El Documento Electrónico frente al Derecho Civil y Financiero (Chile)

INTRODUCCION

CAPITULO PRIMERO
EL DOCUMENTO ELECTRONICO

PRIMERA PARTE
EL DOCUMENTO
1. ORIGEN HISTORICO
2. ETIMOLOGIA DE LA PALABRA DOCUMENTO
3. NATURALEZA DEL DOCUMENTO
4. COMPOSICION DEL DOCUMENTO
a. El soporte material
b. El Contenido
5. CONCEPTO DE DOCUMENTO
6. CLASIFICACION
A. Doctrina Extranjera
B. Doctrina Chilena
Documento e Instrumento
C. Legislación Chilena
7. LA FORMA DEL ACTO JURIDICO Y EL DOCUMENTO
A. Evolución Histórica
1. Renacimiento del Formalismo
2. Ventajas e Inconvenientes del Formalismo Moderno
a. Ventajas
b. Inconvenientes
B. Doctrina
Forma en los Actos Jurídicos
1a. En su aspecto intrínseco
1b. En su aspecto extrínseco
2a. Forma de ser
2b. Forma de valer
2c. Forma probatoria
C. Forma escrita y prueba
D. Conclusion

SEGUNDA PARTE
EL DOCUMENTO ELECTRONICO
8. NOCION Y ESPECIE
Documento electrónico e informático
9. CONCEPTO
10. CLASIFICACION
A.- Según el Papel que le Cabe a la Computadora en la Creación del Documento Electrónico
1. Documento Formado por el Computador
2. Documento Formado por Medio del Computador
a. Documento electrónico en sentido estricto
i. Volátiles
ii. Permanentes
iii. Inalterables
iv. Access Devices
b. Documentos electrónicos en sentido amplio (o de origen electrónico)
B.- Según su modo de Formación
1. Por Intervención Humana
2. Por Intervención de una Máquina
11. ORIGEN DEL DOCUMENTO ELECTRONICO
12. NATURALEZA DEL DOCUMENTO ELECTRONICO
A. Ideas Preliminares
B. Algunos Conceptos
1. El programa
2. Los datos
3. La información
C. Composición del Documento Electrónico
1. El Soporte Material
2. El Contenido
13. CONCLUSION

CAPITULO SEGUNDO
LA FIRMA

14. INTRODUCCION
15. ETIMOLOGIA
16. CONCEPTO
17. IMPORTANCIA
18. ELEMENTOS
1. Nombre
2. Apellido
3. Rúbrica
19. CARACTERISTICAS
1. Irregular
2. Habitual
3. Peculiar
4. Autógrafa
20. FUNCIONES
A. Declarativa
B. Indicativa
C. Probatoria
21. LA FIRMA COMO SIMBOLO
22. LA FIRMA Y LA FORMA
23. REGLAMENTACION
A. Chile
1. Ley 18.092, Letra de Cambio y Pagarés
2. D.F.L.707: Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques
3. Código Civil
B. Extranjero
1. Uruguay
2. Argentina
24. PROYECTOS DE REFORMA
A. Francia
B. EE.UU.
C. Argentina
1. En Cuanto a la Firma
2. Reconocimiento del Instrumento Privado Electrónico
3. Nuevos Instrumentos Públicos
D. Chile
25. LA FIRMA Y EL DOCUMENTO ELECTRONICO
A. Crisis de la Firma
B. La Suscripción Electrónica
1. Elementos de la Suscripción Electrónica
a. Nombres y apellidos
b. Clave o código de aceptación
2. Funciones de la Suscripción Electrónica
3. Características de la Suscripción Electrónica
a. Regular
b. Habitual
c. Peculiar
d. Electrónica
e. Concedida
4. Seguridad de la Firma Tradicional
a. Métodos tradicionales de control de autenticidad de la firma
b. Pericia de firmas
5. Autenticidad, Inalterabilidad y Seguridad del Documento Electrónico
a. Nuevos métodos
b. Clasificación
1. La identificación electrónica
a. De un computador a otro
b. De persona a computador
2. La identificación biométrica
Características de un sistema biométrico electrónico
i) Utiliza características biométricas
ii) El control del dato biométrico lo realiza el computador
26. ANALISIS DEL ART.13, INC.2 DE LA LEY DE CHEQUES
27. CONCLUSION

CAPITULO TERCERO
APLICACIONES Y PROBLEMAS DEL DOCUMENTO ELECTRONICO

PRIMERA PARTE
ADMISIBILIDAD Y VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRONICO
28. CONCEPCIONES DE LA PRUEBA
1. En Dirección a su Resultado
2. Como Medio Para Lograr el Establecimiento de la Verdad
3. Como Carga de la Prueba
4. Como Producción de la Demostración en Juicio
29. FACETAS A ESTUDIAR EN LA PRUEBA INFORMATICA
30. RECOMENDACIONES DEL COMITE EUROPEO SOBRE COOPERACION LEGAL
31. DOCUMENTO ELECTRONICO COMO MEDIO DE PRUEBA
A. Inconvenientes
1. Inseguridad Informática
2. Dudosa Autenticidad
B. Ventajas del documento electrónico como medio de prueba y registro
32. PROYECTO CHILENO DE LEGISLACION INFORMATICA
1. Importancia
2. Principios sobre los que se basó
3. Evolución
a. Primer borrador
b. Primer anteproyecto
c. Segundo proyecto
d. Tercer proyecto
4. Crítica
5. Fracaso de la iniciativa
33. RECOMENDACIONES DE LA ONU
34. VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRONICO EN CHILE
A. Primeros Avances
B. Admisibilidad Probatoria
1. Teorías
a. Doctrina Legalista
b. Doctrina analógica
c. Doctrina discrecional
2. El Documento Electrónico como Instrumento Privado.
La firma: un obstáculo
3. El Documento Electrónico como Instrumento Público
Relevancia práctica del tema
4. Documentos Electrónicos de Carácter Fidedigno
Soportes a escoger
35. LOS AVANCES EN EL DERECHO COMPARADO: ADMISIBILIDAD Y VALOR PROBATORIO
A. Derecho Uruguayo
1. Normativa Básica
2. Admisibilidad
3. Valor Probatorio
B. Derecho Argentino
1. El Computador como Mediatizador del Cumplimiento del Contrato
2. Proyecto de Ley Informática
3. Recomendaciones de la "Comisión de Informática Aplicada al Derecho Comercial"
C. Derecho Anglosajón
D. Derecho Austríaco
1. Condiciones de Admisión del Documento Electrónico
2. Formas Bajo las Cuales Existiría el Documento Electrónico en la Legislación Austríaca
3. Seguridad
4. Fuerza Probatoria
E. Derecho Francés
1. El Principio de la Prueba Escrita
2. Valor Probatorio de los Nuevos Soportes de la Información
a. Los soportes informáticos
b. Soporte fiable
3. Conclusión
F. Derecho Italiano
1. La Valoración de los Documentos Electrónicos
2. Autenticidad y Seguridad
3. Causas de la Falta de Autenticidad y Seguridad
4. Métodos para Evitarlas
a. Fase de memorización
b. Fase de elaboración
c. Fase de transmisión
d. Alteraciones de origen externo o interno
e. La criptografía
Categorías de técnicas criptográficas
a. En cuanto al número de claves
b) En cuanto al tipo de clave
5. El Documento Electrónico Como Documento Escrito
6. Análisis del Problema del Valor Jurídico del Documento Electrónico en Italia
7. Conclusión
G. Otros Países
H. Consecuencias para Chile

SEGUNDA PARTE
LA CONTABILIDAD ELECTRONICA
36. EL DOCUMENTO ELECTRONICO COMO DOCUMENTO CONTABLE
37. IMPORTANCIA DE LA CONTABILIDAD EN LOS BANCOS
38. IMPACTO QUE LA INFORMATICA PRODUCE EN LA CONTABILIDAD
A. Idioma en que se Llevan los Libros
B. Materialidad de los Libros
39. EXPERIENCIA EXTRANJERA EN LA MATERIA
A. Argentina
B. Italia
1. Formalidades de la Contabilidad
a. Extrínsecas
i) Preventivas
ii) Sucesivas
b. Intrínsecas
2. Solución de Compromiso
3. Conclusión
4. Normas tributario-contables
a. Impuestos directos
i) Limitaciones
ii) Problemas que producen estas limitaciones
b. Impuesto al valor agregado
C. Francia

TERCERA PARTE
NUEVOS MEDIOS DE CONTRATACION
40. OPERACION DE UN SISTEMA
1. Fundamentos del Sistema
2. Escritura Pública de Constatación
3. Conclusión
41. VALIDEZ DE LAS OBLIGACIONES TOMADAS POR MEDIO DE MAQUINAS
Doctrina italiana

CUARTA PARTE
NUEVOS MEDIOS DE PAGO
42. LETTRE DE CHANGE RELEVE O LCR
1. Concepto
2. Clasificación
a. La LCR Papel
b. La LCR Banda Magnética
43. COBRO DE CUPONES DE ACCIONES DE SOCIEDADES ANONIMAS
44. CHECK TRUNCATION (Truncamiento del cheque)
45. EL AVISO DE DESCUENTO PREVIO
46. TITULO UNIVERSAL DE PAGO
47. CONCLUSIONES

QUINTA PARTE
TRANSFERENCIA ELECTRONICA DE FONDOS (TEF)
48. NECESIDAD DE SU USO
49. REGULACION LEGAL DE LA TEF
50. TEMA DE LA TEF
51. I. PRECONDICIONES DE OPERACION DE LA TEF
A. Pluralidad de Medios
1. Cajeros Automáticos o "Automated Teller Machines" (ATM)
a. Origen y desarrollo
b. Funciones
c. Operatoria de un retiro de dinero
d. Problemas que plantean
1) Principio de localización de la cuenta corriente
2) Problema de los retiros simultáneos
2. Terminales de Puntos de Venta o "Point of Sale Systems" (POS)
3. Banca Hogareña o "Home Banking" (HB)
4. Cámaras de Compensación Automáticas o "Automated Clearing Houses" (ACH)
a. Sistemas de ACH
b. Dificultades que enfrentan
5. Otros Sistemas de Conexión Automática Entre Bancos.
B. Pluralidad de Sujetos
52. II. CONCEPCION Y CARACTERISTICAS
A. Transferencia de Fondos Tradicional
1. Clasificación
2. Mecánica Tradicional
B. Transferencia Electrónica de Fondos
1. Conceptos
2. Lo que no es TEF
53. III. REGULACION JURIDICA DE LA TEF
1. La Informática y la Formación del Consentimiento en los Contratos Bancarios
a. Características generales del contrato bancario
1) Es intuito personae
2) Es de adhesión
3) Es el reflejo de una operación contable
b. La informática y el contrato entre ausentes
1) Formación del consentimiento
Importancia del momento y lugar del consentimiento
2) Cómo afecta la informática a esta teoría
2. Algunos Contratos Bancarios en que Incide la Informática
a) Convenios interbancarios para la implementación de un sistema de TEF
1) El sistema FEDWIRE
2) El sistema CHIPS
3) El sistema SWIFT/DSL
Ventajas que depara un sistema como éste
Realidad de estos sistemas en nuestro país
b) El Contrato del Cliente con el Banco por el Cual Aquel Ingresa al Sistema
1) Cláusulas de limitación de responsabilidad
2) Responsabilidad: doctrina y jurisprudencia
3) Regulación contractual de la responsabilidad en SWIFT y CHIPS
i) CHIPS
ii) SWIFT
4) Responsabilidad y quiebra bancaria
5. Soluciones en derecho comparado al problema de la responsabilidad
i) EE.UU.: La Electronic Fund Transfers Act
ii) Sugerencias de regulación para la CEE
c) Los contratos de prestación de servicios de TEF
54. IV. PRUEBA DE LA TEF
1. Recapitulación
2. Seguridad de las Transacciones Llevadas a Cabo a Través de las Redes Telemáticas
a. Garantías
b. Principales problemas de un sistema de TEF
c. Medidas de seguridad ordenadas por la Superintendencia
Sistemas de consulta de información
Operaciones que generan documentos valorados
3. Valor Probatorio del Documento Electrónico en las TEF
a. Aspectos de la prueba en la TEF
1) Prueba de la existencia de la transacción
2) Identificación de las partes en la transacción
3) Autenticación del objeto de la transacción y de la forma
a) Concepto
b) Nuevas técnicas de autenticación
c) Regulación de la eficacia de las nuevas técnicas
b. Sistemas probatorios y la prueba por medios electrónicos
1) Sistema de prueba tasada
2) Sistema de prueba libre
c. Eficacia probatoria en relación a terceros de los productos de un sistema electrónico
4. Desarrollo en Nuestra Legislación
55. LA PRIVACIDAD Y LA TEF
1. Leyes de Primera Generación
2. Leyes de Segunda Generación
3. Reformas Constitucionales
Insuficiencia del Secreto Bancario
56. LA FINALIZACION
A. Supuestos
1. Entre Cuentas de un Cliente en un Mismo Banco
2. De la Cuenta del Cliente a la de un Tercero en el Mismo Banco
3. Entre Cuentas del Cliente en Distintos Bancos
Soluciones adoptadas por distintas redes de TEF
4. De la Cuenta de un Cliente a la de Otro en un Banco Diferente
B. Importancia de la Finalización
57. OTROS PROBLEMAS A QUE DA ORIGEN LA TEF
A. Aspectos Penales
B. Revocación de Orden Electrónica de Pago
C. Efecto Resolutorio
D. Determinación de Responsabilidades
E. Problema del Domicilio y los Medios de Contratación Electrónicos

BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCION

El progreso tecnológico contemporáneo ha desencadenado una revolución que afecta a todos los ámbitos de la actividad jurídica y financiera: surgen nuevas formas de contratación y de manejo de datos, nociones tradicionales, como la del documento en soporte papel o la firma, pierden utilidad práctica y vigencia. Estos cambios, reconocidos como inevitables por muchos juristas, implican ventajas indudables, en términos de rapidez y acceso a la información, pero también riesgos.

En efecto, la ausencia de una legislación adecuada ha generado un clima de creciente inseguridad en quienes deben operar con las nuevas tecnologías. Enfrentados a un eventual conflicto, tribunales y abogados deben forzar los conceptos a fin de encajar las nuevas situaciones en los textos tradicionales. Temas como la eficacia probatoria de determinados documentos en soportes informáticos, la transferencia electrónica de fondos, o la formación del consentimiento en la contratación a distancia a través de fax, telex o una pantalla de computador, hacen necesario estudiar la materia.

En el presente estudio hemos pretendido dar un visión del estado de la cuestión, analizando los distintos campos y situaciones en que la irrupción de las nuevas tecnologías plantean problemas al derecho. De esta manera hemos tratado de adecuar estas nuevas cuestiones a la realidad jurídica de nuestro país, proponiendo soluciones donde nos pareció pertinente o presentando aquellas establecidas en legislaciones extranjeras.

Hemos parcelado nuestro trabajo en tres capítulos. El primero de ellos se titula "El Documento Electrónico", el cual se divide, a su vez, en dos partes. En la primera de ellas analizaremos El Documento, procurando establecer que es lo que se entiende generalmente por tal. Para ello buscaremos su origen histórico y estudiaremos su etimología y naturaleza, además de los elementos que lo componen. Presentaremos también los diferentes conceptos y clasificaciones que sobre él recaen, así como la relación que se hace entre forma del acto jurídico y el documento. En la segunda parte de este Capitulo nos referiremos al Documento Electrónico. En ella mostraremos el profundo impacto que se ha producido en las nociones tradicionales del documento, lo cual ha generado su insuficiencia para darle una solución a nuevas cuestiones. Buscaremos las características diferenciadoras del documento electrónico frente a aquel contenido en soporte papel, a fin de elaborar, con estos elementos, un concepto de esta nueva clase de documento, comprensivo de las nuevas situaciones planteadas por las nuevas tecnologías.

El Segundo Capítulo se titula "La Firma". En él vemos como nuestra legislación así como muchas extranjeras, le atribuyen un gran valor a la firma, convirtiéndola en un requisito indispensable en variadas actuaciones de la vida jurídica, ya sea para la validez del acto o para fines probatorios, en caso de eventuales conflictos.

Estableceremos aquí sus características, las distintas concepciones que se dan de ella, así como su etimología. Buscaremos además los elementos que la componen y las características y funciones que le son propias. Con todos ellos trataremos de situar la firma en su exacta dimensión e importancia práctica. Veremos también la reglamentación que sobre ella recae, tanto en Chile como en el extranjero, así como algunos proyectos de reforma que le dan nuevos alcances, tanto en nuestro país como en legislaciones extranjeras. Finalmente, estableceremos las posibles relaciones que existirían entre la firma y el documento electrónico que hicieran posible su coexistencia y complementación.

Por último, el Capitulo Tercero se titula "Aplicaciones y Problemas del Documento Electrónico", el cual, a su vez, hemos dividido en cinco partes.

La primera de ellas se denomina Admisibilidad y Valor Probatorio del Documento Electrónico. No pretendemos aquí agotar el tema sino dar algunas nociones primordiales de la prueba y las facetas a estudiar en ella bajo este nuevo ángulo, así como las ventajas y desventajas aparejadas al documento electrónico como prueba.

Para ello analizaremos el Proyecto Chileno de Legislación Informática del año 1982, su contenido, y las razones de su fracaso como iniciativa de ley.

A continuación, trataremos de establecer el valor probatorio y admisibilidad de los distintos tipos de documentos electrónicos a la luz de nuestra actual legislación, así como los avances en esta materia que pueden observarse en algunas extranjeras como la argentina y austríaca, entre otras.

En la Segunda Parte nos dedicamos a la Contabilidad Electrónica y el impacto que ésta tiene en el ámbito comercial y financiero. Veremos también algunas experiencias legislativas extranjeras en éste ámbito como la italiana o la francesa.

En la Tercera Parte, referida a Los Nuevos Medios de Contratación, estableceremos la operación de un sistema de contratación a distancia protegido por la fe notarial que propone un autor argentino. Por otro lado, analizaremos brevemente la situación de la validez de las obligaciones tomadas por medio de máquinas.

En la Cuarta Parte trataremos los Nuevos Medios de Pago que la irrupción de la electrónica ha puesto en las manos del Derecho como es el caso, entre otros, de la Lettre de Change Relevé.

Por último, en la Quinta Parte estudiaremos la Transferencia Electrónica de Fondos. Estableceremos la necesidad de su uso, regulación legal en Chile y en el extranjero, así como las condiciones fácticas en que opera. Por otro lado, le concederemos atención al problema de la prueba y también al de la privacidad en éste ámbito.

CAPITULO PRIMERO
EL DOCUMENTO ELECTRONICO

PRIMERA PARTE
EL DOCUMENTO

1. ORIGEN HISTORICO

El documento escrito, como forma de comunicación y conservación de la información, fue la culminación de un largo proceso que comenzó con la invención del lenguaje oral, momento que marca la separación entre el hombre y el animal irracional. En efecto, el hombre tuvo necesidad de comunicarse con sus semejantes para expresar ideas y, a su vez, recibirlas de ellos.

De esta manera se ha comunicado el hombre durante la mayor parte de su existencia racional sobre la tierra, siendo el desarrollo de la escritura muy posterior e incluso en nuestros días algo que nos parece tan natural, evidente e indispensable, no es conocido en muchísimos pueblos primitivos que jamás la desarrollaron.

La invención de la escritura marca también el comienzo de la historia, ya que sólo a partir de documentos escritos podemos tener un conocimiento más acabado del pasado a través de sus testigos.

La escritura es realizada por medios manuales sobre piedra, papiro o papel y así se mantendrá por largo tiempo, hasta la invención del la imprenta por Gutenberg en 1456, aun cuando los chinos habían inventado una imprenta de tipos móviles cuatro siglos antes.

A partir del siglo XIX comienzan a aparecer innovaciones técnicas que cambiarán este cuadro: la invención del telégrafo por Morse en 1837, del teléfono por Bell en 1876, del fonógrafo por Edison en 1878 y de la radio por Marconi que traerá aparejada posteriormente a la televisión. Así, lentamente, y luego en forma más vertiginosa, la escritura deja de ser la única manera de expresar y fijar en el tiempo ideas o información.

Y así llegamos a la computadora, que engloba a todos los demás invenciones en sus características, ventajas y desventajas. Efectivamente, en ella se puede escribir, comunicarse con otro computador por medio de líneas telefónicas o directamente por radio, grabar y reproducir el sonido y la imagen, creando además nuevas posibilidades por la combinación de todas estas características.

Como hemos podido observar, las distintas etapas de esta evolución han sido cada vez más breves. Así, desde la invención del lenguaje hablado hasta la escritura transcurre un período de cientos de miles de años, que se abrevia considerablemente en la siguiente etapa con la invención de la imprenta y, aun más, hasta la invención de la radio, el teléfono o el fonógrafo, llegando hasta nuestros días, en que los cambios en materia de comunicaciones se producen en forma tan vertiginosa que aquel que haya nacido con el siglo apenas lo reconoce hoy en día.

Este ritmo de cambios, del que ya nos advertía Alvin Toffler en su obra "El Shock del Futuro"(1) es el que está planteando a la ciencia jurídica un desafío al cual debe responder con energía ya que "...esta civilización tecnológica es profundamente revolucionaria y constituye un reto a todo lo que hasta ahora dábamos por sentado. Las viejas formas de pensar, las viejas fórmulas, dogmas e ideologías, por estimadas y útiles que nos hayan parecido en el pasado, no se adecuan ya a los hechos. El mundo que está rápidamente emergiendo del choque de nuevos valores y tecnologías, nuevas relaciones geopolíticas, nuevos estilos de vida y modos de comunicación, exige ideas y analogías, clasificaciones y conceptos completamente nuevos. No podemos encerrar el mundo embrionario de mañana en los cubículos convencionales del ayer. Y tampoco son apropiadas las actitudes y posturas ortodoxas".

Asistimos así, derivado de la aplicación de la informática a las relaciones jurídicas, al nacimiento de un nuevo concepto: "documento electrónico", el cual nos obliga al estudio de su naturaleza, características, utilidad en materia jurídica, eficacia probatoria, etc. Pero antes de adentrarnos en esta tarea nos referiremos al documento en su sentido clásico.

2. ETIMOLOGIA DE LA PALABRA DOCUMENTO (2)

El sustantivo "documento" proviene del latín "documentum", que deriva a su vez del verbo "doceo" que quiere decir enseñar, hacer, saber, anunciar. Tiene la misma raíz (doc-) que sus términos afines doctrina, que significa enseñanza, ciencia, y doctor que significa sabio, hábil, maestro, el que es capaz de transmitir y comunicar lo que sabe.

Según un investigación realizada por el profesor alemán Helmut Arntz(3) sobre la derivación del vocablo "documento", en la lengua indoeuropea -madre de la mayoría de las lenguas europeas actuales- existía la palabra dekos, utilizada generalmente en las esferas religiosas, que significaba el gesto o actitud de las manos extendidas, tanto para ofrecer como para recibir.

Como lo señala Pelosi(4), el verbo griego Dekomai y sus derivaciones dokeimoi y dokéo tienen una significación originaria casi idéntica a los vocablos latinos. Lo mismo sucede con el sustantivo document en el idioma inglés y en el francés, y documento en el italiano y en el portugués.

Aplicado en forma amplia, el concepto de enseñar implica también el de mostrar, indicar; y estos, a su vez, el de presentar, es decir, poner algo en presencia de uno. Cuando ese mostrar se produce a través de otra cosa, se produce la representación. De este modo, la figura, imagen o idea sustituye la realidad.

Como afirma Carnelutti(5) : "Representación es la imagen de la realidad, la que se presenta al intelecto a través de los sentidos ; y, en consecuencia, documento es una cosa que sirve para representar a otra"

3. NATURALEZA DEL DOCUMENTO

Debemos reflexionar en lo que es un documento escrito.

Escrito deriva de escribir, que proviene del latín "scrivere", esto es, grabar, lo cual, a su vez, significa imprimir o representar algo sobre una superficie. Escribir es trazar signos alfabéticos o cifras sobre papel con un lápiz o una máquina de escribir6. Cuando la ley dice escrito se dice que son trazos de signos convencionales sobre una superficie, signos que expresan ideas o sonidos, de modo que luego pueden leerse.

La jurisprudencia italiana ha entendido que un documento está escrito si se extendió sobre piel, tela o cualquier material sobre el cual se puedan imprimir signos gráficos con un medio idóneo, considerando como tal un lápiz, yeso o carbón, y siempre que fuera con caracteres normales o etnográficos, en alfabeto extranjero, en lengua muerta, con letra de imprenta, en un código convencional, y siempre que se pueda comprender el significado del texto7.

Para Giannantonio8 es escritura si un mensaje está fijado sobre un soporte material en un lenguaje destinado a la comunicación. El escrito y la piedra tienen valor probatorio, la diferencia radica en la forma9.

En definitiva, escribir significa representar algo mediante letras u otros signos trazados en papel u otra superficie. En consecuencia, el documento escrito se compone de un dato impreso en un soporte. El dato puede representar un hecho natural, un acuerdo de voluntades (hecho voluntario), o ser el resultado de un actividad o de un procedimiento. La electrónica puede incidir en los dos últimos.

Los mecanismos de impresión y los soportes, a su vez, admiten diversas posibilidades: los soportes pueden ser papel, cartón, piedra, cuero, tela, magnéticos, ópticos, etc. Los mecanismos de impresión pueden ser manuales mecánicos o electrónicos y los instrumentos utilizados para ella pueden consistir en un lápiz, tinta, tipografía, sonidos, haces luminosos, impulsos electrónicos, etc.

Entonces, escribir significa representar algo mediante letras u otros signos trazados en papel u otra superficie. En consecuencia, el documento escrito se compone de un dato impreso en un soporte. El dato puede representar un hecho natural, un acuerdo de voluntades (hecho voluntario), o ser el resultado de un actividad o de un procedimiento. La electrónica puede incidir en los dos últimos.

De los conceptos más arriba expresados podemos concluir que el documento no está determinado por su materialidad sino sólo por la intención del hombre que lo creó en orden a consignar una noticia lo cual hace por medio de "signos externos" como única forma en que puede tener continuidad en el tiempo. En efecto, más arriba observamos que los soportes y los mecanismos e instrumentos de impresión pueden ser variados, por lo cual podríamos decir que hay muchos tipos de documentos, pero no es así, la esencia del documento la encontramos en otra parte.

Esta esencia es un hombre que deja un mensaje o noticia para que otro pueda utilizar esa información, el soporte del mensaje no es de la naturaleza esencial del documento, es sólo un medio a través del cual éste existe para que sea legible para sus receptores y, en el campo jurídico, para reducir al mínimo las posibilidades de que sea alterado por el tiempo u otras circunstancias.

4. COMPOSICION DEL DOCUMENTO

Según Diego Joffe10, el documento se compone de los siguientes elementos:

a. El soporte material:

"Es aquel cuerpo sobre el cual se constituye el documento".

Este concepto no se limita a la simple hoja de papel, sino a los rasgos continentes de lo documentable. Para ejemplificar esta situación citemos el caso de los formularios, éste es soporte material, a pesar de tener inscripciones propias de su tipo, es decir, que se compone de una hoja de papel y determinados caracteres impresos que una vez completados lo convertirán en documento. Concluimos entonces que el soporte material es el continente del documento.

b. El Contenido:

"Es aquella información que va a documentarse y que vive en el intelecto de su creador hasta el momento en que se vuelca sobre el soporte material (o continente)".

Siguiendo con el ejemplo anterior, los datos que complementarán el formulario, y que por ende lo harán único y diferente a los demás, hacen al contenido del documento. Se concluye entonces, siguiendo a Joffe, que el soporte material (continente) y la información a documentarse (contenido), da como resultado un documento.

5. CONCEPTO DE DOCUMENTO

Daremos aquí algunas de las concepciones de documento más comúnmente aceptadas, para luego extraer los principales elementos que ellas contemplan.

Para Siegel11 documento es "Una exteriorización del pensamiento, perceptible por la vista, es palabra para que la visión la lea y no está dirigida ni al oído ni al tacto", en cambio para Carnelutti el documento es "una cosa que docet, que enseña algo o que la hace conocer".

A simple vista aparece que la definición de Siegel elimina a muchas personas de la posibilidad de exteriorizar su voluntad a través de un documento ya que si sólo lo fuera el perceptible por la vista, ¿como podría un ciego que escribe en sistema braille extender un documento?

Para Carrascosa12 es "Todo conocimiento fijado materialmente sobre un soporte y que puede ser utilizado para consulta, estudio o trabajo".

Para Schultze13 "El documento es un objeto corporal que presenta huellas de la actividad humana dirigido a consignar una noticia". El considera que el presupuesto del documento es la escritura (como forma) y una declaración (como contenido), descartando en consecuencia ciertas representaciones gráficas no escritas tales como pinturas, planos y diseños14.

Para Falbo15 "Documento es una cosa mueble o compuesta, idónea para recibir, conservar y transmitir la declaración de voluntad o la fijación de un hecho".

Para Flora Mariñansky16 "El documento es todo objeto material producto de la actividad humana destinado a representar, por medio de signos externos, hechos que el derecho considera relevantes".

Para Pablo Guidi17, "Documento es un objeto corporal, producto de la actividad humana de la cual conserva sus caracteres, y a través de la grafía por el impresa, de la luz o del sonido que puede procurar, es capaz de representar de modo permanente a quien lo busca un hecho que está fuera de él".

Leonardo Pietro Castro18 entiende por documento "el objeto o materia en que consta por escrito una expresión del pensamiento, y también el pensamiento expresado por escrito".

García-Bernardo Landeta19 lo define como "cosa corporal y mueble que representa una o varias declaraciones de trascendencia jurídica, o cosa corporal y mueble que representa un hecho jurídico o algunos de sus elementos".

Para Couture20 el documento es "Un instrumento, objeto normalmente escrito, en cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia de una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos".

Esta definición refleja los aspectos que más trascendencia tienen a efectos del análisis que estamos realizando. Por un lado conceptualiza al documento como un objeto, y esta corporeidad lo distingue de la prueba testimonial. En segundo lugar, al decir "normalmente escrito", refiere al hecho de que la gran mayoría, por no decir la casi totalidad de los documentos son escritos. Lo contrario es excepcional.

Para Gomez Urbaneja21, documento es "toda incorporación o signo material de un pensamiento por signos escritos", sean usuales o convencionales.

En un sentido más amplio y comprensivo, Fausto Moreno22 lo define como "toda escritura que incorpora, enseña, expresa, constata, publica, prueba declaraciones de voluntad positivas o negativas (de querer, saber o conocer, o bien de no saber, no querer o no conocer)".

Para nosotros documento es un objeto corporal, mueble, a través del cual se consigna, por cualquier medio idóneo para que sea comprendido y no sea alterado fácilmente por otros, un hecho, una declaración de voluntad o un pensamiento, para que tenga permanencia en el tiempo; con o sin la intención de que tenga trascendencia jurídica.

6. CLASIFICACION

La legislación positiva regula las distintas especies de documentos, su forma y eficacia como medio de prueba y como condición de existencia de ciertos actos jurídicos, tutela la fe pública o sea la confianza de las personas en cuanto a que el documento es auténtico, eficaz y veraz. Establece, además, normas para conservar documentos de importancia y para llevar los archivos y también para que se conozcan las situaciones jurídicas que se contienen en los documentos, como notificación, publicación y publicidad23.

En cambio, la doctrina presta más atención al acto que al documento y se confunde forma y documento; si se rompe la hoja de papel se destruye el documento pero no la historia. En general se identifica documento con documento escrito, aunque para Carnelutti documento es cualquier cosa idónea para la representación de un hecho. De esta manera, según veremos en el Capítulo III, la prueba documental podría incluir entonces al documento electrónico, sean circuitales o constituidos por mensajes electrónicos sobre soportes magnéticos (sentido estricto) o documentos formados por la computadora (sentido amplio).

A. Doctrina Extranjera

Cuando utilizamos la palabra "documento" en Derecho, estamos significando que el "documentum" es algo que muestra, que enseña. Puede mostrar un hecho, un estado de cosas, un contenido intelectual o pensamiento, o un contenido intencional o voluntad

Esta concepción de documento se refiere a él en sentido amplio, ya que, si lo entendemos en sentido estricto, podemos hablar de los "instrumentos" que abarcan sólo el ámbito de los actos humanos, las declaraciones de voluntad, sean unilaterales o plurilaterales.

Sin embargo, esta diferenciación no es aceptada unánimemente por la doctrina, donde los criterios elegidos para definir y clasificar los documentos e instrumentos presentan tal variedad que casi puede afirmarse con certeza que no hay autor que coincida plenamente con otro al respecto. Así, por ejemplo, algunos consideran que debe tratarse de cosas muebles, con el objeto de ser llevados a la presencia del juez para servir de prueba. Otros estiman que deben referirse a los actos humanos, dejando de lado los hechos de la naturaleza. Y otros van más allá, al considerar que deben referirse a actos realizados con intención, es decir, a actos voluntarios, descartando todos aquellos supuestos en que la documentación se ha realizado sin el concurso de la voluntad del hombre (como por ejemplo la impresión accidental del dedo de una mano; la grabación accidental de una cinta magnetofónica en que una persona manifiesta cierta voluntad).

Un criterio de clasificación doctrinaria de los documentos hace la siguiente división24:

a. Declarativo representativo: cuando contenga una declaración de quien lo crea u otorga o sólo lo suscribe.

b. Meramente representativo cuando no contiene una declaración, como ocurre en los planos, cuadros o fotografías

A pesar de la aparente incompatibilidad que presentan los términos declarativo y representativo cuando califican a un mismo documento, no hay motivo válido para pensar que éste último no pueda cumplir simultáneamente ambas funciones.

Es declarativo porque contiene una manifestación de voluntad o ciencia, y es representativo porque "re-presenta", es decir, vuelve a presentar el momento histórico en que tuvo lugar tal declaración. Tal es, por ejemplo, el caso de la escritura pública, que es declarativa en cuanto a manifestación de la voluntad de los otorgantes, y representativa en cuanto indica en qué momento y en qué sitio tiene lugar la declaración de esa voluntad.

B. Doctrina Chilena

Documento e Instrumento

El término instrumento posee dos antecedentes etimológicos derivados de su raíz latina Instruo-. IN-: Preposición locativa que indica una situación física: "en"; y -STRUO: verbo que significa reunir, juntar, levantar, erigir, fundar. Así, se nos aparece el instrumento como un objeto por el cual se levantan, construyen, edifican o erigen hechos con relevancia jurídica y derechos.

Aquí aparece la voluntad, la que es mostrada por el instrumento, que nos lleva desde el interior psicológico de la persona hasta el exterior palpable. De este modo, el documento reviste el valor "forma" del acto jurídico, de gran relevancia en el ámbito del derecho.

El instrumento es un objeto que tiene la virtud de mostrarnos la intención de una persona en su dimensión exterior, que es aquella a la cual el ordenamiento le atribuye efectos jurídicos: crear obligaciones (dar, hacer o no hacer), modificarlas, transmitirlas, o extinguirlas; constituir, modificar, transmitir o extinguir derechos reales; crear o extinguir relaciones personales de carácter extrapatrimonial (tales como las relaciones de familia).

Así, podemos afirmar que "instrumento es un escrito firmado en que se exterioriza o manifiesta el pensamiento del autor"25.

Existe una tendencia a identificar los conceptos de documento e instrumento o escrito, siendo esto consecuencia de que el Código Civil de Napoleón, y los que lo tomaron como fuente, hacen referencia sólo a los instrumentos o escritos, clasificándolos en públicos y privados. Sin embargo, tal identificación, no obstante su carácter legal, es completamente errónea. Hay documentos que no son escritos, tales como dibujos, cuadros, fotografías, películas, los que son aceptados como prueba, específicamente en el Código Penal.

Hugo Alsina nos dice que generalmente se habla en forma indistinta de documentos e instrumentos, expresiones que, si bien son sinónimas ante el derecho, no son idénticas. Como ya hemos visto, el concepto de documento es muy amplio, comprende todos los objetos que pueden ser llevados ante un juez y que sirven de medio probatorio porque representan un pensamiento.

Instrumento, en cambio, pertenecen a una categoría especial de documento; son aquellos escritos destinados a consignar una relación jurídica. Es de la esencia del instrumento el ser escrito26.

Claro Solar estima que debe aplicarse el nombre de instrumento cuando el escrito "ha sido redactado para suministrar la prueba de lo que ha sido convenido" y de documento, término más genérico, "si el escrito privado no ha sido redactado con el propósito de comprobar de manera contradictoria el hecho que relata"27.

C. Legislación Chilena

Como ya veíamos al examinar la doctrina chilena, nuestra legislación civil nos habla de instrumentos y no de documentos por las razones ya mencionadas, y los clasifica de la siguiente manera:

1.- Instrumento público. Art.1699 Código Civil: "Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario".

2.- Instrumento privado: Es el otorgado por cualquiera persona y que no es autorizado por funcionario público.

7. LA FORMA DEL ACTO JURIDICO Y EL DOCUMENTO

Los actos jurídicos expresan la voluntad inmaterial e incorporal de las partes intervinientes, la que debe ser revestida de un cuerpo físico, lo cual nos lleva a la necesidad de la forma28.

A. Evolución Histórica

En la antigüedad se trató a través de la forma de corporeizar esa voluntad inmaterial e intangible, revestirla de un cuerpo material a lo cual contribuyó notablemente la invención de la escritura, llegando a alcanzar este formalismo extremos desbordantes en ciertas épocas. Cuando una forma comienza a ser utilizada por la sociedad, es que la sociedad la acepta como medio de objetivar el negocio.

M. Ortolan29, profesor de la Universidad de París hacia 1842, en su "Historia de la Legislación Romana, generalización del Derecho Romano" nos presenta una especial interpretación de lo que es esta evolución del formalismo documental en el Derecho: "...Pero no sucede lo mismo con las civilizaciones que se hallan en su origen. En estas las sociedades se encuentran materializadas. El orden de los sentidos, del cuerpo, de las impresiones físicas tiene en ellas más poder que el orden intelectual. Lo que en los actos jurídicos aparece como predominante sobre toda cosa no es lo que corresponde al espíritu, la intención, sino la forma. Porque la forma es la apariencia sensible, visible, el elemento material, el revestimiento terrestre con que se presenta el pensamiento. En aquellas épocas no se poseía, al menos de una manera vulgar y fácil a todos, el medio tan sencillo de fijar y transmitir un recuerdo, cual es la escritura. La transmisión debe hacerse por los hombres, y aun todavía con este medio no tendría el hombre bastante poder. Es preciso impresionar profundamente los sentidos para llegar al espíritu.

La voluntad, este elemento inmaterial, como todo lo que no tiene cuerpo es impalpable: penetra en el pensamiento, desaparece y se modifica en un instante. Para encadenarla es preciso revestirla de un cuerpo físico: verificado el acto material, ya no se puede impedir. Pero ¿cuales serán estos actos exteriores que darán a los actos jurídicos una forma sensible?. Aquí una idea contemporánea de las mismas épocas ejerce su influencia. La idea de ANALOGIA: espíritu de los niños, de los hombres o pueblos. Estos actos se hallarán en una analogía cualquiera con el objeto que se quiere conseguir, con el derecho que se quiere crear, modificar, transferir o extinguir, o con cualquier cosa que se refiera a las creencias populares. De esto se llega al SIMBOLO, porque el símbolo no es otra cosa que la analogía representada en cuerpo y en acción. Por otra parte, estos actos, estos objetos simbólicos, frecuentemente en el principio han sido una realidad, y no han llegado a ser ficticios sino con el transcurso del tiempo... Así, un terrón del campo (gleba), la teja arrancada del edificio (tegula), se presentarán ante el pretorio para verificar sobre este símbolo del inmueble litigioso las formalidades prescritas, que en otro tiempo se cumplían con el magistrado en los mismos lugares. Así, cuando las treinta curias no se reunían ya, treinta lictores eran el símbolo de ellas, y ciertos actos jurídicos que debían verificarse por medio de una decisión de los comicios, se verificaban ante el hacha de los lictores.

El derecho romano puro, el verdadero derecho civil, está lleno de estos actos y de estos objetos simbólicos, que intervienen para dar un cuerpo perceptible y material a los actos jurídicos y a los actos a que se encaminan... En las primeras disposiciones del derecho civil no se hallaban nunca los escritos en el número de las prescripciones; todo se hacía verbalmente empleando sólo palabras consagradas. Cuando intervienen posteriormente es como precaución para conservar mejor el recuerdo de aquel acto, pero no como condición esencial para su validez. Pasó no poco tiempo antes que el derecho pretoriano exigiese un pergamino, tabletas, firmas, sellos para los testamentos o la introducción de los actos de donación en los registros públicos.

