadamente, para comprender esas bellas definiciones hay que comenzar por saber bien qué es justicia, qué es lo bueno y lo útil, qué nos enseña la naturaleza y hasta dónde merece fe la razón humana: o bien aplicamos a estos problemas el método de observación, y para saber lo que significa la generalización filosófica justicia, deberemos estudiar lo que los hombres han tenido por justo, notando los caracteres comunes; observaremos lo que la naturaleza enseña a los seres que están en más íntimo contacto con ella, los niños y los salvajes, o raciocinaremos en el vacío, sacando deducción tras deducción de la justicia, que hemos formado en diez y ocho siglos de cristianismo, por un trabajo de civilización maravilloso; imaginándonos que es un principio abstracto, con su existencia propia e independiente, creado en un instante, de una sola pieza, e incrustado en el corazón de todos los hombres! Analicemos la palabra general derecho, busquemos la cualidad común de los principales derechos reales, personales y políticos.

¿Qué es la propiedad, el usufructo, la hipoteca, la patria potestad, la obligación? La propiedad es el sometimiento de una cosa a la voluntad y acción de una persona y el poder de disponer, usar y abusar, enajenarla o destruirla, el señorío más absoluto y completo. El usufructo es el poder de usar y gozar de la cosa ajena, con su substancia. La hipoteca es el poder del acreedor sobre determinado inmueble de su deudor para cobrarse sobre su precio con preferencia a los demás. Como su nombre lo indica, la patria potestad es el poder del padre sobre sus hijos o "el conjunto de derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los hijos legítimos en las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de edad, y no sean emancipados". La obligación, en su esencia, es el poder "dado al acreedor para emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado". Sucesivamente iríamos analizando cada uno de los derechos previstos y no previstos en el Código Civil, provenientes de contratos reales o personales, de los hechos lícitos o ilícitos, y en todos encontraríamos la misma cualidad esencial, y sin la que no existe el derecho: un poder del individuo, amparado, en la casi unanimidad de los casos, por la ley escrita, la costumbre, la tradición o la equidad; resguardado por una fuerza material que obligará a todos a respetarlo, dejarlo usar y abusar tranquilamente de su propiedad, gozar del usufructo; educar sus hijos y administrar sus bienes; perseguir a su deudor, embargarle y rematarle sus propiedades, con excepción de ciertas cosas indispensables para que trabaje y descanse; y para todas estas diligencias tendrá un juez que las ordene, un oficial de justicia que las cumpla, ayudado por la policía si el deudor resiste. Ya no es sólo su poder, es toda la enorme masa social que cae sobre el que ha lesionado su derecho.

 

IV

¿De dónde proviene ese poder, cómo ha nacido y se ha desarrollado? Todas las cuestiones de los orígenes de las cosas humanas son misteriosas e insolubles. Lo único que podemos decir respecto del Derecho es "que siempre que la existencia de un derecho se revela a la inteligencia humana, aparece sometido a una regla preexistente, y la invención de esta regla como inútil e imposible" (8). Las primeras agrupaciones con que tropieza la historia documentada, los pueblos más antiguos, los judíos, los egipcios, las aldeas indias, los germanos, tenían ya su legislación y su derecho, fundado en la costumbre, en la tradición, en los distintos cultos de los muertos, de los antepasados y de los héroes. Este derecho era la expresión viva de su manera de ser, de sentir y de pensar, de las necesidades de la familia y de la tribu, respondía a mi estado político y social determinado. En épocas posteriores y que podemos seguir más de cerca, el derecho se forma paulatinamente, se modifica y transforma, siguiendo paso a paso la evolución social. A la legislación romana, impuesta violentamente en casi toda España por el vencedor, sigue la ley goda, tan distinta, bien que influenciada por la anterior.

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(8) SAVIGNY, Derecho Romano, vol. I.