Conviene observar la transformación que experimentan estos actos jurídicos a medida que se pasa de una sociedad primitiva a una sociedad nueva... Por lo demás, éste cuadro no es exclusivamente propio de la civilización romana, ni estos actos jurídicos son inseparables de los símbolos materiales, de las fórmulas consagradas, de las interrogaciones y respuestas solemnes: Transformadas estas ceremonias, y en decadencia, y simplificadas sucesivamente, se ven reproducidas en la historia de más de un pueblo... Al lado de los actos jurídicos arreglados por el derecho de la ciudad, actos del derecho civil romano, exclusivamente propio de los ciudadanos, se admiten algunos actos que tienen también por objeto especial la creación, la modificación o extinción de ciertos derechos, pero que se reconocen como pertenecientes al derecho de gentes y comunes a todos los hombres. Su forma no se ha determinado por ningún reglamento, ni ha sido acompañada de ninguna solemnidad sacramental del derecho civil romano. Pueden verificarse entre ciudadanos, entre extranjeros, o entre unos y otros recíprocamente. Estos actos eran propios de la jurisdicción del pretor peregrino y la de los presidentes en las provincias. Distinto es formalidad: requisito indispensable para alguna cosa".

Hoy en día las prescripciones de la ley pueden recaer sobre tal o cual elemento constitutivo de la forma, o sobre muchos de ellos, o sobre todos a un tiempo. Otros actos no exigen para su existencia ninguna forma especialmente prescrita con tal que se hayan verificado y que puedan justificarse.

Por ello nos dice Ortolan "Los progresos de la civilización espiritualizan las instituciones, las desprenden de la materia y las trasladan al dominio de la inteligencia". Esta tendencia se manifiesta especialmente cuando se observan los actos jurídicos. Con tales actos una civilización adelantada se asocia inmediata y principalmente a lo que es espiritual, a la voluntad, a la intención; no pide la materia sino lo que es indispensable para descubrir y asegurar la voluntad.

En los pueblos de cultura incipiente el formalismo está en la base de su organización jurídica. Los actos jurídicos no derivan su eficacia de la voluntad de las partes, sino del cumplimiento de las formas de celebración impuestas por la ley; así, por ejemplo, en la Roma primitiva importaba poco que el consentimiento de los contratantes estuviese exento de vicios; lo importante es que se hubiesen cumplido exactamente las fórmulas de la stipulatio o de la mancipatio.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, la acción judicial correspondiente a cada contrato provenía del cumplimiento de las formas legales, y sin ellas, no había derecho ni acción que lo defendiera. Era la etapa del procedimiento formulario, el que -como su mismo nombre lo indica- se basaba en una nómina de fórmulas o acciones-tipo de la que cada accionante debía copiar la que correspondiera a su caso concreto.

En esta etapa primitiva, como dice Ortolan, era preciso impresionar profundamente los sentidos para llegar al espíritu. La escasa difusión de la escritura impedía la utilización de esta reina de las formas modernas, la que era sustituida por ritos teatrales y simbólicos, destinados a grabar en el ánimo de las partes y de los testigos, e indirectamente en el de los terceros, las circunstancias del acto, a fin de facilitar su reconstrucción en caso de una futura controversia. Las formas adquirían el valor de verdaderos ritos, sin los cuales el negocio no tenía existencia30.

En una etapa posterior, el derecho estricto se atemperó con el nacimiento de los contratos bona fide llegando finalmente a reconocerse que el simple pacto, no obstante estar desprovisto de la forma legal adecuada, era bastante para obligar a las partes.

El derecho se espiritualizó de tal manera que llegó a advertirse que la fuerza que vinculaba a las partes era su propio consentimiento, frente al cual las formas eran sólo vestigios que servirían luego para su ulterior comprobación. En este cambio influyeron, según Borda31, tres factores:

a. Por un lado, la acción de la Iglesia Católica, que luchó tenazmente contra el formalismo, afirmando que la buena fe impone el cumplimiento de la palabra empeñada y no eludir los propios actos bajo el pretexto de la omisión de un detalle.

b. Por el otro, la agilización del tráfico comercial hizo necesario aligerar las transacciones de los obstáculos formales que pesaban sobre ellas.

c. Finalmente, el aumento general de la cultura trajo la difusión de la escritura como medio de prueba, lo que hizo innecesarias las formalidades destinadas a impresionar el ánimo de los testigos.

1. Renacimiento del Formalismo

El consensualismo tuvo un período de dominio absoluto que va desde el siglo XIII al XV. Sin embargo, en el derecho moderno se produce un renacimiento del formalismo según lo hace notar Moenacley32. La legislación de nuestros días exige, muchas veces, la observancia de formas determinadas como un modo de poner orden a las relaciones jurídicas, que tanto se han multiplicado, y de proteger a los hombres de buena fe, que de lo contrario caerían engañados frente a los contratantes inescrupulosos.

Pero, como afirma Borda, este nuevo formalismo es distinto del antiguo. Las formas se imponen, sobre todo, en miras a la prueba del acto y a su publicidad; pero su incumplimiento no afecta, en principio, al acto en sí. Nada hay de la rigidez del viejo derecho. Por eso dice Josserand33 que el moderno formalismo "no hace a la validez, sino a la oponibilidad; no es rito de celebración, sino modo de advertencia a terceros", o, como decía Ihering, "La forma es vigía de la libertad"34.

2. Ventajas e Inconvenientes del Formalismo Moderno

Planiol considera que el formalismo simbólico original ha sido reemplazado por un simbolismo reflexivo y utilitario35. Si se hace un balance aparece un resultado más o menos equilibrado:

a. Ventajas:

1. El empleo de formalidades usuales o corrientes permite conocer con más exactitud la naturaleza del acto.

2. Protegen contra la ligereza y la impremeditación, sobre todo en los actos trascendentales de la vida del hombre, como el matrimonio y el testamento.

3. El uso de formas preconstituidas facilita y asegura la prueba del acto.

4. Como medios de publicidad, protegen los derechos de terceros.

5. El empleo de la formalidades usuales, favorece la circulación de los títulos de crédito.

6. Desde el punto de vista fiscal, favorecen la percepción de ciertos impuestos.

b. Inconvenientes:

1. Hacen menos ágiles y rápidas las transacciones.

2. La exigencia de formas legales acarrea el peligro de que, por su inobservancia, el acto jurídico pierda validez.

3. Las formalidades son generalmente onerosas para las partes.

4. Las sujetan a la incomodidad del cumplimiento de formalidades o solemnidades.

Así, algunos alegan en favor del formalismo el principio de la seguridad jurídica, mientras que los sostenedores de la libertad de formas señalan como principio supremo a la libertad, en todas sus expresiones. No es posible dar una solución general, sino que ella debe atender a cada clase de bienes, y a los valores e intereses comprometidos en cada acto jurídico.

B. Doctrina:

Al analizar el tema de la forma del acto jurídico, se plantea el problema preliminar de la determinación de su concepto. ¿Que se entiende por forma del acto jurídico?.

Enseña Aristóteles que la forma es "un principio distinto que da una manera de ser a las cosas y les comunica sus atributos".

Para Ihering "la forma es el contenido del acto desde el punto de vista de su visibilidad. Implica siempre el contenido, porque no hay forma sin contenido, ni contenido sin forma"36.

Francesco Messineo en su Manual de Derecho Civil y Comercial37, nos dice que la forma es el medio en que se pone en ser la declaración de voluntad o sea el aspecto exterior, y lo considera indispensable, a tal punto que sin una forma la declaración de voluntad no podría emitirse. Agrega que en el derecho italiano la libertad de forma es la regla, pero que existen la verbal u oral y la escrita, y dice que la escrita debe ser firmada por el emisor en la declaración. Añade que el documento (continente) es una cosa corporal cuyo contenido es la declaración.

La voluntad como fenómeno interno es en principio irrelevante para el ordenamiento jurídico. Es su exteriorización, la declaración de voluntad, lo que constituye el negocio jurídico, sin perjuicio de las medidas que el orden normativo adopta para aquellos supuestos excepcionales en que la declaración no corresponda a un verdadero querer.

Forma en los Actos Jurídicos

El aspecto de la forma de los actos jurídicos puede ser analizado desde dos puntos de vista:

1.- a. En su aspecto intrínseco:

Es el lenguaje, las palabras que le dan una manera de ser a una idea, un pensamiento, una intención. La forma intrínseca está referida al contenido de la voluntad, independientemente del modo, medio o manera en que se exterioriza.

b. En su aspecto extrínseco:

Es el modo, medio o manera en que se exterioriza la voluntad de una persona, independientemente del contenido de ella.

En términos generales, nuestro sistema de derecho no exige formas determinadas para expresar la voluntad. Lo único que le interesa es que sea exteriorizada de algún modo reconocible. De ahí que los negocios puedan ser consensuales: basta la manifestación de voluntad, de cualquier manera que esta se dé, por escrito o verbalmente38.

El Derecho utiliza la forma con variada finalidad. Y es que el cumplimiento estricto de determinadas imposiciones formales puede servir a distintos objetivos. Se trata, en todo caso, de exigir que las partes contengan su manifestación de voluntad en cierto molde que la ley establece39.

El objeto que con ello se persigue puede ser distinto: en algunos casos se trata de cautelar la expresión de la voluntad misma, de modo que la única manera de manifestarla validamente es mediante el empleo de ciertas formas. En otros, se trata de obtener una facilidad probatoria, de manera que, mediante el cumplimiento de ciertas formas, quede constancia del negocio. También se exige la forma para dar a conocer la existencia del negocio a terceros, para que estos no puedan alegar desconocimiento de él y puedan precaverse en contra de sus efectos. También hay formas para proteger a los incapaces, formas exigidas para hacer tributar un negocio, etc.

En el primer caso se califica a la formalidad de solemnidad, en el segundo de formalidad de prueba. Medidas de publicidad son las que sirven para dar a conocer el negocio a terceros. Formalidades habilitantes, las que se usan en caso de incapaces, y fiscales, las que cumplen con un fin tributario. En todos los casos, excepto en el primero, el no cumplimiento de la formalidad no afecta la existencia del negocio.

Las sanciones pueden ser, según el caso, la imposibilidad de probar el negocio mediante ciertos medios probatorios que la ley señala (ej: art.1709), la inoponibilidad, es decir, la ineficacia del negocio respecto de terceros; la nulidad relativa por incapacidad; multas, etc40.

Un sector de la doctrina argentina, basándose en la española, distingue, según la función de la forma, entre:

2.-a. Forma de ser:

Es la que le da visibilidad a la voluntad interna, es la forma de la declaración de voluntad, y como tal es constitutiva. Puede ser de tantas clases como materias sean aptas para sacar la voluntad de la psique del hombre y manifestarla al exterior.

b. Forma de valer:

Es la que dota de una nueva y mayor eficacia a la declaración de voluntad, y con ella al negocio jurídico. No es constitutiva, cualquiera sea la entidad o importancia de sus efectos, porque la voluntad ya está declarada por la forma de ser.

c. Forma probatoria:

Son aquellas que por su carácter externo y material, por su visibilidad, facilitan ulteriormente la prueba de los actos jurídicos.

Esta distinción tripartita de las formas no implica incompatibilidad entre ellas. La pluralidad de funciones no significa necesariamente la pluralidad de seres, sino que un mismo ser, en su concreta existencia, y sin mengua de su unidad, puede tener diversidad de funciones. Esto es: una misma forma puede funcionar en la vida del negocio jurídico como forma de ser, forma de valer y forma probatoria, como también pueden encontrarse en forma independiente.

C. FORMA ESCRITA Y PRUEBA

La forma escrita no debe confundirse con prueba. Carnelutti41 hace la distinción entre los medios permanentes y los medios de manifestación transeúntes del pensamiento. A los primeros pertenece la escritura, la que no sólo sirve para formar el negocio, sino también un objeto del cual se procura deducir a continuación la existencia del negocio.

Carnelutti nos dice que "La declaración o negocio es un acto, mientras que el documento que lo contiene es un objeto. En cuanto a la forma, lo que importa es el escribir (acto), mientras que si consideramos la prueba, lo importante es el escrito (objeto). Lo fundamental para que haya negocio no es que haya documento en el momento del proceso, sino que haya documento en el momento de formación del negocio. El acto es anterior al documento, es su contenido, el documento es su continente. La prueba no necesita existir al momento de la formación del negocio sino en el momento del proceso; es decir, que el documento no es más que un medio de prueba de la formación del negocio escrito. Al existir un documento escrito se está diciendo que la voluntad se incorporó al documento".

Así, el documento como prueba, como objeto, debe existir al momento del proceso, en cambio como negocio, como acto, es importante que exista al momento de realizarse el negocio.

D. CONCLUSION

Debemos pensar que la forma está para servir al fondo y, si aquella ya no cumple sus primitivos objetivos por el avance de los tiempos y de la tecnología, debe ser cambiada, reemplazada por otras, más ágiles y acordes a las circunstancias. En modo alguno estamos afirmando con ello que la forma no tenga razón de existir, muy por el contrario, su existencia es básica debido a la fragilidad de la memoria humana (voluntaria o involuntaria), pero debemos hacerla evolucionar a una mayor perfección.

Si bien la forma es muy importante en materia de negocios, lo que debemos valorar en cada caso es su necesidad y sus límites, evitando un excesivo formalismo que trabe la fijación de la voluntad de las partes o la celebración del acto, paralizando o demorando la evolución del negocio. Así, hoy en día, las antiguas formas de contratación en que la firma en un papel era la garantía del exacto cumplimiento de lo acordado van quedando atrás, siendo ya en muchas situaciones decididamente reemplazadas por medios electrónicos cuando es la voluntad de las partes la que decide.

Sin embargo, el retraso de las legislaciones hace muchas veces riesgoso el uso de tales mecanismos ya que no contemplan un valor probatorio para estos nuevos sistemas y, en muchos casos, no se podrán utilizar, aunque hay situaciones en que, a pesar de los riesgos, se hará uso de ellos debido a que la buena marcha de los negocios así lo exigirá.

Respecto del documento electrónico como forma jurídica, y habida cuenta de su diferencia con la forma escrita sobre papel, debemos concluir que, si bien en algunos ordenamientos se admiten toda clase de pruebas, será necesaria una legislación expresa que las admita, porque tanto las normas escritas como las consuetudinarias reflejan solamente las formas escritas.

De derecho estas nuevas formas electrónicas todavía no han sido receptadas, salvo en algunas leyes anglosajonas y alguna otra continental europea lo cual trataremos con mayor detalle en el Capítulo III.

SEGUNDA PARTE

EL DOCUMENTO ELECTRONICO

8. NOCION Y ESPECIE

Cada día que pasa aumenta el uso que se hace de los computadores en los más variados ámbitos de la vida social, incluyendo inevitablemente la actividad jurídica. Así, cualquiera de nosotros se encuentra diariamente en situación de tener que utilizar documentos provenientes de un sistema informático.

Es un fenómeno de origen relativamente reciente pero que parece presentar un carácter irreversible y es posible que en un momento no tan lejano la mayoría, sino la totalidad, de los procedimientos documentarios se llevarán a cabo en forma automatizada, salvo casos excepcionales. De esta manera, el documento manual será casi completamente sustituido por el documento electrónico.

El documento electrónico es aquel proveniente de un sistema de elaboración electrónica (certificados de antecedentes, tickets emitidos por cajeros automáticos, etc.), es decir, es la información procesada por computadora, a través de señales electrónicas, plasmadas en un soporte. Aquí se debe distinguir entre el documento electrónico en sentido estricto, que es aquel que está "escrito" en forma magnética u óptica y aquel proveniente de un sistema informatizado, es decir, que ha sido plasmado en papel o llevado a la pantalla del computador con información proveniente de un documento electrónico en sentido estricto. Veremos con mayor detalle esta clasificación.

Técnicamente, el documento electrónico es un conjunto de impulsos eléctricos que recaen en un soporte de computadora, y que sometidos a un adecuado proceso, a través del computador, permiten su traducción a lenguaje natural a través de una pantalla o de una impresora.

Hay que aclarar que lo que se lee en la pantalla o el impreso no son el documento electrónico original sino copias. Así, en los casos en que una futura ley le diera validez jurídica al documento electrónico se deberá establecer también que copia será valida ya que, como es evidente, el original no se podrá utilizar directamente debido a que su contenido no puede ser aprehendido directamente por nuestros sentidos.

Documento electrónico e informático

Del análisis de los trabajos doctrinarios consultados se desprenden grandes diferencias de opinión en cuanto a una conceptualización precisa del documento electrónico. Las razones para ello son fundamentalmente la imprecisión que hay respecto del documento en general y la confusión conceptual que existe respecto de las nuevas tecnologías.

Hay autores que hablan de documento electrónico y otros de documento informático. Nos parece que la primera expresión es la más correcta ya que pone el acento en la diferencia fundamental entre el documento en sentido clásico y el electrónico: el soporte físico.

Muchos autores hablan de soporte con apellido, es decir, electromagnético. Consideramos esto como un error ya que se están refiriendo a un tipo de soporte determinado, existiendo actualmente otros tipos que utilizan principios físicos distintos al electromagnetismo para almacenar y leer la información, Así por ejemplo existen los CD-ROM (Compact Disc-Read Only Memory) que utilizan la refracción de la luz producida por un rayo láser, y no podemos dejar de pensar en aquellos que muy probablemente serán creados en el futuro y que tal vez utilicen otros principios físicos.

Algunos autores piensan que se debe categorizar el documento electrónico no sólo por el soporte, sino que también cabe hacerlo por los procedimientos de elaboración del dato y de impresión del soporte: "Así, tendremos documento electrónico, no sólo cuando los soportes físicos son electromagnéticos (informáticos u ópticos), sino también cuando la electrónica interviene en la elaboración de cualquiera de los elementos del documento.

Conforme a esta conceptuación, quedan comprendidos dentro de los documentos aun aquellos cuyo soporte físico es el papel, en tanto la electrónica haya participado en alguna etapa de su elaboración. Baste como ejemplo de lo que venimos diciendo el caso del certificado expedido actualmente por el Registro General de Inhibiciones, en el cual, en un soporte papel, se imprimen electrónicamente datos cuya búsqueda fue efectuada también en forma electrónica"42.

Nos parece que esta concepción es errada. El hecho de que un documento en soporte papel tenga su origen en un sistema electrónico no implica que sea documento electrónico estrictamente hablando. Opinamos que debería llamársele "documento de origen electrónico", lo cual salvaría sus evidentes diferencias en cuanto a su origen con los documentos corrientes, ya que sus problemas de validez y prueba serán diferentes.

Nos parece que lo correcto al distinguir el documento electrónico es hacerlo por el soporte, pero en forma general como aquel que puede ser utilizado directamente por un computador para guardar o leer información siempre que sea en forma digital. Debemos hacer el alcance de que actualmente hay nuevas tecnologías que permiten al computador aprehender información directamente de la realidad circundante sin intermediarios. Este es el caso del "scanner" o rastreador, que permite leer documentos impresos o manuscritos y guardarlos como archivo, en su memoria de masa, en forma facsimilar y que, con un programa adecuado, es posible transformar en un texto que no se diferencie en nada de otro ingresado con el teclado directamente. Pero es evidente que, a pesar de esta característica, el papel así leido no sería "soporte" en el sentido que intentamos explicar. Por ello, para evitar confusiones, Nestor Gomez43 prefiere hablar de "las nuevas formas de expresión gráfica".

9. CONCEPTO

"Bajo documento electrónico se comprenden datos (o bien informaciones) que tienen relevancia jurídica, los cuales son transmitidos o registrados por vía electrónica, especialmente a través del procesamiento electrónico de datos, pero también por medio de simples soportes de sonido"44.

"El documento electrónico es el que está en la memoria de la máquina y cuyo contenido o texto está en lenguaje de máquina, el que puede ser pasado a lenguaje natural y eventualmente ser impreso para facilitar su utilización y lectura por parte de los usuarios"45.

10. CLASIFICACION

A.- Según el Papel que le Cabe a la Computadora en la Creación del Documento Electrónico

Giannantonio46 distingue:

1. Documento Formado por el Computador:

En este caso el computador no se limita a materializar una voluntad, una decisión, una regulación de intereses ya formada, sino que conforme a una serie de parámetros y datos, y a un adecuado programa, decide en el caso concreto el contenido de una regulación de intereses. Este es el caso del negocio jurídico concluido mediante un computador o entre computadoras y sobre el cual la doctrina comienza a poner su atención47.

Se trata de hipótesis raras por el momento pero que están destinadas a ser más comunes conforme pase el tiempo. El computador no se limitará a documentar una voluntad externa, sino que determinará el contenido de tal voluntad; el lenguaje electrónico no constituye simple documentación de una voluntad ya expresada en las formas tradicionales, sino que constituye la forma entendida como elemento expresivo necesario de tal voluntad, la manifestación exterior necesaria de la regulación de intereses.

2. Documento Formado por Medio del Computador:

Este es un caso distinto ya que el computador documenta una regulación de intereses ya expresados en otras instancias o en otras formas; aquí su actividad se dirige sólo a comprobar y no a constituir. Esta es la categoría que más podemos observar en la realidad. Podemos distinguir aquí:

a. Documento electrónico en sentido estricto

Es aquel contenido en la memoria central del computador o en las memorias de masa (es decir en soportes distintos a él y, generalmente, externos: cintas, floppy disk, hard disk, CD-ROM, etc.).

La característica principal, común a estos documentos es que no pueden ser leídos por el hombre sino a través de la actuación de una máquina que haga perceptible y comprensible la señal digital de que están constituidos.

A su vez podemos distinguirlos según su grado de conservabilidad en:

i. Volátiles:

Estos son, por ejemplo, los datos contenidos en las memorias circuitales RAM (Random Access Memory), los cuales se pierden inmediatamente al cortar la energía al computador.

ii. Permanentes:

Son aquellos contenidos en algunas memorias de masa como cintas y floppy disk. A diferencia de la anterior categoría, estos datos ahí almacenados desaparecen sólo al ser borrados, en caso contrario se mantienen en el tiempo.

iii. Inalterables:

Son aquellos que una vez grabados no pueden ser alterados, sólo leídos. Dentro de estos encontramos las memorias RAM (Read Only Memory) que consisten en un circuito o chip integrado a la computadora o que se le puede incorporar a voluntad y los CD-ROM que son una memoria de masa contenida en un disco láser.

iv. Access Devices48:

Esta es una categoría especial y está constituida por aquellos documentos expresamente construidos para el uso de las terminales de un sistema. Son, por ejemplo, las tarjetas magnéticas para acceder a un sistema de ventas o a una cuenta corriente bancaria. El nombre que le hemos dado a esta categoría le fue dada en EE.UU. y son definidos por el N.P.C. (New Payment Code), art.50 y 201 (Accepted access devices), como "A card, check, code passbook or any other means of access to an account, or any neccesary combination there of, that may be used to initiate an order".

b. Documentos electrónicos en sentido amplio (o de origen electrónico)

Más allá de los documentos electrónicos en sentido estricto, existen además una serie de documentos que pueden ser formados por el computador a través de sus órganos de salida. En tales casos no estarán escritos en forma digital, sino en forma de un texto alfanumérico, un diseño o gráfico estampado en soporte papel, en una tarjeta o una cinta perforada, y en general, por cualquier objeto material con las características de un documento formado por una máquina conectada con un computador.

La característica esencial de esta categoría es que son percibibles y, en el caso de los textos alfanuméricos, legibles directamente por el hombre sin necesidad de la intervención de máquinas traductoras. En el fondo podríamos decir que son copias del documento electrónico en sentido estricto.

B.- Según su modo de Formación

1. Por Intervención Humana:

El documento es introducido en la memoria del computador directamente por el hombre. Por ejemplo, tecleándolo.

2. Por Intervención de una Máquina:

Puede ser el caso de un lector óptico o scanner que "fotocopie" un documento escrito en papel y lo guarde en una memoria de masa.

Esta distinción basa su importancia jurídica en que la memorización de un documento papel preexistente puede verificarse, bien mediante la transcripción del documento en un lenguaje electrónico, bien por la reproducción en facsímil de la forma y del contenido del documento original.

En el primer caso se forma un nuevo documento, aun si su contenido es igual al del documento transcrito; en el segundo caso el documento constituye, no ya la transcripción, sino la reproducción automática de la forma y del contenido del documento original, o bien de un hecho o de un suceso.

En el segundo caso el órgano de inmisión no se limita a registrar sobre un soporte los caracteres alfabéticos o numéricos contenidos en el documento, sino que desarrolla una función más compleja en cuanto procede:

- A reproducir la imagen del documento;

- A dividir la imagen obtenida en una serie de elementos uniformemente distribuidos denominados PEL (Picture Elements); y

- A transformar tales puntos en forma digital, es decir, en bits, de modo tal que pueden ser conservados en la memoria del elaborador, y eventualmente ser transmitidos a los terminales conectados.

El resultado es un documento electrónico que constituye, no la simple transcripción, sino la reproducción completa y fiel de la forma y del contenido del documento original preexistente.

11. ORIGEN DEL DOCUMENTO ELECTRONICO

Detengámonos a pensar en las circunstancias de tiempo y lugar que rodearon los momentos cruciales del nacimiento de las formas extrínsecas e los instrumentos.

Primero se realizó la primera escritura a mano sobre un soporte, piedra, cuero o arcilla y luego en papiros, posteriormente se imprimieron los primeros libros, recientemente comenzó a utilizarse la máquina de escribir y, ya en estos últimos años, la fotocopiadora.

Es seguro que la perplejidad, la duda, la ignorancia, el temor reverencial y la angustia por lo nuevo habrán atormentado a esos espíritus sagaces e inteligentes que crearon esos avances tecnológicos verdaderamente revolucionarios cada uno en su tiempo49. Pues bien, ahora nos sucede otro tanto, nos enfrentamos a la microcomputadora, al computador y a sus complementos, la impresora y la pantalla.

Así, hoy la labor que nos corresponde es ver como este nuevo tipo de tecnología puede ser asimilado por la legislación actual o como ésta debe ser reformada para poder utilizar al máximo de sus posibilidades este instrumento. La ciencia jurídica no puede permanecer al margen de este progreso so pena de convertirse en un lastre para la vida de relación.

12. NATURALEZA DEL DOCUMENTO ELECTRONICO

A. Ideas Preliminares

No hay que confundir documento con el soporte o el contenido. El soporte informático es un disco magnético, una cinta magnética, un disco óptico, una tarjeta perforada; es, como ya vimos en la composición del documento, el continente, la materialidad.

En cambio, el contenido es aquella información de que da cuenta el soporte, el continente. Cuando los datos ingresan a la máquina estos quedan registrados (siempre que lo hayan sido en un soporte de los ya mencionados y no solamente en la memoria RAM, que se borra al apagar el equipo) y el documento ya ha sido creado. La computadora no forma, sino que documenta una regulación de intereses ya expresados de otras formas; la computadora no constituye sino que comprueba.

B. Algunos Conceptos

Para llegar a tener un idea clara de la naturaleza del documento electrónico debemos primero determinar algunos conceptos que son propios del origen computacional de éste:

1. Programa o software

2. Datos

3. Información o dato elaborado

1. El programa:

Hace funcionar a la computadora, es su "cerebro", y se lo puede definir como: "Un conjunto ordenado de instrucciones que actúan entre si para llegar a un resultado final". Estas instrucciones son establecidas previamente por el ser humano en su calidad de programador con el fin de llegar a un resultado por él querido.

Este resultado puede ser información, o bien una decisión. Aquí es donde debemos tener muy presente que es el ser humano quien toma la decisión ya que la máquina por si misma nada hace sino cumplir órdenes explícitas y claras.

A modo de ejemplo podemos presentar un caso práctico: Supongamos que dos computadoras se encuentran conectadas entre si, siendo la computadora A la vendedora y la B la compradora. B tiene la instrucción de comprar acciones de CAP si estas llegan a un determinado nivel de precio previamente establecido por el programador y a su vez A esta programada para vender estas acciones dentro de ciertos parámetros del mercado, de esta manera se lleva a cabo la compraventa de acciones de un modo totalmente automático sin que aparentemente haya intervenido la mano del hombre.

Sin embargo, esta afirmación es más aparente que real ya que debemos preguntarnos, ¿quien tomó la decisión de comprar o vender en su caso?, parece evidente que no ha sido la máquina, que sólo se limita a seguir instrucciones, sino el ser humano. Ahora, la validez que pueda tener este consentimiento en nuestra legislación es tema que no trataremos acá, sin embargo, es de ordinaria ocurrencia en países más avanzados en estas materias.

2. Los datos:

Son aquellos elementos que llegan a la computadora por diversos medios y que no son más que la base por medio de la cual llegan a trabajar los diversos programas, convirtiéndolos en información útil.

Estos datos pueden tener su origen en la misma o en otra computadora pero siempre debe tenerse en cuenta que es la mano del hombre la que está detrás.

3. La información:

Es el dato elaborado, es el producto final de la interacción hombre máquina y dicha información puede llegar a plasmarse en una decisión, pero ésta siempre tendrá por origen el intelecto humano.

C. Composición del Documento Electrónico

Siguiendo lo dicho anteriormente respecto del documento en general, podemos decir que el documento electrónico está compuesto de la siguiente manera:

1. El Soporte Material:

Lo podemos definir como "aquella memoria de masa sobre la cual se graba el documento electrónico".

Aquí podemos ver que el papel es reemplazado por una memoria de masa y la tinta por impulsos electromagnéticos, luz u otro sistema. Estos dos elementos forman el continente de el documento electrónico.

Debemos aclarar que no consideramos que tenga importancia en materia jurídica el documento electrónico cuyo continente tenga la característica de ser "volátil"50, mientras no sea traspasado a una memoria de masa permanente, ya que no tendría la perdurabilidad necesaria

2. El Contenido:

Nos remitimos al documento en general para conceptualizarlo, ya que la verdadera diferencia entre ambos tipos de documentos está en el continente

13. CONCLUSION

Teniendo presente lo expuesto, puede afirmarse que el documento electrónico es "información" producto de una interacción hombre-máquina cuyo origen es el hombre.

El principal problema que se plantea es que esta información no está representada en un papel cuyos caracteres hechos con tinta podemos ver directamente con nuestra vista sino que lo está en un medio aparentemente misterioso como lo es una clave grabada por medios magnéticos u ópticos en un disco lo cual la hace legible sólo a través de ciertas máquinas llamadas computadoras.

¿Puede este hecho llevarnos a pensar que la información así representada no es propiamente un documento? Parece ser que no podemos afirmar tal cosa. En efecto, esta cadena de acciones llevadas a cabo por el hombre que son creación de un software, inserción de datos y finalmente creación de información útil, no son más que una elaboración consciente de los procesos que lleva a cabo la mente humana y el hecho de que este resultado no se pueda ver directamente a través de la vista no le quita su calidad de documento.

Si afirmamos lo contrario podríamos encontrarnos frente a la afirmación absurda de que un documento en papel leido con lentes por una persona con problemas en su vista no es un documento ya que lo estamos percibiendo gracias a los lentes, del mismo modo que sólo podemos leer un documento en soporte magnético a través de una pantalla o una impresora que interpretan la información que guardan los diferentes soportes computacionales51.

¿Podemos entonces considerar al documento electrónico como documento escrito?, y si es así, ¿podríamos llegar a considerarlo instrumento público o privado?. Esta última pregunta la responderemos en el Capítulo III.

Considerando todo lo dicho anteriormente podemos afirmar que el documento electrónico tiene valor de escrito ya que es un mensaje (texto alfanumérico o gráfico) en lenguaje convencional (bits) sobre un soporte material mueble (cintas o discos magnéticos, discos ópticos o memorias circuitales).

CAPITULO SEGUNDO

LA FIRMA

14. INTRODUCCION

Según vimos, el documento escrito se compone de un continente y un contenido, es decir, datos impresos en un soporte. Sin embargo, lo que le da un carácter jurídico a un documento es, además de otros elementos, la firma.

Es aquí donde se presenta el mayor dilema en el derecho de base romanista , ya que éste gira en torno al requisito fundamental de la firma del emisor. En efecto, desde que se comenzó a usar la firma en el documento escrito, o sus equivalentes como los sellos, ha tenido gran importancia cumpliendo funciones que más adelante detallaremos.

Sin embargo, nos enfrentamos ahora a la problemática del documento electrónico en el cual nos vemos imposibilitados de firmar por las características que le son propias. Ello nos obliga a un estudio más detallado de su naturaleza, funciones y trascendencia con el objeto de encontrar la manera de sustituir sus funciones con otros métodos en los casos en que sea necesario y posible.

15. ETIMOLOGIA

Proviene del latín "firmare" que significa corroborar o confirmar el contenido de un documento, lo cual se hacía poniendo la mano sobre él y después suscribiéndolo52.

16. CONCEPTO

Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, la firma es el "Nombre y apellido, o título de una persona, que ésta pone con rúbrica al pie de un documento, escrito de mano propia o ajena, para darle autenticidad o para obligarse a lo que en él se diga" o, "Nombre y apellido, o título de la persona que no usa rúbrica, o no debe usarla, puesto al pie de un documento"53.

Couture54 define la firma como "trazado gráfico, conteniendo habitualmente el nombre, apellido y rúbrica de una persona, con el cual se suscriben los documentos para darles autoría y obligarse con lo que en ellos se dice".

Planiol y Ripert55 dicen que: "La firma es una inscripción manuscrita que indica el nombre de una persona que entiende hacer suya las declaraciones del acto".

Acosta Romero considera que "la firma es el conjunto de letras o signos que identifican a la persona que la estampa con un documento o texto".

El Uniform Commercial Code de los EE.UU. establece en su sección 1-201 respecto de la expresión signed (firmado): "Includes any symbol executed or adopted by a party with present intention to authenticate a writing"56. Como podemos observar, esta definición puede incluir un número muy amplio de "formas" de firmar, no sólo la clásica que todos conocemos.

Llambias dice que la firma es "El trazo peculiar mediante el cual el sujeto consigna habitualmente su nombre y apellido o sólo su apellido, a fin de hacer constar las manifestaciones de su voluntad".

Vélez Sarsfield dice que "Es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad".

Debemos observar que las dos últimas definiciones hacen hincapié en la habitualidad de la firma, receptando la corriente doctrinaria tradicional. Sin embargo, la doctrina moderna sostiene que la habitualidad no hace a la esencia de la firma sino la comprobación de su autenticidad a través del cotejo con otras registradas en asientos indubitables.

17. IMPORTANCIA

Radica en que ella implica la asunción de autoría de una declaración de voluntad por parte del sujeto que suscribe el documento de tal manera que, aun cuando haya redactado integramente el texto, no le podrá ser imputado sin que antes haya estampado su firma. Así se desprende de la Ley de Cheques en su art.13: "Ya se gire a la orden, al portador o como nominativo, el cheque deberá expresar, además:

inc.6: La firma del librador".

Podemos decir que los instrumentos privados se convierten en tales con la firma; es complemento necesario de su forma escrita, no hay instrumento privado sin firma.

Sin embargo, veremos proyectos que se han planteado en el extranjero que pretenden sustituir la firma por otros métodos cuando ella no se puede realizar, e incluso eliminarla.

18. ELEMENTOS

De los conceptos antes enunciados podemos establecer que, desde un punto de vista amplio ellos serían:

1. Nombre:

Palabra con que se designa a una persona y que antecede al apellido.

2. Apellido:

Nombre de familia con que se distinguen las personas57.

3. Rúbrica:

"Rasgo o conjunto de rasgos de figura determinada, que como parte de la firma pone cada cual después de su nombre o título. A veces pónese la rúbrica sola; esto es, sin que vaya precedida del nombre o título de la persona que rubrica"58.

Por regla general el nombre y el apellido no están integrados con la rúbrica. Así, las partes se identifican con éstos en la primera parte del documento y al pie estampan su rúbrica que consiste en un "trazo peculiar", como dice Llambias.

De hecho, a nuestro entender, este es el elemento medular de la firma, es este "símbolo gráfico" el que cumple las funciones que los convencionalismos jurídicos y sociales le atribuyen a la firma, y en este sentido los conceptos antes mencionados de Couture y Acosta Romero parecen los más acertados, ya que el primero de ellos indica que la firma contiene "habitualmente" el nombre, apellido y rúbrica, lo cual sugiere que no siempre estarán todos estos elementos; pero la rúbrica no puede faltar en forma manuscrita, mientras que el nombre y apellidos pueden estar impresos de antemano.

A su vez, Acosta Romero habla de "letras o signos que identifican" lo cual, llegando aun más lejos, podría sugerirnos que la sola rúbrica basta, sin necesidad de expresar los nombres y apellidos para que la firma sea tal.

En todo caso, la segunda parte de la definición de rúbrica que nos da el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia también así lo sugiere.

19. CARACTERISTICAS

1. Irregular:

La firma de una misma persona nunca es exactamente igual en cada una de las oportunidades en que se estampa.

2. Habitual:

Está referida a la intención del que firma en orden a no variarla. Es un importante elemento en la vinculación de la grafía con su autor, ya que el perito se basará en ejemplos anteriores de la firma que sean indubitables, al momento de realizar la pericia. Así aparece del art.152, inc 2 del Reglamento Notarial Uruguayo.

3. Peculiar:

Propia de una persona y de nadie más.

4. Autógrafa:

Puesta del puño y letra por el firmante. La manuscripción implica la inmediatez, el contacto directo entre el suscriptor y el documento, y la voluntariedad de la acción y el otorgamiento. Así, Planiol y Ripert conceptúan la firma como "inscripción manuscrita"; Couture habla de "trazado gráfico". En el mismo sentido nos habla Llambias: "trazo".

Se presume, en otros términos, que cada persona tiene un modo particular de suscripción, nunca perfectamente reproducible y que los peritos documentales pueden poner en evidencia las diferencias existentes entre una suscripción auténtica y otra falsificada o adulterada. De aquí la necesidad de que la firma sea autógrafa, es decir, impuesta de propio puño por el firmante; puede ser extendida inclusive con letra de imprenta, pero no por medios mecánicos, excepto en situaciones expresamente autorizadas por la legislación (ej: billetes, cheques59 extendidos así por su gran volumen y con previa autorización)60.

La firma, a nuestro entender, debe ser autógrafa para ser tal, pero esto no significa que sus funciones no puedan ser cumplidas por otros medios.

20. FUNCIONES:

Estas son la declarativa, la indicativa y la probatoria, pudiendo conceptuarlas de la siguiente manera:

A. Declarativa

Planiol y Ripert consideran que la inscripción de la firma de una persona está indicando que la declaración que hace es suya, si bien muchas veces al firmar no se escribe el nombre, o se estampa media firma o se hacen signos que no son alfabéticos. Es decir, cuando se la asienta en documentos o escritos se está significando conformidad y asentimiento. Un ejemplo de esto lo encontramos en el art.23, i.2 y el art.33 de la ley 18.092.

Art.23, inc.2: "La sola firma del endosante constituye también endoso en blanco.

Art.33: La aceptación debe constar en la letra misma por medio de las palabras "acepto", "aceptada" u otras equivalentes y la firma del librado. La sola firma de éste puesta en el anverso de la letra importa aceptación".

Esto es propiamente lo que el Diccionario de la Lengua Española establece como subscribir61: "Convenir con el dictamen de uno, acceder a él".

Asimismo la Corte Suprema ha dicho que "colocar una firma en un documento significa que el suscriptor acepta su contenido"62.

Sin embargo, en nuestra legislación hay muchas situaciones donde se atenúa el rigor de la firma, bastando el mero consentimiento para perfeccionar el negocio jurídico que las partes pretenden realizar y aquí la firma se está usando como símbolo de la declaración de voluntad que hacemos al escriturar el acto jurídico, pero el contrato ya era perfecto al otorgarse el consentimiento, y por lo tanto su realización por medios electrónicos, por ejemplo a distancia a través de computadores conectados entre si, es perfectamente posible ya que la firma y la escrituración no eran obligatorias.

B. Indicativa

En nuestra legislación la utilización de la firma es de uso general para identificar a las personas que toman parte en un determinado acto jurídico como autores de él. Sin embargo, a simple vista podemos hacerle a esta función de la firma algunas críticas:

a. La generalidad de las personas no firma con su nombre sino con caracteres ilegibles (una rúbrica) que nada dicen acerca de la persona que los trazó. Su nombre estará generalmente, junto con otros datos relevantes para la identificación, en el contenido del documento.

b. La firma es fácilmente adulterable, y sobre todo la rúbrica hecha con caracteres ilegibles.

c. En la mayoría de los tramites que requieren la identificación de la persona se usará la cédula de identidad u otro medio similar.

C. Probatoria

Esta función esta íntimamente relacionada con la indicativa y ésta, a su vez, con la declarativa. Efectivamente, al establecer que una firma pertenece a la persona que la estampó (indicativa) estamos probando, en principio, que ella acepta lo que se acordó en el documento (declarativa).

A simple vista este no parece un medio demasiado exacto para probar ya que su adulteración es obviamente fácil de realizar, en todo caso nos remitimos a las críticas enumeradas en el punto anterior.

21. LA FIRMA COMO SIMBOLO

Por todo lo dicho, creemos que la firma en su función indicativa y declarativa tiene un rol eminentemente simbólico, y aquí no podemos olvidar la cita que hacíamos de Ortolan en el Capitulo Primero. El nos habla de la función del símbolo en la vida jurídica de los pueblos primitivos y el progresivo abandono que se hace de ellos en un sistema jurídico cada vez más avanzado, afirmación que nos debe servir de luz al estudiar estas materias.