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Con la conquista árabe y la caída del imperio visigodo, la guerra de la independencia, y demás hechos que modificaron profundamente el estado social, aparece el derecho foral, una monarquía nueva, un régimen de propiedad y de personas diverso, formado por las necesidades de una guerra larguísima y cruel, por la influencia del principio cristiano que comenzó a actuar de una manera eficaz desde los Concilios de Toledo durante la época visigoda, y que acentuó más su influencia en la legislación y administración de justicia de la Edad Media, por la idea esencialmente moderna del horror. "Solo en su castillo, dice Taine (9), a la cabeza de su banda, el jefe feudal sólo contaba con sus propias fuerzas, porque entonces no había fuerza pública. Era necesario que se protegiera a sí mismo y que se protegiera mucho; en ese mundo anárquico y militar, el que toleraba el menor avance, el que dejaba impune la menor apariencia de insulto, pasaba por débil o cobarde, e inmediatamente se transformaba en presa; estaba obligado a ser orgulloso bajo pena de muerte. No le costaba mucho serlo. Propietario universal y soberano casi absoluto, sin iguales ni semejantes en su dominio, es una criatura única, de especie superior, fuera de proporción con los otros.

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(9) La Révolution, vol. 3, 127.

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Sobre este tema sigue su monólogo continuo durante las largas horas de soledad, y el monólogo duró nueve siglos. Su persona y todas las dependencias de su persona son a su juicio inviolables; antes de permitir el menor roce, arriesgará y sacrificará todo. El orgullo exaltado es el mejor centinela para guardar un derecho, porque no sólo lo cuida para preservarlo, sino para satisfacerse; el hombre se ha imaginado el carácter que conviene a su rango y se lo impone como una consigna. No solamente se hace respetar por los demás, sino que se respeta de sí mismo, tiene el sentimiento del honor; es un amor propio generoso por el que se considera una criatura noble y se prohibe las acciones bajas". El Fuero viejo de Castilla, el Ordenamiento de Alcalá tienen numerosas disposiciones reveladoras de ese sentimiento y de esas costumbres. El primero es un verdadero Código de la nobleza española; regula sus batallas, establece reglas especiales, sus treguas, sus derechos sobre sus vasallos, ingenuos, infanzones. Imaginemos al señor español análogo al descrito por Taine, que regresa de pelear a los moros, rico de botín, dueño del pedazo de suelo conquistado, rodeado de sus guerreros. Trepado sobre su enriscada torre, según la expresión pintoresca de Pidal, asalta, roba o impone a todos los viajeros, es el terror de los que no aceptan su protección y vasallaje. Allí nace un derecho, y adquiere un vigor extraordinario, un derecho que regla la situación privilegiada del señor, sometiéndolo a ciertos deberes, haciéndole sentir la autoridad del superior del Rey, que prohibe ciertos actos de barbarie que le son perjudiciales, que desea el orden y la tranquilidad para asegurar mejor su imperio, para cobrar más fácilmente sus contribuciones. Un derecho que, inspirado por el clero, ampara al plebeyo, suprime poco a poco la esclavitud, atenúa la situación del siervo, afirma la posición del labrador y del tercer estado. Este derecho seguía las distintas modificaciones de la sociedad española; transportado a América por los conquistadores, sacudido por nuevas influencias, por las teorías modernas de la Revolución Francesa, por una sociabilidad que se desenvuelve en condiciones opuestas, sufrirá transformaciones radicales; sus ramas secas caerán al suelo para fecundarlo, pero mientras la sociedad viva, retoñarán otras fuentes vigorosas. Este es el origen y así se desarrolla el Derecho. Que indudablemente es exacto que el Derecho no existiría si la naturaleza humana fuera distinta, si el hombre no fuera inteligente y sociable, son verdades cuyo estudio corresponde a la Filosofía.