Podemos afirmar, entonces, que se puede hablar de una función indicativa simbólica, basándonos en las críticas que anteriormente hiciéramos. Lo mismo se puede decir de la declarativa porque, a nuestro entender, es sólo un convencionalismo jurídico y social que nos dice que la firma puesta al pie de un documento implica tomar para sí su contenido. No es que ella tenga por sí misma esta cualidad, sino que la sociedad así lo ha entendido, por tanto ¿porqué no darle este mismo valor simbólico a una eventual suscripción electrónica cuando la firma tradicional no sea practicable?.

En cuanto a la función probatoria, ella es eminentemente práctica, tiene un rol útil. Sin embargo, ¿qué sucede con la firma autorizada ante notario?. En este caso creemos ver que la función probatoria de la firma ya no es útil pues ella ahora es cumplida por la fe del notario y la firma será aquí plenamente un simbolismo.

Debemos entender que los nuevos medios de suscripción que la tecnología nos provee traerán aparejadas nuevas formas para comprobar la identidad y el consentimiento, de tal manera que la función probatoria que a veces cumple la firma podrá ser reemplazada.

Podemos inferir entonces que la firma puede y debe ser sustituida en ciertas situaciones en que su utilidad es dudosa y definitivamente se convierte en una traba para los negocios jurídicos.

Incluso tenemos casos en que la legislación ordena que la firma sea sustituida por signos impresos mecánicamente (acciones, billetes de moneda, bonos públicos, cheques). Aquí tenemos otro ejemplo en que la firma es un simple símbolo inútil, ya que la seguridad de estos papeles vendrá resguardada por otros medios, bastante sofisticados en algunos casos.

Hernán Peñafiel Ekhdal63 nos dice que en las operaciones bancarias a distancia desaparecerá la firma del representante y el banco se obligará por actos efectuados por sus máquinas, principalmente cajeros automáticos, máquinas que estarán previamente habilitadas por contratos maestros para el desarrollo de sus operaciones. Nos dice que así pasaremos de la firma del empleado responsable a la firma del computador la cual obligaría al banco. El explica esta aparente dualidad a través de las diferentes teorías de la representación llegando a la conclusión de que son absolutamente inaplicables debido a que para que haya representación se necesitan a lo menos dos personas.

Nos parece que la posición que sostiene este autor es errada. En efecto, es de la esencia de la firma el que ella sea trazada por una persona, por lo que hablar de una "firma del computador" es un contrasentido; sería lo mismo que creer que es el lápiz el que firma y no la persona. Como señalamos en el Capítulo I, no es el computador el que consiente, ya que por sí mismo nada puede hacer; sólo a través de órdenes preestablecidas él actuará y quién establece estas órdenes será el responsable, el "suscriptor electrónico" por el lado del banco.

Coincidimos con su posición en orden a que ninguna teoría de la representación es aplicable a la relación computador-banco, pero ello es así debido a la inexistencia de tres partes: el computador es un "documento abierto" del banco, no una especie de representante de nuevo tipo como parece querer insinuar este autor. Imaginemos esta hipotética situación: Un funcionario debidamente autorizado del banco escritura en papel una oferta de préstamo por $1.000 y la deja junto al dinero en una habitación del banco a la que sólo pueden ingresar clientes autorizados del mismo. Pasa un cliente, la acepta, la firma y se lleva el dinero. ¿Es esta situación esencialmente diferente de la que nos presenta el cajero automático?. Evidentemente éste lo utilizará un cliente autorizado del banco, el cual entrará con su tarjeta, tomará dinero de su línea de crédito "automático" y se retirará. En el fondo el banco le esta haciendo una oferta permanente de crédito, la cual el cliente toma cuando desea, oferta que le autorizó un ejecutivo del banco y no la computadora, la cual es un mero "papel" en el cual el cliente mediante su tarjeta "firma" aceptando una oferta.

22. LA FIRMA Y LA FORMA

El tema de la firma del documento está íntimamente ligado con el de la forma del documento, y particularmente con la del instrumento privado. Francesco Messineo64 en su "Manual de Derecho Civil y Comercial", nos dice que la forma es el medio en que se pone en ser la declaración de voluntad o sea el aspecto exterior y lo considera indispensable, a tal punto, que sin una forma, la declaración de voluntad no podría emitirse. Agrega que la forma escrita debe ser firmada por el emisor de la declaración.

Cabe preguntarse si la firma es un requisito esencial del documento al punto de condicionar su calidad de tal. Es válida esta pregunta porque si aceptáramos el documento electrónico como documento con valor jurídico, deberíamos reconocer que lo tendría sin una firma, y es en este punto donde nuestra tradición jurídica se conmueve65.

Para Couture la firma es un elemento muy importante pero no esencial. Además, su régimen jurídico no es el mismo en todos los ámbitos. Así, por ejemplo, el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil uruguayos presumen la autoría de todo lo que aparece escrito encima de la firma, aunque no sea en realidad objeto de reconocimiento, mientras que el Código Penal del mismo país exige, no sólo el reconocimiento de la firma, sino también del texto. También el derecho uruguayo admite la existencia de documentos sin firma como los libros de comercio. Podemos decir entonces que en Uruguay la firma no es un elemento esencial del fenómeno documental en general, sin perjuicio de que sea un requisito legal de existencia de ciertos tipos de documentos: escrituras públicas, vales, cheques, etc66.

Con la firma atribuimos la autoría del documento al o los firmantes, la probamos y hacemos por ello que se obliguen. Sin embargo, hay contratos en que basta el mero consentimiento para aprobar el negocio jurídico y no se necesita firma de las partes, aunque si una parte niega el contrato no tendríamos prueba escrita. Además, hay que tener presente que hay documentos que siendo públicos, no llevan firma como el Diario Oficial, los certificados que expide el Registro Civil o los recibos de pago de contribuciones. En ellos existe un autor que no firma, no obstante lo cual podemos identificarlo fehacientemente.

El documento electrónico en sentido estricto no tiene firma autógrafa del autor, es un documento que tiene una nueva FORMA jurídica, que no admite la firma de la manera en que se la ha entendido.

Pero si el contrato se realizara a través de computadores, ¿podríamos decir que es válido?, ¿podríamos considerar sus archivos como prueba escrita?, ¿podríamos aceptarlo como instrumento privado sin firma?

A la primera pregunta debemos responder con una afirmación categórica: es válido, ya que la legislación no lo prohibe e incluso acepta los contratos consensuales en que no existiría ninguna clase de registro.

A la segunda pregunta debemos responder que, siguiendo los lineamientos dados por el Capítulo I, el archivo computacional debe ser considerado como escrito, aunque su valor probatorio dependerá de otros factores.

La tercera pregunta merece un análisis más detallado que realizaremos en el Capitulo III.

Con la firma cumplimos tres funciones bien definidas: declarativa, indicativa y probatoria. Pero la falta de una firma nos reduce al problema de la prueba, el cual está vinculado con la forma ya que la función indicativa es cumplida generalmente por otros medios y la declaratoria es fundamentalmente un convencionalismo que dependerá totalmente de la prueba de la veracidad de la firma. Así, firma veraz será igual a aceptación del contenido del documento firmado.

De esta forma, si el contrato estaba escrito y firmado por las partes, la prueba es fácil. Si se hizo mediante escritura pública, la prueba es más fácil todavía y es auténtica, irradia verdad. Sólo se puede anular por querella de falsedad.

Si bien la firma no tiene que ver con la esencia del documento, si atañe a su eficacia y valor probatorio como oportunamente se verá.

23. REGLAMENTACION

A. Chile

En Chile no existen normas generales que definan la firma y que establezcan sus elementos y funciones. Sin embargo, ella es mencionada en numerosas disposiciones, algunas de las cuales podemos mencionar, a vía de ejemplo, por el gran uso que se les da diariamente.

Estas normas dan algunas indicaciones respecto del significado que se atribuye a la firma en ciertas circunstancias y a las formas válidas para estamparla.

1. Ley 18.092, Letra de Cambio y Pagarés

Art.1, inc.2: "Bajo la responsabilidad del librador, su firma podrá estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento, en los casos y con las formalidades que en él se establezcan.

Art.9: En lugar de la firma, toda persona podrá estampar su impresión digital, siempre que lo haga ante un notario o ante un Oficial del Registro Civil, si en la localidad no hubiere notario.

Art.17, inc.3: El endoso debe ser firmado por el endosante.

inc.4: Bajo la responsabilidad del endosante, su firma podrá estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento en los casos y con las formalidades que en él se establezcan.

Art.23, inc.2: La sola firma del endosante constituye también endoso en blanco.

Art.104 (pagarés): Bajo la responsabilidad del suscriptor, su firma podrá estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento, en los casos y con las formalidades que en él se establezcan".

2. D.F.L.707: Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques

Art.13: "Ya se gire a la orden, al portador o como nominativo, el cheque deberá expresar, además:

inc.6: La firma del librador.

inc.11: Los Bancos podrán autorizar a determinadas personas para estampar en sus cheques, mediante procedimientos mecánicos, la cantidad girada y la firma. Lo harán siempre que los procedimientos que se utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique su necesidad por el elevado número de cheques que debe emitir el comitente, a juicio de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. En tal caso bastará con que la cantidad se exprese en letras o en números.

inc.12: Para los efectos civiles y penales, la firma estampada mecánicamente se entenderá manuscrita por la persona cuya rúbrica ha sido reproducida".

3. Código Civil

Este cuerpo legal habla indiferentemente de firma, rúbrica y suscripción, lo cual nos parece una confusión de términos

Firma: arts. 1704, 1600,n.7, 1023,inc.2, 1042, 1921, 1701,inc.2, 1703, 1766, 2166, 1705, 2432,n.5, 1903, 2062, 1018, 1020,inc.2 y 1025,inc.2.

Rúbrica: arts.1020,inc.final, 1029 y 1045.

Suscribir: arts.1240,inc.2 y 1702.

B. Extranjero:

Daremos algunas nociones de lo que ocurre en Argentina y en Uruguay, ya que son dos de los países de nuestro continente en que con mayor profundidad se ha analizado la problemática del documento electrónico y de la firma.

1. Uruguay

Existen numerosas disposiciones que se refieren a la firma sin dar en general su definición o estructura.

Sin embargo, hay algunas excepciones a esta afirmación, como el art.15 del DL 14.412: "Toda firma debe contener el nombre y apellido del que se obliga.

También es válida la suscripción en la cual el nombre sea abreviado o indicado solamente con una inicial. Debajo o al lado de la firma se agregará el nombre del librador, estampado o manuscrito, con caracteres de imprenta".

La otra excepción es el art.152 de la Acordada Nº4.716 (Reglamento Notarial): "La firma deberá comprender el nombre y apellido o apellidos de uso habitual por el firmante y la rúbrica.

Los otorgantes, testigos, intérpretes o lectores a ruego firmarán sólo con iniciales o con el apellido o apellidos que usen, o con grafías ilegibles si es que así lo hacen habitualmente".

De lo expuesto se desprende claramente que la firma se puede componer del nombre y apellido de la persona y, eventualmente, de su rúbrica, o bien puede consistir en otro "trazado gráfico" o en "iniciales" o en "grafías ilegibles". Lo que se requiere es la nota de habitualidad como elemento vinculante de esa grafía con su autor67.

La doctrina y la normativa uruguayas citadas responden fielmente a la realidad en tanto en la misma encontramos firmas habituales integradas con nombres y apellidos, con y sin rúbrica, con iniciales y con rasgos ilegibles, pero se aparta totalmente de la normativa estricta que establece el Código Civil argentino en el art.1012 (citado más adelante) o de la que establece el art.399 del Código Civil paraguayo: "..., pero la firma de ellas será indispensable para su validez, sin que sea permitido sustituirla por signos, ni por las iniciales de los nombres o apellidos". No obstante, el art.405 expresa que "Ninguna persona que hubiere suscrito con iniciales o signos un instrumento privado podrá ser obligada a reconocerlos como su firma; podrá empero, reconocerlos voluntariamente y en tal caso, las iniciales o signos valerán como su verdadera firma"68. Así, en Paraguay, al contrario de lo que ocurre en nuestro país en que no se establecen los requisitos de una firma válida, ésta consistiría en el nombre y apellidos puestos de puño y letra de su autor, y sólo así tendría validez jurídica.

2. Argentina

Hay normas dentro del ordenamiento Argentino que exigen, para la prueba de los negocios, el doble ejemplar, la firma y la fecha cierta; aunque en la realidad se acepta el nacimiento de obligaciones y la producción de efectos a actos que no observan estos requisitos; ejemplo de ello es la transferencia electrónica de fondos, ya que no se puede negar que frente al ordenamiento legal hay una sociedad que acepta y es usuaria de ella, la que sin lugar a dudas no cumple con los requisitos legales69; lo cual también sucede con las transacciones telemáticas, los boletos de transporte, las fichas, los tickets, instrumentos todos que la sociedad acepta, si bien en todos ellos no aparece el consentimiento, la firma o la fecha cierta.

En este país, la ley 19.550 en su art.217, establece que las acciones de las sociedades se pueden imprimir con la firma de un director y del síndico.

El Banco Central permite que los bonos del Banco Nación utilicen la registración electrónica.

24. PROYECTOS DE REFORMA

La posibilidad de documentar actos jurídicos por medios electrónicos ha impulsado el análisis de problemas de fondo, como la definición de documento que hemos tratado en la primera parte de este trabajo, y procesales, asociados con el empleo de aquellos, especialmente a los fines probatorios. En el caso de Argentina y Chile estas inquietudes se han plasmado en iniciativas para reformar la legislación. Pero antes veamos brevemente algunas iniciativas realizadas en otros países.

A. Francia

El año 1982, el Consejo Económico y Social de Francia, en un informe sobre moneda electrónica, resolvió que la firma del emisor no puede sustituirse por un código confidencial, y opinó favorablemente por la mantención de este recaudo.

En Europa continental, si bien el juez no rechaza la firma informatizada, se reserva el derecho de apreciar el valor de los registros electrónicos en función de criterios técnicos y organizativos, aun cuando se tratare de un contrato en masa o de adhesión. El Tribunal de Sete, en el año 1984, resolvió que la firma llamada electrónica no equivale a una firma legal70.

B. EE.UU.

Las normas se han flexibilizado y la Federal Rules of Evidence y la Best Evidence Rules se aplican siempre que quien alega los registros de computadora como prueba, acredite la correspondencia entre el print out (archivo impreso) y los datos que están en la memoria. Cualquier print out, u otra expresión legible por la vista que refleje los datos de la computadora, es original.

C. Argentina

Un anteproyecto, elaborado por la Secretaría de Justicia de la Argentina, procura superar las limitaciones que, al uso del documento electrónico, impone la exigencia de la escritura y la firma según las formalidades del Código Civil. Entre las principales reformas propuestas a ese cuerpo normativo figuran la inclusión expresa entre los instrumentos públicos de los emanados de sistemas automatizados pertenecientes a organismos públicos o tribunales judiciales, siempre que se garantice su autenticidad atendiendo a la seguridad del sistema y a la inalterabilidad del instrumento; la eliminación de la firma como elemento necesario de todo acto bajo forma privada; y la equiparación del documento privado reconocido judicialmente con el emitido por computadora bajo las condiciones de garantía que el texto proyectado establece.

Esta última propuesta contiene el aspecto más novedoso del anteproyecto ya que su propósito es invertir la carga de la prueba en el caso de documentos electrónicos emitidos confiablemente.

1. En Cuanto a la Firma:

Debemos considerar que el codificador argentino no establece el concepto de firma en los enunciados normativos, pero en la nota puesta al pie en el art.3.639 del Código Civil, se señala que la firma no es la simple escritura que una persona hace de su nombre y apellido; es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por esa persona en diversos actos sometidos a esa formalidad71.

Así también nos lo dice Saul Argeri72 cuando en su definición de firma en instrumento privado establece que es "Condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada que no puede ser reemplazada por signos o iniciales".

Esto demuestra claramente que en el derecho argentino la firma requerida es la autógrafa del autor, integrada con sus nombres y apellidos, y no sólo la rúbrica.

En el proyecto de reforma al Código Civil argentino de 1988 se propuso modificar esta exigencia a través del art.1012, de la siguiente manera:

Texto original: art.1012 "La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos."

Texto proyectado: "Es condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada la firma de las partes o su identificación por cualquier otro medio, creado de conformidad a las normas reglamentarias orientadas a garantizar su autenticidad en base a la seguridad del procedimiento empleado y a la inalterabilidad del instrumento emitido".

La fundamentación del proyecto nos dice que la firma es concebida como: a) una manifestación de autoría del acto y; b) de autenticidad de la declaración de voluntad contenida en el documento suscrito. Las características particulares de la grafía de cada individuo y la posibilidad de determinar la autoría por medios periciales razonablemente confiables, han sido los móviles fundamentales que llevaron al codificador a exigirla como una condición esencial para todo acto bajo forma privada.

Como se puede ver, las exigencias para la firma que existen en la legislación argentina son mayores que en la nuestra en que no se establecen requisitos especiales en cuanto a su contenido. El proyecto busca receptar las modernas técnicas aparecidas en la materia que aseguran la verificación de la autoría atribuida y la inalterabilidad del contenido del documento que plasma una declaración de voluntad, en forma más perfecta que un instrumento firmado. En los fundamentos del proyecto se afirma que el documento electrónico tiene mayores niveles de seguridad que el tradicional. Nos parece que esta afirmación es exagerada ya que su alteración es relativamente simple, pero sí se podría lograr esta mayor seguridad con medios técnicos especialmente planeados. Coincidimos en opinar que es factible sustituir la firma ológrafa en los hipotéticos instrumentos privados electrónicos en la medida en que por otros medios se puedan alcanzar las finalidades buscadas con su utilización y que ya mencionábamos al comenzar este Capítulo.

En este proyecto se analiza, además, la desventaja que supone la firma ológrafa concebida en una relación jurídica entre presentes, ya que no satisface las relaciones jurídicas a través de los modernos medios de comunicación. Nuevas técnicas, basadas sobre todo en la biometría, hacen que pueda determinarse con toda precisión la identidad de la persona que accede a un sistema electrónico para emitir un mensaje y, al mismo tiempo, la autenticidad del mensaje transmitido y recibido. Esto pretende demostrar que la firma autógrafa ha sido suficientemente suplida a los fines de asegurar los extremos antes indicados.

2. Reconocimiento del Instrumento Privado Electrónico

Otra norma que revisó el proyecto es el art.1026 del Código Civil cuyo tenor es el siguiente:

art.1026: (texto vigente) "El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores".

art.1026: (texto proyectado) "El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone o declarado debidamente reconocido, así como el emitido mediante ordenadores que operen conforme a las reglamentaciones pertinentes de la autoridad pública destinadas a asegurar la autenticidad e inalterabilidad del mismo, tienen el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores".

Algunos autores creen ver en este artículo una asimilación lisa y llana de los instrumentos privados reconocidos a los instrumentos públicos, aun respecto de terceros, afirmando que hacen plena fe de la enunciación de los hechos o actos jurídicos, directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto principal.

Otros creen que el razonamiento es erróneo. Lo que este articulo contemplaría no es un instrumento privado convertido en público sino un documento auténtico. Esta palabra designa todo escrito atribuido con certeza a determinado autor, sea aquel público o privado. Devis Echandia considera que en teoría debe considerarse documento auténtico al que goza de certeza sobre su origen y sobre su autor, sea que esa peculiaridad la tenga desde su formación o que la adquiera posteriormente, y en el primer caso, sea cuando es consecuencia de su carácter público o cuando es un instrumento privado que se autentica ante un funcionario público competente, en el momento de ser suscrito por las partes. En consecuencia, todo instrumento público es auténtico, pero no todo instrumento auténtico es público. Estos autores creen que lo que el artículo hace es atribuir al instrumento privado reconocido el carácter de auténtico, con el alcance antes indicado y que si bien esta solución es justa y razonable en el caso de los instrumentos privados tradicionales, no se puede decir lo mismo de los instrumentos privados electrónicos ya que no ven motivo alguno para eximir a esta especie de instrumentos de la exigencia general de previo reconocimiento judicial.

Por nuestra parte creemos que la solución propuesta por el artículo proyectado es razonable ya que el instrumento privado electrónico traerá en si una autenticidad y garantía de inalterabilidad dada por el cumplimiento de "las reglamentaciones pertinentes de la autoridad pública" para este tipo de documentos, las cuales no existen en el caso del instrumento tradicional cuyo único indicio de autoría será una firma que sólo puede autenticar un experto después que la parte requerida a reconocer la ha negado lo cual es, evidentemente, más engorroso.

Un sistema de reconocimiento automático, similar al descrito en este proyecto, realizado en Chile, salvaría muchas dificultades que pudieran presentarse en el futuro y abriría un nuevo espacio al uso de la telemática en la vida jurídica del país, restringido por una reglamentación insuficiente.

3. Nuevos Instrumentos Públicos

En este proyecto además, se pretendió modificar el art.979 del Código Civil, que enumera los instrumentos considerados públicos creando dos nuevos instrumentos públicos haciendo alcance a la necesidad de la firma en ellos, lo cual veremos con mayor detalle en el Capítulo III.

D. Chile

El segundo Proyecto de Legislación Informática de febrero de 1987 admite, en su art.25, conforme a las reglas aplicables a la prueba instrumental, las "pruebas informáticas consistentes en discos, cintas o cualquier clase de archivo magnético o de uso computacional y, en la reproducción por cualquier medio de su contenido".

En forma similar al proyecto argentino, en el art.26 se establece que "Los documentos impresos generados por computador y expedidos por servicios públicos, tendrán valor de instrumentos públicos cuando se conformen a las características que el respectivo reglamento determine".

En su art.27 establece que "Los documentos emitidos por un archivo de datos hacen prueba en contra de quien los emitió, a menos de probarse que provienen de otro archivo de datos; de otros computadores o equipos accesorios a éstos, distintos a los utilizados por el emisor putativo; o que han sido maliciosamente forjados en todo o en parte".

Dos diferencias cabe señalar con el proyecto argentino: El proyecto chileno no se refiere a sistemas "pertenecientes" a un organismo público, lo cual origina ciertas interrogantes respecto del caso de servicios de procesamiento de datos contratados con terceros, o cuando el organismo opera con equipos y software que no son propios.

Por otro lado la propuesta argentina incluye los documentos "expresados en lenguaje electrónico" y no sólo los "impresos". Ello plantea problemas en la accesibilidad pública a documentos que no serían directamente legibles, sino mediante un equipo y software determinados.

25. LA FIRMA Y EL DOCUMENTO ELECTRONICO

A. Crisis de la Firma:

Irti en "Il contratto tra faciendum e factum"73 expresa que se está ante una crisis de la firma; los contratantes en la economía moderna ya no se comunican mediante cartas firmadas, sino por telex o telefax y el producto es un texto sin firma, o como en el caso del fax, una fotocopia de un texto original firmado, o incluso directa y automáticamente entre sus respectivas computadoras. "Este proceso, que llamaría la crisis de la suscripción, está destinado a acelerarse y a intensificarse. Los sujetos de la economía moderna ya no se comunican con cartas firmadas por el remitente, sino por medio de signos transmitidos por aparatos mecánicos (telegrama sobre original escrito, telegrama dictado por teléfono, telex, telecopiart, etc.). El resultado de la actividad expresiva es siempre un texto escrito, aunque desprovisto de firma autógrafa. El requisito de la suscripción, históricamente ligado al contrato entre personas presentes y al uso social de las cartas misivas, se descubre ahora incompatible con las modernas técnicas de fijación y transmisión de la palabra. Los mensajes escritos quieren liberarse del vínculo de la firma, y por ello solicitan nuevos métodos de imputación, nuevos criterios de referencia a la persona del declarante. Métodos y criterios no ya más ligados a la firma autógrafa, sino al uso exclusivo del aparato técnico: la mencionada exclusividad tomará el lugar de la personalidad de la suscripción. Una rápida y advertida disciplina legislativa serviría para prevenir las tortuosas calles de la analogía y las temeridades de la jurisprudencia"74

Se necesitarán nuevos métodos de imputación o criterios de referencia de la persona del declarante, métodos y criterios que tienen muy poco que ver con la firma autógrafa, existen inclusive computadoras que leen firmas, habiéndose implantado métodos para controlar la autenticidad del documento, los que aparentemente son superiores a la firma. Estudios biométricos (vasos sanguíneos de la retina, geometría de la mano), son medios de control que pueden identificar a la persona y que no pueden ser copiados, existiendo además los códigos de acceso que son personales.

B. La Suscripción Electrónica

La firma autógrafa no es la única manera de firmar para María Wonsiak y Julia Siri. Nos dicen que la firma para Couture es un trazado gráfico y deducen que las claves, los códigos, los signos y los sellos, al ser para ellas trazados gráficos, también serían firma y, por ende, obligarían.

Sin embargo, elementos tales como los códigos y las claves sólo servirán si están integradas como un medio de acceso a un sistema computacional en el cual éste lo pregunte como condición necesaria de identificación y acceso, es decir como un elemento activo, pero no cumplirían esta función si están trazados "gráficamente" ya que no existiría el necesario secreto que las hace confiables. Y si estamos de acuerdo en que no pueden estar trazados gráficamente, entonces no serán una firma en el sentido tradicional. El que la firma sea un trazado gráfico es sólo una condición necesaria de su existencia sobre papel, pero si éste no existe, entonces no hay necesidad alguna de usar una analogía y decir que la clave u otro medio es también un trazado gráfico puesto que es algo diferente, con otra naturaleza pero que puede cumplir las funciones que el convencionalismo de que hablábamos le atribuye a la firma.

Entonces, la función que cumple la firma no sólo puede realizarse con el nombre y apellidos puestos de puño y letra, seguidos de la rúbrica, además cabe la posibilidad de que se realicen algunas de sus funciones mediante códigos, claves, sellos u otros elementos identificatorios, pero no podríamos decir que es una firma.

Hay muchas relaciones jurídicas que no exigen para su validez solemnidades de ningún tipo y por lo tanto ¿como podríamos exigir la firma autógrafa como única manera de probar la autoría?. Podemos pensar con razón que los tribunales deberán, a través de la jurisprudencia, llegar a aceptar el que hay formas nuevas y de la misma y mayor eficacia que podrán probar el consentimiento e identificar a las partes.

Estos nuevos métodos sólo cumplirán sus funciones, ya que la firma propiamente tal tiene características y contenido bien definidos. Por ello creemos que estos nuevos métodos de identificación y consentimiento no les debemos llamar "firma", ya que nos conduciría a una confusión conceptual. Proponemos entonces hablar de "suscripción electrónica", tomando el término suscripción en el sentido que nos indica el Diccionario de la Lengua Española (y que mencionáramos a propósito de la función declarativa de la firma) porque nos parece que va a la base de la nueva forma que estamos describiendo.

En este punto, como en otros, se nos revela la interdisciplinariedad característica del fenómeno informático. Aquí, el derecho no puede transitar sin el auxilio de la técnica. Ejemplo de ello es que la doctrina en torno al tema afirma que la utilización de claves de control de los sistemas informáticos es más confiable que la firma ológrafa, puesto que ésta es siempre irregular y por tanto de difícil verificación, en tanto que la firma electrónica es siempre regular y se verifica automáticamente75.

1. Elementos de la Suscripción Electrónica

Debido a la naturaleza misma de la suscripción electrónica, se diferenciará de la firma en que aquella no incluirá la rúbrica, pero deberá llevar el nombre y apellido como complemento necesario de la clave, código de aceptación o sistema de verificación que se utilice.

Tendremos entonces:

a. Nombres y apellidos

b. Clave o código de aceptación:

Esta reemplazaría la función de prueba que cumple la rúbrica en la firma autógrafa. Podemos imaginarnos a las partes contratando a distancia a través de un "centro de suscripción electrónica" que guardaría en sus archivos las claves de aceptación de las partes, dando fe de su consentimiento, lográndose así una total seguridad del sistema para los efectos probatorios, sistema que bien podría estar adscrito al servicio que prestan las notarías. Al respecto nos extenderemos un poco más en el Capítulo III cuando hablemos de los nuevos medios de contratación.

2. Funciones de la Suscripción Electrónica

Al igual que en la firma, la suscripción electrónica deberá cumplir una función probatoria que le permitiría suplir eficazmente la función declarativa e indicativa, ya que como dijimos son atributos dados por un convencionalismo social y jurídico que es aplicable también a este nuevo método.

3. Características de la Suscripción Electrónica

Hay algunas similitudes y también diferencias con la firma en soporte papel:

a. Regular:

"La firma electrónica es siempre regular y se verifica automáticamente"76. Siempre será igual ya que por su naturaleza misma no puede variar, so pena que el computador la rechace.

b. Habitual:

La suscripción electrónica no podrá ser modificada de un acto a otro.

c. Peculiar:

Será propia de una persona y diferente de la utilizada por otras.

d. Electrónica:

Será de naturaleza electrónica y por tanto no podrá ser percibida por nuestros sentidos en forma directa.

e. Concedida:

No será de creación unilateral de la persona que la utilice, sino que deberá ser parte de un sistema nacional que las establezca para cada persona de manera que se pueda llevar un control que evite los fraudes.

Aunque bien podría tener más de una para las diferentes operaciones que tuviera que realizar por estos nuevos medios; podrían existir métodos de identificación electrónica que se hicieran valer entre un número limitado de partes con una relación comercial permanente como entre comerciantes y sus proveedores, pudiendo imaginarnos un registro notarial de tales identificaciones para efectos probatorios. Esto les permitiría realizar sus ofertas y aceptarlas por pantalla, autenticando la operación con una "suscripción electrónica" que sería propia de esa relación comercial permanente y no de otra y que, previamente recogida por la legislación, permitiría darle un nuevo impulso a, por ejemplo, las nuevas técnicas de manejo de stocks mediante compra y reposición automática de las mercaderías mediante computadores conectados entre cliente y proveedor.

4. Seguridad de la Firma Tradicional

Un argumento clásico para sostener el uso del documento papel es el de la aparente dificultad que reviste su falsificación. Pero a diario en nuestro país los hechos demuestran lo contrario. Un artículo aparecido en el diario El Mercurio de julio de 1993 nos describe como bandas que actúan en el paseo Ahumada de Santiago falsifican todo tipo de documentos, no ya billetes, sino documentos bancarios y financieros, timbres, formularios del Servicio de Impuestos Internos, certificados de AFP e Isapres, títulos universitarios, membretes de notarías, pasaportes y visas, facturas, boletos para partidos de fútbol, etc; todo lo cual ha llevado a usar métodos cada vez más sofisticados para evitar estos hechos: papel químico para boletos de entrada a espectáculos deportivos, claves secretas en los billetes, fotos impresas y símbolos visibles sólo por luz ultravioleta en el carnet de identidad. Sin embargo, todo esto ha sido falsificado produciendo un aumento de los costos de estos documentos. En otros simplemente no hay ningún resguardo: ¿qué nos impide falsificar un documento notarial?, aparentemente nada pues el papel de que está hecho es de lo más corriente, la firma es fácilmente adulterable y que decir de los timbres que pueden ser fabricados en cualquier esquina.

Algunos de estos papeles se utilizan para pedir préstamos en instituciones bancarias y financieras y, sin embargo, su aceptación en general está fuera de cuestión a pesar de que sabemos de la facilidad con que personas inescrupulosas pueden procurárselos.

Con esto no pretendemos decir que ya no tiene utilidad la documentación en papel, sino que la seguridad que muchos pretenden atribuirle no es tal y estas falencias podrían, en algunos casos, ser salvadas mediante métodos de control electrónico. Así, por ejemplo, imaginemos que se instaurara en Chile un Registro Conservatorio informatizado. El abogado de un banco podría pedir directamente al Registro mediante su computador la historia de un bien raíz sin necesidad de que, por ejemplo, el solicitante de un préstamo con garantía hipotecaria llevara títulos cuya autenticidad no es absolutamente segura. Lo mismo podríamos decir de los registros notariales.

a. Métodos tradicionales de control de autenticidad de la firma

El control de la autenticidad de la firma y del documento papel en general esta entregado a una clase especial de peritos: el perito documental.

Su función consiste en poner de manifiesto pruebas de autenticidad, de falsificación o de imitación fraudulenta de un documento en litigio77.

El origen histórico de esta pericia lo podemos encontrar ya en la antigüedad, en tiempos del emperador Constantino. Se preveía en caso de problemas de falsificación un dictamen pericial por comparación de escrituras. Desde ese tiempo hasta hoy se ha tratado de convertir en una ciencia exacta a esta pericia y así diferentes autores han creado sus propios métodos para controlar la autenticidad de los documentos y de la firma, entre los que podemos citar a Jacques Ravenau con su "Tratado de las inscripciones en falsificación" (1575) o más recientemente a Pellat (1907) y a Gayet (1961).

No debemos confundir la labor que realiza el perito documental con la llamada "grafológia" pues, aunque el objeto de ambas disciplinas es el estudio de la letra de las personas, esta última pretende un estudio sicológico a partir de las características particulares de sus grafías, mientras que al perito documental este aspecto no le interesa, abarcando otros aspectos como el papel o la tinta de una escritura.

El campo del dictamen pericial es más amplio de lo que aparenta ya que supera el marco de la identificación de escritos. Se deberá examinar no sólo la escritura, sino el papel utilizado y la tinta. El dictamen pericial de escrituras que consiste, de hecho, en una identificación de documentos, se basa actualmente en una técnica de investigación muy particular según la naturaleza del documento a someter al juicio pericial, como por ejemplo una carta anónima, un documento o una firma.

Buquet nos dice que el dictamen pericial de escritos es, por su naturaleza, la vía de acceso al estudio de documentos en litigio, como es el caso de los países anglosajones en los que el perito en documentos se ocupa igualmente de la identificación de teclas mecanográficas, de las falsificaciones por alteración, enmiendas, añadiduras, firma en blanco, etc. También es cada vez más frecuente que el perito se encuentre con problemas de documentos impresos en tipo offset, helio o fotocopia.

Aunque este autor no lo menciona, no podemos dejar de notar que a lo anterior deberemos agregar nuevos tipos de pericias relacionadas con, a medida que éste sea objeto de contradicción ante los tribunales, el documento electrónico en sentido amplio. Por otro lado, a nuestro entender el examen pericial del documento electrónico en sentido estricto será objeto de examen, no ya de peritos en documentos, sino de expertos en informática por la naturaleza propia de éstos y por tratarse de una ciencia de suyo compleja.

No se puede negar la importancia que tiene la pericia documental en los casos sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia y, de hecho, la existencia de ella produce la aceptación de los documentos papel en el tráfico jurídico. En efecto, ¿cuál es en el fondo la razón última de que recibamos como pago, por ejemplo, una letra de cambio aceptada por una persona a nuestro favor?.

A nuestro entender no es sino la seguridad o convicción de que en caso necesario, mediante un perito, podremos probar al juez que la firma que aparece estampada en el documento (en el caso que se alegara su falsificación o adulteración) es de la persona que aparece firmando y que, por tanto, la letra es válida. Por otro lado, el titular de una cuenta corriente bancaria sabe que en el caso de que le fuera robada su chequera y fueran hechos circular sus cheques, el podrá demostrar la adulteración o falsificación de su firma y letra.

Podemos decir que esta es la seguridad última que nos concede el documento papel, y es la piedra de toque con la que se estrella la pretensión de concederle un mayor uso jurídico al documento electrónico. En nuestro concepto este límite está dado por la incapacidad de muchos hombres de derecho para visualizar las nuevas tecnologías y darse cuenta de que los antiguos métodos de control de la autenticidad, de los que el perito documental es el depositario, no pueden ser un límite a las nuevas formas jurídicas. Las nuevas tecnologías implican nuevas posibilidades de adulteración, es verdad, pero no podemos dejar de ver que traen aparejados nuevos sistemas de control y seguridad.

b. Pericia de firmas

Veremos a continuación algunas ideas muy generales respecto de la labor de los peritos documentales.

Nos dice Alain Buquet que el mejor criterio continua siendo el de la espontaneidad y del movimiento; siendo la presencia de retoques, torsiones o arrepentimientos la característica de un trazado vacilante y, por ello, sospechoso.

El peritaje resulta aún mucho más delicado en el caso de firmas de carácter informal, es decir, de firmas no legibles cuya arquitectura corresponde más a un dibujo que a una verdadera firma.

Algunos computadores pueden leer las firmas puestas por determinadas personas, memorizarlas en forma digital y elaborarlas de modo tal que pueden individualizar todos las caracteres comunes y las variaciones anómalas y particulares, y como, consecuencia, reproducir mediante un apropiado terminal una firma que, aún no habiendo sido puesta por la persona a la cuál se refiere, es, sin embargo, en virtud de los criterios de la ciencia documental, perfectamente verdadera, lo cuál crea peligros fácilmente imaginables ya que ella se vería impotente para solucionar una controversia en que se diera esta situación78. No hay que confundir la hipótesis descrita con la firma estampada mecánicamente que existe en nuestra legislación, ya que ésta no pretende imitar hasta sus más mínimos detalles la firma copiada.

Podemos observar de lo dicho que esta pericia esta lejos de constituir una ciencia absolutamente exacta, y a pesar de ello le hemos confiado mucha de la seguridad del tráfico jurídico. Su debilidad salta a la vista al pensar que diariamente se recurre a los notarios como ministros de fe para darle una veracidad menos discutible a negocios jurídicos que en principio no la requerirían.

Creemos que el establecimiento de métodos periciales para autentificar documentos electrónicos no desmerecerían en seguridad y exactitud de aquellos ya probados para el documento papel y es posible que en muchos casos sean de confiabilidad superior.

5. Autenticidad, Inalterabilidad y Seguridad del Documento Electrónico

Para Carnelutti, la autenticidad es la correspondencia entre el autor aparente y el autor real del documento. Dicha correspondencia dependerá, en lo relativo al documento electrónico, de los niveles de estandarización de los sistemas informáticos emisores, los que deberán responder a las reglamentaciones que se dicten al efecto. La autenticidad e inalterabilidad del documento, dependerá, en última instancia, de la seguridad con que se rodee el proceso de elaboración y emisión del mismo.

a. Nuevos métodos

Al decir de algunos autores79 estos nuevos métodos son muy superiores a la suscripción tradicional. Al expresarse así, ellos se refieren a la función probatoria de la firma y no parecen recordar las funciones declaratoria e indicativa, pero a nuestro entender si cumplimos cabalmente, con un nuevo método, la función probatoria, entonces las otras se cumplen simplemente atribuyéndoselas.

b. Clasificación

Estos nuevos métodos podemos clasificarlos de las siguientes maneras según el principio de que se valen para realizar la identificación y los objetos de ella:

1. La identificación electrónica:

a. De un computador a otro:

El principio en que se basa es que los computadores pueden reconocerse entre sí mediante protocolos previamente establecidos que nos permitan saber que computador emitió un mensaje y de esta forma conoceríamos la identidad del operador del computador emisor. Así, cada comunicación estaría precedida de una previa identificación que aparece más práctica que una simple firma.

Sin embargo, no es tan simple como parece ya que, aunque podrían darse situaciones de falsedad material en el contenido del mensaje en cuestión, lo más frecuente será el problema de la autenticidad, es decir ¿el mensaje recibido proviene realmente de la persona que aparece como dueña del computador emisor del mensaje?, porque ésta y la persona física que envió un mensaje no siempre serán una sola, sobre todo si pensamos en las grandes empresas.

Aquí es donde entra en uso una modalidad de identificación que aunque posee riesgos, es ventajosamente simple: la clave secreta, que operaría como sucedáneo de la firma80. Esta puede ser un número, una palabra, o una combinación de ambas y deberá ser estrictamente personal.

Otra precaución que se puede tomar en estos casos es provocar nuevos mensajes, a fin de provocar un feed-back cuya dialexis genere indicios de autenticidad.

Puede hacerse también una verificación paralela de quién es realmente el titular del emisor consultando un servicio de información alternativo.

b. De persona a computador:

En estos casos el computador le pedirá a la persona que se identifique para permitirle el acceso a su sistema. Este es el caso de los cajeros automáticos cuyo acceso sólo es posible a través de una tarjeta magnética y de una clave secreta propia del usuario, aunque en rigor la sola clave podría ser suficiente. Los medios de identificación del operador y la autenticación de su expresión de voluntad, a los fines de otorgarle valor jurídico pleno al documento electrónico, deberán necesariamente comprender aspectos vinculados con la inalterabilidad del documento y con la seguridad técnica y operativa del sistema.

2. La identificación biométrica

Se vale de los principios de la biometría, es decir, de aquella ciencia que estudia cuantitativamente los fenómenos de la vida. La importancia de los estudios biométricos es que están en la base de los sistemas técnicos más precisos para la identificación de una persona. Un ejemplo embrionario de identificación biométrica en nuestra legislación la encontramos en el art.9 de la ley 18.092:

Art.9: "En lugar de la firma, toda persona podrá estampar su impresión digital, siempre que lo haga ante un notario o ante un Oficial del Registro Civil, si en la localidad no hubiere notario".