 

V

Los fenómenos sociales objeto del derecho son numerosos y variados. Leo el Código Civil, por ejemplo, y veo que legisla las personas, establece su capacidad, la manera de suplirla, crea personas ideales, exigidas para la satisfacción de ciertas necesidades modernas; reglamenta el matrimonio, los deberes y derechos de los esposos, las relaciones con los hijos, prevé los casos de ruptura. Se ocupa de las obligaciones y contratos, de la propiedad y derechos reales, de las sucesiones. Deja de lado todo lo que se refiere al fuero interno de la conciencia, sólo se ocupa de los derechos para garantirlos, o precisarlos y limitarlos, cuando afecten los de terceros o de interés público. Es el rasgo común de todos los fenómenos de que se ocupa el derecho. No ha sido siempre lo mismo: en esto también el derecho ha evolucionado, su objeto era antiguamente mucho más vasto, abarcaba casi la totalidad de las acciones humanas, hasta los pensamientos y las intenciones. Los códigos de la Edad Media legislan sobre la religión, reprimen cruelmente toda duda manifiesta, la falta de respeto a las cosas sagradas o a los miembros del clero...

 

VI

La teoría del Derecho que hemos explicado, es la de Savigny y la escuela histórica. La dominante en el Código Civil es más compleja, pertenece a un sistema ecléctico. El legislador, al tratar de la organización de la familia, ha respetado el derecho eminentemente cristiano, heredado de España y conservado en nuestra sociabilidad. "las personas católicas, dice en la nota del artículo 167, como las de los pueblos de la República Argentina, no podrían contraer el matrimonio civil. Para ellas sería un perpetuo concubinato, condenado por su religión y por las costumbres del país. La ley que autorizara tales matrimonios, en el estado actual de nuestra sociedad, desconocería la misión de las leyes, que es sostener y acrecentar el poder de las costumbres y no enervarlas y corromperlas; sería incitar a las personas católicas a desconocer los preceptos de su religión, sin resultado favorable a los pueblos y las familias." Más adelante, al tratar de la sociedad conyugal, dice en la nota del artículo 1217: "casi en todas las materias que comprende este título, nos separamos de los códigos antiguos y modernos. Las costumbres de nuestro país, por una parte, y las funestas consecuencias, por otra, de la legislación sobre los bienes dotales, no nos permiten aceptar la legislación de otros pueblos de costumbres muy diversas, y nos ponen en la necesidad de evitar los resultados de los privilegios dotales". Pero en todas las demás partes del Código, el doctor Vélez ha aceptado la teoría jacobina de la Revolución Francesa, que considera al derecho como una entidad abstracta, producto de la razón humana, que lo forma con sus procedimientos lógicos, deduciéndolo de ciertos principios generales; que considera al Estado como fuente de todo derecho y señor de nuestra propiedad, que legisla y limita a su antojo. Todas estas proposiciones se demuestran con artículos del mismo Código. Empieza por decirnos en el artículo 22: "lo que no está dicho explícita o implícitamente en ningún artículo de este Código, no puede tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposición semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley general, sea por una ley especial". Es decir, que la única fuente de derecho civil que existe en la República Argentina es el Código, o mejor dicho, el Estado; lo que no reconozca, no existe. Y para que no quede la menor duda, ordena en el artículo 17: "El uso, la costumbre o práctica, no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos." ¡El derecho protegido, creciendo al amparo de la ley! ¡Una fuerza social tan viva, tan intensa, el producto más sano, más propio e íntimo de una sociedad, dependiendo de la voluntad caprichosa del Estado! Es uno de los absurdos revolucionarios de más siniestras consecuencias. En efecto, como lo dice Taine (10), el derecho se convierte en una concesión del Estado, él me indica el uso que debo hacer de mi propiedad, lo restringe en nombre de un interés público problemático, limita el derecho de testar estableciendo el absurdo de que en vida puedo destruir y aniquilar mis bienes, regalarlos, arruinarme, pero cuando quiero disponer de ellos para después de mis días, aparece el Estado reglamentador. "Por su naturaleza el derecho de propiedad no se extiende más allá de la vida del propietario; en el instante en que un hombre muere, su bien deja de pertenecerle. Así, prescribirle las condiciones bajo las cuales puede disponer es, en el fondo, una extensión de su derecho". Nuestro legislador no ha descuidado la reglamentación de los derechos, su minuciosidad es desesperante, admirable para crear conflictos y dificultades. Limita la porción disponible del testador, suprime la enfiteusis y la superficie "para evitar los difíciles y contiguos pleitos que necesariamente trae, cuando es preciso dividir por nuestras leyes de sucesión el derecho enfitéutico, el derecho del señor directo. El contrato de arrendamiento será entre los propietarios y los cultivadores o criadores de ganado un intermediario suficiente". Por esas razones, probablemente, limita a diez años la duración del arrendamiento y de toda cláusula de inajenabilidad de un bien; ordena "que los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera que sea el fin de la imposición, ni hacer en ellos vinculación alguna". Ni estos antiguos contratos y derechos, ni la más absoluta libertad para disponer de los bienes, han impedido que la Inglaterra alcance su actual grado de prosperidad. Es que el derecho, cuando sigue naturalmente desarrollándose en el seno del pueblo, se modifica gradualmente a medida que cambian las necesidades, se amolda sin violencias a una nueva manera de ser. Cuando lo crea el legislador teórico, suele contrariar injustamente los intereses individuales y las aspiraciones que un hombre tiene el derecho de realizar con lo suyo. La consecuencia extrema de esta teoría del derecho, perfectamente lógica e irrefutable, es el socialismo de Estado. El mismo interés público y bien común que ha inspirado todas las disposiciones coercitivas de la propiedad o de la libertad de conciencia, como el matrimonio civil, autoriza a los revolucionarios a pedir la supresión de la propiedad, empezando ya la reforma, imponiendo mayores restricciones al derecho de testar, aumentando las causas de utilidad común que autorizan las expropiaciones o restringen el dominio privado. Una ley reciente prohibe edificar con una altura menor de veinte metros en la Avenida de Mayo: aquí la utilidad pública es el ornato, una razón de orden estético. La utilidad pública ha sido y seguirá siendo el gran argumento para fundar todos los atentados contra la libertad individua y contra los derechos de los particulares. Era preferible la doctrina católica que deriva todos los derechos de Dios.

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(10) TAINE, L'Ancien Régime, 323.

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Estaban apoyados, por lo menos, en una base inconmovible, y sancionados por esa moral admirable del sermón de la Montaña. No eran concesiones del Estado, ni dependían de la soberanía popular, el dogma más anticientífico, más ridículo y funesto que haya inventado la presunción filosófica.

 

VII

Para completar este ligero análisis de la idea del derecho argentino, estudiaremos las opiniones de uno de nuestros jurisconsultos más famosos, Juan Bautista Alberdi (11).

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(11) Obras completas, pág. 143 y siguientes.

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Sus obras completas llenan siete volúmenes compactos, impresos en tipo pequeño. Tratan un poco de todo; literatura, derecho, política, filosofía, costumbres, artes, moral. Indudablemente el lector de 1896 tiene poco que aprender en sus disertaciones de diletante; aparte de sus escritos políticos y constitucionales, interesantes para la historia nacional, los demás son el reflejo de las ideas reinantes en Europa, desestimadas hoy por la crítica. Pero siempre revelan un espíritu curioso, con tendencias enciclopédicas, fino y sensible, con una educación completa, muy rara en su tiempo. En los artículos de su juventud nos explica su época: su generación se había educado con los declamadores de fines del siglo XVIII, los clásicos y los discursos políticos de la Revolución Francesa. Echeverría no había regresado aún a París, para enseñar a sus amigos el arte romántico y los grandes poetas y prosadores de 1830. Se vivía literariamente en pleno renacimiento español; políticamente, con las frases sonoras de los grandes oradores de la Gironda y la Montaña. Es un período interesante en nuestra historia moral, y a Echeverría le corresponde más gloria por ser el iniciador de ese movimiento, que por sus mediocres composiciones. Para juzgar la educación literaria de la época basta la literatura de Alberdi, tal vez el único argentino que entonces se hubiera dedicado a esas cuestiones, que suponen ciertas cualidades de espíritu superiores. Tenía una afición decidida por todas las insignificancias sociales, tan importantes en la vida, afición que suele ser signo de gustos delicados, de una sensibilidad refinada, de un espíritu elegante, flexible, simpático, que se interesa por todas las manifestaciones de la vida culta. Desgraciadamente le faltan condiciones de estilo; no describe, apenas nombra las cosas, y sólo por un esfuerzo de imaginación y mucha buena voluntad, se puede comprender en sus artículo de costumbres a la sociedad porteña de entonces.