Principio esencial y basal de los estudios biométricos en materia de seguridad de datos, es que algunas características personales del individuo no son reproducibles y, por tanto, no son falsificables. Por consiguiente, éstas pueden ser utilizadas como medio de control por parte del computador de la identidad física de la persona que accede a un sistema electrónico.

Características de un sistema biométrico electrónico:

i) Utiliza características biométricas

Estas permiten81:

a. La identificación del individuo

b. No pueden ser reveladas ni copiadas accidentalmente (como las palabras clave o los códigos de acceso), ni ser perdidas ni duplicadas (como las tarjetas de acceso con banda magnética).

ii) El control del dato biométrico lo realiza el computador:

Este tiene una capacidad de individualización y de reconocimiento en mucho superior a la del hombre82.

Los datos biométricos más comúnmente usados son las huellas digitales, configuración de los vasos sanguíneos de la retina, la geometría de la mano, las huellas de los labios, el reconocimiento de la voz y finalmente el reconocimiento de la grafía del individuo. Este último tipo de reconocimiento, si es efectuado por el computador, ofrece mayores garantías respecto del que puede ser efectuado personalmente por el hombre. El computador, en efecto, además de confrontar las varias firmas de modo de individualizar aún los más mínimos rasgos y poner en claro las semejanzas y las diferencias, está en condiciones de efectuar inclusive un control de la "dinámica de la firma", es decir, de la velocidad, de la fuerza de presión y de la dirección de la lapicera en el curso de la escritura83. Esto se realiza haciendo que la persona firme en un tablero sensible, conectado al computador, a través del cuál se establecen las características ya mencionadas y se comparan con las existentes en la memoria del computador.

26. ANALISIS DEL ART.13, INC.2 DE LA LEY DE CHEQUES

Art.13: "Ya se gire a la orden, al portador o como nominativo, el cheque deberá expresar, además:

inc.6: La firma del librador.

inc.12: Para los efectos civiles y penales, la firma estampada mecánicamente se entenderá manuscrita por la persona cuya rúbrica ha sido reproducida".

De este último inciso podemos observar que la legislación chilena no sólo acepta una firma que no cumple las condiciones para ser tal, sino que le da los mismos efectos que aquella que sí los cumple y ello en un documento de tanta importancia en el tráfico jurídico como lo es el cheque. En el fondo se está prescindiendo de la firma ya que la función probatoria que cumple a través del examen de ésta por peritos documentales ya no será posible y esto porque aquí la firma no será más que un impreso, como las demás menciones del cheque.

No es del caso examinar aquí el hecho de que la ley determina igual responsabilidad civil y penal para el librador del cheque firmado mecánicamente, como si lo fuera manuscrito, pero no podemos dejar de preguntarnos por el problema probatorio que se suscitaría si un operador del sistema impresor de cheques hiciera mal uso de él creando un cheque a su favor, ¿existiría aquí una falsificación, copia o adulteración de la firma? nos parece que no, ya que ésta es auténtica, se imprimió igual que en otros cheques que sí son válidos.

Por otro lado, puede ser que el cheque no sea nominativo y no podríamos saber cuál de los operadores lo creo. ¿Podrían lo archivos de la computadora que indican las personas y horas que la usan servirnos como prueba o indicación del culpable?; tal vez, pero también cabe la posibilidad de que un tercero extraño haya usado el sistema en su favor usando claves de acceso de otra persona acusando tácitamente a ésta. Como puede verse la cuestión no es fácil de resolver y aquí la dejo planteada.

27. CONCLUSION

En el desarrollo de éste Capítulo hemos examinado las funciones y características de la firma, buscando su real funcionalidad en la realidad, concluyendo que en general, y en nuestra opinión, se trata de un símbolo cuya utilidad como medio de seguridad e identificación en el trafico jurídico no es tan grande como aparenta.

Hemos examinado, de una manera muy general, nuevas tecnologías que la podrían reemplazar y de qué manera en ellas se podrían incorporar sus funciones cuando su necesidad sea apremiante, ya que de hecho muchas de las transacciones electrónicas que hoy en día se realizan en el mundo no utilizan sino protocolos de identificación a los que no podríamos llamar firma ni suscripción electrónica.

CAPITULO TERCERO

APLICACIONES Y PROBLEMAS DEL DOCUMENTO ELECTRONICO

PRIMERA PARTE

ADMISIBILIDAD Y VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRONICO

La revolución tecnológica ha determinado el surgimiento de la informática y de la telemática, produciendo cambios profundos en distintas actividades que acceden al uso de las nuevas tecnologías que estas ciencias ponen a su disposición.

Uno de ellos será la reducción drástica de la circulación de papel, lo que acarreará, con el creciente uso de la telemática, importantes consecuencias en la actividad interempresarial, en la banca, en los seguros y en el comercio exterior. En especial se requerirá una adaptación normativa en relación con los medios de prueba admisibles, tanto respecto del contenido de los actos como de la identidad del emisor.

Vemos también que la llamada "moneda electrónica" multiplica la necesidad de un nuevo abordaje jurídico del tema probatorio. La generalización de los cajeros automáticos y de los de los terminales de puntos de venta, así como de sistemas que desde el domicilio habilitan para la adquisición de servicios y productos, generan nuevos riesgos e incertidumbres en transacciones cuyos importes globales irán en ascenso.

Por otro lado, los contratos electrónicos entre particulares son una realidad, estimándose que los problemas que ellos suscitaren crearán una demanda creciente de profesionales del derecho familiarizados con estos temas en el mundo desarrollado. Las formas de contratación de servicios a través del VIDEOTEX, bolsas de valores electrónicas y otras muchas formas que se crean cada año en el mundo avalan esta afirmación.

"Un fenómeno social así de vasto impone su examen bajo el perfil jurídico: hace falta, en otros términos, preguntarse cuál es el relieve jurídico de los documentos formados por el elaborador, cuál es el valor jurídico del documento electrónico.

El examen debe tomar en cuenta un doble y a veces contrapuesto interés: Por una parte la necesidad de permitir la más eficaz y la más vasta utilización de los nuevos medios tecnológicos; por la otra, la necesidad de tutelar adecuadamente la confianza de los operadores económicos y, más en general, de todos los ciudadanos en la seguridad de los nuevos documentos"84.

28. CONCEPCIONES DE LA PRUEBA

En Derecho se emplea con varios significados85:

1. En Dirección a su Resultado

Se entiende como la demostración de la verdad de un acto o un hecho. Es el sentido más fuerte e importante.

2. Como Medio Para Lograr el Establecimiento de la Verdad

Así, se menciona como la "prueba" de testigos; y el propio art.1698, inc.2 del Código Civil declara que "las pruebas consisten en instrumentos públicos...".

3. Como Carga de la Prueba

Así, se dice: la "prueba" es del demandado.

4. Como Producción de la Demostración en Juicio

Así, se afirma, después de la "prueba", viene el fallo.

Por la palabra prueba entenderemos, para los efectos del presente trabajo, las disposiciones que hay que tomar para ponerse en una situación favorable en caso de diferencias con la otra parte en un contrato o con el deudor en una obligación, específicamente nos referimos a la prueba documental.

Esto es válido en todos los casos: bien cuando se trate de una instancia judicial, bien cuando se llegue a un arreglo amistoso: la mejor prueba decidirá. Es por lo tanto importante procurárselas conforme los asuntos se vayan desarrollando; hay que conservar las pruebas bajo una forma duradera y creíble.

Pero, ¿debemos seguir conservando esas pruebas escritas y sobre un soporte papel, o bien podemos considerar que la prueba puede presentarse bajo otra forma, con otro soporte mejor adaptado a los métodos modernos de gestión?.

Esta es la pregunta que intentaremos responder en las siguientes páginas definiendo el valor probatorio de los diferentes soportes (papel, memorias de masa, etc.). También veremos los diferentes enfoques que se han dado en algunos países respecto de la contabilidad electrónica.

Desarrollaremos la problemática de la prueba centrándonos en la que plantea el documento electrónico en sentido amplio (o documento de origen electrónico) por ser el de mayor incidencia en la vida diaria y por tener una mayor cercanía con el documento en el sentido tradicional (soporte papel).

No dejaremos de tocar, cuando corresponda, los problemas planteados por el documento electrónico en sentido amplio. Sin embargo, su tratamiento es más complejo y creemos que el enfrentar esa tarea es una labor que deben abordar en estrecha colaboración los profesionales del Derecho y de la informática ya que se deberá llegar a altos grados de seguridad en el manejo jurídico y técnico de estos documentos si se quiere convencer al legislador de darles un valor probatorio que esté acorde con la importancia que tienen en el mundo de hoy.

29. FACETAS A ESTUDIAR EN LA PRUEBA INFORMATICA

Debemos destacar algunos aspectos que deben valorarse para adecuar la problemática de la prueba a los cambios tecnológicos:

a. El carácter de indeleble del medio probatorio (relacionado íntimamente con el tema de la seguridad informática)86.

b. Nuevos métodos de identificación del emisor87.

30. RECOMENDACIONES DEL COMITE EUROPEO SOBRE COOPERACION LEGAL

Este comité ha hecho un interesante esfuerzo encaminado a obtener la admisión de los documentos emanados de computadoras, el cual se tradujo en la recomendación R (81)20, del 11/12/81 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, la cual sugiere:

1. Supresión de las disposiciones que exigen la prueba escrita para transacciones por encima de cierto monto o la fijación, en su defecto, de un importe mínimo actualizable periódicamente, todo ello sin perjuicio de los casos en que la forma escrita es requisito de la validez del acto. El porqué de esta recomendación se puede observar en la situación que existe en Francia donde las órdenes de giro de un particular a su banco por un monto superior a 1.000 francos a través del sistema TELEFAX no responderían a las reglas de prueba en vigor en ese país y los bancos que utilizan ese procedimiento están fuera del derecho, ya que por encima de ese monto toda transacción debe ser escrita.

2. Por otro lado, también se recomienda establecer en dos años el período máximo para preservar obligatoriamente libros y documento exigidos por la ley comercial.

3. La determinación por ley nacional de los libros documentos y datos que pueden ser registrados en computadoras. En este caso, se podría establecer la preservación de los originales por hasta dos años.

4. Las reproducciones realizadas según las condiciones que a continuación se indican serán admitidas como evidencia en sede judicial y tendrán un valor probatorio iuris tantum. Estas condiciones señalan que las reproducciones deben88:

a. Corresponder de buena fe al original;

b. Ser registradas de manera sistemática y sin brechas ("gaps");

c. Realizarse conforme a las instrucciones de trabajo; y

d. Ser preservadas con cuidado, en un orden sistemático, y protegerse contra alteraciones.

5. En adición a las condiciones indicadas en el punto anterior deben preservarse los programas fuente en una forma comunicable. El sistema debe permitir una reproducción en cualquier momento de los datos registrados.

6. Finalmente, la recomendación exige la conservación, conjuntamente con el registro, si ello es posible, de:

a. Identidad de la persona bajo cuya responsabilidad se hizo el registro;

b. Informe sobre la naturaleza del documento;

c. Lugar y fecha del registro; y

d. Constancia de cualquier error o defecto observado durante el proceso de registración.

31. DOCUMENTO ELECTRONICO COMO MEDIO DE PRUEBA

A. Inconvenientes

1. Inseguridad Informática

Si bien las nuevas tecnologías aseguran una optimización de funciones, los accidentes o interrupciones en el funcionamiento de los equipos pueden producir serios inconvenientes. Así vemos que las empresas informatizadas no pueden afrontar fallas en sus equipos ya que las imposibilitan para proseguir su trabajo en forma manual.

Según investigaciones de la Comunidad Económica Europea, un 68% de las empresas del continente no podrían resistir más allá de unos pocos días una crisis en sus sistemas informáticos y sólo un 20% podría seguir trabajando sin estos sistemas.

En la mayoría de los casos las fallas de los sistemas serán imputables a problemas técnicos, desastres naturales o accidentes, aunque la posibilidad de sabotaje también debe tomarse en cuenta.

Podemos concluir que una falla es algo posible. Sin embargo, esto no ha desanimado a los legisladores de diversos países los cuales han creado, por ejemplo, registros de bienes raíces absolutamente informatizados, como en el caso austríaco, que cumplen su función a cabalidad.

2. Dudosa Autenticidad

Una de las características principales que se piden de un documento en la vida jurídica es su autenticidad, y la legislación provee diversos medios para asegurarla.

En este sentido, un documento lo será cuando cumpla con los requisitos legales que tienden a asegurar que el documento no ha sufrido alteraciones y a evitarlas en el futuro.

En el caso del documento electrónico, la falta de autenticidad puede producirse en la etapa de memorización, porque se digitó mal o porque se omitió algún dato; en la etapa de elaboración, como consecuencia de una disfunción debida a un exceso o falta de temperatura o humedad; y, finalmente, en la etapa de transmisión, como consecuencia de la superposición89. Para evitar estos inconvenientes se recomienda el doble o triple tecleo del mismo texto, o se usan programas de control o criterios de verificación y control de mensajes.

Otra fuente de falta de autenticidad del documento electrónico puede deberse a la intervención de personas no autorizadas a ingresar en el sistema. La protección se realiza a través de la entrega a ciertas personas, expresamente autorizadas, de la llave criptográfica y el algoritmo de transformación, además de un registro automático de cualquier operación realizada con el computador y del usuario que la efectuó.

B. Ventajas del documento electrónico como medio de prueba y registro:

El documento electrónico presenta ventajas como una forma de conservar documentos, ya que puede guardar mucha información en un espacio ínfimo, se puede acceder a él con gran facilidad y se puede traspasar vía conexión a otras personas o instituciones interesadas en su examen.

32. PROYECTO CHILENO DE LEGISLACION INFORMATICA

Michel Burgan, notario de Toulouse afirma que la autenticidad de los documentos electrónicos está, en su opinión, casi admitida y que no podría ser de otra manera ya que la realidad de su uso en el mundo lo lleva a esta conclusión.

Sin embargo, y a pesar de las palabras del señor Burgan, en nuestro país no hay una expresa legislación que aluda a la fuerza probatoria de la documentación electrónica, por ello esta afirmación no sería aquí fácilmente defendible.

Frente a la nueva realidad que al derecho le plantean los avances de la técnica, el año 1987 el legislativo de la época (la Junta de Gobierno) tuvo oportunidad de examinar dos proyectos de ley que pretendían dar una solución integral a esta problemática. Ellos establecían que las pruebas informáticas que consistieren en discos, cintas o en la reproducción de el contenido de éstas, se admitirán y apreciarán en conformidad a las reglas que rigen la prueba documental, según la materia de la causa, "opción que derechamente confiere al documento electrónico el carácter de documento jurídico"90. Sin embargo, estos proyectos no prosperaron por razones que más adelante detallaremos.

En algunos sistemas procesales -como el italiano y el argentino- nada obsta a que las partes puedan producir y el juez aceptar, como medios de prueba, un documento electrónico, ya que rige el principio de libre convencimiento del juez en su valoración91.

En nuestro sistema probatorio, en cambio, impera el principio de la valoración legal de los medios probatorios, en cuya virtud se inhibe al juez para utilizar los documentos electrónicos como medios de prueba. De ello podemos derivar la extremada importancia y el verdadero impacto que en la vida jurídica de nuestro país habría tenido la aprobación de éste proyecto.

1. Importancia

El Proyecto Chileno de Legislación informática fue sometido a trámite prelegislativo a comienzos de 1986 y constituyó lo que en concepto de Renato Jijena "no fue una mera elaboración doctrinaria de un grupo de estudiosos: es el tipo de respuesta que al derecho le compete dar, en cuanto ciencia social llamada a constituirse en condicionante de la tecnología del procesamiento automatizado de información. El hecho de conocer la realidad coyuntural de nuestro país es lo que nos permitirá entender la circunstancia de que realmente deben regularse en Chile los tópicos del denominado Derecho Informático, ya que se requieren normas internas que consideren los diversos efectos que la informática produce en la sociedad"92.

Esta fue la primera iniciativa legal que en Chile abordó la problemática que las nuevas tecnologías plantean al Derecho, aunque, como toda iniciativa pionera en un campo inexplorado, adoleció de errores que, en todo caso, no le restan mérito.

2. Principios sobre los que se basó

Eduardo Hajna93 sostuvo, en una conferencia dictada en abril de 1987, que el proyecto fue concebido sobre la base de los siguientes principios:

1.- Libertad de recolección y transmisión de los datos que genera la actividad externa o social de las personas (no hay restricción al uso de la informática);

2.- Protección de la intimidad, entendida como el atributo que garantiza a toda persona la no divulgación de antecedentes que puedan lesionar su integridad;

3.- Facultad de recurrir a los tribunales en demanda del establecimiento de un derecho conculcado; y

4.- No impunidad de los delitos, ya que en los medios informáticos estaría envuelta la fe pública como un valor social.

A su vez Alberto Martin, en aquel tiempo Director de Planificación y Presupuestos del Ministerio de Justicia, sostuvo, en una entrevista concedida a el diario El Mercurio de Santiago94, que el proyecto buscaba:

1.- Evitar los riesgos que la utilización de esta nueva tecnología puede provocar en la vida privada.

2.- Reconocer la libertad de recolección y procesamiento de datos nominativos, siempre que exista autorización de la persona a la cual se refieren dichos antecedentes o, permiso legal.

3.- Facilitar la labor judicial cuando a los tribunales corresponda conocer y resolver conflictos relativos a problemas informáticos, introduciendo para ello las innovaciones necesarias a la legislación95.

Como podemos observar, dentro de los principios que aparecen inspirando este proyecto, no aparece una expresa mención a la calidad probatoria de los documentos electrónicos y a su problemática, centrándose aparentemente la atención de los comisionados en el delito por medios informáticos y en la protección penal de la intimidad. Sin embargo, veremos que en el proyecto sí se tocó el punto de nuestro interés.

3. Evolución

En 1984 el Ministerio de Justicia comenzó a recopilar antecedentes sobre la legislación vigente o en estudio en otros países.

a. Primer borrador:

Este fue elaborado por una Comisión Ad Hoc y constaba de 41 artículos en cinco títulos y uno preliminar:

Título I: "De la libertad informática y de los Derechos individuales", con párrafos relativos a la libertad informática, a los derechos de conocimiento y de acceso, de corrección, de eliminación o de bloqueo de datos, de actualización, de verificar y de apercibir.

Título II: "De las bases de datos", regulaba su recolección, procesamiento y difusión.

Título III: "Procedimiento Judicial".

Título IV: "Los medios de prueba".

Título V: "De los delitos informáticos".

b. Primer anteproyecto:

Se basó en la ordenación dada por el ya detallado primer borrador y vio la luz en abril de 1986, siendo consultadas 120 entidades públicas y privadas.

Dentro de éste anteproyecto nos interesa examinar principalmente la regulación que se hacía de "Los medios de Prueba" en el Título IV.

En él se tocaban aspectos probatorios esenciales para concretar las pretensiones que se invocaren. Se daba por primera vez mérito probatorio pleno a determinados productos informáticos (los impresos en papel con membrete de la base). En efecto, se tendría como instrumento privado reconocido el impreso emanado de una base de datos puesto en conocimiento del emisor, respecto del cual no se alegare su falsedad o falta de integridad en el plazo de seis días; considerando expresamente la posibilidad de decretar la inspección personal del tribunal (un medio probatorio en todo caso ya contemplado por nuestra legislación procesal), previa designación de peritos; y obligando al administrador de una base de datos a permitir el acceso a los medios informáticos pertinentes.

Como podemos observar, hay una clara analogía con la institución del instrumento privado (firmado) tenido por reconocido. En efecto, en ambos se tiene por reconocido el documento en el plazo de seis días si no se alega su falsedad; en ambos, si ésta es alegada, se debe dilucidar la cuestión mediante un examen de peritos. La diferencia esta en la inspección personal del tribunal que consagraba este primer proyecto.

En el fondo este proyecto estaba diciendo que no existía necesidad de que el documento estuviese firmado de puño y letra de una persona para que pudiera ser tenido por reconocido, bastaba que llevase el membrete de la base de datos.

c. Segundo proyecto:

Con las observaciones y sugerencias que se recibieron, la Comisión elaboró un nuevo proyecto de ley, el que luego sería sometido a trámite prelegislativo aproximadamente en febrero de 1987.

En cuanto a la forma: Manteniéndose la estructura general, se reordenaron los dos primeros títulos, de manera tal que el Título I abarcó a la libertad informática y a las actividades de recolección, procesamiento y difusión de los datos contenidos en una base, mientras que el Título II consagró las garantías individuales.

En cuanto al fondo: nos referiremos específicamente al Título III, "Del Procedimiento Judicial", y IV, "De los medios de prueba".

El Título III constaba de un artículo, y establecía:

"Art.24: El conocimiento y fallo de las causas que tengan su origen en esta ley, se sujetarán al procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro II del Código de Procedimiento Civil, no siendo aplicables en estos procesos lo dispuesto en el art.681 del mismo cuerpo legal"96.

A simple vista parece no ser adecuada esta redacción. En efecto, dentro de este proyecto se regulaba lo relativo a los delitos informáticos los cuales, por ser de carácter penal, mal les podría ser aplicable el procedimiento sumario.

Por otro lado, no se vislumbra la circunstancia que hacía necesario suprimir la posibilidad que concede el art.681 del Código de Procedimiento Civil.

El Título IV estaba dotado de cinco artículos del siguiente tenor:

"Art.25: Se admitirán y apreciarán en toda clase de juicios, en conformidad a las reglas que rigen la prueba documental según la materia de la causa, las pruebas informáticas consistentes en discos, cintas o cualquier clase de archivo magnético o de uso computacional y, en la reproducción por cualquier medio de su contenido.

La existencia de documentos impresos generados por computador hace presumir que su contenido está o ha estado en un archivo magnético o de uso computacional".

Como podemos observar, ya no se usa el término "productos" y ahora se habla de "pruebas". Se mencionan específicamente ciertos tipos de memorias de masa como cintas o discos, pero agregando una fórmula general que podría comprender cualquier otro sistema de archivo electrónico no mencionado o de futura invención. Además, se comprende en el artículo en cuestión, la reproducción por cualquier medio de su contenido, con lo cual "se trata de encontrar una forma de paliar el hecho de que los datos contenidos en la memoria de un computador sean tan efímeros y fácilmente destructibles"97.

En esto se diferencia de la reforma hecha el año 1980 al Código Civil francés, ya que en ella se usó una fórmula general mediante la cual los progresos técnicos no dejan caduca la reforma al paso del tiempo. Creemos que una fórmula general hubiera sido más adecuada, ya que los soportes magnéticos son sólo una clase de las formas de almacenamiento que puede utilizar una computadora y tal vez estos dejen de utilizarse en el futuro.

Debemos observar que este artículo, en nuestra opinión, no deja mucho campo de acción a estas nuevas formas documentarias, ya que expresa que ellas serán admitidas y apreciadas según las reglas generales de la prueba documental; y estas, como hemos observado, están dirigidas a los documentos sobre papel, por lo cual esta norma sería un cuello de botella: admite al análisis del juez las nuevas formas, pero no le da a éste herramientas para darle mayor valor que a un documento papel sin firma. En este sentido la reforma francesa es más coherente ya que le da al juez libertad para apreciar conforme a su libre convencimiento siempre que se den algunas de las condiciones que establece el nuevo art.1348 del Código Civil, el cual examinaremos más adelante con detención.

"Art.26: Los documentos impresos generados por computador y expedidos por servicios públicos, tendrán valor de instrumentos públicos cuando se conformen a las características que el respectivo reglamento determine".

Más adelante haremos mención al documento electrónico y su posible existencia como instrumento público en nuestro país, dando dos soluciones para tenerlo por tal. Puede ser una legislación, como la que examinamos, que establezca que un documento electrónico puede ser un instrumento público si cumple requisitos preestablecidos en los respectivos cuerpos legales, ya sea general como ésta o específica para determinados documentos. Otra solución es considerar que todo documento emanado de la administración pública tiene el carácter de instrumento público por el mero hecho de su origen, como sostienen algunos autores; solución, a todas luces, más precaria y sujeta a discusión. Resolver esta problemática de la manera en que lo hace este art.26 del proyecto en estudio es, a nuestro entender.

Respecto del valor probatorio de los documentos emitidos por una base de datos se establecía:

"Art.27: Los documentos emitidos por un archivo de datos hacen prueba en contra de quién los emitió, a menos de probarse que provienen de otro archivo de datos; de otros computadores o equipos accesorios a éstos, distintos a los utilizados por el emisor putativo; o que han sido maliciosamente forjados, en todo o en parte".

Este artículo complementa el anterior, ya que aquel se refería a instrumentos públicos emanados de organismos públicos, los cuales, evidentemente, deberán surgir de una base de datos de carácter público. Entonces, este artículo se refiere a bases o archivos de datos de carácter privado cuyo valor probatorio sería diferente.

¿Cual sería el valor probatorio de los documentos emanados de una base de datos privada en conformidad con este artículo?. Es nuestra opinión que sería el de instrumento privado ya que se reputan verdaderos, a menos de probarse lo contrario por alguna de las razones que ahí se enumeran, lo cual nos lleva a cuestionarnos, ¿como sabría el juez que provienen de una base de datos determinada?. Al parecer el legislador dejaba este asunto a la decisión judicial, asesorado por peritos, lo cual se reglamentaba en los siguientes artículos del proyecto.

Como vemos, no se está exigiendo "el impreso en papel con membrete de la base", como sí si se hacía en el primer proyecto, lo cual nos lleva a pensar que en él hay un aparente reconocimiento de un documento electrónico en sentido amplio como instrumento privado. Sin embargo, ello hubiera sido sólo en la apariencia, de haberse promulgado este proyecto, ya que no vemos la razón de un brusco cambio de criterio respecto de la exigencia de la impresión que establece el art.26.

Respecto del informe de peritos, el segundo proyecto establecía:

"Art.28: En las causas en que incidan problemas informáticos, y cualquiera fuere el estado de éstas, podrá decretarse la inspección personal del tribunal.

En toda inspección que se decrete, deberán previamente designarse peritos, los cuales se nombrarán conforme a las reglas de Párrafo Sexto del Título XI del Libro II del Código de Procedimiento Civil. La diligencia se llevará a cabo con la concurrencia de las partes y peritos designados, o sólo por el tribunal y los peritos en ausencia de aquéllas, aplicándose en lo demás lo dispuesto en el inciso segundo del art.405 y siguientes del mismo Código."

"Art.29: Cuando se decrete informe de peritos o inspección personal del tribunal, el responsable del archivo de datos deberá permitir el acceso a todos los elementos físicos, magnéticos o de cualquier naturaleza, necesarios para el cabal cumplimiento de la diligencia.

Para los efectos de esta disposición, la palabra acceso significará la acción de conocer y comprender los elementos físicos y de almacenamiento de un archivo de datos y su contenido.

El responsable del archivo estará obligado a señalar, dentro del tercer día hábil, el o los lugares o recintos en que se encuentren dichos elementos".

d. Tercer proyecto:

Hacia Noviembre de 1987 se concluyó la redacción del Tercer proyecto según el diario El Mercurio del 22 de ese mismo mes98.

Formalmente, la única variación radicó en que los antiguos Títulos III y IV ("Del Procedimiento Judicial" y "De los Medios de Prueba", respectivamente), fueron fusionados en uno solo que, como título III, se llamaría "Del Procedimiento Judicial y los Medios de Prueba", constando de seis artículos:

"Art.20: El conocimiento y fallo de las causas civiles que tengan su origen en esta ley, se sujetarán al procedimiento sumario."

Como podemos ver, al comparar este artículo con el del segundo proyecto, hace alusión a las causas civiles, corrigiendo la confusión en que caía el art.24 de aquel. Al mismo tiempo se elimina la restricción que recaía sobre la facultad del art.681 del Código de Procedimiento Civil.

"Art.21: En toda clase de juicios se admitirán las pruebas informáticas consistentes en discos, cintas u otra clase de archivos magnéticos o de uso computacional y la reproducción por cualquier medio de su contenido, las que el juez apreciará en conformidad a las reglas que rigen la prueba documental, según la materia de que se trate."

En cuanto a la forma, hay una diferencia en la redacción de este art.21 al compararlo con el art.25 del segundo proyecto.

En cuanto al fondo, se puede observar que se eliminó la presunción que establecía el art.25, inc.2 del segundo proyecto, la cual, en verdad, no tenía una razón de ser clara.

"Art.22: Tendrán el valor de instrumentos auténticos los impresos generados por computador y expedidos por servicios públicos, conforme a las especificaciones del reglamento respectivo".

Hay sólo un cambio en la forma de la redacción, si lo comparamos con el art.26 del segundo proyecto. Aquí se habla de instrumento auténtico, en vez de público; de especificaciones en vez de características.

En cuanto a la inspección personal del tribunal:

"Art.24: La inspección personal del tribunal para el reconocimiento de objetos o elementos informáticos se llevará a efecto siempre con la asistencia de peritos previamente nombrados con arreglo al párrafo 6º del Título XI del libro II del Código de Procedimiento Civil, y cuyos honorarios serán de cargo de los litigantes. El tribunal fijará provisionalmente la cantidad de dinero que por mitades deberán depositar las partes antes de la diligencia, sin perjuicio de los que en definitiva se resuelva sobre costas".

"Art.25 En caso de decretarse informe de peritos o inspección personal del tribunal, el administrador o el responsable del archivo de datos deberá permitir el acceso a todos los elementos físicos, magnéticos o de otra naturaleza, que sean necesarios para que se pueda extraer la información.

Para estos efectos se entenderá por acceso la acción de conocer y comprender los elementos físicos y de almacenamiento de un archivo de datos y su contenido.

El administrador o el responsable del archivo estará obligado a señalar, dentro del tercer día hábil, el lugar o los recintos en que se encuentren dichos elementos."

Los cambios con respecto al proyecto anterior en cuanto al informe de peritos y a la inspección personal del tribunal son mínimos: ahora se regula la forma de enfrentar los gastos de la pericia; y se agrega "responsable o administrador del archivo".

Sin embargo, sigue sin aparecer en claro en este tercer proyecto la naturaleza de la prueba ya que aparece mezclada una inspección personal del tribunal y una pericia, lo cual nos lleva a preguntarnos qué prueba sería en realidad ésta y qué valor tendría para los comisionados.

4. Crítica

Como podemos ver, estos proyectos le dedicaban muy pocos artículos a problema tan fundamental como es el de la prueba por medios informáticos. Su interés estaba mas bien centrado en la protección de la intimidad frente al surgimiento de bases de datos en el país.

También se le dio importancia en este proyecto a la problemática del llamado delito informático o, como algunos prefieren llamarlo, delitos por medios electrónicos.

Por supuesto, ambos temas no los hemos tocado, a pesar de su gran interés, por ser ajenos al trabajo que estamos desarrollando.

5. Fracaso de la iniciativa

Como podrá suponerse, éste proyecto nunca se convirtió en ley. La razón de ello nos la da el diputado don. José Antonio Viera-Gallo, en la moción por él presentada99 ante la Cámara el 16 de julio de 1991 (proyecto de ley en el que se tipificaba el delito informático, sin tocar los otros temas que abordaban los proyectos analizados más arriba):

"...cabe señalar que la necesidad de crear la figura del delito informático ha estado presente en nuestro país desde hace algún tiempo. Prueba de ello es la existencia de al menos dos anteproyectos de ley que lo establecían como parte de un conjunto de normas destinadas a regular la actividad informática. Sin embargo, precisamente por haber sido incluido en una normativa muy ambiciosa y compleja, no logró traducirse en ley".

Asimismo, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, en su informe a la Cámara100 sobre el proyecto del diputado Viera-Gallo, daba las siguientes razones por las que se consideraba inconveniente legislar sobre el tema de los medios probatorios electrónicos y el de la privacidad de los bancos de datos conjuntamente con la tipificación del delito informático:

"La forma como está propuesto el proyecto tiene su antecedente en la legislación francesa, que data de 1988, y que tiene ocho artículos sobre el tema. Su iniciativa consulta sólo cinco artículos, referidos exclusivamente al delito informático y no a otras ideas afines,...Ha optado por este camino menos pretencioso, pero más realista, como única manera de permitir su aprobación en el plazo más breve posible. La experiencia ha demostrado que el criterio contrario, de hacer una legislación más orgánica y completa, que abarque el tema de la informática en su globalidad, no produce resultados, existiendo al menos dos anteproyectos sobre el particular, ninguno de los cuales ha podido convertirse en ley".

Finalmente, después de cumplidos los trámites de formación de ley que se prolongaron por dos años, se aprobó el proyecto sobre delito informático, siendo publicado en el Diario Oficial del siete de junio de 1993 como ley 19.233.

En el diario El Mercurio de 19 de mayo de 1993 fue publicada una entrevista al diputado Viera-Gallo en que éste declaró que este era un primer paso de lo que debiera ser la legislación informática en el país.

Agregó que queda pendiente una legislación que permita la protección más adecuada de la propiedad intelectual del software y el valor probatorio de los medios informatizados, que cambiaría la tradición del valor probatorio de los documentos ante los tribunales.

Es de esperar que una legislación en este sentido sea pronto promulgada, ya que su necesidad es evidente. Nuestro país va a la vanguardia, en lo que a utilización de computadores se refiere, en el contexto latinoamericano, y ello nos obliga a adecuar nuestra legislación a esta realidad.

33. RECOMENDACIONES DE LA ONU

Sobre este tema, es importante conocer las recomendaciones de la Comisión de la ONU para el Derecho Comercial Internacional emitidas en 1985 y que pretenden servir de guía a las legislaciones que se dicten en estas materias.

Este Comité recomienda:

a. La revisión de las normas legales concernientes a la utilización de registros informáticos como prueba en caso de litigios, con el objeto de eliminar los obstáculos a su admisión, asegurando la coherencia de dichas normas con el progreso tecnológico y para otorgar a los tribunales los medios apropiados a fin de evaluar la credibilidad de los datos incorporados en dichos registros.

b. Autorizar, en la medida que ello sea apropiado, que los documentos sean registrados y transmitidos en forma informática.

c. Revisar las normas legales referidas a la firma manuscrita u otros métodos fundados sobre el concepto de soporte sobre papel, como forma de autenticación, a efectos de permitir la utilización de medios electrónicos que cumplan el mismo rol.

d. Revisar las normas legales a efectos de darle un valor jurídico reconocido a los documentos emitidos por computadores de la administración pública.

34. VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO ELECTRONICO EN CHILE

A. Primeros Avances

Podemos observar en nuestra legislación pequeñas muestras de reconocimiento de algún valor al documento electrónico, pero que parecen más que nada modificaciones obligadas por la fuerza de las circunstancias, no constituyendo en ningún caso un esfuerzo orgánico, excepto tal vez en el caso de la ley 18.857.

1.- Así podemos ver que se han promulgado ciertas reformas a las reglas generales del sistema procesal penal chileno por la ley 18.857, de diciembre de 1989 que modificó el Código de Procedimiento Penal, para la comprobación del hecho punible y la averiguación del delincuente. La ley admite el uso de nuevos medios para el esclarecimiento de los hechos y, en el art.113, así como en el nuevo artículo 113 bis, se establece que, para el esclarecimiento de los hechos, el sentenciador puede valerse de resultados obtenidos por medio de la computación y admitir como prueba cualquier medio apto para producir fe101. Sin embargo, tiene la limitante de estar circunscrita al ámbito penal.

2.- El art.913 del Código de Comercio señala que las anotaciones de la bitácora pueden realizarse por medios mecánicos u electrónicos;

3.- El art. 1014 del mismo código establece que la firma del conocimiento de embarque puede también registrarse electrónicamente;

4.- El Decreto Supremo 114, del 19 de abril de 1989, que fija el Reglamento del Sistema de Pronósticos Deportivos de la Polla Chilena de Beneficencia, que implantó la captación mecanizada de apuestas;

5.- En fin, la ley 19.052 de 10/4/91, consagra explícitamente el carácter de instrumentos públicos de los certificados que el Servicio de Registro Civil expide en forma mecanizada, por medio del procesamiento electrónico de datos, lo cual vino a confirmar una situación que de hecho se estaba produciendo con el registro de vehículos motorizados desde el 7 de febrero de 1984 cuando fue publicada la ley 18.290 (ley del Tránsito) que estableció en su art.34: "El servicio de Registro Civil e Identificación llevará un Registro de Vehículos Motorizados en la base de datos central de su sistema mecanizado". Así, indirectamente, podríamos decir, se le dio carácter de documento público a un documento electrónico.

No podemos dejar de notar que la exigencia de la firma del funcionario que expide el certificado sería por demás inútil ya que él no puede con esa rúbrica dar fe de la veracidad de los datos que constan en el documento. En efecto, el sólo sabe que la máquina dio esos datos, no sin son correctos o existe algún error. En cuanto a que la firma sirviera para autenticar el documento, ya vimos ampliamente en el Capitulo II lo feble de la protección que pudiera dar en este sentido.

6.- La ley 18.403 sobre tráfico de drogas en su art. 20, inc.2 establece que "Los Tribunales podrán admitir como pruebas películas cinematográficas, fotografías, fonografías, sistemas de reproducción de la imagen y del sonido y en general, cualquier medio idóneo y conducente para producir fe".

B. Admisibilidad Probatoria

Pasaremos a ver ahora el valor de los documentos electrónicos en nuestra legislación en los casos no comprendidos en estas leyes:

El documento electrónico puede tener existencia en soporte papel, o estado externo, y en soporte de naturaleza electrónica o interna.

En el primer caso se trata de un impreso hecho a máquina, sin la intervención del hombre, que no constituye un original ni puede contrastarse con éste, que no tiene firma, que es de autoría indeterminada o por lo menos compleja, pero que consigna una serie de informaciones que unidos a otros antecedentes permiten establecer su autenticidad y efectividad.

Tenemos en consecuencia un primer problema ya que en el sistema probatorio chileno los productos de las impresoras, ligadas a una computadora, no son sino papeles sin autoría ni firma, de tal suerte que casi podríamos decir que son anónimos, pero que no se podrán cotejar, no se podrán periciar, salvo que afirmemos que podrán estimarse instrumentos privados tenidos por reconocidos cuando puestos en conocimiento de la parte contraria, ésta no alegare su falsedad dentro de los seis días siguientes a su presentación (art.346, nº3, Código de Procedimiento Civil), pero ésto sólo sería posible si la jurisprudencia aceptara tener por reconocido un documento sin firma, pero con otro método de autenticación en él incorporado, como sería, por ejemplo, el "membrete de la base" de que hablaba el primer anteproyecto de legislación informática del año 1987.

Hoy en día la cantidad de datos impresos con relevancia jurídica y que tienen su origen en computadores es muy grande, lo cual debe llevarnos a estudiar la forma de admitir los nuevos instrumentos que son creación de la ciencia informática.

También se nos plantea un campo de interesantes problemas judiciales ya que, por ejemplo, las empresas en número cada vez más creciente comienzan a llevar su contabilidad, lista de pedidos, liquidaciones de comisiones, etc., en la memoria de los computadores. Entonces, se nos podría plantear un problema: como pedir la exhibición de los documentos informatizados que existan en poder de la parte contraria y que, teniendo relación con la causa, no son secretos ni confidenciales. Ello nos lleva también a establecer el costo que esto pueda significar en términos del art.349 del Código de Procedimiento Civil102.

1. Teorías

Frente al avance tecnológico se han desarrollado tres grandes corrientes respecto de la admisibilidad y valor probatorio de las nuevas formas.

a. Doctrina Legalista:

Se fundamenta en la circunstancia de que la ley enumera taxativamente los medios de prueba, de tal manera que los que quedan fuera de la lista simplemente carecen de valor. Nuestra legislación ha seguido esta vía.

b. Doctrina analógica:

Acepta que la enumeración legal es taxativa, pero sólo en cuanto al género y no en cuanto a la especie, de tal manera que, cuando la ley habla de documentos, se refiere a toda forma de representación. Sería así documento tanto una fotografía como una grabación fonográfica. Por otro lado, el informe de peritos sería una vía por la cual una variedad de posibles medios de prueba se puedan utilizar en el proceso.

De todas formas, en el proceso penal ya se ha aceptado una amplia gama de pruebas basadas en las nuevas formas, pero que no podemos aplicar en una causa civil. De todas formas, un primer paso está dado.

c. Doctrina discrecional:

Propugna que la enumeración legal debe ser meramente referencial, aceptando como general la posibilidad del concurso de los nuevos medios de prueba, no ya asimilándolos a los existentes, sino que abriendo amplio campo opcional para que las nuevas técnicas puedan en definitiva admitirse y revelarse dentro del proceso.

Hay legislaciones latinoamericanas que han recogido esta doctrina, como la de Colombia, que en el art.251 del Código de Procedimiento Civil, establece que "Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, fotografías, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, contraseñas, cupones etiquetas, sellos y en general todo objeto mueble que tenga carácter representativo y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares".

2. El Documento Electrónico como Instrumento Privado.

El instrumento privado, en tanto no sea reconocido o tenido por reconocido, carece de valor probatorio.

En Chile los instrumentos privados carecen de la autenticidad de que gozan los instrumentos públicos por el hecho de ser tales. La demostración de que el instrumento privado emana de la persona a quien se atribuye, se obtiene mediante el reconocimiento de la firma o la letra o por la comprobación judicial, si ellas han sido negadas.