¿Cuál era su concepto del Derecho? "Abrí a Lerminier, dice, y sus ardientes páginas hicieron en mis ideas el mismo cambio que en las suyas había operado el libro de Savigny. Dejé de concebir el Derecho como una colección de leyes escritas: encontré que era nada menos que la ley moral del desarrollo armónico de los seres sociales, la constitución misma de la sociedad, el orden obligatorio en que se desenvuelven las individualidades que las constituyen. Concebí el Derecho como un fenómeno vivo que era menester estudiar en la economía orgánica del Estado. De esta manera la ciencia del derecho, como la física, debía volverse experimental, y cobrar así un interés y una animación que no tenía en los textos escritos, ni en las doctrinas abstractas. El derecho tomó entonces para mí un atractivo igual al de los fenómenos más picantes de la naturaleza" (12). Así, Alberdi se nos presenta francamente partidario de la escuela histórica, pero era difícil que su educación clásica no influenciara sus nuevas ideas: alguna entidad metafísica debía aparecer, que suavizara las asperezas de la observación pura, tan antipática a los que se han habituado a las comodidades de la deducción, a los principios fijos e inmutables, a ordenar todas las cosas de este mundo clara y metódicamente. En efecto, más adelante dice: "¿Cuál es el espíritu de todas las leyes escritas de la Tierra? La razón, ley de leyes, ley suprema, divina, es traducida por todos los códigos del mundo. Una y eterna como el sol, es móvil como él, siempre luminosa a nuestros ojos, pero su luz siempre diversamente colorida. Estos colores diversos, estas fases distintas de una misma antorcha, son las codificaciones de los diferentes pueblos de la tierra: caen los códigos, pasan las leyes para dar paso a los rayos de la eterna antorcha". Nada más falso: la razón es una palabra general como el derecho; no es una entidad misteriosa, con vida propia, independiente de las innumerables razones particulares que la constituyen. Decir que el espíritu de las leyes es la razón, es una simple frase, un conocimiento verbal. El espíritu del derecho es su historia, la explicación de las causas que contribuyeron a formularlo. El resto de la frase es una simple figura de retórica, excelente para confundir más las ideas. ¿Qué es esa razón luminosa, siempre presente a nuestros ojos, con sus distintas fases? La psicología nos dice que el alma humana es una síntesis, un conjunto de todas las percepciones, sensaciones, imágenes, ideas, tendencias, que constituyen la Personalidad, que la memoria, la razón, la voluntad, son la serie de recuerdos, generalizaciones, deseos presentes, pasados y futuros de cada uno. La ciencia del Derecho, su historia y filosofía, la política, nos demuestran que la razón no es fuente ni espíritu de ninguna institución; que en la mayoría de los casos los razonadores se han equivocado radicalmente; que con arreglo a esa ley divina concibieron un derecho, una historia, una política, enteramente falsa, contradictoria, artificial diversa de la realidad. La psicología colectiva nos demuestra que los razonamientos populares son la resultante de sus pasiones e instintos, formados e influenciados directamente por todos los fenómenos sociales físicos que componen el medio. En resumen, la razón es el poder de generalizar, de notar las cualidades comunes de las cosas para formar una abstracción que designamos con un nombre.