En la medida que el documento electrónico puede ser fijado en un soporte que asegure su conservación, tiene carácter de documento para nosotros, como lo vimos en el Capítulo I.

Pero esta aceptación, sin más, no es útil sin avanzar otro paso: situarlo dentro de las categorías de instrumento privado o público

Para poder caracterizarlo como instrumento privado debemos hacerlo primero como documento escrito. Como vimos, la concepción tradicional de escritura importa la inscripción de la grafía de un lenguaje, sobre un soporte. Algunas construcciones jurisprudenciales italianas avanzaron al admitir que el soporte fuera distinto al papel o que el mensaje contenido sea en alfabeto no convencional.

Lo relevante para que exista escritura, como nos enseña Giannantonio, es la fijación sobre un soporte material de un mensaje destinado a la conservación y, así mirado, no se ve razón para no considerar al documento electrónico como documento escrito, ya que:

a. contiene un mensaje (texto alfanumérico o diseño gráfico);

b. en lenguaje convencional (el de los bits);

c. sobre un soporte legible para una computadora; y

d. destinado a durar en el tiempo

Esto nos lleva a sostener que nos encontramos en presencia de un documento escrito. Con sólo actualizar la noción de escritura conforme a las posibilidades que ofrece la ciencia y la técnica contemporánea, es posible admitirlo.

El siguiente paso dice relación con la firma, la cual es esencial en todo acto documentario privado, según la opinión de alguna doctrina. En efecto, se basan en los siguientes arts. del Código Civil:

art.1.701: "El instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere firmado por las partes".

art.1.702: Al referirse al valor probatorio del instrumento privado dice "tiene valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito".

art.1.703: Prescribe que "la fecha del instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de algunos de los que lo han firmado".

Los arts.1.794 y 1.705 serían disposiciones de carácter particular por referirse solamente a los instrumentos que en ellos se señalan, habiéndose pronunciado la jurisprudencia en este sentido103.

En consecuencia, el documento electrónico tendría valor de documento escrito, pero no de instrumento privado, porque no se puede firmar.

Otra corriente doctrinaria, basada en las mismas disposiciones legales ya señaladas, sostiene que no es indispensable la firma para la existencia del instrumento privado:

1) Porque el art.1.701 del Código Civil es una norma especial para referirse a un instrumento público ineficaz, al que se le otorga el valor de instrumento privado en atención a la firma de las partes;

2) Porque en la comisión revisora del proyecto de 1893 los señores Richard y Vergara hicieron algunas observaciones para precisar lo que debe entenderse por instrumento privado y estuvieron de acuerdo con los demás miembros de la Comisión en que se alude a todos los que puedan comprenderse en el art.1.704 que no requiere la firma;

3) Porque del contexto de los arts. citados puede desprenderse que no es esencial la firma, ya que "no aparece impuesta por el legislador"104.

4) Por lo dispuesto en el art.346, nº1 y 2 del Código de Procedimiento Civil en relación con el Art.352, nº3 de ese mismo cuerpo legal.

En el mismo sentido se ha pronunciado alguna jurisprudencia española. En efecto, una sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1964 estableció que "aunque un contrato privado de compraventa se estimase ineficaz por falta de firma del comprador, puede sin embargo, reputarse acreditada la perfección del contrato por otros elementos probatorios, ya que la perfección de aquél no requiere, para su validez, su formalización escrita"105.

Opinión de consenso: El profesor Emilio Rioseco Enríquez zanja esta discusión con la siguiente interpretación: "es diferente según se trate de constatar hechos a través del instrumento o de reconocer que una persona asume cierta obligación en el acto o contrato de que el documento da cuenta. Para esto último la firma es esencial, puesto que comporta la expresión voluntaria, personal y gráfica, en orden a obligarse, de modo que si falta no hay tal expresión. Pero si sólo se trata de constatar hechos de que el documento da cuenta o consigna, bastaría que emanara del otorgante por haberlo escrito sin necesidad que estuviese firmado".

En este último caso se encontrarían, por ejemplo, los tickets que emite un cajero automático, por lo que así interpretado podría alegarse su calidad de instrumento privado, a pesar de la falta de una firma. Ahora, si tratamos con un documento electrónico en sentido amplio, el problema es mayor y su admisibilidad más que dudosa sin una legislación expresa.

La firma: un obstáculo

Podemos ver entonces que la firma es el obstáculo para poder considerar al documento electrónico dentro de los instrumentos privados. Sin duda que existe un estrecho vínculo entre firma y autenticidad en el instrumento privado. Si se la reconoce judicialmente o se le tiene por reconocido "tiene el valor de escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de estos" (art.1.702 Código Civil). Las soluciones que podemos vislumbrar para sortear este problema son:

a. Tomar como válida la argumentación ya señalada, en orden a que la firma no es exigida por el legislador, pero con ello la escasa protección que ésta brinda a los actos documentarios se vería anulada;

b. Aceptar la solución intermedia que nos ofrece el profesor Rioseco, pero quedando limitados a sólo un tipo de documentos, como él señala; o

c. Ampliar la concepción de firma sobre papel, que es propia del Código, con las nuevas formas de cumplir sus funciones que analizáramos en el Capitulo II, ya que ella no se compadece con las necesidades de estos tiempos.

Nos preguntábamos si existen otras formas de autenticar un instrumento, o sea atribuirle en forma certera su contenido a un sujeto determinado, cuestión a la que respondimos afirmativamente en el Capítulo II. Debido a ello creemos que no existe razón alguna para negar al documento electrónico un trato similar al que se da al instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido, en la medida que se cumplan los recaudos que la ciencia informática pueda proveer para asegurar su autenticidad y que recoja la legislación futura, y todo esto complementado por el uso de una prueba pericial informática, tal como se establecía en los proyectos de ley que ya analizáramos.

En este punto, nos parece importante transcribir el comentario del profesor Rioseco a un fallo de casación del 12 de noviembre de 1938106 que decía "En el juicio ordinario se puede hacer uso de todos los medios de prueba establecidos por los artículos 1698, inc.2º del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil".

El profesor Rioseco nos dice que "los otros elementos, es decir, las grabaciones magnetofónicas, las fotografías y los films, no creemos que puedan asimilarse a la prueba instrumental bajo pretexto de que serían "documentos" sin forma escriturada, pero representativos de una imagen o declaración, porque todo nuestro sistema probatorio instrumental descansa en la característica escriturada del medio, de suerte que sólo podrían aceptarse como parte integrante en la demostración que se hiciera a través de otras probanzas: peritajes, testifical o inspección personal del Juez. En igual forma debería establecerse la autenticidad del contenido o declaración que tales elementos significan o representan".

Así parece ser actualmente en materia penal, como se desprende del texto del art.113 bis del Código de Procedimiento Penal que, en su inc.1, establece que "Estos medios podrán servir de base a presunciones o indicios".

Pero no podemos dejar de decir que una concepción como ésta, encasillada en las formas arcaicas que encierra la legislación, es una limitante que debe ser sorteada, ya sea por la vía de la interpretación amplia de la ley vigente, ya sea por una reforma legislativa, en el espíritu del proyecto de legislación informática de 1987 o de la ley Viera-Gallo sobre delito informático de 1993.

3. El Documento Electrónico como Instrumento Público

Instrumento público o auténtico, dice el art.1.699 del Código Civil, es "el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario".

a. Autorización del funcionario público: Debe intervenir en su otorgamiento un funcionario público a quien la ley haya otorgado la facultad de autorizar instrumentos. Este funcionario puede pertenecer al poder legislativo, ejecutivo o judicial. En consecuencia, se consideran instrumentos públicos los decretos, reglamentos, actos de funcionarios administrativos, escrituras públicas, etc.

b. Competente: El funcionario debe serlo en razón de la materia y del territorio.

Así, un fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco con fecha 15 de octubre de 1930107 establecía que "los documentos expedidos por funcionarios que no están revestidos de facultades para certificar sobre hechos no ejecutados por ellos o que no consten en los documentos, libros o registros que obren en su poder, no tienen el valor de prueba documental, y lo aseverado por ellos constituye una simple declaración testimonial que, por no haber sido prestada según la Ley carece de mérito probatorio".

Podemos desprender entonces que es necesario e imprescindible que el funcionario público cumpla los mandatos de la ley, respecto a sus facultades, para que una certificación de fe pública sea válida.

c. Cumplimiento de las solemnidades legales: Estas varían según el tipo de instrumentos que se otorgue. Estas formalidades están señaladas en diversos preceptos legales. Por vía de ejemplo podemos citar el art.403 del Código Orgánico de Tribunales que determina los requisitos que debe reunir la escritura pública.

Como podemos observar, los dos primeros requisitos pueden ser cumplidos cabalmente por un eventual instrumento público electrónico, pero chocamos inevitablemente con la obligación de cumplir con las solemnidades legales, lo cual sólo podría ser suplido con una legislación que adaptara a éstas, en cada caso, a estos nuevos documentos; o que expresamente declarara que los documentos originados en un sistema de tratamiento electrónico de datos, de carácter público, tienen el carácter de instrumentos públicos; tal es el caso de la ley 19.052 (10/04/91), ya mencionada, que consagró explícitamente el carácter de instrumentos públicos de los certificados que el Servicio de Registro Civil emite con sus sistemas informatizados. Una solución más completa se da en la legislación uruguaya, donde la ley 16.002 de 25/11/88 establece que hace plena fe, y constituye documentación auténtica, aquella transmitida por medios electrónicos entre dependencias oficiales. Lo que merece atención es el hecho de que no se regulan los requisitos para las transmisiones, sino quienes son los sujetos protagonistas, estando la garantía del sistema en la calidad de los agentes que intervienen.

Por otro lado, pueden existir instrumentos públicos a los que la ley no les destina requisitos especiales, por lo que podrían ser realizados por técnicas electrónicas. Más aun, algunos autores sostienen que todo instrumento emanado de un funcionario es público108 por lo que podríamos afirmar que algunos de sus actos, por no estar reglamentados en sus requisitos en forma expresa por la ley, podrían estar contenidos en un soporte informático y seguir siendo públicos.

Relevancia práctica del tema

El tema tiene relevancia práctica ya que cada vez con mayor asiduidad se emiten certificados e inscripciones en los registros oficiales a través de los computadores y, a medida que se informatice el Poder Judicial, tarea en marcha, numerosos instrumentos jurídicos serán emitidos por computadores (oficios, cédulas, mandamientos, notificaciones, etc.).

Si tales instrumentos necesitaran, para convertirse en instrumentos públicos, la firma autógrafa del funcionario que lo autoriza, gran parte de las ventajas que depara la utilización de la informática se perderían.

Si tomamos en cuenta lo que decíamos en el Capítulo II en orden a que los conocimientos actuales aseguran con precisión la determinación del sujeto emisor y la autenticidad del contenido de un documento electrónico, consideramos que no existen obstáculos para reconocer a los documentos emanados de computadores pertenecientes a la administración pública o al Poder Judicial el carácter de instrumentos públicos, en la medida que para su emisión se respeten los recaudos reglamentarios que se dicten para asegurar su inalterabilidad y autenticidad, en el mismo espíritu que persigue el proyecto de reforma del art.979 del Código Civil argentino que mencionáramos en el Capítulo II.

4. Documentos Electrónicos de Carácter Fidedigno

En todos los casos en que el juez puede apreciar la prueba, lo más importante es, ante todo, convencerle. Para ello, es evidente que hay que intentar presentar la mejor prueba posible, la que inspire mayor confianza. El resultado de un proceso depende siempre de las pruebas que se presenten. Así, tratándose de documentos, libros de contabilidad, correspondencia o contratos, se debe conservar un testimonio sobre un soporte aceptable para los jueces. Este hecho nos conduce a examinar los diferentes soportes de información que se utilizan hoy en día en el mundo de los negocios.

Para apreciar la fiabilidad de un soporte, es importante situarse siempre en la óptica de una reclamación ulterior. Es evidente que entre dos informaciones contradictorias y, en ausencia de medios para verificarlas, se preferiría acreditar la que no ha podido ser modificada entre el momento en el que se llevó a cabo el acuerdo y el momento en el que surge el litigio.

Sólo podrá ser tenido en cuenta el soporte que dé a la información esta garantía de integridad. Se debe tener la certeza de que la información no ha podido ser modificada desde su inscripción. Esto excluye todos los soportes que estén hechos para ser utilizados varias veces. Es útil precisar que, evidentemente, una banda magnética no responde a estos criterios, es reutilizable por naturaleza.

En lo que respecta a los soportes ópticos, la inscripción que se hace en el disco óptico, o CD-ROM, es de tipo permanente, ya que corresponde a una alteración física del soporte, que es irreversible, así como el microfilme COM (Computer Output Microfilming). Este es producido a partir de un tratamiento informático. No debe ser asimilado a los microfilmes elásticos que reproducen un documento sobre papel. No debe ser asimilado a una copia, debe ser considerado como un documento original sui generis.

Una de las condiciones que se le debe exigir a un soporte sensible para que tenga valor probatorio, es su modificación definitiva desde el momento en que queda impresionado. Un COM diazoico, por ejemplo, no se adapta a esta definición, pero si lo hace un COM argéntico109.

La interpretación del nuevo art.1348 del Código Civil francés permite dar un valor probatorio al microfilme COM. Según el art.1347110, se podría también sostener que este microfilme "original" producido como salida del computador es admisible como "principio de prueba".

Soportes a escoger

En una empresa los documentos son de varios tipos, tenemos a) los que únicamente juegan un papel de información; b) los documentos internos de la empresa (desprovistos de valor contractual, y; c) los documentos contables.

Para la primera y la segunda clasificación de documentos, la elección del soporte debe hacerse según la iniciativa de la empresa, en la medida en que no existe ningún texto en la legislación que reglamente estas dos categorías. En cuanto a los documentos contables, lo veremos con mayor detalle en el epígrafe dedicado a la contabilidad electrónica.

En todo caso parece evidente que, a pesar del escaso valor probatorio que, según hemos visto, tiene el documento electrónico en sentido amplio, menos aún lo tiene el documento electrónico en sentido estricto en nuestra legislación. Nos parece difícil su admisión por parte de los tribunales mientras una ley no los conmine a ello.

35. LOS AVANCES EN EL DERECHO COMPARADO: ADMISIBILIDAD Y VALOR PROBATORIO

Las exigencias actuales del comercio y la administración pública han ido imponiendo a nivel internacional el establecimiento de normas con distinto contenido y flexibilidad que se han orientado al otorgamiento de valor jurídico al documento electrónico en determinadas condiciones.

A. Derecho Uruguayo

1. Normativa Básica

En la legislación de este país111 la normativa básica aplicable es el título IV (arts.1573 y sgts.) del Código civil, art.192 y sgts. del Código de Comercio, art.327 y sgts. del Código de Procedimiento Civil, las disposiciones de la Ley Orgánica Notarial y del Reglamento Notarial.

De acuerdo con el art.349 del Código de Procedimiento Civil "Las pruebas se hacen con instrumentos, declaraciones de testigos, con dictamen de peritos, con la vista de los lugares o inspección ocular, con el juramento o confesión contraria y con presunciones o indicios.

También podrán utilizarse otros medios probatorios no prohibidos por la ley, aplicando analógicamente las normas que disciplinan a los expresamente previstos por la ley. Para su valoración se estará a las reglas de la sana crítica".

De aquí se desprende que en Uruguay se recibe como uno de los medios probatorios a los "instrumentos". En el Derecho de este país las disposiciones hablan algunas veces de "instrumento" y otras de "documento"112, pudiendo concluirse que son la misma cosa, lo que por otra parte se corresponde con la etimología de ambos vocablos: "instrumento" deriva de "instruere", o sea instruir, enseñar. Esto no es así en otras legislaciones, en las cuales hay entre esos conceptos una relación de género a especie, en la cual "documento" es el género e instrumento queda sólo referido al documento escrito en algunos casos, o sólo al documento notarial. La prueba instrumental está organizada en base a dos clases de documentos: los instrumentos públicos y los instrumentos privados.

Son instrumentos públicos los que responden a la definición del art.1.574 del Código Civil: "Instrumentos públicos son todos aquellos que, revestidos de un carácter oficial, han sido redactados o extendidos por funcionarios competentes, según las formas requeridas y dentro del límite de sus atribuciones. Todo instrumento público es un título auténtico y como tal hace plena fe.

Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública.

Se tiene también por escritura pública la otorgada por funcionario autorizado al efecto por las leyes y con los requisitos que ellas prescriben".

En esta legislación no se define a los documentos privados, sino que quedan conceptualizados por exclusión del tipo legal. La distinción fundamental entre ambos tipos de documentos radica en la apariencia oficial, la intervención de un funcionario y las formalidades requeridas para unos y la libertad de formas para los otros.

A pesar de esta libertad de formas característica de los documentos privados, su mayor o menor valor probatorio dependerá del grado de cumplimiento de algunas formalidades que la ley regula: extensión por escrito, firma, reconocimiento, etc.

Interesa destacar que, tanto las formalidades de los documento públicos como de los documentos privados, están estructuradas en el ordenamiento jurídico uruguayo en función del documento escrito sobre soporte papel. Ello responde al hecho de que dicho soporte, desde su aparición hasta hoy, se constituyó, por sus características, en el más apto para servir de medio de prueba.

Tal circunstancia indujo a la doctrina de ese país a afirmar que los únicos documentos admitidos por el legislador como medio de prueba son los instrumentos escritos, pero entendiendo como tales sólo a los documentos escritos sobre papel. Como consecuencia, dicha doctrina busca la admisibilidad de los demás soportes a través de una conceptualización amplia de documento.

Julia Siri y María Wonsiak piensan que esto no es así ya que hay que tener presente que una cosa es la admisibilidad y otra el valor probatorio. Todos los documentos escritos sobre papel o no, son admisibles como medios probatorios. Son las "formalidades" las que están regladas por el legislador en función del documento sobre soporte papel, y esto no incide en su admisibilidad sino en su valor probatorio.

El valor probatorio de los instrumentos es variable según se trate de documentos públicos o de documentos privados. A los primeros, en atención a que a través de la intervención de funcionario competente y de las formalidades requeridas, reúne las características de mayor seguridad, autenticidad y permanencia, el Derecho le acuerda el máximo valor probatorio. El valor probatorio de los documentos privados, en cambio, depende de que alcancen o no fecha cierta, de que estén o no firmados y de que, en caso de estar suscritos, la firma sea reconocida o dada por reconocida o esté certificada notarialmente.

2. Admisibilidad

En cuanto al documento electrónico -que es el que en definitiva nos ocupa-, no les caben dudas a las autoras ya mencionadas de que, conforme a la normativa uruguaya, es admisible como medio de prueba en cualquier ámbito, en tanto es documento escrito.

Aun para aquellos que no comparten esta posición, la admisibilidad de los documentos electrónicos es posible, sea a través de su consideración como documentos en sentido amplio, o en mérito a lo dispuesto en el art.349 del Código de Procedimiento Civil.

3. Valor Probatorio

Con relación al valor probatorio debemos distinguir entre documentos electrónicos en soporte papel (sentido amplio) y aquellos cuyo soporte es de naturaleza electrónica (sentido estricto).

Respecto a los primeros, su valor probatorio es el de cualquier documento en soporte papel, esto es, si hay intervención de funcionario competente y si reúnen las formas requeridas serán documentos públicos y, por ende, con pleno valor probatorio. De nos ser así, serán documentos privados, con el valor que alcancen en cada caso, según tengan o no fecha cierta y hayan o no sido reconocidos o dados por reconocidos o tengan la firma autorizada ante notario.

Los documentos electrónicos que se sustentan en otro tipo de soporte, por la imposibilidad de cumplir con las "formas requeridas" -las que fueron pensadas para el documento papel-, en el estado actual de la legislación uruguaya, no pueden ser documentos públicos, pero si pueden llegar a alcanzar el valor de documento privado reconocido si se dan las circunstancias para ello113.

De esta manera Julia Siri y María Wonsiak concluyen que, dentro del marco de la actual legislación uruguaya, los documentos electrónicos son admisibles como medios probatorios aunque con limitado valor lo cual, a su entender, no puede permanecer como algo irreversible. Piensan, al igual que nosotros, que "la sociedad reclama a los juristas una atención de vanguardia y de atención permanente a las nuevas circunstancias, de modo de provocar los cambios legales que permitan su recepción, acompasando así el derecho a la realidad"114.

B. Derecho Argentino

1. El Computador como Mediatizador del Cumplimiento del Contrato

En el Derecho argentino115 no hay normas que prevean la responsabilidad por el hecho de las cosas que mediatizan el cumplimiento del contrato por parte del deudor. La jurisprudencia ha construido la solución para la mediatización personal por parte del dependiente, imputando directamente el incumplimiento al deudor, responsabilidad consagrada con el carácter de inexcusable.

¿Qué ha de suceder cuando el cumplimiento del contrato quede en manos -por así decirlo- del computador del contratante?. La necesidad de proveer judicialmente estos casos no ha de hacerse esperar, ya que es una imagen cotidiana la de las nuevas redes bancarias de cajeros automáticos que atienden el servicio de caja aceptando depósitos y retiros en forma ininterrumpida.

El Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial, ha consagrado una norma, el art. 521, que dispone: "El obligado responde por los terceros que haya introducido en la ejecución de la obligación, y por las cosas de que se sirve o tiene a su cuidado".

La duda está en la interpretación de esta norma, ¿será la conversión de la obligación de medios en obligación de resultados? ¿Es que acaso la obligación de procurar la prestación de medios se ha de convertir por la interposición de la máquina en una prestación de resultado?.

En el criterio de Carlos Parellada, la norma no establece una alteración de las reglas de la carga de la prueba, por lo que la eximente será la que se corresponda con el tipo de obligación que haya asumido el deudor.

Sin embargo, este nuevo fenómeno requiere nuevos enfoques; por ejemplo, en los supuestos en que el cliente del banco se encuentre con que el cajero le entregó unos billetes menos de los que constan en el ticket emitido, ¿cómo acreditará la diferencia? ¿cómo hará el banco o la red cuando -a la inversa- afirme que los valores dentro de un sobre por un depósito recepcionado son inferiores a los que figuran en el ticket impreso por la máquina luego de digitados por el cliente?.

Se trata de una obligación de resultado; por ello, en el primer caso, la constancia emanada de la máquina perjudicará la posición del cliente; en el segundo, la constancia perjudica al banco. ¿Sería lógico someter al cliente a la regla de que siempre él será el perjudicado?.

Eso es lo que resulta de los contratos usuales que se celebran en el mercado. Sin embargo, en el segundo supuesto fáctico, si bien el Banco ha recibido en forma condicional el depósito, es indudable que una falla de la máquina provocada por la disminución instantánea del suministro del fluido eléctrico, no podría revertirse sobre el cliente. La cláusula de que la operación quede sujeta a confirmación es limitativa de la responsabilidad en un contrato predispuesto, que puede interpretarse contraria a la buena fe, si la posibilidad de falla del sistema se carga en todos los casos sobre el cliente, quien paga además un "plus" por el servicio de la red. Resulta ilógico que el riesgo de la cosa comprometa la responsabilidad objetiva frente a terceros y que revierta en contra del cliente en el ámbito contractual. Por otro lado, ¿cuál será la solución en caso de que el cajero no llegue a emitir la certificación del depósito?.

Estas interrogantes revelan la necesidad de intervención del legislador, pues se advierten desarmonías y casos de dudosa razonabilidad de las soluciones a las que dan lugar las normas generales que no tiene en cuenta lo nuevos fenómenos técnicos.

2. Proyecto de Ley Informática

Existe en la Argentina un proyecto de ley que pretende modificar el diversos artículos del Código Civil dándole valor probatorio al documento electrónico.

a. El texto vigente de el art.973 establece: "La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar".

El texto proyectado establece: "La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales solemnidades son la escritura del acto en forma directa o mediante la utilización de elementos o medios técnicos que garanticen su autenticidad y la inalterabilidad de la declaración, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público; o con el concurso del juez del lugar".

En la Argentina, el instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a la que se opone o declarado judicialmente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscrito y sus sucesores, valor establecido en los arts.993 a 996 del Código Civil.

b. A su vez el art.979 se le agregan dos numerandos cuyo tenor es el siguiente:

"Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos:

...n.11: Los instrumentos emanados de un sistema automatizado de tratamiento de datos perteneciente a un organismo público, expresados en lenguaje electrónico o natural, emitidos de conformidad con las normas reglamentarias que garanticen su autenticidad atendiendo a la seguridad del sistema y a la inalterabilidad del instrumento.

n.12: Los instrumentos emanados de un sistema automatizado de tratamiento de datos perteneciente al Poder Judicial nacional o provincial, en las condiciones expresadas en el inciso anterior."

Este tema tiene cada vez mayor relevancia práctica, ya que es cada vez más frecuente la utilización de computadores para la emisión de certificados en los registros oficiales.

La comisión que elaboró el proyecto pretendió permitir la existencia de instrumentos públicos sin firma autógrafa de un funcionario que los autorice, con el objeto de no desvirtuar las ventajas de rapidez y automaticidad que la informática brinda. Sin embargo, la incorporación de los últimos dos incisos no tiene tal alcance, pues su redacción no aclara nada acerca de la necesidad o no de que tales instrumentos lleven firma. Por otro lado, no debe creerse que todos los instrumentos emanados de un sistema automatizado de tratamiento de datos perteneciente a un organismo público (expresados en lenguaje electrónico o natural, emitidos de conformidad con las normas reglamentarias que garanticen su autenticidad atendiendo a la seguridad del sistema y a la inalterabilidad del instrumento), necesiten carecer de firma para ser considerados tales.

3. Recomendaciones de la "Comisión de Informática Aplicada al Derecho Comercial"

En la Argentina, en la en las Segundas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, esta comisión concluyó que:

a. Los datos extraídos de un sistema informático prueban contra su dueño, ya sea por su impresión en papel, en tanto sea reconocido o se pruebe la pertenencia a ese sistema.

b. Si los soportes respectivos son indelebles, puede ser prueba aún en favor de su dueño, y si existe control por terceros de los datos teleprocesados entre equipos de distintos usuarios, puede incluso admitirse la prueba de las transacciones.

Además propuso:

1. Que una reforma de la legislación argentina debería admitir, cuando menos con igual categoría que el documento escrito, todo procedimiento -especialmente de base informática- que pueda brindar razonable seguridad respecto de las transacciones que refleja, allí donde la forma resulta necesaria para algún efecto especial de reconocimiento social del acto.

2. Que la prueba de los hechos y actos jurídicos basada en procedimientos informáticos, debe ser admitida de conformidad con el principio de amplitud y libre convicción.

C. Derecho Anglosajón

En el derecho anglosajón, el documento electrónico no está comprendido en la Hearsay Rule, según la cuál un documento sólo se puede hacer valer en juicio, si su autor está presente para prestar testimonio sobre su contenido y para someterse al examen en contradictorio. De acuerdo con la Best Evidence Rule, un documento se puede hacer valer en juicio sólo cuando es producido en su original; la doctrina y la jurisprudencia han considerado al documento electrónico como prueba, siempre que esté presente su autor. El documento electrónico, además, no es original, pues es la transcripción de un texto en papel que se destruye una vez pasado a la computadora.

En Inglaterra, el año 1968, y a través de la Civil Evidence Act se ha permitido ofrecer como prueba el documento electrónico. En 1979 por la Banking Act se permitió hacer valer el documento electrónico en el ámbito bancario y en 1976 ya se había aceptado el documento electrónico en materia de asientos contables en virtud de la Stock Exchange Act.

Por su parte, la Electronic Fund Transfer Act está en vigor en los Estados Unidos desde 1980 y contempla ciertas obligaciones de las instituciones financieras para proteger al consumidor:

a. Brindar a los clientes información sobre responsabilidad por transferencias no autorizadas y demás condiciones de los participantes en TEF.

b. Documentar en forma escrita cualquier transacción iniciada desde una terminal electrónica (indicando monto, tipo de transferencia, identidad de las cuentas, etc);y

c. Proveer periódicamente un resumen escrito de las operaciones realizadas.

Desde el punto de vista probatorio esta ley prescribe que en cualquier acción que involucre al consumidor, la documentación otorgada por la institución financiera sobre una TEF, será admisible como prueba prima facie de la realización de aquella. En cambio, si una acción se refiere a una responsabilidad del consumidor por una transferencia no autorizada, la carga de la prueba corresponde a la institución financiera (sección 163-g).

Debemos hacer notar la distinción que existe en los derechos anglosajones entre admisibilidad y valoración de la prueba. La admisibilidad de una prueba viene a significar el derecho de entrar al proceso. El juez o tribunal está dispuesto a considerarla como formando parte del paquete o cuadro probatorio de la parte que la aporta, pero en modo alguno prejuzga su valoración. Puede perfectamente admitirse y luego desestimarse como probante. La admisibilidad se sitúa en la entrada o inicio; la valoración en la salida o término (sentencia). aunque al parecer pudiera ser deseable una gran permisividad en materia de admisibilidades, no debemos olvidar que en sistemas procesales con régimen de jurado la apertura indiscriminada a cualquier prueba aumentaría los riesgos de sugestión de quienes deban dar el veredicto. De ahí el riguroso sistema de admisibilidad en estos ordenamientos.

En Estados Unidos el documento electrónico ha sido reconocido como prueba por la jurisprudencia en virtud de la Business Records Exception la que fue recogida por la legislación federal con la Uniform Business Record as Evidence Act y con la Uniform Rules of Evidence adoptada en casi todos los estados de los Estados Unidos.

La Best Evidence, ya mencionada, fue superada en los Estados Unidos e Inglaterra a través de una orientación jurisprudencial, por la cuál la producción de una copia como prueba del contenido de su original, es permitida si la parte que se vale de ella demuestra que no ha podido presentar el original, porque estos han sido destruidos luego de su registración informática o cuando el caso ha sido de registración directa.116

D. Derecho Austríaco

1. Condiciones de Admisión del Documento Electrónico:

1.- Ley de Adaptación del Registro de la Propiedad117: Esta ley federal creó las bases para que este registro pudiera ser llevado por medio de el procesamiento de datos automatizado. Así, en aquellos municipios en que los asientos de los catastros han sido almacenados en el banco de datos de inmuebles y este hecho fuera conocido a través de un edicto del tribunal registral, los derechos sobre bienes inmuebles sólo podrán ser adquiridos, cedidos, limitados o extinguidos por medio del almacenamiento de la inscripción en el banco de datos de inmuebles, tarea que compete a los tribunales registrales.

2.- La ley complementaria ampliada sobre valores máximos de 1989, la cuál entró en vigencia el 1/7/89, establece que, a través de un decreto o resolución, el Ministro Federal de Justicia, teniendo en cuenta una administración simple y económica y la protección contra el abuso, establecerá lo siguiente:

a. Las instancias que pueden presentarse a través de medios electrónicos;

b. Los trámites judiciales que, en lugar de ser notificados por escrito, fueron dados a conocer a través de medios electrónicos;

c. El modo de proceder en el caso de notificaciones a través de medios electrónicos.

Esta ley introduce modificaciones fundamentales a la Ley de Organización de los Tribunales adicionándose varios parágrafos con el título "Instancias y trámites por vía electrónica (tráfico jurídico electrónico)". De esta manera, los abogados, notarios y otros órganos facultados para representar entidades públicas territoriales ante la justicia, podrán presentar instancias por vía electrónica en lugar de un escrito. Asimismo, las notificaciones que expresamente establezca el ministro federal de justicia podrán ser realizadas por vía electrónica en lugar de la notificación por escrito siempre y cuando el destinatario no se hubiere opuesto expresamente a esta forma de comunicación ante el tribunal. Bajo instancia y trámites por vía electrónica se entienden las copias enviadas por fax.

2. Formas Bajo las Cuales Existiría el Documento Electrónico en la Legislación Austríaca:

a. Los extractos de registros de la propiedad confeccionados por los tribunales, servicios topográficos y notarios en calidad de comisionados de los tribunales, a través de centrales de elaboración de datos representan instrumentos públicos, siempre y cuando los extractos hubieran sido autenticados por notarios, o bien por los servicios topográficos.

b. Representan instrumentos públicos aquellos trámites judiciales que, basándose en la Ley Complementaria Ampliada de 1989, pudieran ser comunicados por vía electrónica.

c. No son posibles los instrumentos privados electrónicos.

3. Seguridad

Una preocupación principal cuando se trata el tema del documento electrónico es la posibilidad latente de que sea alterado. Por ello la legislación austríaca establece algunos resguardos:

a. La Ley de Adaptación del Registro de la Propiedad dispone la limitación del acceso a los datos de los registros almacenados en la central electrónica de elaboración de datos. Solamente los tribunales, servicios topográficos, notarios, y aquellas personas facultadas mediante resolución por el Ministerio de Justicia, tienen acceso al banco de datos.

b. El proyecto de reforma "Ley complementaria ampliada sobre valores máximos de 1989" establece que las instancias por vía electrónica sean consideradas como presentadas ante el tribunal, cuando los datos hubieren sido recibidos en su totalidad por la Oficina Federal de Cuentas. El ministro del interior podrá, sin embargo, determinar por medio de un decreto o resolución que las instancias fueren dirigidas primero a la oficina encargada de transferirlas.

c. El procesamiento de los documentos mencionados sólo podrá ser realizado por las personas autorizadas por la ley. Así, los Ministerios Públicos, mediante resolución del Ministro Federal de Justicia, podrá requerir datos del Registro de la Propiedad. También tienen esta facultad las Cortes de Justicia, la Dirección General Impositiva, bancos y entidades financieras y abogados y notarios en relación a las instancias presentadas ante el tribunal por vía electrónica y en la consulta al Registro de la Propiedad y el notario, para la elaboración de copias autenticadas de este registro.

4. Fuerza Probatoria:

a. Los extractos del Registro de la Propiedad por orden judicial, al igual que los extractos autenticados por notarios o servicios topográficos, gozan de plena fe por constituir, como ya mencionamos, instrumentos públicos.

b. Los trámites judiciales por vía electrónica gozan de plena fe.

c. Como elementos de prueba en el procedimiento contencioso civil los almacenamientos de datos quedan sujetos a la libre apreciación de la prueba.

E. Derecho Francés

El Derecho francés se encuentra encajonado entre el principio de la prueba escrita y el desarrollo de los nuevos soportes de información. Suavizando la situación, una ley, la del 12 de julio de 1980, ha mejorado la situación, pero ha confirmado la regla. La cuestión sigue planteándose: ¿Como garantizar un valor probatorio a las técnicas modernas de gestión?. Los soportes informáticos, magnéticos u ópticos que proliferan ¿tienen una fuerza probatoria?, ¿Se debe avanzar hacia un nuevo derecho de la prueba o se debe mantener la fidelidad a la tradición del Código Civil?118.

1. El Principio de la Prueba Escrita:

El Código Civil francés establece la exigencia de redactar los documentos conforme a sus exigencias, es decir, firmado a mano por el que se compromete.

Estas normas fueron concebidas para poder arbitrar las diferencias que pudiesen existir entre los particulares. Desde el momento en que quieran ser aplicadas al mundo de los negocios ya no pueden cumplir correctamente su papel.

Efectivamente, las empresas utilizan técnicas de gestión que a menudo son incompatibles con la producción de un original firmado, a causa del tiempo que tomaría cuando se trata de actos repetitivos. Presenciamos, incluso, la desaparición total del registro papel en algunas transacciones bancarias. También está la experiencia del TELETEL en Francia en que una orden de compra, a través del teléfono, puede ser pagada inmediatamente inscribiendo el número de la tarjeta de crédito en el teclado del terminal.

Entonces aquí nos situamos en el centro del asunto, el que nos dirá si eventuales reformas legislativas a la prueba son necesarias y posibles: ¿Cual será la prueba del consentimiento del interesado?. Si ya no hay ni documento ni firma, entonces no existe una prueba en los términos del derecho civil tradicional.

Consciente de esta inadecuación del derecho a las nuevas realidades, el legislador francés intentó reformar la prueba mediante la ley del 12 de julio de 1980.

Esta ley, la nº80-525, modificó el art.1348 del Código Civil el cuál establecía:

"Art.1348.- Elles recoivent encore exception toutes les fois qu `il n`a pas élé possible au créancier de se procurer une preuve littérale de l`obligation qui a été contractée envers lui.

Cette seconde exception s`applique:

1º Aux obligations qui naissent des quasi-contrats et des délits on quasidélits;

2º Aux dépôts nécessaires faits en cas d`incendie, ruine, tumulte ou naufrage, et à ceux faits par les voyageurs en logeant dans une hótellerie, le tout suivant la qualité des personnes et les circonstances du fait;

3º Aux obligations contractées en cas d`accidents imprévus, où l`on ne pourrait pas avoir fait des actes par écrit;

4º Au cas où le créancier a perdu le titre qui lui servait de preuve littérale, par suite d`un cas fortuit, imprévu et résultant d`u force majeure"119.

La ley nº 80-525 estableció el siguiente texto para este artículo:

"Art.1348. Les règles ci-dessus recoivent encore exception lorsque l`obligation est née d`un quasicontrat, d`un délit ou d`un quasi-dèlit, ou lorsque l`une des parties, soit n`a pas eu la possibilité matérielle ou morale de se procurer une preuve littérale de l`acte juridique, soit a perdu le titre qui lui servait de preuve littérale, par suite d`un cas fortuit ou d`une force majeure.

Elles recoivent aussi exception lorsqu`une partie ou le dépositaire a`a pas conservé le titre original et présente une copie qui en est la reproduction non seulement fidèle mais aussi durable. Est reputée durable toute reproduction indélébile de l`original qui entraine une modification irréversible du support.-"120.

Sin embargo, esta ley no cambió radicalmente la ancestrales normas que exigen el escrito original y firmado y que lo sitúan por encima de cualquier otra prueba. Entonces, en principio, es necesaria siempre una prueba escrita de todo contrato, de todo acuerdo, de toda negociación. En el caso de que no se produzca un contencioso, el Código Civil impone al juez la obligación de exigir un escrito firmado.

A pesar de ello, hay un cierto número de excepciones a esta drástica norma que tienen como objetivo liberar al juez de toda restricción legal y permitirle apreciar libremente las pruebas que le son presentadas. Cuando el juez estima que las excepciones previstas por el código tienen lugar en la práctica, ya no está obligado a seguir las exigencias de la ley en lo que respecta a la naturaleza y a la forma de la prueba. Decide por si mismo sí debe aceptar o rechazar las pruebas que se le presentan.

El principal efecto que ha tenido la ley del 12 de julio de 1980 ha sido extender las excepciones. La prueba será a partir de ese momento libre: 1) cuando el valor del contrato, o el montante del acuerdo, sea inferior a 5.000 francos, o; 2) cuando una de las partes "no haya tenido la posibilidad material" de procurarse una prueba escrita o, también; 3) cuando el escrito original haya sido reemplazado por una copia fiel y duradera.

Por ejemplo, una orden de compra por teléfono mediante el sistema TELETEL podría caber dentro de la segunda excepción citada a que hace referencia al nuevo art.1348: "Cuando una parte no haya tenido la posibilidad material" de redactar un escrito. Entonces, es muy posible usar esta excepción cada vez que se trate de transacciones desmaterializadas. Es éste el único medio de adaptar el derecho a las prácticas existentes. En el caso contrario, de no recurrirse a esta excepción, todas las transacciones desmaterializadas que hicieran intervenir a un particular se verían trabadas como si fueran los parias del derecho contractual: a pesar de su legalidad incontestada, no podrían ser probadas.

Esta excepción del nuevo artículo es similar a la que encontramos en el Código Civil chileno en el art.1711, inc.3: "Exceptúase también los casos en que haya sido imposible obtener una prueba escrita...", en que se refiere a la obligación que establece el art.1709 del mismo código de escriturar los actos o contratos "que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias".

2. Valor Probatorio de los Nuevos Soportes de la Información

Tratándose de soportes informáticos o de microformas, se buscará en vano dentro de la legislación francesa una referencia a alguno de estos procesos. Así es, a diferencia de Gran Bretaña, Alemania, Austria, Suecia, Suiza, que mencionan estas nuevas técnicas en sus legislaciones, Francia ha preferido recurrir a nociones suficientemente amplias para que el progreso técnico no deje rápidamente caducos los textos promulgados.

Determinar entonces cuales son los soportes probatorios implica, pues, llevar a cabo una interpretación o una extrapolación de los textos.

a. Los soportes informáticos

Regla general: No tienen el valor de "escrito" en la legislación francesa, porque falta la firma manuscrita. Por lo tanto, los soportes informáticos no pueden ser admitidos de entrada como prueba.

Excepción: Si se puede recurrir a algunas de las excepciones de la prueba escrita, el juez es entonces totalmente libre para apreciar la prueba.

b. Soporte fiable

En ausencia de precedentes, es probable que la definición dada al art. 1348 del Código Civil constituya para el juez una orientación acerca de lo que hay que considerar como un soporte fiable. Esta definición concierne a las copias, pero puede ser ampliada fácilmente a un ámbito mayor y transformarse así en una de las garantías elementales que deberá tener un soporte para ser probatorio: "Será considerada duradera toda reproducción indeleble del original que entrañe una modificación irreversible del soporte".