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(12) Loc. cit., 106.

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Lo mismo que Vélez, Alberdi sigue una teoría ecléctica, mezcla la escuela histórica de Savigny con las nociones metafísicas de las teorías de los revolucionarios. Esto no impide que haya enunciado preciosas verdades. "Si en vez de ir en busca de formas sociales a las naciones que ninguna analogía tenían con la nuestra, hubiésemos abrazado con libertad las que nuestra condición especial nos demandaba, hoy nos viera el mundo andar ufanos una carrera tan dichosa como la de nuestros hermanos del Norte. Nuestra historia constitucional no es más que una continua serie de imitaciones forzadas, y nuestras instituciones una eterna y violenta amalgama de cosas heterogéneas. El orden no ha podido ser estable, porque nada es estable, sino lo que descansa sobre fundamentos verdaderos y naturales" (13). Nada tiene de extraño que incurriera en errores. En su época, él estado de la ciencia del derecho en la Argentina era lamentable: "Toda la doctrina filosófica que alimenta el espíritu de nuestra juventud, dice, se encierra en un débil escrito sobre la materia, de Rayneval. No hacemos estudios históricos del derecho. Tomamos doctrina civil en el texto de J. M. Álvarez, cuyo mérito científico estriba en ser una copia de Heineccio".

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(13) Loc. cit., 112.

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VIII

La cuestión del Derecho natural es de las más complicadas por las doctrinas que afecta. Se necesita un volumen para exponer únicamente las discusiones que ha originado. Casi no hay hombre ilustre en las ciencias que no haya dicho su palabra: Bentham, Darwin, Stuart Mill, Spencer, Taine, Savigny, Summer Maine.

La idea fundamental del estoicismo antiguo, dice Janet (14), es la existencia de una justicia natural, de un derecho que tiene su fundamento en la esencia misma del hombre, derivado de Dios, fundamento de toda justicia. La ciencia del Derecho, según Cicerón, no se deduce de los edictos de los pretores, ni de la ley de la Doce Tablas, sino de la filosofía misma, ex intima filosofia. Ésta nos enseña que hay en todos los hombre una razón común, que es la ley misma, que está en todos los hombres, les habla el mismo idioma, viene de Dios y nos une a Él. No es una ley escrita, ha nacido con nosotros; no la hemos aprendido, ni leído en los libros; la hemos encontrado y sacado de nuestra natur leza misma. De esta ley emana el Derecho. El Derecho es la razón: como ella es divino, como ella es invariable, fundado en la naturaleza, no en la opinión. Es absurdo suponer que la justicia repose en las instituciones y leyes de los pueblos.

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(14) JANET H., Science Politique, 1º, 239 íd., cit.

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Más adelante los jurisconsultos del Imperio (15) introdujeron en el Derecho los principios de la filosofía estoica con las famosas máximas: vivir honestamente, no dañar a tercero, dar a cada uno lo suyo. Definen el derecho natural "el que la razón humana establece entre los hombres"; lo reconocen eterno e inmutable, superior al Derecho Civil. El interés civil, dice Gaio, no puede alterar los derechos naturales. Summer Maine piensa que es muy dudoso que espíritus tan ilustres creyeran en la realidad del estado de la naturaleza, derecho natural y ley natural. Más bien parece que juzgaron que bajo la depravación técnica del antiguo derecho, había un sistema de reglas simples y simétricas que eran, en cierto sentido, las reglas mismas de la naturaleza. Su derecho natural era un derecho simplificado (16).

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(15) JANET, Cit.
(16) Gouvernement populaire, 237.

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Según Santo Tomás, el derecho se compone de los principios comunes a los hombres y animales. Para Grotius el hombre es naturalmente sociable. La razón coadyuva con el instinto para mantenerla sociedad entre los hombres; nos muestra que hay acciones honestas y deshonestas, según que convienen o no con una naturaleza razonable y social. El Derecho natural nace de la naturaleza misma, tiene su fuente en sí mismo, es inmutable como la naturaleza y la razón.

Las leyes de Partida dicen: «jus naturale en latin, tanto quiere decir en romance, como derecho natural, que han en si los homes naturalmente, e aun las otras animalias, que han sentido. Ca segun el movimiento deste derecho, el másculo se ayunta con la fembra, a que nos llamamos casamiento, e por él crian los homes a sus hijos, e todas las animalias. Otrosi jus jentium en latin, tanto quiere decir como derecho comunal de todas las gentes, el cual conviene a los homes, e no a las otras animalias. E este fué hallado con razon, e otrosi por fuerza, porque los homes non podrían vivir bien entre si en concordia e en paz, si todos non usasen del. Ca por tal derecho como este cada un home conosce lo suyo apartadamente: e son departidos los campos e los terminos de las Villas: e otrosi son tenudos los homes de loar a Dios, e obedecer a sus padres e a sus madres, e su tierra, que dicen en latin patria. Otrosi consiente este derecho que cada uno se puede amparar contra aquéllo que deshonra o fuerza le quisieran a facer; e aun mas, que toda cosa que faga por amparamiento de fuerza que le quieran facer contra su persona, que se entiende que lo face con derecho. E de los mandamientos destas dos cosas, e destas dos maneras de derecho que de suso diximos, e de los otros grandes saberes sacamos, e ayuntamos todas las leyes deste nuesto libro, segun que las fallamos escriptas en los libros de los sabios antiguos, poniendo cada ley en su lugar segun el ordenamiento porque las fecimos". (17)

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(17) Partida 1º, tít. 1º, ley 2º.

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La escuela histórica, la utilitaria, la naturalista, derivada de Darwin, niega la existencia del derecho natural y de sus principios. Las ideas de moralidad, de justicia, de equidad que lo constituyen, no han sido impresas tal cual las vemos, en el corazón de todos los hombres: son la transformación del instinto social que sometido a las influencias civilizadoras se ha ensanchado, adquiriendo mayor consistencia y vigor por la educación, la cultura social y religiosa continuada durante varios siglos. Si encontramos análogos fundamentos generales de derecho en todos los pueblos, es porque a pesar de las diferencias de raza, tienen ciertos elementos comunes, fuerzas morales que con el transcurso del tiempo han producido esas nociones elementales de justicia y equidad.

Podría concebirse el derecho natural como un ideal de derecho, y bajo este punto de vista consistiría para los que pertenecemos a la civilización europea, en la realización de los principios morales del cristianismo. Es la tendencia que han seguido todas las instituciones. Como dice Savigny, el cristianismo no existe solamente como reglas de nuestras acciones, sino que ha modificado la humanidad y se encuentra en el fondo de nuestras ideas, aun de aquellas que parecen serle más extrañas y hostiles. Sus ideales son los que inspiran el derecho y forman la parte común y general que se encuentra en todas las legislaciones. Contribuir al mejor desenvolvimiento del hombre, de su libertad y de su dignidad, bajo el punto de vista cristiano, es lo que constituye el derecho natural, el fin que persiguen todas las leyes.

Esta noción del derecho natural es sana y científica. Suponer innatas en el corazón del hombre las ideas de moralidad y de justicia que tiene un adulto en el año de 1896, es ir contra todos los datos de la historia, de la observación y de la psicología. No tan sólo hemos debido ganar el pan con el sudor de nuestro rostro; toda nuestra moralidad es el resultado del esfuerzo constante de muchas generaciones, de innumerables sacrificios y sufrimientos.

 

IX

El Estado, dice Savigny, da cuerpo a la unidad nacional. Como el derecho, "es el producto de una necesidad superior, una fuerza interna que trata de extenderse hacia fuera e imprime al Estado un carácter individual. Esta fuerza crea el Estado, como crea el Derecho, y puede considerarse la realización del Estado como la más alta manifestación de su poder" (18).

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(18) Véase pág. 59 y siguientes.