La idea de modificación irreversible del soporte debe ser asociada a la noción de: a) inscripción; y b) indeleble de la información, ya que la reunión de estos dos elementos hace un soporte apto para la conservación de la información y le brinda todas sus posibilidades frente al juez.

3. Conclusión

Se puede decir entonces que a pesar de la ley de 12 de julio de 1980, cuyo objetivo era adoptar las normas en materia de prueba, el Derecho francés no ha asimilado todavía de un modo total las técnicas modernas de gestión. Sin embargo, se ha dado ya un primer paso, disponiéndose de una definición de la copia considerada fiable. Del mismo modo, todas las técnicas de transcripción pueden ya situarse respecto de la definición dada por el legislador: ahora son los profesionales del sector los que deben desarrollar sus procedimientos en función de la definición dada, en la medida en que quieran realizar copias de sustitución con valor probatorio.

Dejando aparte el caso de la copia "fiel y duradera", el legislador no ha recogido el valor probatorio de otros nuevos soportes de información; pero, por el contrario, ha dado a los jueces el poder y los medios de aceptarlos en un gran número de casos. La definición del soporte duradero, dada a propósito de la copia será muy probablemente aplicada con rapidez a todos los soportes de información. Es también posible que la exigencia de "una inscripción indeleble que provoque una transformación definitiva del soporte" sea pronto considerada una exigencia mínima para que un soporte cualquiera pueda tener un valor probatorio.

F. Derecho Italiano

Nos basaremos en el excelente estudio de la realidad jurídica italiana en esta materia realizado por Ettore Giannantonio en un artículo denominado "El Valor Jurídico del Documento Electrónico".

La noción de documento es el resultado de una larga evolución legislativa y científica que ha llegado desde la valoración legal de los medios de prueba taxativamente determinados, al principio del libre convencimiento del juez, expresado en el ordenamiento italiano por el art.116 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del cuál, el juez debe valorar las pruebas propuestas por las partes o por el ministerio público según su prudente apreciación, salvo que la ley disponga lo contrario.

Las pruebas provistas por las partes son por sobre todo las pruebas testimoniales y las pruebas documentales.

Prueba documental debe ser, por lo tanto, para estos fines, entendida en el sentido más amplio posible del cuál nos habla Carnelutti: "Cualquier cosa idónea para la representación de un hecho", comprendería en consecuencia aún a los modernos documentos electrónicos entendidos en sentido amplio o estricto.

Este resultado es obvio para Giannantonio en el ordenamiento jurídico italiano, ya que en él el principio de del libre convencimiento del juez en la valoración de las pruebas es ya tradicional e incontrovertible, pero no lo es tanto en otros ordenamientos como el francés o el británico, ya que en ellos tienen vigencia institutos que se remontan al principio opuesto, el de la valoración legal de las pruebas.

1. La Valoración de los Documentos Electrónicos

En el ordenamiento de ese país, en el cuál rige el principio del libre convencimiento del juez, no hay ningún obstáculo a la posibilidad para las partes de producir, y para el juez admitir como medios de prueba, los documentos electrónicos, tanto en el proceso penal como en el civil o administrativo.

Esto significa que no hay normas que inhiban al juez para utilizar los documentos electrónicos como medios de prueba, o que prevean la admisibilidad sólo en el caso de falta de otros medios de prueba o que imponga una determinada eficacia probatoria de ellos. Esto, por lo demás, no significa que al documento electrónico el juez deba, en todos los casos, atribuir plena atendibilidad, sino después de una adecuada valoración de la autenticidad y de la seguridad del documento electrónico.

2. Autenticidad y Seguridad

En el estado actual de la legislación italiana este examen debe ser hecho caso por caso según criterios basados en los estudios sobre seguridad de los datos que, de origen estadounidense principalmente, existen en la materia.

Según estos estudios, es necesario que estos documentos sean considerados:

a) auténticos: lo será cuando no han sufrido alteraciones; y

b) seguros: cuanto más difícil es alterarlo y cuanto más fácil es verificar la alteración y reconstruir el texto originario.

3. Causas de la Falta de Autenticidad y Seguridad

La falta de autenticidad de un documento electrónico puede provenir de varias causas. Estas pueden referirse a:

a) la fase de memorización: un documento puede ser no auténtico porque en esta etapa ha sido digitado erróneamente o ha sido omitido

b) la fase de elaboración: en esta etapa se pueden haber verificado disfunciones debidas a un exceso o a un defecto o a un repentino salto de la temperatura, a un exceso de humedad, a defectos del voltaje, de frecuencia de la corriente eléctrica, a exceso de polvo, a las vibraciones o a la corriente electroestática; estas pueden deberse a disfunciones de los programas que dan lugar a datos erróneos.

c) la fase de transmisión: en esta fase disturbios en la línea pueden dar lugar a alteraciones de datos o, en el caso de varias terminales destinadas a funciones de "data entry"121, superposiciones de transmisiones.

4. Métodos para Evitarlas

a. Fase de memorización

1) Doble o triple tecleo del mismo texto por parte de dos o tres terminales distintas. Un programa apropiado señalará automáticamente las divergencias entre los varios tecleos.

2) Programas de control en la fase de memorización y cargo. Este control es, en general, formal; es decir, que se limita a verificar que los datos memorizados sean formalmente homogéneos con los campos a que son destinados.

3) Criterio de verificación de los mensajes en el caso de que la memorización se verifique con sistemas de transmisión a distancia

b. Fase de elaboración

Los trastornos que puedan presentarse en esta fase se evitan mediante sistemas de acondicionamiento de la temperatura, de aspiración del polvo, generadores de continuidad y controles automáticos.

Las alteraciones debidas, en cambio, a desarreglos de los programas, tanto los operativos como los aplicativos, pueden ser combatidas mediante la prueba continua de los mismos programas mediante el, así llamado, "testing".

Con todo, este sistema puede probar que un error existe, pero no puede jamás excluir que un programa este exento de errores. Es siempre posible que una combinación de circunstancias cause un error que no había sido advertido en los procedimientos de prueba o en la fase operativa. Por esta razón, pueden considerarse más fiables los sistemas que hace tiempo son operativos y que cuentan con una precisa documentación de su actividad mediante el registro de todas las operaciones y, de los eventuales errores, en un específico "periódico" (LOG).

c. Fase de transmisión

Las disfunciones ocurridas en esta fase se combaten mediante programas particulares de control. Entre estos, notoriamente importantes son los llamados controles de Paridad y de Disparidad122.

d. Alteraciones de origen externo o interno

Las alteraciones al sistema también pueden ser causadas intencionalmente por personas ajenas al sistema o que pertenezcan a éste.

En el caso del personal interno, las técnicas más eficaces de disuasión consisten en una precisa y articulada distinción de competencias y en el registro y control de la actividad de cada uno.

En cuanto a las alteraciones debidas a intervenciones externas, el remedio consiste en la exacta identificación del que está memorizando los datos o los programas y de quién ha pedido o está por recibir las informaciones.

La identificación se produce sobre la base de algo que sólo el sujeto habilitado posee o conoce (como por ejemplo, una llave de un terminal o un código, o bien en virtud de alguna característica física, como las huellas digitales, la reproducción de la voz, la geometría de la mano, las huellas de los labios o el reconocimiento de la escritura.

e. La criptografía

Consiste en la codificación de un texto o de un combinación de cifras mediante el auxilio de claves confidenciales y de procesos matemáticos completos (algoritmos) a fin de tornarlos incomprensibles para quién no conoce los medios para descifrarlos. La decodificación consiste en una operación refleja que restablece el texto o cifrado a su forma original.

Este es un modo eficaz de garantizar la seguridad de los datos. Por medio de esta técnica se torna a los datos y programas ininteligibles para quién no conozca la clave criptográfica y el algoritmo de transformación. A tal fin han sido realizados específicos instrumentos para la protección de los datos transmitidos o inclusive para la protección de su memorización. La Superintendencia de Bancos estableció que la criptografía es un método deseable para asegurar la privacidad de los datos de los clientes que estén bajo secreto bancario.

Categorías de técnicas criptográficas

Hay dos grandes categorías de técnicas criptográficas:

a. En cuanto al número de claves:

i) Sistemas simétricos: En ellos el emisor y el destinatario del mensaje disponen de igual clave para el cifrado y descifrado de él.

ii) Sistemas asimétricos: Son capaces de asegurar la función de autenticación. Funcionan por medio de una combinación de dos tipos de claves, una pública y otra secreta, que se corresponden. Ello permite la efectivización de una doble operación de encriptado y desencriptado.

b) En cuanto al tipo de clave:

i) Sistemas de registro substitutivo: sustituyen a cada palabra por una determinada serie de letras o de números.

ii) Sistemas de cifrado literal: sustituyen letras (sistemas de sustitución "monoalfabética"), grupos de letras (sistemas de sustitución "polipragmática") o fracciones de letras (sistemas "tomográmicos").

Otros sistemas de cifrado literal son los sistemas de trasposición literal que consisten en una simple alteración del orden natural de las letras del texto y, los sistemas de sustitución polialfabetica. Estos son caracterizados por una pluralidad de llaves criptográficas distinguidas por una letra o una serie de letras llamadas "gusano".

Mientras que la clave o las claves deben permanecer necesariamente secretas, es oportuno que el algoritmo de transformación sea público y estandard por motivos de compatibilidad entre equipos de diversos constructores123.

Una particular protección se realiza así a través de los "sellos de software". El mismo computador asocia a cada instrucción o serie de instrucciones un valor numérico: si el programa se modifica, el valor de todas las instrucciones que lo componen se altera. En tal caso el computador, verificada la disimilitud entre la clave criptográfica y el valor numérico del programa, rechazará la ejecución del mismo y procederá a señalar la alteración.

Los principios en materia de seguridad de los datos, así indicados en rápida reseña, deben ser tenidos en cuenta por el jurista, y en especial por el juez penal, en materia de admisibilidad de los documentos electrónicos. El juez podrá así reconocer pleno valor de prueba al documento electrónico, en especial cuando éste proviene de un sistema comúnmente utilizado (como, por ejemplo, los sistemas de automación bancaria).

Sin embargo, observa Giannantonio que la situación será distinta en materia civil, en la cuál rige el principio de la particular eficacia del acto escrito como medio de prueba.

5. El Documento Electrónico Como Documento Escrito

El principio de la libre valoración de la prueba por parte del juez, no excluye que en el ordenamiento jurídico italiano hayan permanecido numerosas huellas del originario sistema de la valoración legal de las pruebas. En efecto, Giannantonio nos dice que el legislador italiano en algunos casos limita la admisibilidad de determinados medios de prueba, en otros les determina a priori la eficacia, y en otros aún recurre a las presunciones legales.

En particular, el legislador atribuye una eficacia peculiar a los documentos escritos y, sobre todo, al acto público y a la escritura privada.

El acto público, en efecto, hace plena fe, hasta querella por adulteración, de la procedencia del documento de parte del oficial público que lo ha formado, a más de las declaraciones de las partes y de los otros hechos que el oficial público certifica que sucedieron en su presencia o que él cumplió (art.2700 Código Civil)124.

Se tiene en este caso una auténtica prueba legal para destruir lo que requiere un procedimiento especial, regulado por el Código de Procedimiento Civil, la querella por adulteración.

Un caso de prueba legal se tiene aún en la hipótesis de escritura privada. La eficacia probatoria de ésta, con todo, no es inmediata como en el caso del acto público, sino que está subordinada a la condición de que la suscripción esté autenticada por el notario, o que la suscripción este reconocida por el suscriptor, o bien que, en caso de desconocimiento, la suscripción sea reconocida como auténtica mediante un procedimiento especial, el así llamado procedimiento de verificación (art.214 y sgts. del Código de Procedimiento Civil). En cada una de dichas hipótesis la escritura privada adquiere eficacia equivalente al acto público y hace plena prueba, salvo el especial procedimiento de la querella por adulteración (arts.2702 y 2703 del Código Civil).

Por lo demás, en algunos casos el ordenamiento exige el acto escrito, acto público o escritura privada, ad subtantiam, y, en otros casos, ad probationem; autoriza a las partes a convenir por escrito la adopción del acto escrito para la futura conclusión de un contrato ad subtantiam o ad probationem y agrega que, a falta de precisiones, se entiende que se haya querido el acto público ad subtantiam, y no ad probationem125.

La diferencia es conocida y no menos relevante. En los casos de documentación ad subtantiam, prescrita por la ley y querida por las partes, mientras no se haya redactado el documento, el acto no existe y no puede ser comprobado en modo alguno, aún cuando, con el correr del tiempo, por ley posterior, no se exija más el acto ad subtantiam. En tanto, en cambio, el documento haya sido redactado y desaparecido, o destruido, se puede con todo medio de prueba, aún mediante la prueba testimonial, reconstruir el documento.

En los casos de documentación ad probationem se puede comprobar el negocio por medio de la confesión y del juramento, siempre permaneciendo la posibilidad de la reconstrucción del documento, aún por medio de testigos, si el documento redactado hubiere desaparecido o sido destruido.

6. Análisis del Problema del Valor Jurídico del Documento Electrónico en Italia

Para ello debemos, en opinión de Giannantonio, responder una pregunta: ¿Puede el documento electrónico constituir un acto público o una escritura privada?

O más correctamente: ¿puede un documento electrónico constituir documento escrito?, y, si es así, ¿puede, con el concurso de los otros requisitos exigidos, adquirir el valor jurídico de acto público o de escritura privada?.

A.- La respuesta a la primera pregunta implica necesariamente una profundización de la noción de escritura según la entiende el legislador. Cuando éste habla de escritura, quiere referirse a la noción común de ésta, y por lo tanto en la actividad que consiste en "trazar sobre una superficie signos convencionales que expresan ideas o sonidos de modo que después puedan leerse"126.

Normalmente la escritura consiste en la redacción de signos alfabéticos o de cifras del sistema decimal por medio de una lapicera sobre una hoja de papel. Así, por ejemplo, el segundo acápite del art.620 del Código Civil italiano, presupone que el testamento ha sido escrito sobre una hoja de papel.

Con todo, la noción de escritura para Giannantonio es más amplia de lo que es su modo normal de manifestación. Justamente, por tanto, la jurisprudencia ha entendido que el acto debe ser considerado extendido en forma escrita, aún en hipótesis diversas de las normales, y precisamente:

a) en lo referente a la materia, aún si ha sido extendido en materia distinta del papel, como la piel o la tela y, en general, toda otra materia sobre la cuál sea posible imprimir con cualquier medio idóneo signos gráficos127;

b) en cuanto al medio; aún en el caso de que sea redactado, no ya con una lapicera, sino con un lápiz, con yeso o carbón, y en tanto no sea exigida la autografía, aún con una máquina de escribir, sea esta normal o con caracteres estenográficos;

c) en lo relativo al alfabeto, aún si se redactó con un alfabeto extranjero o con letras de imprenta, con sellos o con signos estenográficos;

d) por fin, y respecto de la lengua, aún si el documento ha sido redactado en una lengua extranjera, en dialecto, en una lengua muerta o en un código convencional de modo que sea posible comprender el significado.

En efecto, aquello relevante para que exista escritura es la fijación sobre un soporte material de un mensaje en un lenguaje destinado a la comunicación; y desde tal punto de vista no se puede desconocer que un documento electrónico puede asumir el valor de acto escrito; aquel, en efecto, contiene un mensaje (que puede ser un texto alfanumérico pero también un diseño o un gráfico) en un lenguaje convencional (el lenguaje de los bit), sobre un soporte material mueble (en general, cintas o discos magnéticos o memorias circuitales) y destinado a durar en el tiempo (aunque en modos diversos según se trate de memorias de masa, volátiles, ROM O RAM).

En otros términos, el legislador, aún si normalmente entiende referirse a la escritura tradicional, no excluye que pueda ser considerada escritura cualquier manifestación material de cualquier lenguaje natural o convencional; y, por consiguiente, también la manifestación material de los bits, el lenguaje de los documentos electrónicos.

Se podría objetar que en el documento electrónico, en sentido estricto, no hay una representación material en cuanto a los bit que constituyen el "alfabeto" del lenguaje electrónico ya que son entidades magnéticas no perceptibles por los "sentidos humanos"; y se podría agregar que el lenguaje electrónico mismo no es un verdadero lenguaje, es decir, un medio de comunicación, porque como no puede ser percibido, entonces no puede ser comprendido; porque éste, en definitiva, no está destinado a comunicar algo a seres humanos, sino sólo a hacer funcionar a una máquina.

Sin embargo, estas objeciones le parecen infundadas a Giannantonio:

a) Ya que los bit de la escritura electrónica son entidades magnéticas y, por tanto, a su manera realidades materiales, aún cuando no perceptibles por los sentidos humanos.

b) Además, aún cuando la realidad de las señales magnéticas puede ser fácilmente cancelada, especialmente en las llamadas memorias volátiles, puede por otro lado ser "fijada" de variadas maneras, hasta adquirir una persistencia material superior a la de un común documento sobre papel.

c) Por otra parte, respecto de la necesidad de que el lenguaje electrónico constituya un medio de comunicación y sea por lo tanto comprensible, es menester observar que el documento electrónico no se limita en general a hacer funcionar una máquina, sino que quiere, mediante el funcionamiento de ésta, comunicarse del modo más rápido y eficaz posible con un más vasto número de personas; y que, de todos modos, cualquier documento electrónico puede ser comprendido por cualquiera, a condición de que haya sido redactado según un código, inclusive secreto, o bien, si se trata de programas, según un lenguaje cuyas reglas permitan establecer el intento del autor.

En efecto, la jurisprudencia italiana desde hace tiempo ha afirmado que se debe considerar escrito aún un documento redactado con un lápiz óptico, que no puede ser leido sino mediante una máquina apropiada y un apropiado procedimiento; y que, en modo análogo, se debe considerar documento escrito un documento redactado en un lenguaje convencional aunque secreto.

B.- En cuanto a la segunda pregunta que se hace Giannantonio, él piensa que, si bien un documento electrónico puede ser considerado un documento escrito, no puede asumir nunca, en la legislación italiana, el valor de escritura privada. Ya que para él es requisito indispensable la rúbrica o firma la cuál, en un sentido tradicional, no es posible en un documento electrónico en sentido estricto.

7. Conclusión

Estos resultados de sus reflexiones no le parecen satisfactorios a Giannantonio ya que la imposibilidad que existe, en la legislación italiana, de darle valor de escritura privada al documento electrónico, implica que a éste se le puede reconocer una eficacia considerablemente limitada.

Esto se debe a que en el ordenamiento italiano, el acto escrito carente de suscripción y, por lo tanto, del valor de escritura privada, tiene un valor jurídico modesto, en general no superior al de cualquier otro medio de prueba y a menudo inferior al valor de la misma prueba testimonial.

En efecto, según lo dispuesto en el art.2721 y siguientes del Código Civil, la prueba de los contratos128 debe ser dada mediante la escritura privada suscrita por ambas partes o mediante los testigos, en tanto el valor del objeto no exceda las 5.000 liras129.

Un documento electrónico, por tanto, y, más en general, cualquier documento carente de suscripción, no puede constituir prueba válida de un contrato, aún cuando sea de valor inferior a las 5000 liras130.

Con todo, se puede afirmar que el documento electrónico podría constituir un principio de prueba por escrito en el sentido del art.2724 del Código Civil Italiano. En efecto, La jurisprudencia italiana ha afirmado muchas veces que no es necesario que el principio de prueba escrita esté suscrita por aquellos contra quienes se exige la prueba testimonial, ni que la suscripción sea reconocida131.

Por añadidura, en el caso que el uso de los medios electrónicos haya derivado en una práctica común y consuetudinaria como, por ejemplo, en el caso de las transferencias electrónicas de fondos, el juez podría, atento a lo dispuesto en el art.2.721 del Código Civil, admitir la prueba por testigos de los contratos, aún cuando el valor del objeto exceda las 5.000 liras. Es más, en estos casos el juez podrá inclusive llegar a considerar el documento electrónico como suscrito, siempre que no fuese impugnada la procedencia.

Sin embargo, Giannantonio piensa, a nuestro juicio acertadamente, que un adecuado reconocimiento del valor jurídico del documento electrónico exige, como se ha hecho en EE.UU., una normativa específica ya que la introducción del computador en la vida social ha puesto en crisis los criterios tradicionalmente adoptados por el legislador como garantía de originalidad y autenticidad del documento, lo cuál ya lo hacía notar Irti muy adecuadamente en Il contratto tra faciendum e factum, como vimos en el Capítulo I de este trabajo132. Estos criterios se han visto, a su vez, sacudidos por los efectos que la nueva ciencia de la biometría ha traído a los métodos comúnmente utilizados para identificar a las personas como tuvimos oportunidad de observar en el Capítulo II.

G. Otros Países

1. Brasil

El proyecto de reforma del Código Civil brasileño de 1975 incorpora normas que tienden a resolver la cuestión en lo atingente al valor jurídico del documento y a la prueba. Similares lineamientos sigue un proyecto de reforma al Código de Comercio japonés.

2. Suecia

La ley sueca del 19 de diciembre de 1975 (modificatoria del Código de las Obligaciones) reconoce, refiriéndose a materias contables, los nuevos soportes de información, condicionando y limitando su uso a determinados casos.

3. Suiza

En este país se ha usado un criterio legislativo menos rígido que el sueco en cuanto a las condiciones de admisibilidad. Admite en la reforma legislativa todos los soportes de información ópticos o informáticos en la medida en que esté asegurada su conservación y el fácil acceso a la información registrada.

4. Alemania

Desde 1965 este país ha reconocido valor a los soportes de imágenes en materia contable, admitiéndose todos los posibles soportes, en tanto permiten una reproducción fiel del documento original.

5. Inglaterra:

El derecho inglés admite, en principio, el valor probatorio del documento electrónico en materia penal y civil. Se refiere al tema el art.69 de la Criminal Evidence Act de 1984, que establece condiciones de admisibilidad de los documentos emitidos por computadores.

En materia civil, la Evidence Act de 1968 comprende dentro del concepto sustancial del documento, además del tradicional documento escrito, los mapas, gráficos, planos, dibujos, fotografías, discos, bandas magnéticas, pistas sonoras y todo otro dispositivo en el cuál el sonido o los datos sean incorporados, de modo que puedan ser reproducidos con o sin ayuda de otros materiales.

6. EE.UU.:

En este país las reglas federales de procedimiento de 1975 contienen diversas disposiciones que aceptan el documento electrónico como prueba bajo una serie de condiciones. Al presente, 26 estados sancionaron reglas inspiradas en la normativa federal y 11 estados han adoptado la normativa de la Uniform Business Record as Evidence Act.

Las reglas de procedimiento referidas adoptan el criterio de exigencia del original de documentos escritos, registros o fotos, salvo el caso de excepción de la regla 1.004 referida al caso de pérdida o destrucción del original, o bien de disposiciones de una ley especial.

Es importante destacar el contenido en la materia de la Uniform Photografic Copies of Business and Public Records as Evidence Act que admite el valor probatorio de las copias y la destrucción del original en distintos casos, en especial cuando la copia haya sido producida dentro del marco habitual de los negocios y el procedimiento de reproducción empleado sea fiel y durable.

7. Australia:

Numerosos estados federales de este país han adoptado normas que otorgan valor probatorio a los documentos informáticos, sujetos al cumplimiento de determinadas condiciones vinculadas con las características de los datos registrados y con la fiabilidad del computador.

8. Nueva Zelandia y Canadá:

Ambos países han llegado a reformas legislativas pasando por el camino de orientaciones jurisprudenciales.

H. Consecuencias para Chile

Este somero panorama del derecho comparado nos señala un rumbo irreversible en la materia, orientado a poner los ordenamientos jurídicos a la altura de los tiempos. Nuestro país no puede constituir una excepción en la materia.

SEGUNDA PARTE

LA CONTABILIDAD ELECTRONICA

36. EL DOCUMENTO ELECTRONICO COMO DOCUMENTO CONTABLE

La cuestión de la aplicación de la informática en el campo probatorio tiene implicaciones importantes en el campo de la actividad civil, comercial y fiscal. La admisión del tratamiento informatizado de la contabilidad tiende a mejorar substancialmente la actividad administrativa de la empresa.

La difusión de la educación, los avances tecnológicos y, ante todo, la organización económica de la sociedad, imponen a muchas personas el tener un archivo personal, es decir, una colección más o menos ordenada de documentos.

En particular, los empresarios comerciales, desde los tiempos más antiguos, han tenido necesidad de conservar los documentos relativos a su actividad (cartas, contratos, facturas, autorizaciones, etc.) y de tener registros apropiados en los cuales agregar y conservar en un sistema ordenado las informaciones relativas a su actividad.

El art.25 del Código de Comercio establece que los libros de contabilidad obligatorios, y con valor en caso de juicio, son los siguientes:

a) Diario

b) Mayor

c) Inventarios y balances

d) Copiador de cartas

Este sistema de libros se conoce con el nombre de Sistema Jornalizador.

Las empresas pueden llevar, además, todos aquellos otros registros que les permitan obtener la información necesaria para la correcta administración y control de sus actividades y el control de sus actividades.

Entre todos estos registros, y especialmente entre el Libro Mayor y el Libro Diario, es necesaria una continua vinculación en el sentido de que se requiere que cada asiento inscrito en un libro, según el orden propio de él, lo sea siempre y fielmente en los otros, según el orden propio de ellos.

Para efectuar esta vinculación del modo más simple y seguro posible, la ciencia de la contabilidad ha estudiado varias técnicas: desde la tradicional de la partida doble, hasta la técnica del diario mayor o diario americano, o la técnica de la duplicación.

El desarrollo de las dimensiones de las empresas y las exigencias de una contabilidad siempre más eficiente han dado lugar a dos tipos diversos de dificultades: a) el problema de conservar en un espacio razonable tan grande cantidad de documentos, y; b) la exigencia de conformar y vincular entre sí un número creciente de registros.

Los sistemas de contabilidad electrónica se muestran particularmente útiles para llevar los asientos contables de las empresas comerciales. En efecto, un sistema electrónico permite memorizar, en un restringido espacio físico, gran número de documentos; además, está en condiciones de efectuar las operaciones de búsqueda de los documentos de modo mucho más eficiente y rápido que el posible en un archivo sobre papel; finalmente, permite conectar entre si todos los documentos de la empresa en todas las combinaciones posibles, de modo tal de obtener informaciones y estadísticas más eficientes, además de publicarlas en los modos más diversos requeridos.

Sin embargo, debemos observar que "el computador es útil por su velocidad de procesamiento y porque una misma cifra puede ser utilizada con diversos objetivos, pero si la información básica de que se le abastece contiene errores, éste sólo procesara, a alta velocidad, información errónea"133, es decir, no reemplaza una eficiente administración.

Podemos concluir, entonces, que buscar una manera de hacer posible en nuestro país un amplio reconocimiento de la contabilidad electrónica es un objetivo que debemos perseguir. En el fondo se trata de buscar la manera de que no tengamos, por necesidad legal sustancial o procesal, que cumplir procedimientos paralelos (tener la contabilidad en un computador pero, además, vernos obligados a llevar libros de contabilidad manualmente), y que la información basada en un medio de almacenamiento electrónico pueda ser traída al proceso o, por lo menos, aquella información originada en esos medios (documento electrónico en sentido amplio o documento de origen electrónico, como preferimos llamarlo).

37. IMPORTANCIA DE LA CONTABILIDAD EN LOS BANCOS

Las exigencias de la contabilidad resultan fundamentales en el caso de los bancos. Basta señalar el caso de los balances, que deben cumplir con requisitos de verdad en cuanto al contenido y claridad en cuanto a la forma, es decir, debe estar integrado con todos los elementos que contribuyan a representar la exacta situación económica, patrimonial y financiera del banco.

Para cumplir con estos objetivos, la contabilidad bancaria utiliza la herramienta informática, cumpliendo las siguientes funciones:

a. Controlar todas las operaciones económicas de los distintos subsistemas.

b. Entregar la información contable en forma oportuna, confiable y adecuada a los distintos usuarios, sean estos internos o externos.

c. Elaborar estadísticas, verificar y analizar los resultados de las operaciones bancarias, etc.

38. IMPACTO QUE LA INFORMATICA PRODUCE EN LA CONTABILIDAD

Incide en diversos aspectos:

A. Idioma en que se Llevan los Libros:

El art.26 del Código de Comercio establece que los libros deben llevarse en idioma castellano.

El gran volumen de información contable que maneja un banco hace que, en definitiva, los libros diario y mayor sean llevados parcialmente en las secciones operativas; y la información total diaria, mensual y anual, es llevada en los centros computacionales, que son en el fondo los grandes libros diario y mayor de hoy en día.

Aquí el problema no es el idioma, sino el lenguaje, entendiendo por éste el conjunto de formas articuladas en que el hombre puede expresarse y, en el caso de la informática este lenguaje le es propio y desconocido a una gran mayoría. Se producirán entonces conflictos respecto de la admisibilidad e interpretación de estos "libros" de contabilidad.

B. Materialidad de los Libros:

Aquí pueden darse una serie de conflictos por la incompatibilidad de las nuevas formas con algunas de las exigencias de la ley, hecha pensando en el soporte papel.

i) El timbraje, rubricación y visación: tesorería timbra, rubrica y certifica las hojas de los libros, para que sólo en ellas puedan hacerse las anotaciones contables.

ii) Los libros se deben llevar en lengua castellana.

iii) La pérdida o inutilización de los libros de contabilidad y documentación relacionada con las actividades afectas a cualquier impuesto, están penadas con multas, a menos que se cumplan algunas obligaciones especificadas por la ley.

iv) Se prohibe dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos, hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos, borrar los asientos o partes de ellos, arrancar hojas, alterar la encuadernación y foliatura y mutilar alguna parte de los libros.

Toda esta normativa parte del supuesto de que la contabilidad se basa en el soporte papel. Algunas legislaciones extranjeras han aceptado otras formas de llevar la contabilidad, como es el caso italiano y el argentino, los cuales examinaremos más adelante.

En nuestro país, el sistema bancario utiliza la contabilidad electrónica, pero de manera paralela a la hecha sobre papel, haciendo lo mismo los organismos de control, amen de efectuar su vigilancia de manera electrónica también134.

Nos parece entonces evidente que la contabilidad llevada por medio de computadoras es una cuestión de hecho establecida en la vida nacional. Pero queda por verse el real problema, ya que el hecho de que controladores y controlados, bancos, clientes y terceros acepten la contabilidad electrónica es normal, pero está pendiente la visión de los Tribunales; verdadera y última instancia frente a este problema.

Esencialmente, el problema es buscar la manera de prestarle fe a esta forma de la contabilidad, como a documentos cualquiera.

"Debemos tomar en cuenta que la doctrina nacional piensa mayoritariamente que el sistema actual es incompleto ya que no ha uniformado los sistemas de contabilidad, falta la efectiva revisión periódica de los libros por una autoridad competente; no hay una sanción inmediata y efectiva para quien lleve irregularmente sus libros o para quien no los lleve y así, una serie de anomalías que producen el que la certeza del autor y contenido del libro estén latentes siendo la electrónica una solución posible"135. En efecto, por ejemplo, si la revisión periódica de los libros de contabilidad se llevara en forma electrónica, podría ser directamente efectuada desde los organismos de control a través de una conexión directa a los computadores que llevan la contabilidad de la empresa o banco fiscalizado, los cuales tendrían la obligación de darle acceso a los computadores de los fiscalizadores; siendo posible efectuar este control a cualquier hora y sin avisos previos.

39. EXPERIENCIA EXTRANJERA EN LA MATERIA

Pasaremos aquí a dar un somero análisis de la experiencia de algunos países en orden a darle mayor valor a la contabilidad electrónica, como una manera de contribuir a un futuro debate sobre esta materia en nuestro país.

A. Argentina

La ley 23.314 en materia tributaria admite la contabilidad electrónica y los contribuyentes deberán mantener los soportes magnéticos en condiciones de operatividad en lo vinculado con la materia imponible. La ley 22.903 establece que las sociedades comerciales de la ley 19.550, pueden llevar la contabilidad a través de sistemas computarizados, mecánicos o magnéticos.

En este país existe la posibilidad de comunicar a la Dirección General Impositiva datos por medios informatizados, simplificando así las tareas del órgano fiscalizador y del contribuyente. Obliga, empero, a acceder a los sistemas informáticos del primero para su control. La ley 23.314 dispone en este sentido:

a) la preservación de los soportes magnéticos por dos años (contados desde el cierre del ejercicio pertinente);

b) el acceso a documentación relativa a los sistemas implantados; y

c) la facultad de la DGI para realizar tareas de auditoría y fiscalización. Respecto a esta facultad, en Francia, donde hay una legislación similar, el Código General de Impuestos establece que "si la contabilidad se lleva por medio de sistemas informatizados, el control se extiende a la documentación relativa a los análisis, a la programación y a la ejecución del tratamiento" (art.97).

Es interesante puntualizar que la microfilmación está autorizada por diferentes organismos nacionales y provinciales (Registro de Propiedad de la Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires), otorgándoles a las copias el mismo valor probatorio que el original.

El art.61 de la ley 19.550 autoriza, bajo a ciertas condiciones, a llevar la contabilidad mediante computadoras. Sin embargo, hay excepciones que se refieren a los libros de inventarios y balances. Por otro lado, el art.67 el Código de Comercio establece la obligación de mantener los comprobantes originales que soportan la contabilidad por diez años.

También en este país es admisible la forma computarizada para el registro de acciones nominativas no endosables o escriturales (decreto 83/86), caso en el cuál la autorización de la Inspección General de Justicia se sujeta a la descripción de las características del sistema informático, los métodos de seguridad y la posibilidad de imprimir en papel, en cualquier momento los datos pertinentes.

B. Italia

Los empresarios comerciales están obligados, no sólo a efectuar los asientos contables que el legislador prescribe como obligatorios, sino también a hacerlo regularmente, es decir, observando las formas que a este propósito la ley establece, y que Giannantonio136 distingue como:

1. Formalidades de la Contabilidad

a. Extrínsecas:

Se refieren a los libros en su conjunto y pueden ser:

i) Preventivas:

Deben ser observadas antes que los libros se pongan en uso. Estas están indicadas en el art.2.215 del Código Civil que dispone: "El libro diario y el libro de inventarios, antes de ser puestos en uso, pueden ser numerados progresivamente en cada página y sellados en cada página por la oficina del registro de las empresas o por un notario, según las disposiciones de las leyes especiales.

La oficina del registro o el notario debe declarar en la última página de los libros el número de los folios que lo componen".

ii) Sucesivas:

Deben ser observadas en períodos fijos y determinados. Estas están indicadas en el art.2216 del Código Civil: "(Contenido y certificación del libro diario). El libro diario debe indicar día por día las operaciones relativas al ejercicio de la empresa y debe ser anualmente certificado por la oficina de registro de las sociedades o por un notario".

En materia de inventario, en cambio, el art.2217 del Código Civil prevé: "(Redacción del inventario). El inventario debe ser redactado al inicio del ejercicio de la empresa y sucesivamente cada año, y debe contener la indicación y la valoración de los activos y de los pasivos relativos a la empresa, así como de los activos y de los pasivos del empresario extraño a ella.

El inventario se cierra con el balance y con la cuenta de ganancias y pérdidas, la cuál debe mostrar con evidencia y verdad las utilidades conseguidas y las pérdidas sufridas. En las valoraciones de balance el empresario debe atenerse a los criterios establecidos para los balances de las sociedades por acciones, en cuanto sean aplicables.

El inventario debe ser suscrito por el empresario y presentado dentro de los tres meses a la oficina del registro de las empresas o a un notario para su certificación".

Finalmente, el art.2218 dispone: "(Sellado y certificación facultativos). El empresario puede hacer sellar y certificar en los modos indicados por los arts. 2215 y 2216 los otros libros que lleva".

b. Intrínsecas:

Se refieren al contenido de los libros y conciernen a las reglas que rigen el asiento de las solas anotaciones. Dispone a este efecto el art.2219 del Código Civil: "(Contabilidad). Todas las escrituras deben ser llevadas según las normas de una ordenada contabilidad, sin espacios en blanco, sin interlineas y sin transportes en los márgenes. No se debe hacer raspaduras, y si es necesaria alguna cancelación, ésta debe ser ejecutada de modo tal que las palabras tachadas se las pueda leer".

Otras normas relativas a como llevar y conservar los asientos contables están contenidas en el art.44 del t.u. 29 enero 1958, nº 645, sobre los impuestos directos, y en el art.22 del d.p.r. 29 setiembre 1973, en materia de impuestos a los réditos de las personas físicas y jurídicas.

Las formalidades intrínsecas, preventivas y sucesivas, previstas por la ley responden a exigencias de control; así, el sellado y la asignación a cada hoja de un número secuencial están dirigidos a evitar la eliminación de operaciones después de su registración; la prohibición de cancelaciones, de raspaduras y de uso de borratinta está dirigida a evitar las alteraciones de las operaciones ya registradas; la prohibición de espacios en blanco, de interlíneas y de transportes en los márgenes está dirigida a evitar agregados sucesivos; la actualización constante o el asiento con fechas fijas están dirigidos a evitar la formación de masas ingentes de datos, tales que puedan determinar un juicio a posteriori sobre los datos a ser incluidos y alteraciones de magnitud.

2. Solución de Compromiso

Las garantías que ofrecen todas estas formalidades están basadas, en sustancia, en la rigidez de la escritura sobre soporte papel, que una vez impresos no pueden ser modificados si no es con el uso de medios prohibidos y verificables; tales garantías quedan, por tanto, completamente sin sustento con el uso de los medios electrónicos que realizan una forma de escritura no rígida, sino elástica, modificable y, sea como sea, no controlable ni siquiera sucesivamente.

De ello deriva que los asientos contables, si bien no pueden ser llevados bajo la forma de documentos electrónicos en sentido estricto137, pueden, en cambio, ser llevados con el auxilio de un computador que fije las operaciones sobre un tabulado, es decir, sobre un soporte papel que confiera a la escritura aquella "rigidez" que el documento electrónico en sentido estricto en principio no tiene, y decimos en principio porque, como ya vimos, existen soportes electrónicos cuya permanencia y "rigidez" es superior incluso a la del papel como es el caso de los CD-ROM de que hablábamos al principio de éste trabajo. El tabulado debe ser sellado y certificado según la regla contenida en el art.2215 del Código Civil; naturalmente consiste, no ya en un libro cosido, sino en una hoja móvil o continua cuyo uso ha sido admitido por la circular 1590 del Ministerio de Gracia y Justicia del 12 de junio de 1970.

En cuanto al sellado, el art.5 del d.p.r. 642 del 26 de octubre de 1972 ha admitido por primera vez la posibilidad de correspondencia del impuesto de sellado de modo extraordinario, mediante la imposición de marcas de sello sobre el tabulado.

La fórmula originaria del artículo disponía: "(Definición de folio y de página). A los efectos del presente decreto y de la anexa tarifa, el folio se entiende compuesto por cuatro faces, la página de una faz.

Para los tabulados mecanografiados la imposición es debida por cada faz efectivamente utilizada.

Para las reproducciones con medios mecánicos, fotográficos, químicos y similares, el folio se entiende compuesto por cuatro faces, siempre que éstas estén unidas o encuadernadas entre sí, de modo de construir un único acto portador en la última faz de la declaración de conformidad con el original".

La norma resultaba ser penalizante, por cuanto la faz efectivamente utilizada podía comprender, inclusive, un simple prospecto numérico o tabulados parcialmente llenos.

La norma fue entonces sometida a variadas críticas. Un eco de ellas es la resolución ministerial 432.798, del 17 de febrero de 1975, del Director General de Tasas, en la cuál se lee: "En la configuración meramente definitoria del art.5 del d.p.r. 642/1972, el legislador, después de haber expresado el principio de que, a los fines del decreto y de la tarifa anexa, el folio debe entenderse compuesto por cuatro faces y la página por un faz, ha dispuesto que para los tabulados mecanográficos la imposición es debida por cada faz efectivamente utilizada. No se trata de mayor gravamen tributario para los tabulados, sino de una adecuación de la ley fiscal a los progresos tecnológicos, en cuanto los equipamientos utilizados pueden reproducir caracteres alfanuméricos que excedan los consentidos por los arts.9 y 10 del d.p.r. 642".

Así las cosas, no hay duda de que la aplicación de tal principio se concreta a estar a lo dispuesto por el art.10, inc.2 del citado decreto, en todos aquellos casos en que la tarifa prevea la absolución del impuesto determinado por folio y prevea el modo de pago alternativo y substitutivo del papel sellado, reflejando tal alternatividad, el criterio distintivo entre folio y página de tabulado mecanográfico, tal y como se configura en el mencionado art.5.

La norma ha sido, además, sustituida con efecto a partir del 1 de enero de 1983, por el art.5 del d.p.r. 955 del 30 de diciembre de 1982, que ha dispuesto que para los tabulados mecanográficos la imposición se debe por cada cien líneas o fracciones de cíen líneas efectivamente utilizadas.

3. Conclusión

Se puede decir que el legislador italiano permite la utilización del computador para llevar los registros contables, con una doble condición:

a. que la contabilidad esté estampada sobre un soporte material (tabulado); y

b. en claro.

Por tanto, en la legislación de este país, los documentos electrónicos en sentido estricto no constituyen, por el momento, un modo válido de llevar los libros de comercio. Además, éstos, como se ha observado, pueden ser, sin embargo, siempre considerados medios de prueba, no sólo por los comportamientos específicos asumidos en la gestión de la empresa, sino en todo caso también y simplemente ad integrazione de los documentos elementales que constituyen prueba, formal y sustancial, elemental o compleja, integrativa de los libros contables y de los demás libros de comercio previstos por los arts.2214 y siguientes del Código Civil.

Un primer reconocimiento de la posibilidad de llevar los libros contables por medio de documentos electrónicos en sentido estricto, se encuentra, en cambio, en la normativa tributaria y precisamente en la que regula la materia de impuestos directos y la de impuestos sobre el valor agregado.

4. Normas tributario-contables

a. Impuestos directos

Hemos visto que el ordenamiento jurídico italiano reconoce la posibilidad de utilizar el computador para llevar libros de comercio, pero sólo por medio de tabulados, es decir, de documentos electrónicos en sentido amplio.

Sin embargo, existe un reconocimiento a la posibilidad de llevar libros de contabilidad por medio de documentos electrónicos en sentido estricto en el d.p.r. 600 del 29 de setiembre de 1973, referido a impuestos a los réditos de personas físicas y jurídicas.

Dispone el art.14, inc.1: "Los sujetos que adoptan contabilidad en código o que se valen de sistemas mecanográficos electrónicos o similares para la elaboración de datos contables, están obligados a llevar un registro apropiado en el cuál deben constar el código anotado y las correspondientes notas interpretativas, los procedimientos mecanizados y, específicamente, en orden cronológico, las elaboraciones de los datos ejecutados, los ideogramas o esquemas de programación y relativas hojas de programación y el inventario de los varios soportes mecanográficos, tanto de los flujos de datos como de los programas".

i) Limitaciones:

De este artículo podemos desprender que existen limitaciones a la posibilidad de llevar los libros de comercio con sistemas electrónicos.

1.- El sujeto que se sirve del sistema está obligado a llevar un registro específico que contenga una pluralidad de datos en diversas secciones, a saber:

a. el registro recapitulativo de las elaboraciones electrónicas;

b. el registro por sección de los procedimientos mecanizados;

c. el registro por sección de los ideogramas o esquemas de programación;

d. el registro por sección de las hojas de programación;

e. el registro por sección de los códigos;

f. el registro inventario por sección de los soportes de los flujos de datos y de los programas;

g. el registro cronológico por sección de las elaboraciones ejecutadas.

Cada sección puede ser llevada inclusive por un registro separado y éste puede ser, a su vez, subdividido en varias subsecciones según las necesidades técnicas.

En cada caso, con todo, debe tratarse de registros sobre papel a ser llevados según las normas que establecen los arts.2219 y 2215 del Código Civil, aún cuando hubiesen sido exceptuados de los tributos de sello y de concesiones gubernativas138.

2.- Conforme al segundo inciso del art.22 del d.p.r. de 29 setiembre 1973, el empresario tiene la obligación de conservar "los soportes mecanográficos, electrónicos y similares... hasta que hayan sido definidas las certificaciones relativas al correspondiente período de imposición, inclusive más allá del término establecido por el art.2220 del Código Civil, o por otras leyes tributarias, salvo en lo dispuesto por el art.2457 de dicho código".

La posibilidad de llevar los libros de comercio bajo forma electrónica está subordinada, por tanto, a que se lleven sobre soporte papel los libros relativos a la elaboración electrónica y a la conservación de estos libros hasta tanto hayan sido definidas las certificaciones relativas al correspondiente período de imposición.

ii) Problemas que producen estas limitaciones

La observación de las dos obligaciones mencionadas más arriba tropieza, por lo demás, con algunas dificultades.

1.- En el cuidado de las modalidades con que se llevan los libros ha sido observado que la norma que prohibe dejar espacios en blanco no es aplicable en el caso de flow charts139, de diagramas de bloques, de trazados de input140 o de output141, etc.

2.- En el cuidado del deber de conservación, por su parte, se ha observado:

a. Que los datos registrados sobre soporte magnético están sujetos a deterioro;

b. Que los soportes magnéticos son, a diferencia de los soportes mecanográficos, normalmente reutilizables; la obligación de conservación de tales soportes conduciría a una enorme inmovilización de los soportes, con graves daños económicos para las empresas;

c. La evolución de los sistemas de elaboración electrónica es sumamente rápida, por lo cuál a menudo el contribuyente transita de un sistema de elaboración elemental a uno más complejo y avanzado, de modo que los soportes del primero pueden ser legibles o recopiables sólo al precio de costosas conversiones;

d. otra dificultad reside en el hecho de que muchas empresas prefieren confiar la gestión automatizada de la contabilidad a un tercer sujeto, poseedor de un sistema de elaboración electrónica, mediante un contrato de "service";

e. otra dificultad para la aplicación de la norma consiste en que cada vez es más frecuente la adopción por parte de los empresarios de "packages standard"142 para la gestión de datos contables administrativos; tal fenómeno se verifica sobre todo en relación con la difusión de los pequeños elaboradores, aún cuando, a menudo, usuarios de minicomputadores, o inclusive de "mainframes"143, adquieren la licencia de uso de programas estandard para la gestión de datos contables y administrativos sin conocer las listas de programación (y aún más, teniendo la obligación de no difundirlas en el caso de que las conozcan).

En tales casos, el usuario no está en condiciones de compilar todas las secciones del registro de las elaboraciones electrónicas de los datos y, en particular, el registro de los ideogramas y esquemas de programación, y está en condiciones de compilar sólo en parte los registros de los procedimientos, de las hojas de programación y de los códigos.

b. Impuesto al valor agregado

La primera norma tributaria (de carácter administrativo) que ha disciplinado los medios electrónicos en materia tributaria, fue la circular 75.524 del Ministerio de las Finanzas, de fecha 12 abril 1960, con la cuál se consentía, en líneas generales, y sin necesidad de autorización específica, el empleo de ficheros de hojas movibles y de tabulados de máquinas electrocontables, a los fines de los cumplimientos previstos por las normas del impuesto general sobre el ingreso.

Acaecida sucesivamente una reforma tributaria, el art.39 del d.p.r. 688 del 26 octubre 1972 (que instituyó el impuesto sobre el valor agregado), admitió el uso por parte de los empresarios de ficheros de hojas movibles y de tabulados de máquinas electrocontables, "según modalidades previamente aprobadas por la administración financiera a petición del contribuyente".

Limitaciones

Este primer reconocimiento de los sistemas automatizados de contabilidad ha sido, por lo demás, sometido a algunos límites, algunos substanciales y otros más aparentes que reales.

1. La norma preveía sólo el uso de un particular tipo de documentos electrónicos en sentido amplio, esto es, los "tabulados de máquinas electrocontables".

2. La norma también preveía la posibilidad de empleo de uso de tabulados sólo "según modalidades previamente aprobadas por la administración financiera sobre pedido del contribuyente" (art.39, inc.1, último párrafo) y tenía, por tanto, un alcance más limitado respecto de la circular de 1960 que, en materia de impuesto general sobre el ingreso, admitía el uso de tabulados, en líneas generales, y sin necesidad de autorización específica alguna.

Se trataba, aún así, de una limitación más aparente que real y substancialmente anulada por el art.88, inc.1, del d.p.r. del 26 octubre 1972, que preveía que la autorización para el empleo de ficheros u hojas movibles o tabulados de máquinas electrocontables, ya abandonada a los efectos del impuesto general sobre los ingresos, permaneciese válida a los efectos de las registraciones previstas por el mismo d.p.r. hasta tanto hubiese sido establecido del modo contrario por el Ministerio de las Finanzas; y este último, con circular 27/522.432 del 21 noviembre 1972, de la Dirección General de las Tasas e Impuestos Indirectos sobre los Negocios, Div. XXV, y con la sucesiva circular 3/360.180, del 17 enero de 1979, que ha precisado que en relación con lo dispuesto por el art.88, inc.1 del d.p.r. 633 del 26 octubre 1972, la autorización a que se refiere la circular 75.524, del 12 abril 1960, era en principio confirmada para todos los contribuyentes en relación con los cumplimientos a que estaban sujetos por la aplicación del Impuesto al Valor Agregado (salvo revocación por abusos o irregularidades comprobadas por órganos de control).

3. Finalmente, el art.88 del d.p.r. 633 del 26 octubre 1972 disponía que los contribuyentes que se sirven de la autorización para el empleo de tabulados de máquinas electrocontables, debían llevar igualmente los registros de las facturas (art.23), de los correlativos (art.24) y de las compras (art.25), y ejecutar sobre ellos, dentro del último día de cada mes, con relación a las operaciones registradas dentro del mismo mes, las anotaciones a que se refiere el art.27, inc.7 (liquidaciones y pagos mensuales), los números 1, 2, y 3 del art.23 (declaraciones anuales del monto imponible de las cesiones de bienes y de las prestaciones de servicios; del monto de las operaciones no imponibles y el de las operaciones exentas; del monto de las adquisiciones y de las importaciones) y el n.3 del art.31 (aplicación del impuesto para determinadas categorías de contribuyentes).

La norma ha sido en sustancia derogada por el d.m. 20 junio 1979 (modificaciones al d.m. 24 enero 1977, concerniente a las modalidades y términos de las anotaciones de liquidaciones periódicas del impuesto al valor agregado), que así ha sustituido el último inciso del art.3 d.m. del 24 de enero 1977 (Determinación de las modalidades y de los términos para las anotaciones de liquidaciones del impuesto sobre el valor agregado, substitutiva de las declaraciones mensuales, trimestrales y semestrales). "...Los contribuyentes que usan ficheros de hojas movibles o tabulados de máquinas electrocontables tienen la facultad de ejecutar las anotaciones de liquidación, dentro del término a que alude el precedente art.1, en registros llevados inclusive en hojas movibles o tabuladas, numeradas y timbradas según la norma del art.39, o bien en los registros que mencionan los arts.23 y 24, llevados según lo dispuesto por el inc.2 del mismo art.39 de ese decreto, con indicación de los números iniciales y finales de las líneas y de las páginas del único registro, numerado y timbrado, correspondiente a las operaciones a que la anotación se refiere".

Las disposiciones del d.m. del 20 junio 1979 han entrado en vigor, en el sentido del art.2 del mismo decreto, el 1 de julio de 1979. Desde esta fecha se puede decir, por tanto, que un documento electrónico en sentido amplio, el tabulado de módulo continuo, es reconocido por primera vez como libro de contabilidad a los fines del cumplimiento fiscal a que se refiere el Impuesto al Valor Agregado, sin necesidad de autorización específica y sin la obligación de llevar, contemporáneamente, un registro en papel encuadernado.

C. Francia

En este país la forma de los documentos de contabilidad está impuesta por el Código de Comercio. Así, los elementos contables, la correspondencia recibida, los contratos, deben permanecer bajo su forma original salvo que sean reemplazados por un microfilme de seguridad como le permite una reforma de julio de 1980.

De todos los documentos de la contabilidad hay que citar las copias de la correspondencia enviada que, por su parte, no plantean problemas y pueden estar indiferentemente bajo la forma de cualquier soporte, puesto que lo importante es el original enviado al tercero.

Los arts.9 y 10 del Código de Comercio imponen la obligación de tener dos libros: el libro diario y el libro de inventario. Estos libros, forzosamente encuadernados y rubricados deben, por tanto, conservar su forma original.

Debemos señalar la ficción que constituye el libro diario cuando la contabilidad es llevada por medios informáticos. Por otra parte, es sabido que este libro no basta para garantizar que las cuentas no serán retocadas a posteriori, puesto que es muy fácil hacer legalizar y rubricar varios libros para el mismo período. Sin embargo, parece, según algunos autores, que los magistrados de las jurisdicciones comerciales hacen gala de una gran comprensión respecto a este viejo formalismo.

En lo que respecta a los demás libros de la empresa, no hay ninguna objeción para que tenga otro soporte que el papel en la medida en que su forma no está precisada. Por ejemplo, el libro de pagos puede tener la forma de un microfilme COM.

TERCERA PARTE

NUEVOS MEDIOS DE CONTRATACION

Hemos querido dar aquí una breve reseña de las opiniones de un autor argentino, Luis María Gatti144, quién estima que la utilización de los fax y terminales de computación, incorporadas a líneas telefónicas, en la contratación y remisión de documentos es posible en los términos del derecho positivo argentino. Lo hacemos por el interés y actualidad de sus opiniones que no vemos tan alejadas de una posible aplicación en Chile.

El deriva esta opinión de un "análisis detenido de la legislación y doctrina y de la aplicación de los principios normales que la rigen".

40. OPERACION DE UN SISTEMA

Este operaría constituyendo, contractualmente, una red de notarios que otorgarían escrituras de constatación a efectos de transmitir, por fax o computadores, constancias de cualquier hecho, negocio o instrumento jurídico, proveyendo a las mismas de un código que las identifique y permita a los sujetos negociales obtener los instrumentos respectivos.

1. Fundamentos del Sistema

Este sistema se tomaría del marco de la autonomía de la voluntad, que permite la unión contractual entre profesionales del derecho, que se constituirían en depositarios y deudores de los instrumentos que refieren las escrituras públicas que autorizarían, vinculados e individualizados por una clave que las identifica.

Los fax y los computadores serían elementos técnicos auxiliares que permitirían otorgar a los contratantes, separados por distancias considerables, la velocidad requerida en nuestros días, y las escrituras publicas de constatación otorgarían valor probatorio a las constancias emergentes de esos medios, ya que la técnica produce "cosas" (constancias emergentes de medios mecánicos), pero es el derecho el que les asigna el carácter de documentos y el valor probatorio.

2. Escritura Pública de Constatación

Los documentos emitidos o recepcionados por fax o computadores, respaldados por una escritura pública de constatación, cobrarían vida con una categoría de rango superior, ya que serían discutibles sólo mediante querella de falsedad.

3. Conclusión

La combinación de documentos protegidos por una fe sólo discutible por querella de falsedad, y una organización institucional que se vale de ellos y los garantiza, permitiría a los documentos emanados de fax y computadores, cumplir con la función fundamental de dar certidumbre a derechos y situaciones jurídicas, ya que los responsables de esos instrumentos pueden ofrecer una organización institucional que ampare la utilización de los nuevos medios, agregando contractualmente derechos y obligaciones a los usuarios. No es difícil entonces imaginar las oficinas notariales como verdaderos "centros de telecontratación" a los cuales acudirían las personas para cerrar contratos con otras, ubicadas en ciudades más o menos distantes, combinando así la conveniencia que ofrecen estas nuevas técnicas con la seguridad que ofrece la fe notarial.

41. VALIDEZ DE LAS OBLIGACIONES TOMADAS POR MEDIO DE MAQUINAS

Otros autores debaten el problema de la posibilidad real que existiría de obligarse o de crear situaciones jurídicamente válidas a través de una máquina, es decir de un sistema diverso al de la propia suscripción, o de todos modos, de la propia intervención personal. Los ejemplos no faltan, aun fuera del sector de la electrónica; ya mencionamos anteriormente el caso de la suscripción impresa de un título de crédito o un cheque.

Doctrina italiana

El art.2354, párrafo 2 del Código Civil de ese país, permite solamente para los títulos accionarios y los de la deuda pública la suscripción no autógrafa o mecánica.

La doctrina italiana considera esta disposición aplicable a todos los títulos de masa y excluye su aplicabilidad a títulos individuales, tales como letras de cambio y cheques, considerando necesaria para ellos, la autografía de la suscripción la cual, en cambio, no es requerida por otros sistemas de ley.

Otra incertidumbre de la doctrina apunta a la validez del mensaje telex, en relación a la única norma de ley aparentemente aplicable (art.2705 Código Civil) dictada en relación al telegrama; incertidumbre que ulteriormente se agrava por efecto de la progresiva pérdida de confianza en la "clave de control" como instrumento de lo auténtico y lo referible del mensaje145.

A pesar de todo ello, las suscripciones mecanizadas son una realidad consolidada en Italia; una gran cantidad de cheques así emitidos son pagados regularmente; una cantidad aun mayor de cheques circula en los canales interbancarios con endosos impresos mediante sello; una considerable cantidad de noticias y señalización de infracciones respecto al comercio de valores extranjeros son suministrados mediante comunicaciones mecanizadas a las autoridades de control de cambios; gran cantidad de conocimientos de embarque (Bill of Landing) son emitidos en forma electrónica. Todo esto, con o sin ley, funciona bien.

CUARTA PARTE

NUEVOS MEDIOS DE PAGO

La experiencia del tráfico jurídico nos muestra casos en que se prescinde de algunos elementos tradicionales de la noción título-valor que obligan a reflexionar sobre la vigencia de ésta o sobre la necesidad de ampliarla o de institucionalizar un concepto tradicional o paralelo. En la práctica, se observan las experiencias siguientes, sin pretender mostrar una visión exhaustiva de la cuestión:

42. LETTRE DE CHANGE RELEVE O LCR

1. Concepto

Es una forma francesa de giro de letras de cambio146, pero hecho sobre cintas magnéticas, prescindiendo totalmente del documento-papel para su giro, transferencia y ejecución final. Así vista la cuestión, dejarían de prestar utilidad dos elementos fundamentales de la noción de letra de cambio: documento papel y su exhibición para legitimarse.

La letra de cambio tradicional, pese a su uso cotidiano, presenta diversos problemas. Distintas circunstancias tornan insegura su utilización; así por ejemplo, el extravío de la letra de cambio acarrea casi necesariamente la pérdida de su valor (aunque en la legislación chilena existe un procedimiento para reemplazarla); por otra parte, en los bancos donde llegan numerosos de estos documentos, se forman enormes masas con el papel en que están contenidos lo que provoca problemas de almacenaje y manipulación de los mismos.

Estas operaciones constituyen una de las mayores fuentes de dificultades y molestias que se traducen en gran cantidad de trabajo manual. Podemos observar, sin embargo, que la difusión de los sistemas automáticos de retiro ha determinado una contracción en el uso de los cheques, y el uso de los terminales de puntos de venta lo hará también en nuestro país con las letras de cambio y pagarés.

Los millones de títulos que se mueven en el mundo, producen una enorme cantidad de gasto de energía y tiempo. En Italia se ha solucionado con un sistema de cobro electrónico de recibos bancarios y el uso, cada vez más generalizado, de sistemas de cobro mediante cargo directo en cuenta.

Es así como, procurando buscar una solución a estos problemas, y tras algunos intentos poco exitosos, surgió en Francia, en 1973, la LCR con el objeto de disminuir la importancia del soporte papel en el mecanismo de cambio y simplificar su utilización.

2. Clasificación

Debemos hacer una distinción en la institución de la LCR ya que existen dos grandes tipos como lo son la LCR papel y la LCR banda magnética147.

a. La LCR Papel

Esta constituye, en principio, una simple letra de cambio sin otra particularidad que la de exigir una mayor rigurosidad y precisión en la descripción de las denominadas "coordenadas bancarias", que comprenden el nombre y la dirección comercial del banco con que se hará la operación.

Con estas características, el particular o la empresa acreedora emite una o más letras de cambio respecto de sus deudores, las cuales son enviadas al banco, lugar desde el cual no circularán más. Los datos contenidos en la LCR son traspasados a bandas magnéticas, las cuales transitarán exclusivamente entre bancos, es decir, entre el banco del acreedor y el banco del deudor.

Las LCR son reagrupadas de acuerdo a su fecha de vencimiento y una vez incorporadas a las bandas magnéticas son intercambiadas por los bancos entre si, sea directamente; sea a través del computador de compensación, como ocurre en Francia. Una vez que el banco del deudor ha recibido la información contenida en la banda, procede a enviar un "releve", es decir, una especie de informe o cuenta al cliente deudor, contenido en un formulario en el cual aceptará o rechazará las LCR que correspondan.

Respecto de las que acepta, con la simple devolución del formulario, autorizará al banco a efectuar el pago de las mismas. Para estos efectos el "releve" está constituido por un original y una copia; el original es el que se devuelve al banco con las instrucciones necesarias para el pago o rechazo de las LCR, mientras la copia es conservada por el deudor.

Vemos entonces que el deudor paga la LCR sin que ésta le sea presentada ni entregada al momento del pago, ya que el papel en que inicialmente se constituyó la obligación se encuentra en poder del banco del acreedor.

Ahora el deudor no tiene ya que preocuparse de enviar por su propia cuenta una lista con los efectos de comercio por pagar, ya que es el banco el que le envía, algunos días antes del vencimiento, el "releve" o lista de créditos pendientes contenidos en efectos de comercio.

Es posible que el deudor se niegue a pagar determinadas LCR contenidas en el releve porque, por ejemplo, le han sido incorrectamente imputadas por mala codificación de las coordenadas bancarias. En este caso las LCR impagas son restituidas al banco del acreedor para que realice las operaciones conducentes a obtener su pago.

b. La LCR Banda Magnética

Vimos que la LCR papel consistía inicialmente en una verdadera letra de cambio, con todos sus requisitos, que luego era trasladada a la cinta magnética, continuando bajo esta forma su circulación. En cambio en la LCR banda magnética se elimina este soporte inicial en papel, ya que aquí es el propio emisor el que crea la LCR sobre esta banda.

En apariencia, y desde un punto de vista práctico, pareciera que lo único que se ha hecho es simplificar el camino que nos conduce a la LCR en la medida en que omitimos el uso del soporte papel al constituirse directamente la LCR sobre la banda magnética. Pero en realidad entre la LCR papel y la LCR banda magnética hay una gran diferencia. La constituida en papel es una letra de cambio que cumple todos los requisitos propios de éste efecto de comercio y que después de su creación es traspasada a una banda magnética, mientras que la LCR banda magnética no ha sido jamas una verdadera letra de cambio, al menos en su concepto clásico, por faltarle, aunque sea en su etapa inicial, el soporte del papel.

El llegar a esta conclusión es de vital importancia ya que, si bien podemos pretender aplicar, mediante una adaptación legislativa, la normativa existente en materia de letra de cambio a la LCR papel, no podemos hacer lo mismo con la LCR banda magnética ya que esta no le sería aplicable.

Debemos preguntarnos entonces cual es la institución jurídica que le es aplicable a la LCR banda magnética. La respuesta parece ser el mandato. En efecto, el banco del emisor de la LCR banda magnética se constituye en mandatario de ésta y el objeto de su aplicación es llevar las bandas magnéticas al computador de compensación para continuar luego con la misma mecánica descrita respecto de la LCR papel.

Por lo tanto, pese a que la transición de la LCR papel a la LCR banda magnética aparece como un tránsito propio de la evolución en las relaciones del Derecho, y específicamente del Derecho Comercial y la informática, podemos constatar que la LCR banda magnética no tiene las mismas virtudes ni ofrece las mismas garantías de la LCR papel, por tener esta última, como base de apoyo, la legislación propia de la letra de cambio, con privilegios y mecanismos que le son propios.

No es nuestra intención entrar aquí en un análisis de las posibilidades de aplicación de un sistema como el descrito en nuestro país148, pero podemos observar que el problema de la firma, como lo planteáramos en el Capitulo II vuelve a presentarse con fuerza. En efecto, es evidente que una eventual LCR banda magnética en Chile no tendría ninguna validez como efecto de comercio por no ser firmable del puño y letra del librador. Sin embargo, es interesante observar que la posible dictación de un reglamento para la ley 18.092 que regule su art.1, inc.2 podría significar una gran diferencia. Este artículo establece que "bajo la responsabilidad del librador, su firma podrá estamparse por otros procedimientos...", así podríamos imaginar una ampliación del concepto de firma que comprenda otros métodos, como lo propusimos en el Capítulo II.

43. COBRO DE CUPONES DE ACCIONES DE SOCIEDADES ANONIMAS

Este es un sistema español que prescinde totalmente de la necesidad de exhibir el documento. Indudablemente plantea una nueva manera de legitimar los derechos cambiarios del tenedor149.

44. CHECK TRUNCATION (Truncamiento del cheque)

Este sistema permite, por ejemplo, cobrar un cheque girado en Concepción y consignado en Santiago, contra el simple dicho telefónico o telegráfico del banco consignatario, o a la vista de un teleimagen del mismo.

Esta institución pretende solucionar los problemas que plantea el desplazamiento de los cheques. Esto ocurre cuando, por ejemplo, se deposita con cheques de otros bancos o se cobra en el banco propio pero en una plaza distinta.

Su puesta en práctica exige una serie de supuestos. Así, en primer lugar, se debe adoptar un modelo único de cheque que sea universalmente aceptado; se requiere además la existencia de un cámara de compensación automática; finalmente, se precisa de un sistema de número de cuenta universal para todos los usuarios del sistema bancario del respectivo país.

El sistema consiste en que el banco que recibe el cheque después que éste ha sido utilizado como medio de pago, extraiga los elementos necesarios para su tratamiento, estos elementos, con el número de cuenta, el monto del cheque, y el número del cheque en si. Tras ésto, el cheque es archivado en el mismo banco mientras que los datos extraídos son manipulados a través del computador de compensación.

45. EL AVISO DE DESCUENTO PREVIO

El aviso de descuento previo, conocido en Francia como "avis de prélevement", nació en 1955 y ha tenido un rápido éxito, especialmente desde la aparición de su versión automatizada a través del computador de compensación.

El instrumento propiamente tal consiste en una orden que el cliente da a su banco para que pague una cantidad de dinero determinada a su acreedor. Esto no tiene nada de novedoso, pero sí lo es el hecho de que se le da a esta orden un carácter permanente, es decir, que el deudor no está obligado a dar la orden de pago al banco con ocasión de cada vencimiento, como es tradicional, ni el banco está obligado a consultar al deudor para efectuar cada pago, como ocurre en la LCR, sino que esta orden se da una vez y para siempre, salvo revocación expresa del cliente.

Utilizado en su origen en Francia para pagar los servicios periódicos (agua, electricidad, gas, teléfono, etc), se extendió luego al pago de otros organismos como cajas previsionales, seguros, mutuales, y en general todos aquellos pagos que se caracterizan por su periodicidad.

46. TITULO UNIVERSAL DE PAGO

Puede ser considerado como un aviso de descuento previo, en que el deudor da su acuerdo antes de cada uno de sus pagos y no consiste ya en una autorización previa y global.

Al deudor le es enviada una notificación que contiene la suma a pagar bajo cualquiera de las formas clásicas, por ejemplo, una factura, a la cual se adjunta un TUP. Para pagar, el deudor debe firmar el TUP y, luego de separarlo de la factura, enviarlo a un centro especializado denominado "Centro de Tratamiento de TUP", el cual emitirá un aviso de descuento previo a cuenta del cliente deudor, y dará aviso al acreedor del pago efectuado por éste.

47. CONCLUSIONES

Podemos concluir, entonces, que los sistemas tradicionales de pagos del Derecho Comercial (al contado, a plazos mediante títulos-valores o títulos probatorios, cargos en cuenta, créditos rotatorios a través de tarjetas, etc) están siendo complementados con los medios que ofrece la TEF150, y con los que deberá haber una convivencia paralela.

Por otro lado, podemos decir que la noción título valor sufrirá una ampliación para que ciertas experiencias diseñadas a partir de esa concepción tengan cabida en ella, o veremos nacer una noción paralela que explique la introducción de nuevas bases documentales y de nuevas maneras de legitimar los derechos.

QUINTA PARTE

TRANSFERENCIA ELECTRONICA DE FONDOS (TEF)

48. NECESIDAD DE SU USO

Uno de los aspectos más relevantes de la automatización bancaria o de lo que podríamos llamar "derecho informático bancario" es el constituido por las transferencias electrónicas de fondos.

En efecto, la banca siempre ha necesitado procesar información y la TEF es en realidad transmisión y procesamiento de información a velocidades impensables cincuenta años atrás, siendo hoy absolutamente necesarias, de tal manera que, sin ella, la economía mundial sufriría un grave deterioro.

49. REGULACION LEGAL DE LA TEF

Las TEF se han visto prácticamente desprovistas de regulaciones generales y abstractas, tanto a nivel estatal como internacional. Han proliferado, en cambio, los reglamentos internos de las entidades financieras, las circulares bancocentralistas y los contratos, ya sea en la forma de acuerdos interbancarios o entre los bancos y sus clientes. En Chile la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras regula esta materia a través de las circulares 2.745 y 1.068 (08/06/93) sobre "Sistemas Electrónicos de Consulta y Transferencia Electrónica de Fondos", modificadas por las circulares 2.753 y 1.075 (12/08/93), las cuales, sin embargo, no son tan exhaustivas como la materia que regulan requiere.

De ello deriva el que debamos buscar la mayor parte de las respuestas a la problemática que la TEF plantea en el derecho común, tomando en consideración otras fuentes del derecho como son las regulaciones contractuales.

50. TEMA DE LA TEF

Al examinar la operatoria de las TEF, parece conveniente encuadrar su actividad dentro del tema del pago y extinción de las obligaciones. En efecto, una operación de TEF se caracteriza por la eliminación del flujo de papeles entre las partes deudora y acreedora, y entre estas y cualquier intermediario para el pago (un banco, por ejemplo), de manera que nos acercamos a lo que se ha denominado dinero electrónico: es decir, sistemas de pago que prescinden, no sólo del dinero efectivo, sino también de títulos representativos de ese dinero (títulos valores), y que realizan los fines jurídicos de extinguir y satisfacer obligaciones concretas mediante el simple cargo y abono en cuentas deudoras y acreedoras que tendrían un intermediario común a las partes involucradas en el negocio subyacente.

En otras palabras, el desarrollo tecnológico ha permitido la aparición de nuevos medios de pago que les permiten a las partes prescindir al máximo, o totalmente, de la necesidad de extender documentos probatorios o constitutivos de las obligaciones respectivas. Estos son aspectos que suscitarán tanta preocupación en las áreas de auditoría, contraloría y seguridad como en el campo estrictamente jurídico151.

51. I. PRECONDICIONES DE OPERACION DE LA TEF

A. Pluralidad de Medios

En el desarrollo de la banca automatizada las TEF se realizan a través de diferentes medios técnicos que detallaremos.

En nuestro país, regulaciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, a través de la Circular 2.475/1.068(08/06/93), definen en general a los que llama "Dispositivos Electrónicos Autosuficientes", de la siguiente manera: "Para los efectos de las presentes instrucciones se entenderá por dispositivos electrónicos autosuficientes, todos aquellos terminales habilitados para que los clientes autorizados ejecuten transacciones por vía electrónica o consulten datos relativos a sus saldos o transacciones con la respectiva institución financiera.

El término dispositivos electrónicos autosuficientes incluye, a vía de ejemplo, los cajeros automáticos para efectuar operaciones tales como giros y depósitos en sus cuentas corrientes o cuentas de ahorro, transferencias entre cuentas, consultas de saldos o pagos de servicios; los terminales de puntos de venta; dispositivos para transmisiones por vía telefónica o fax que permiten ejecutar una orden; o, cualquier terminal mediante el cual el usuario debite o acredite una cuenta sin otro intermediario que el servicio automatizado".

1. Cajeros Automáticos o "Automated Teller Machines" (ATM)

a. Origen y desarrollo

Tras la aparición de la tarjeta de crédito los bancos se dieron cuenta de que la informática abría amplios horizontes a una variedad de aplicaciones en su gestión.

Es así como en los EE.UU. y Europa, a fines de la década del 60, aparecieron los distribuidores automáticos de dinero. Estas máquinas permitían al cliente poseedor de una tarjeta de crédito, a la que se había incorporado una banda magnética, efectuar giros mediante su inserción en la máquina.

Para hacernos una idea de el rápido desarrollo que han tenido estos aparatos diremos que al año 1983 se habían instalado en el mundo 103.000 ATM152 de los cuales un 70% estaba concentrado en EE.UU. y Japón. Hacia 1984 existían siete redes nacionales de banca electrónica en EE.UU. y más de cuatrocientas regionales y de ellas, las cuatro mayores transmiten por día 300.000 millones de dólares en el país y casi el doble en transacciones internacionales. Estas redes, que conectan millares de cajeros automáticos, ya están superando las fronteras adquiriendo un carácter internacional (la red internacional Eurocheque hacia 1988 tenía 25.000 ATM en diversos países). En nuestro país actualmente están en operación 590153.

Estas cifras nos hablan de la relevancia que adquieren estos sistemas en el mundo de hoy, proceso del que nuestro país ha participado a través de una banca eficiente y con visión de futuro, por lo cual la problemática que plantea no nos puede dejar indiferentes.

Sin embargo, aunque parezca extraño, cuando aparecieron en el ámbito bancario internacional los ATM, se discutió ampliamente su supervivencia. Se decía que sus costos eran excesivos afirmándose, además, que los clientes no los utilizarían porque preferirían mantener el contacto personal con un cajero.

Hoy esta discusión ni siquiera es recordada siendo los ATM una realidad consolidada, ya que estas afirmaciones se han visto desmentidas por los hechos.

b. Funciones

En un principio éstos fueron simples medios de retiro o de depósito de dinero, sin embargo, actualmente permiten realizar casi todas las operaciones bancarias, tales como: retirar o depositar en una cuenta corriente del banco al cual pertenece el ATM o de otro banco en el caso de una red de cajeros automáticos interbancarios que actualizan el estado de la cuenta corriente al instante; transferir fondos de una cuenta corriente a otra en el mismo banco o uno diferente de otro cuentacorrentista en el caso de una red interbancaria de cajeros automáticos que actualice los saldos parciales en tiempo real; realizar pagos de facturas por bienes y servicios; controlar el saldo y movimientos de la cuenta corriente, verificando los importes de los cheques adeudados y solicitando chequeras; y, acceder a programas de gestión empresarial como, formas de financiación, desarrollo de cálculos de descuento e informaciones cambiarias y económicas de otro tipo (bolsa, valores, etc.).

En el caso de clientes particularmente importantes, permiten mantener una comunicación permanente en ambos sentidos a través de los denominados "Customer Bank Comunication Terminals".

c. Operatoria de un retiro de dinero

En general funcionan ininterrumpidamente durante las 24 horas del día y son operadas directamente por el cliente de la siguiente manera:

a) En la práctica tanto los POS como los ATM son utilizados a través de las tarjetas magnéticas. El New Payment Code las define en general como: "A card, check, code passbook or any other means of access to an account, or any neccesary combination there of, that may be used to initiate an order".

Estas consisten en un rectángulo de plástico, del tamaño de una tarjeta de presentación, sobre la cual se pega una cinta magnética en la que se graban ciertos datos como: el nombre del usuario, el número de la cuenta corriente y la fecha de caducidad. En base a los mismos y a un algoritmo, el computador accede al PIN154 de usuario. Si este código y el que introduce el usuario a través del terminal coinciden, entonces el computador realiza la operación que se le solicita. Una vez completada el terminal imprime un boleto con el monto de la operación, su naturaleza, la fecha y otras informaciones relevantes según el caso.

Alternativamente a la tarjeta magnética ha comenzado a utilizarse la denominada "tarjeta inteligente" o smart card, la cual reemplaza la banda magnética por un Chip o microprocesador con capacidad propia de memoria. Este es un "access device155" de características revolucionarias. En efecto, la llamada por los franceses "carte à mémoire", permite no sólo activar una terminal como una tarjeta común, sino que está en condiciones de memorizar la operación y constituir propiamente un archivo portátil. El documento en tal caso no está formado por el computador, sino que es él mismo un computador y podría ser utilizable como medio de prueba según la legislación del país de que se trate.

b) el cliente digita en el terminal el propio PIN156 y el computador lo confronta con el obtenido sobre la base de los datos contenidos en la tarjeta magnética. En el caso en que los dos PIN coincidan, autoriza la operación; de otro modo la rechaza y expele la tarjeta. En el caso de repetidas tentativas con un PIN incorrecto, o bien si la tarjeta ha caducado, los terminales "engullen" la tarjeta e invitan al usuario a presentarse al banco para obtener un duplicado;

c) el usuario efectúa la operación, ya sea depositando o retirando dinero, o realizando otras transacciones que el ATM permita.

d) una vez efectuada, el terminal expide un recibo con el monto de la transferencia, la fecha y otros datos.

En el caso de los depósitos hechos en estas máquinas, es evidente la reserva de que no sean los billetes falsos o la cantidad inferior a la que consta en el ticket emitido por la máquina.

d. Problemas que plantean

1) Principio de localización de la cuenta corriente

Las redes de ATM introducen una profunda modificación en el principio de localización de la cuenta corriente ya que consienten el retiro de dinero efectivo fuera de las cajas del banco a que pertenece la cuenta corriente.

Por otro lado, se llega a resultados análogos desde el punto de vista económico, a través de otros instrumentos como el cheque bancario. En Italia157 el cobro de un cheque de un banco en la caja de otro distinto comporta la instauración de un mandato para el cobro con contemporánea anticipación del monto del título al cliente. Este último queda obligado a la devolución de dicho monto y se libera sólo por la compensación que se verifica entre el crédito del banco por la anticipación hecha y la deuda por la entrega de las cantidades de dinero derivantes del cobro del título.

Por lo tanto, bajo el perfil jurídico, el cliente no ha retirado dinero propio y sólo en el momento en que la sucursal en que está registrada la cuenta, paga el monto del cheque, se verifican todos los efectos jurídicos de un válido retiro, primero entre todos, la liberalización de responsabilidad del banco como deudor del cliente.

Con los sistemas de redes de cajeros automáticos la situación cambia ostensiblemente por cuanto el retiro, si viene efectuado de acuerdo con las disposiciones contractuales, produce efectos jurídicos inmediatos, ya que, por un lado, el cliente dispone de dinero sin que se determine obligación alguna para con el banco en el que ha efectuado el retiro mismo y, por otro lado, el banco del cliente viene liberado por el solo hecho del retiro. Es solamente una cuestión de hecho, la circunstancia de que no siempre se puede operar en tiempo real y que los procedimientos de señalización de las operaciones entre bancos provean tiempos técnicos debido al envío de soportes magnéticos; y en efecto, no obstante que entre el momento del retiro y el momento del cargo en cuenta pueda transcurrir un período de tiempo, no hay duda que los efectos jurídicos del retiro se han producido.

En el sistema italiano BANCOMAT, el banco pagador tiene derecho a dar curso al cargo en contra del banco emisor por el solo hecho del retiro y sin correr el riesgo de contestaciones derivantes de eventuales insuficiencias de fondos. Sólo la falta de respeto de condiciones, términos y procedimientos, previstos por la convención interbancaria pueden dar lugar a contestaciones entre bancos; pero en tal caso el sistema no ha funcionado y estamos ante una patología del mecanismo y se hace necesaria la averiguación de los hechos y de las responsabilidades.

Comúnmente, entonces, el banco emisor de la tarjeta tiene que aceptar el cargo derivante del retiro como si ello se hubiera verificado allá mismo; en cambio, por cuanto es cierto lo contrario, o sea que el retiro se ha efectuado en el banco pagador, es inevitable señalar que entre los dos bancos deba mediar una relación que haga posible la atribución al retiro de todas las características y de todos los efectos propios de un normal cobro. A este propósito se deduce claramente que de los acuerdos interbancarios se ha derivado una obligación de los bancos pagadores a permitir el retiro y luego a pagar en sustitución de los bancos emisores y que estos últimos están obligados a reconocer, contextualmente al retiro, el reingreso inmediato de los bancos pagadores.

No es fácil encuadrar jurídicamente este caso en cuestión que, en el ordenamiento jurídico italiano, es ubicable, para Di Blasi, en la institución del cumplimiento del tercero (art.1180 Código Civil italiano) puesto que se está ante una explícita indicación a la clientela BANCOMAT, de parte del banco emisor, de la existencia de una serie de taquillas bancarias listas a permitir el conocido retiro y, en consecuencia, a ponerse en el papel de pagadores.

Si se admite por hipótesis distinta a la descrita, es decir: la de no atribuir al momento del retiro el efecto resolutorio, sino de aplazarse tal efecto al momento de la llegada del mensaje al banco emisor, se pondría en dificultad al banco pagador que no tendría más la seguridad de que se le reembolsara cualquier retiro regularmente efectuado en sus ATM y regularmente transmitido al banco emisor.

Es también obligatorio advertir que la elección descrita -la cual, si fuera aplicada a toda otra orden de TEF, eliminaría muchos de los problemas relativos a la revocabilidad de la orden y al efecto resolutorio- ha sido operada con mayor facilidad en el caso de los ATM, puesto que en él hay que excluir la hipótesis de revocabilidad por la misma naturaleza de la operación efectuada.

2) Problema de los retiros simultáneos

Los sistemas de TEF funcionan de dos maneras:

a. En tiempo real: Los créditos y débitos en las distintas cuentas se efectúan en el mismo instante en que se realiza la operación.

b. Como vector de mensajes: No traspasan fondos directa y automáticamente, siendo por ello menos complejos aunque no menos eficaces. Este es el caso del sistema SWIFT (Society for World Internacional Financial Telecomunications), cuyo funcionamiento analizaremos con mayor detalle más adelante.