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En todas las sociedades conocidas se encuentra una entidad encargada de asegurar la paz interior y la defensa exterior: es el Estado. Su origen no puede precisarse. Como todas las instituciones, habrá sido formado a medida que las agrupaciones primitivas se extendían, uniéndose las familias, agregándose las tribus. Las ideas religiosas han tenido gran influencia en su desarrollo. Rousseau pretendió explicar su origen por el contrato social. Supone que en un principio el hombre natural era completamente libre; que para poder realizar mejor su fin celebró el pacto social, por el que abandona sus derechos a la comunidad, que se transforma en soberana. De esta teoría, dice Summer Maine, ha salido el Pueblo, el Pueblo soberano, única fuente de poder legítimo, la subordinación del Gobierno, no sólo a los colegios electorales, sino a las multitudes vagamente definidas, al poder de la opinión flotante, el hábito de no reconocer títulos legítimos a los gobiernos que no imitan las formas de la democracia. Rousseau, agrega, nos ha legado una concepción formidable del Estado democrático, omnipotente, implantado en el Derecho natural; el Estado que tiene a su discreción todos los derechos del individuo, su propiedad, su persona, su independencia; del Estado que no está obligado a aceptar ni precedente, ni prescripción, que puede legislar indefinidamente sobre sus súbditos (19).

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(19) Gouvernement populaire, pág. 224 y siguientes.

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El Derecho político se ocupa del Estado, lo analiza y define, fija sus derechos y deberes en sus relaciones con los particulares y con las provincias, organiza los distintos poderes, estableciendo sus atribuciones y deslindando sus facultades.

El Estado puede revestir tres formas: monárquica, aristocrática y democrática, según que la soberanía reside en una persona, en una clase, o en todos. "El primer deber de la Democracia, como de todas las formas de gobierno, es cuidar la existencia nacional. La necesidad primordial de un Estado es durar. En el mundo se dice que los que mueren jóvenes son amados de los dioses; pero nadie ha aplicado la frase a las naciones.

Desde la más remota antigüedad los pueblos imploran del Cielo una larga vida nacional, una vida continuada de generación en generación, una vida perpetua como la de las montañas eternas. El historiador celebra a veces gobiernos admirables por la elevación de sus vistas y por los brillantes genios que los han dirigido, y sin embargo, condenados a una corta existencia. El elogio, en el fondo, es una paradoja, porque en materia de gobierno todos los proyectos son vanos y todos los talentos malgastados, si no consiguen asegurar la estabilidad nacional. Sería lo mismo que cumplimentar al médico por la asiduidad de sus visitas y la belleza científica de su medicación cuando el paciente muere en sus manos". Las tres formas de gobierno son igualmente legítimas. Su bondad y eficacia depende del estado social de cada país. La ciencia, por otra parte, ha demostrado que ninguna teoría tiene una superioridad incontrastable. Ha habido pueblos muy felices y progresistas bajo todos los sistemas de gobierno. Y es indudable que el fin del hombre y de la sociedad no es la realización de la democracia en la tierra.

 

X

El Derecho Internacional establece las reglas que rigen las relaciones de los distintos países. Se subdivide en público y privado; el segundo se ocupa de los conflictos de las distintas legislaciones e indica los medios de solucionarlos.

El Derecho Civil organiza la familia, legisla sobre la capacidad de las personas, los contratos, la propiedad y derechos reales y las sucesiones.

El Derecho Comercial se ocupa de los comerciantes y de los actos de comercio, sometiéndolos a reglas especiales, indispensables en la sociedad moderna, en la que los negocios son tan vastos y complicados.

El Derecho de Procedimientos establece la organización de los tribunales y la forma de hacer efectivos los derechos.

El Derecho Penal es la sanción de las violaciones de la ley que afectan los intereses de la comunidad o de los particulares, o sus personas.

A todas estas ramas del derecho les son aplicables las consideraciones expuestas a propósito de las ciencias sociales y de la idea del derecho.