Este sistema presenta menores dificultades al jurista ya que no produce automáticamente, y por si mismo, algunos de los efectos típicos de la dinámica de las relaciones jurídicas, primero entre todos, el cumplimiento de la obligación, el cual se verificará de las maneras tradicionales.

Debido a ello sería posible también para las partes el ejercicio de una serie de poderes tradicionales en el ámbito de la transferencia de fondos como la revocación de la orden de pagar o de hacer pagar; será posible discernir el momento el cumplimiento en el conjunto de operaciones cumplidas; será posible determinar eventuales responsabilidades de los sujetos que participan en ellas; será posible para terceros el ejercicio de acciones, ellas también tradicionales, sobre las cantidades en cuestión.

Como podemos ver, el hecho de que el pago o traslado de dinero no se produzca en tiempo real, determina que la situación y sus características tradicionales se modifiquen en forma apreciable.

Un aspecto que es problemático en los sistemas de TEF que no funcionan en tiempo real es aquel constituido por la posibilidad de que el banco emisor se encuentre en la situación de tener que adeudar, sobre la misma disponibilidad, retiros a través de ATM y cheques presentados para su pago ante una caja. Es evidente que si ese retiro por ATM pudiera ser conocido por el banco emisor en tiempo real, el problema perdería casi toda importancia; pero, en cambio, como esto no es así, debemos referirnos al momento en que la operación de ATM ha producido sus efectos jurídicos, es decir (en el sistema italiano), al momento del retiro del ATM.

Por consiguiente, la provisión existente en la cuenta es ya destinada al banco pagador, al cual no puede alegar que la misma provisión ha sido utilizada para pagar un cheque. De tal último pago deriva un crédito del banco emisor hacia el cliente por motivo de una inconsciente anticipación hecha por el banco al cliente mismo.

El riesgo conexo a tal eventualidad no puede eliminarse fácilmente puesto que, quedando firme el hecho de que en un plano formal el banco podrá siempre actuar en contra del cliente por el saldo deudor; desde el punto de vista económico el único sistema válido, aunque complicado, prevé el bloqueo de la provisión a favor de los retiros ATM con explícito reconocimiento al banco emisor, por parte del cliente, de poder rechazar el pago, y eventualmente levantar el protesto, de los cheques sacados en el ámbito del monto de la cuota de provisión bloqueada.

Las consideraciones expuestas ponen en relieve que a través de un retiro ATM puede realizarse una detracción de la provisión de cheques bancarios emitidos antes del retiro ATM, puesto que es claro que si la emisión de los cheques ocurre después del retiro ya efectuado, en totalidad o en parte la provisión de los títulos, estamos en presencia de una emisión sin fondos.

2. Terminales de Puntos de Venta o "Point of Sale Systems" (POS)158

Estos son equipos instalados en comercios con gran atención de público cuya finalidad principal, sin perjuicio de otras aplicaciones, es permitir la realización de compras mediante débitos automáticos en las cuentas de sus clientes y acreditación en las cuentas de las firmas vendedoras. Pueden también imprimir y entregar talones con la fecha, hora, codificación alfabética de productos adquiridos, formas de pago e imputación a las cuentas de los adquirentes con posibilidad de efectuar descuentos automáticos según las políticas de venta adoptadas. Su número va en rápido aumento y ya ascendían a 310.000 en todo el mundo hacia 1984, habiendo llegado recientemente a Chile esta tecnología.

Se operan mediante la exhibición de una tarjeta magnética al vendedor el que por medio de un terminal, ubicado en la tienda, ordena al banco del adquirente acreditar el precio sobre la cuenta corriente del mismo. El adquirente autorizará la operación digitando su número de código personal o PIN.

3. Banca Hogareña o "Home Banking" (HB)

La característica de este sistema es la de permitir al cliente efectuar TEF desde su domicilio o empresa. Sus posibilidades son similares a las mencionadas para los ATM y POS, aunque no posee la capacidad del primero de entregar dinero efectivo.

No es necesario el uso de la tarjeta, pudiendo activarse el sistema mediante la digitación del código de identificación personal a través de computadores personales, línea telefónica o televisión por cable en algunos países.

4. Cámaras de Compensación Automáticas o "Automated Clearing Houses" (ACH)

Son servicios de clearing bancario automático a través de los cuales se procesan las operaciones efectuadas por las instituciones financieras durante el día.

Después de efectuadas las distintas operaciones ordenadas por sus clientes, los bancos se encuentran acreedores y deudores a la vez los unos respecto de los otros, teniendo cada uno de ellos en su poder cheques, títulos de crédito, etc. que deben ser pagados por otros bancos a los cuales ellos a su vez deben pagar. La solución tradicional para este problema está constituida por las cámaras de compensación en las cuales se reúnen representantes de los bancos llevando los respectivos documentos por cobrar. Se procedía entonces a efectuar una compensación individual para cada banco y el saldo resultante, sea a favor o en contra, se cancelaba por la respectiva institución.

Hoy en día, debido a la masa de documentos que los bancos deben manejar, se hace indispensable contar con cámaras de compensación automáticas159.

a. Sistemas de ACH

Existen distintos sistemas de transmisión para el clearing, siendo uno de los más desarrollados el SWIFT, de la cual daremos más detalles en las próximas páginas.

B. Dificultades que enfrentan

El computador de compensación debe superar trabas establecidas por los procedimientos tradicionales en cuanto al manejo de los "documentos" bancarios. Es la situación ya planteada de la necesidad de la existencia de documentos en soporte papel para la prueba de la obligación.

5. Otros Sistemas de Conexión Automática Entre Bancos.

Existen otras modalidades de TEF resultantes de la conexión automática entre instituciones bancarias, de estas con el banco central respectivo y entre los bancos centrales de diversos países. Al respecto se puede destacar el "Sistema Computarizado de Apoyo al Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos", vigente entre las autoridades bancocentralistas de los estados miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (SICAP-ALADI), a través del cual se ha optimizado el funcionamiento del mecanismo de compensación multilateral de débitos y créditos recíprocos para los cobros y pagos implementado entre los países del área a partir del año 1969.

B. Pluralidad de Sujetos:

De lo anteriormente expuesto podemos extraer que los sujetos en estas operaciones son múltiples. Las relaciones que se traban entre dichos sujetos se dan preferentemente en un marco contractual. Podemos destacar a los siguientes:

a. Bancos;

b. Empresas que administran los ATM, POS u otros sistemas;

c. Empresas prestadoras de servicios de TEF;

d. Empresas que proveen los medios de comunicación para el transporte de señales entre terminales, computadores de bancos y computadores centrales del sistema respectivo;

e. Banco o institución que efectúa el clearing entre las entidades participantes del sistema;

f. Comerciantes que reciben del público pagos por medio de POS;

g. Empresas que emiten tarjetas;

h. Usuarios de tarjetas;

i. Bancos centrales

52. II. CONCEPCION Y CARACTERISTICAS

A. Transferencia de Fondos Tradicional

La transferencia de fondos, llamada también pase de fondos o giro bancario, es una operación bancaria clásica.

En su esencia, toda transferencia consiste en un traspaso de fondos de una cuenta a otra, que desempeña la función económica de efectuar pagos sin desplazamiento de dinero. Se trata en realidad de un simple juego contable por el cual se asienta un débito en la cuenta del dador de la orden y un crédito en la cuenta del beneficiario.

1. Clasificación

Pueden distinguirse cuatro clases de transferencias de fondos:

a. Entre cuentas que un cliente tiene en la misma institución bancaria, ya sea en una sucursal o en distintas sucursales.

b. De la cuenta del ordenante a la de otra persona cuando ambas están radicadas en el mismo banco.

c. Entre cuentas de un mismo titular existentes en distintos bancos.

d. De la cuenta de una persona en un banco a la de un tercero radicada en otra institución bancaria.

2. Mecánica Tradicional

Esta se realizaba mediante la tramitación individual de órdenes documentadas mediante un formulario de solicitud del cliente a su banco, el cual procedía conforme a la misma según se tratara de transferencias entre cuentas de la misma institución (en cuyo caso se resolvía internamente o radicadas en otros bancos (las que se ajustaban de acuerdo a las respectivas relaciones de corresponsalía), avisando al beneficiario y percibiendo por su intervención una comisión.

Tal modalidad operativa estuvo apoyada en ciertos supuestos fácticos tales como que cada banco o institución llevaba registros contables documentados de las cuentas de sus clientes y que cada orden de transferencia de fondos se tramitaba en origen y en destino como una partida individual y no como parte de un lote.

Sin embargo, el impacto de la automatización bancaria determinó que progresivamente una o más de esas etapas fueran sustituidas por procesos electrónicos.

B. Transferencia Electrónica de Fondos

1. Conceptos

a. Del análisis de lo expuesto respecto a la transferencia de fondos tradicional, podemos inferir que la utilización de las técnicas informáticas no ha variado su esencia, sino la forma de realizar la misma: se ha sustituido el traslado físico de la orden de transferencia de fondos por un mensaje electrónico, y tanto el débito como el crédito se procesan por computación.

Así lo ha entendido la Comisión de la ONU para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) en su Proyecto de Guía Jurídica según la cual se entiende por TEF "aquella en la que una o más operaciones del proceso que antes se desarrollaban sobre la base de técnicas documentales, se efectúan ahora mediante técnicas electrónicas".

b. Algunos han estrechado el ámbito de la TEF a aquellos casos en que todo el proceso se hace electrónicamente160. Por consiguiente, desde la instrucción del cliente a su banco, pasando por las relaciones entre los bancos intervinientes, los registros entre unos y otros, las compensaciones bancarias y hasta la notificación al cliente, deben realizarse por medios electrónicos.

Paolo Di Blasi nos dice, en esta misma línea, que son calificables como TEF "todas las operaciones cuya finalidad directa y cuyo efecto es el de movilizar riquezas y fondos de un patrimonio a otro, sin ningún movimiento actual de dinero, ni de escritura en sentido tradicional, pero solamente por instrucciones electrónicamente impartidas y de la misma manera cumplidas"161.

La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras define la TEF en la circular 2.745/1.068 diciendo que "Se entenderá por transferencia electrónica de fondos toda operación que signifique débitos o créditos de dinero en una cuenta, efectuada por medio de dispositivos electrónicos autosuficientes". Esta definición parece seguir la línea de pensamiento expresada por Di Blasi.

Esta postura se ha estimado insatisfactoria porque, si bien es innegable su acierto, no abarca sino muy pocos casos dentro del universo de la TEF.

c. Entre ambos extremos se ubican otras opiniones que toman en cuenta la forma de materializarse de las relaciones bancarias o el medio utilizado por el cliente para ordenar la transferencia de fondos.

a) En Estados Unidos la Electronic Fund Transfers Act162 del 10 de noviembre de 1978 definió la transferencia electrónica de fondos en su art.903, numeral 6 como "Cualquier transferencia de fondos, diferente de una transacción originada por un cheque, letra de cambio o instrumento telefónica en soporte de papel, que sea iniciada por medio de una terminal electrónica, instrumento telefónico o computadora o cinta magnética de manera tal que ordene, instruya o autorice a una institución financiera a debitar o acreditar en una cuenta". Y agrega "Dicha expresión, aunque sin limitarse a ellas, incluye las transferencias de puntos de venta (POS), transacciones con cajero automático, depósitos directos o extracciones de fondos y transferencias iniciadas por teléfono".

b) Carlos Alvarez163, también se basa en los medios de que se sirve la persona para transferir fondos y nos da un concepto de TEF diciendo que: "Es el traslado de dinero o de documentos representativos de éste, de un lugar a otro, efectuados por medios electrónicos, con prescindencia de que haya o no cambio de dominio en el mismo".

En este concepto se toca un punto que, aunque intrínsecamente presente en las otras concepciones, no es aparente: la TEF no implica necesariamente cambio en el dominio de los fondos trasladados.

Paolo di Blasi164 observa que normalmente la utilización de la electrónica en la actividad bancaria se mira sólo en su utilización en la transferencia de fondos cuando muchas importantes aplicaciones no se pueden considerar como tales. Substancialmente considerable es el hecho de que las instrucciones de transferencia produzcan las correspondientes anotaciones contables que a su vez determinarán el ajuste automático de los créditos y débitos entre los distintos miembros del sistema lo cual, a su vez, trae distintos problemas para el jurista, como aquellos que se originan en el valor probatorio de la contabilidad electrónica.

2. Lo que no es TEF

Muchas circunstancias obligaron a los bancos a incorporar las tecnologías informáticas en sus procesos de gestión, llegando la automación bancaria a ser esencial para la administración de estas instituciones. Fue en este sentido que se incorporó en un principio la computación a la banca: "la causa eficiente de este fenómeno no consistió, al menos mayoritariamente, en una toma de conciencia de los banqueros, sino más bien en la aparición de un elemento nuevo como lo fue la tarjeta de crédito"165, en efecto, este nuevo instrumento de crédito, dada la magnitud de las operaciones a que dio lugar hizo imposible que los bancos mantuvieran sus sistemas manuales tradicionales, y prácticamente los obligó a incorporar a sus procedimientos la herramienta informática166. Pero, evidentemente, la eficiente administración de un sistema de tarjetas de crédito no es TEF.

Podemos ver entonces que la TEF es un género dentro de la automación bancaria, hay una relación de género a especie.

Siguiendo esta idea, podemos decir que ciertas operaciones típicamente bancarias que implican el uso de modernas tecnologías, no constituyen TEF. Así sucede, por ejemplo, con la entrega de saldos, ya sea en el banco, o en un cajero automático, o a través de una computadora conectada al sistema del banco mediante un módem, sistema que se encuadra dentro de la ya mencionada "Banca Hogareña" o "Home Banking". Así lo establece la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras que en las circulares 2.475/1.068 define los "Sistemas de Consulta de Información" diciendo que "Dentro de este grupo se incluyen todos aquellos servicios en que un cliente de la institución financiera, mediante el uso de algún dispositivo electrónico autosuficiente, efectúa una consulta que no signifique la emisión de un instrumento susceptible de ser valorado ni una transferencia de fondos. Constituyen sistemas de consulta, por ejemplo, aquellos que entregan información de saldos o movimientos en cuenta corriente o de ahorro, estados de cobranza, valor de la unidad de fomento, tipo de cambio, etc."

Dentro de esta línea se encuentran operaciones que realizan algunos bancos con sus clientes a través de bases de datos computacionales que les pertenecen y que forman para servicio de sus clientes. Así tenemos, por ejemplo, el "Auto Banco Empresas III" que permite a los clientes del Banco O`Higgins comunicarse con el computador central de esa institución desde un computador personal a través de las líneas telefónicas. Este sistema ofrece facilidades como servicio de información, correo electrónico, impresión de cheques, pago de remuneraciones, etc, además de la TEF "para realizar transferencias entre cuentas del mismo titular y a terceros"167.

La Electronic Fund Transfers, ya mencionada establece en su art.903, después de definir la TEF, lo que no se considera tal:

"La mencionada cláusula no incluye:

(A) Ningún cheque garantía o respaldo autorizado que no resulte directamente en débito o crédito en la cuenta del cliente;

(B) Toda transferencia de fondos, aparte de aquellas que han sido procesadas por ACH hechos por una institución financiera a nombre de un cliente mediante un servicio que transfiere fondos mantenidos ya sea en bancos de la Reserva Federal u otras instituciones de depósito y la cual no haya sido designada primordialmente para transferir fondos a nombre de un cliente;

(C) Toda transacción cuyo principal propósito es la compra o venta de valores o bienes mediante un corredor inscrito o controlado por la Comisión del Mercado de Valores;

(D) Toda transferencia automática de una cuenta de ahorro a una cuenta corriente según acuerdo entre el cliente y la institución financiera con el propósito de cubrir un sobreprecio o mantener un balance mínimo convenido en la cuanta corriente del cliente; o

(E) Toda transferencia de fondos que sea iniciada por una conversación telefónica entre un cliente y un superior o empleado de una institución financiera que no esté sujeta a un plan preestablecido y en el cual no se contemplen traspasos periódicos o repetitivos en conformidad con el reglamento del Directorio."

53. III. REGULACION JURIDICA DE LA TEF

Por lo que se refiere a la regulación jurídica, es de observar que, contrariamente a lo que es modalidad propia de cada sistema, mientras los países anglosajones (normalmente basados en principios jurisprudenciales) han desarrollado un minucioso marco legal, los países de influencia latina (de tradición legalista y codificadora) carecen de leyes en la materia, lo que determina que el marco jurídico de referencia deba buscarse en el ámbito contractual, en el cual podemos encontrar que son de nuestro interés una serie de contratos que serán objeto de éste estudio.

1. La Informática y la Formación del Consentimiento en los Contratos Bancarios

La mayor parte de las operaciones bancarias se realizan a través de contratos.

El Código de Comercio no define el contrato por lo que su regulación no la da el Código Civil que lo define en el art.1438 diciendo que "Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas".

a. Características generales del contrato bancario

1) Es intuito personae

2) Es de adhesión

En la generalidad de los casos estos contratos se encuentran en formularios impresos por la institución (como es el caso de los contratos para el uso de cajeros automáticos) o bien, por el Banco Central o la Superintendencia. El cliente no podrá modificar esas condiciones.

3) Es el reflejo de una operación contable

En efecto, su desarrollo consiste en una serie de cuentas que se van anotando en el banco según la evolución de los fondos del cliente en la institución bancaria. Por otro lado puede ser deudor o acreedor del banco, según el origen de los fondos que tenga a su nombre en él.

b. La informática y el contrato entre ausentes

Para que se perfeccione un contrato tiene que formarse el consentimiento, lo cual sucede con las etapas de la oferta y la aceptación.

1) Formación del consentimiento

En principio, los contratos bancarios son en su mayoría consensuales, por lo que se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes, el cual se le ha conceptuado como "el acuerdo de voluntades de dos o más personas con un objeto lícito"168.

Las etapas de la formación del consentimiento son dos:

a. La oferta: Es el acto por el cual una persona propone a otra la celebración de un contrato sobre bases determinadas169.

b. La aceptación: Es el acto por el cual una persona, a quién va dirigida una oferta, expresa su voluntad de adherir a ella170.

Una vez expresada esta voluntad, el consentimiento se perfecciona.

El problema que se nos plantea aquí es el de los contratos entre ausentes, los cuales la doctrina equipara a los "contratos por correspondencia" que consagra el Código de Comercio.

La diferencia entre contratos entre presentes y aquellos realizados entre ausentes viene dada por dos elementos:

a. El tiempo: sería contrato entre presentes aquel en que la aceptación sigue inmediatamente a la oferta y, contrato entre ausentes, aquel en que hay un transcurso de tiempo entre la oferta y la aceptación.

Nuestro Código de Comercio ha acogido en sus arts. 101 y 104 la teoría de la declaración de tal manera que con la mera aceptación del destinatario se forma el consentimiento, fijando entonces el momento en que debe considerarse celebrado el contrato.

b. El lugar: según otras opiniones el contrato entre presentes es el celebrado por personas que están en un mismo sitio y, entre ausentes, aquel celebrado entre personas separadas por la distancia.

El consentimiento se perfeccionará en el lugar en que se acepte pura y simplemente la oferta.

Importancia del momento y lugar del consentimiento

El momento de formación del consentimiento es determinante para establecer la capacidad de las partes contratantes, la ley vigente, plazo de prescripción, etc. En tanto el lugar de formación del consentimiento es determinante para la legislación nacional aplicable.

2) Cómo afecta la informática a esta teoría

Podemos imaginarnos la situación que se produce cuando un usuario da, por ejemplo, una orden de pago otro, ya sea que éste último se encuentre en el exterior o en el mismo país, a través del sistema SWIFT u otro parecido. ¿Se trataría de un contrato entre presentes o entre ausentes?.

Tiempo: Se ha llegado a la conclusión de que se trataría de un contrato entre presentes considerando que, por un lado, la comunicación es instantánea, llegando la oferta a conocimiento del destinatario tan pronto es emitida y, por otro, el acceso a la clave y código equivale a una plena identificación.

Los códigos contemporáneos llegan a esta conclusión al contemplar la existencia de los contratos celebrados por teléfono, que reúne características similares a la situación analizada.

La doctrina nacional concuerda con esta opinión al examinar el contrato por teléfono, considerando el art.97 del Código de Comercio el cual expresa que: "Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quién se dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso"

Analógicamente puede sostenerse que lo mismo sucede con los actos y contratos celebrados a través del computador ya que no hay un intervalo entre la aceptación y su conocimiento por el proponente, el cual tiene un conocimiento instantáneo y con una seguridad y rapidez superior a la del teléfono.

Por otro lado, no puede decirse que sea una oferta y aceptación "verbal", sin embargo, si nos atenemos al espíritu de la legislación, creemos que la referida disposición resulta plenamente aplicable.

En fin, creemos que cabe concluir que los contratos bancarios celebrados a través de redes informáticas internacionales y nacionales pueden reputarse entre presentes por la inmediatez de las respectivas comunicaciones, perfeccionándose éstos en el momento de emitirse el mensaje de aceptación, o de practicarse la operación requerida.

Lugar: En cuanto a éste factor, ya no nos es posible forzar la figura y desconocer que las partes se encuentran en localidades distintas, por lo que se trataría, para éstos efectos, de contratos entre ausentes y, aplicando el art.104 del Código de Comercio, se trataría de contratos celebrados en la residencia del que hubiere aceptado la propuesta, por lo cual, si ésta fue dada por un banco en el extranjero, la legislación aplicable sería la ley extranjera, siempre y cuando el contrato se cumpla en el extranjero171, mientras que si sus efectos se hacen valer en Chile, de acuerdo a lo dispuesto en el art.16 del Código Civil, será aplicable la legislación nacional172.

Sin embargo, es de advertir que cobrarán fuerza las costumbres y convenciones internacionales ya que el servicio de estas redes potencian la internacionalización del derecho bancario con lo cual los derechos locales se verán en cierto modo disminuidos en su efectividad.

2. Algunos Contratos Bancarios en que Incide la Informática

a) Convenios interbancarios para la implementación de un sistema de TEF

Aquí nos encontramos frente a un negocio jurídico en el que las entidades adherentes persiguen una finalidad común consistente en organizar una red de TEF. A tal efecto, inspirándose en el principio de la colaboración, se regulan los derechos y deberes de las instituciones participantes, los mecanismos de receso o exclusión, las garantías, publicidad y demás aspectos relevantes para el buen funcionamiento del sistema.

A vía de ejemplo podemos mencionar el caso de la Convención Interbancaria para la Instalación del Sistema Nacional de Cajeros Automáticos (BANCOMAT) promovida por la Asociación Bancaria Italiana. Similares acuerdos se han alcanzado en otros países comprendiendo a todas o sólo algunas de las entidades bancarias instaladas, como los sistemas SWIFT, CHIPS, CHAPS, FEDWIRE, SAGITAIRE, CIRRUS, y el sistema REDBANC que funciona en nuestro país como sociedad anónima, entre otros. Pasaremos a detallar la estructura de algunos de ellos.

1) El sistema FEDWIRE

En 1968, y en reemplazo de una serie de instituciones preexistentes, se crea este sistema de comunicación y teletransferencia que une a los doce bancos de la Reserva Federal de los EE.UU. Estos bancos se organizan en base a un sistema bilateral, es decir, cargan y abonan cuentas recíprocamente. Los principales servicios prestados por este sistema son las TEF y la transferencia y compensación de títulos, la confección de "listas negras" de títulos robados y, finalmente, la transmisión de mensajes administrativos entre los bancos173.

2) El sistema CHIPS

En 1966 la Cámara de Compensación de Nueva York, integrada por los doce principales bancos de la ciudad, decidió crear un sistema de comunicación de mensajes para acelerar la transferencia de fondos en materia internacional, muy numerosas en esa ciudad. Es así como crearon la "Clearing House Interbank System".

CHIPS es entonces un sistema de regulación y comunicación de los pagos efectuados por los bancos de Nueva York entre si y de estos con numerosos otros bancos dentro o fuera de los EE.UU., que adhieren al sistema, por medio de giros efectuados a los otros bancos vía computadora central de CHIPS, a la cual se encuentran conectados a través de sus propios terminales.

3) El sistema SWIFT/DSL

Después de una larga etapa de preparación surge la "Society Worldwide Interbank Financial Telecomunication/Direct Swift Link". Esta es una red internacional de comunicación e información bancaria mediante la cual los bancos, conectados a través de sus computadores centrales, permiten a los usuarios y a los departamentos de estas instituciones realizar múltiples operaciones.

Dicho sistema utiliza tres centrales operativas situadas en Bélgica, Holanda y EE.UU. además de una red de computadores locales en los países miembros. La conexión interna de éstos se realiza por medio del sistema nacional de transmisión de datos respectivo, mientras que la conexión externa con las centrales se verifica por medio de líneas internacionales. Es una importante vía de comunicación que se ha tendido entre particulares, clientes de los bancos afiliados, y entre los mismos bancos.

Sus roles son los siguientes:

a. Permite mantener información actualizada respecto de préstamos en moneda extranjera, cuentas corrientes y documentación de las operaciones de comercio internacional.

b. Ejecuta las órdenes de transferencia ejecutadas por sus clientes.

c. Ejecuta ordenes de transferencia dadas por los bancos.

d. Confirma las compras y ventas de divisas y préstamos en euro-divisas.

Ventajas que depara un sistema como éste

a) resulta más barato que el telex;

b) la comunicación entre los bancos es directa, de terminal a terminal;

c) la información es transmitida en forma instantánea;

d) permite confirmar en forma inmediata todos los mensajes;

e) posibilita la contabilización de los mensajes por medio de la numeración secuencial;

f) acusa recibo de mensajes urgentes, y su es grabación instantánea, independientemente de la presencia o no del operador de la computadora;

g) ofrece un buen nivel de seguridad ya que su acceso se realiza mediante contraseñas o "passwords";

h) las transacciones se introducen una vez al sistema, interactuando simultáneamente con todos los archivos relacionados, de tal manera que son actualizados de manera simultánea;

i) Un mismo terminal de SWIFT puede servir a varios bancos, a varias sucursales o a bancos muy grandes con departamentos especializados en distintos servicios internacionales.

Realidad de estos sistemas en nuestro país

Sólo en fechas relativamente recientes, si observamos la realidad internacional, nuestra banca comenzó a automatizar sus operaciones con ATM, servicios de información en línea para el cliente y tarjetas magnetizadas.

Podemos ver que conviven los antiguos usos de la banca con las nuevas tecnologías. Así, por ejemplo, muchas empresas ordenan a su banco el pago de los sueldos mediante una cinta magnética que le envían con el detalle. Sin embargo, deben además enviar la orden en papel y un cheque por el total a transferir para que el banco tenga un respaldo de la operación y para efectos de la Ley de Timbres.

Por otro lado, podemos ver que la banca chilena acordó la integración computacional de sus gestiones internas en un solo sistema en el cual la información financiera se intercambia a través de un computador central que interconecta a las distintas instituciones. Este sistema se denomina SINACOFI (Sistema Nacional de Comunicaciones Financieras) y contempla la formación de una red de enlace entre los distintos bancos que permita la TEF entre ellos y servicios como la orden de pago o sistemas de cobranzas, siendo su objetivo final el integrarse al sistema SWIFT.

b) El Contrato del Cliente con el Banco por el Cual Aquel Ingresa al Sistema

Este es un típico contrato entre un cliente y un banco, por el cual se pretende incorporar al usuario al sistema de TEF, estableciendo los derechos y obligaciones recíprocas de las partes.

Normalmente este es un negocio jurídico accesorio al contrato de cuenta corriente bancaria174, al que se remiten expresamente algunos textos contractuales para colmar lo no previsto en ellos. Se traduce en la entrega o envío al cliente de la correspondiente tarjeta y un número personal de identificación que puede ser definitivo o provisorio hasta que su titular lo cambie por otro de su libre elección.

1) Cláusulas de limitación de responsabilidad

Es posible advertir que la generalidad de los bancos incluyen habitualmente en los contratos que celebran con sus clientes cláusulas exonerativas o limitativas de las responsabilidades que pudieran derivarse de la aplicación directa de la legislación civil y comercial en materia de responsabilidad.

Dichas estipulaciones han sido cuestionadas por alguna doctrina175. A su vez, otra postura afirma como regla su validez, sin perjuicio de un conjunto de excepciones que señala, tales como las que dejan de lado la buena fe, la moral o las buenas costumbres; las que involucran un abuso de derecho y; las que afecten el orden público económico176.

Un ejemplo de tales cláusulas es la que damos continuación, extractada de un "Convenio para el uso de cajero automático y/o autoservicio de información", correspondiente al Banco O`Higgins:

"3. Extravío, hurto o robo de la tarjeta

En caso de extravío, hurto, robo, falsificación, mal uso o cualquiera o cualquiera otra circunstancia de la tarjeta titular o de una adicional a ella el cliente se obliga a dar aviso de inmediato y por escrito al Banco en cualquiera de sus oficinas, asumiendo expresamente toda la responsabilidad por perjuicios al Banco o a terceros derivados de los motivos ya expuestos, sea que ellos provengan de su hecho o culpa, caso fortuito o fuerza mayor, liberando al Banco de toda responsabilidad por el mal uso que pueda hacerse de la tarjeta magnetizada y/o número secreto del cliente. Cesará la responsabilidad del cliente, respecto de los pagos que el banco realice, una vez transcurridas 24 horas hábiles, contadas desde que el momento en que el Banco reciba por escrito el aviso correspondiente. El cliente será responsable en todo tiempo si omite el aviso o media dolo de su parte".

Podemos observar que en una cláusula similar correspondiente al contrato de "Cuenta Autogiro" del mismo Banco se establece que "cesará la responsabilidad del cliente transcurridos tres días hábiles bancarios contados desde que el Banco reciba el correspondiente aviso escrito".

Es evidente que el banco trata de salvar al máximo cualquier perjuicio que pueda ocurrir por el uso de estas tarjetas, a su vez, el cliente parece bastante menoscabado con los plazos que se le dan para que cese su responsabilidad. En efecto, en el segundo caso ya señalado, creemos exagerado establecer tres días hábiles ya que en ese plazo la tarjeta que, por ejemplo, haya sido robada, podría ser debitada muchas veces pagando por ello el cliente, sin que el banco asuma responsabilidad, pareciendo evidente que un bloqueo electrónico de la tarjeta requiere mucho menos de tres días hábiles y, ya que estamos en el caso, menos de las 24 horas hábiles que establece la primera cláusula analizada.

En ella también podemos ver que el banco se exime de responsabilidad por los perjuicios que puedan derivar de la "falsificación de la tarjeta", obligando al cliente a dar aviso. Nosotros nos preguntamos: ¿Como podría enterarse el cliente que le fue falsificada la tarjeta, y por tanto, como daría aviso?. A vía de ejemplo de esta situación podemos señalar un caso ocurrido en los EE.UU. en que delincuentes instalaron un ATM falso el cual, por supuesto, no daba dinero al introducir la tarjeta, pero leía los PIN de ellas y otros datos relevantes, con los cuales se fabricaban tarjetas falsas que extraían dinero de los verdaderos, con gran perjuicio de sus titulares. Es, sin duda, una muestra del ingenio de los delincuentes cuando se trata de enfrentar estas nuevas tecnologías.

Por otro lado, se habla en estos contratos de avisos por escrito de pérdida de tarjeta. Nos parece que se debería hacer obligatorio a todos los bancos un sistema paralelo de aviso telefónico, habida cuenta de que el factor tiempo en estas cuestiones es muy importante ya que se puede así alcanzar a bloquear transacciones que de otro modo recaerían sobre el cliente injustamente.

Nos parece que la legislación debería regular materias como estas, protegiendo al cliente de cláusulas que le dejan en inferioridad de condiciones frente a contratos tipo que no está en condiciones de negociar y, en muchos casos, por la naturaleza de sus actividades, ni siquiera de rechazar.

2) Responsabilidad: doctrina y jurisprudencia

Hemos visto como en los contratos de uso de ATM que celebran los bancos con sus clientes se establecen cláusulas eximentes de responsabilidad.

La doctrina y jurisprudencia nacional aceptan estas cláusulas en materia contractual, siempre que no tengan por objeto exonerar del dolo o culpa grave. Se fundamenta esta opinión en que nuestro Código Civil recogió en amplitud la teoría de la responsabilidad subjetiva, en la cual el fundamento de la responsabilidad es la existencia del dolo o culpa en la conducta del autor del daño, debiendo probar entonces ésta conducta dolosa o culpable, lo cual es de gran dificultad.

Por otro lado, algunos177 propugnan la aplicación de la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo creado que nos dice que, quién crea un riesgo soporta las consecuencias de su realización, o bien; quien con su actividad lesiona el patrimonio de otro, debe indemnizarle, exista o no dolo o culpa de su parte, probando el daño y el vínculo con su autor. De éste modo, la doctrina y la jurisprudencia niegan valor a estas cláusulas en operaciones masivas como las de seguro y de transporte colectivo, con lo cual algunos piensan que debería seguirse el mismo criterio en las operaciones bancarias celebradas por medios electrónicos.

Por nuestra parte, pensamos que las cláusulas de irresponsabilidad deben desaparecer en éstos contratos ya que el usuario de éstos servicios queda en la más absoluta indefensión con ellas. Debe defendérsele con una ley como ya se ha hecho en los EE.UU. Pensemos, por ejemplo, en el caso de que el computador de un banco deje de funcionar por una razón técnica, causando eventuales perjuicios a sus clientes, que se verían imposibilitados de realizar sus normales operaciones diarias. El cliente nada podría alegar pues no habría dolo o culpa grave, pero si podría haber un manejo inadecuado del sistema por el cual pagaría el cliente y no el banco como sería más lógico como directo causante del perjuicio.

Nuestro Código Civil, a diferencia del francés, no establece un principio general de responsabilidad por el hecho de las cosas, que diga que el dueño es responsable por el daño que las cosas produzcan, limitándose sólo a señalar y reglamentar algunos casos en que se presume la responsabilidad del dueño en los arts. 2323, 2324, 2326, 2327 y 2328.

Algunas tendencias justifican la responsabilidad del banco con la tesis del "riesgo profesional", que se funda en la idea de que la actividad bancaria está organizada por empresas que explotan el crédito por lo que ellas deben asumir el riesgo que crean con esa actividad, es decir, reparar los daños que se produzcan aun cuando sus causas sean dudosas, imprecisas o desconocidas.

Parece necesario establecer claramente, mediante una ley en la línea de la Electronic Fund Transfers (éste aspecto de esa legislación lo analizaremos en las siguientes páginas), las responsabilidades de las partes en ésta materia ya que, evidentemente, el cliente del banco está en situación de inferioridad para plantear sus condiciones.

3) Regulación contractual de la responsabilidad en SWIFT y CHIPS

i) CHIPS:

Sus reglas establecen que la Clearing House no es responsable por cualquier pérdida en el uso de los fondos resultante de un error del sistema, debiendo ser éstas compartidas directamente por los participantes involucrados.

Pero se establece que el banco transferente es responsable por pérdidas resultantes de un mensaje enviado sin la información e identificación adecuadas cuando ella es completada por el banco receptor.

El estatuto de éste sistema dispone también que las normas del Council on International Banking (CIB) para el ajuste de los pagos hechos erróneamente, deben aplicarse a las transferencias efectuadas en su sistema. En cambio estas normas no se aplican a la recuperación del material perdido, pero contienen provisiones que determinan los riesgos de pérdida de los fondos en circunstancias específicas. En otro sentido las normas del CIB disponen que, en caso de situaciones excepcionales, el reclamo debe ser resuelto de acuerdo al principio de que ningún miembro será injustamente dañado o se enriquecerá indebidamente como resultado de un error de otro miembro.

También se establece que una pérdida incurrida por un transferente debido a una transferencia fraudulenta debe estar cubierta por un seguro de la Clearing House, con un límite de $25 millones de dólares.

ii) SWIFT

Este sistema, al contrario de CHIPS, asume su responsabilidad por ciertas pérdidas de capital e intereses que sean imputables a fallas del sistema, a errores cometidos por el personal o aquellos causados por una demora en avisar prontamente a sus miembros del mal funcionamiento en el centro operador y procesadores regionales.

SWIFT rechaza específicamente cualquier responsabilidad por daños indirectos que no sean la pérdida del interés. Esta responsabilidad tiene un límite prefijado por SWIFT de 400 millones de francos belgas.

Su estatuto contiene un procedimiento para resolver errores del sistema, incluyendo procedimientos arbitrales de operación, lo cual no posee el sistema CHIPS.

Por otro lado, ha desarrollado disposiciones para establecer responsabilidades por pérdidas del interés, entre el banco que envía y el que recibe. Por ejemplo, el banco que transmite los fondos es responsable por pérdidas de interés causadas por el retardo en el envío del mensaje a causa de no estar en el formato apropiado o no ser reconocido por SWIFT.

Para casos de fraude ambos sistemas siguen el principio de que la responsabilidad por un fraude ocurrido en un banco, debe ser asumida por ese banco.

Este sistema previene los eventuales problemas de seguridad mediante el expediente de grabar y custodiar cada mensaje, mientras que CHIPS no lo hace.

SWIFT rechaza cualquier responsabilidad por transferencias fraudulentas causadas por terceros ajenos a su personal, y limita su responsabilidad a un billón de francos belgas o $23 millones de dólares.

4) Responsabilidad y quiebra bancaria

Puede haber importantes pérdidas derivadas de la quiebra de bancos cuando hay de por medio TEF. Ese fue el caso que se dio el año 1974 cuando el entonces en falencia Bankhouse I.D. Herstatt of Cologne, de Alemania, recibió fondos para la compra de marcos alemanes, pero los bancos emisores no recibieron los dólares que debían llegar a través de las Clearing Houses de Nueva York y Londres debido a la quiebra de esa institución.

Como los bancos emisores sufrieron substanciales pérdidas, el uso de el sistema CHIPS decayó substancialmente, obligando a establecer mecanismos de emergencia.

Así, se prescribió que, en el evento de que un participante no fuera capaz de responder, las órdenes de pago libradas y recibidas por el participante deben ser borradas y revisadas por todos los demás. El acuerdo entre el Federal Reserve Bank of New York y CHIPS, es que si el primero sufre cualquier pérdida producto de la falencia de alguno de los miembros del segundo, los restantes indemnizarán al Reserve Bank.

A este respecto existe alguna jurisprudencia que podemos examinar:

En Delbrueck and Co. Vs Manufacturers Hannover Trust Co. (New York, 1979), la compañía alemana Delbrueck demandó que ese banco había dado deliberadamente una revocación escrita de un pago efectuado bajo el contrato de la compañía con el banco Herstatt, debido a su quiebra. La corte confirmó la norma CHIPS de que la transferencia era irrevocablemente liberada, rechazando la demanda de la compañía Delbrueck.

Otra decisión judicial toca el punto de la localización de los riesgos entre un banco y su cliente en caso de error. En Evra Corporation con Swiss Bank Corporation (1982), la Corte rechazó la petición de hacer responsable al banco por los daños consecuenciales sufridos por un barco de charter, cuando un ventajoso contrato le fue cancelado. El banco había fallado en ejecutar una transferencia para el pago periódico requerido por el contrato de charter. La Corte dictaminó que el banco no podía ser responsable por los daños consecuenciales, en la ausencia de disposiciones contractuales para tomar las precauciones debidas o asegurarse contra posibles pérdidas del charter. La Corte razonó que el buque retardó demasiado en requerir la transferencia y podría haber evitado las pérdidas si hubiera entendido que las transferencias electrónicas no deben entenderse recibidas por el solo hecho de enviar una orden de pago inmediato.

De estos dos fallos se puede deducir que las Cortes de los EE.UU. no están dispuestas a imponer automáticamente responsabilidad a los bancos por pérdidas sufridas por los clientes producto de problemas en la transferencia.

5. Soluciones en derecho comparado al problema de la responsabilidad

Las legislaciones más recientes en la materia tienden a consagrar soluciones de justo equilibrio entre las partes, teniendo en cuenta la inferioridad de condiciones en que generalmente se encuentra el cliente frente al banco.

En las escasas legislaciones nacionales existentes en la materia se regulan aspectos de forma y de contenido de este contrato.

i) EE.UU.: La Electronic Fund Transfers Act

En este país, la Electronic Fund Transfers Act protege al usuario consumidor de este servicio.

Se dispone que el contrato deberá ser expuesto en "un lenguaje fácil de comprender" y obliga a que se brinde a los clientes información sobre la responsabilidad por transferencias no autorizadas, documentando por escrito toda transferencia iniciada en una terminal electrónica y suministrando información con resúmenes periódicos de las operaciones efectuadas.

Estipulaciones obligatorias del contrato

a. La responsabilidad del cliente por el aviso inmediato de cualquier pérdida, hurto o uso no autorizado de una tarjeta, código u otro medio de acceso;

b. El número telefónico y dirección de quien debe ser notificado en caso de que el consumidor crea que se ha hecho una transferencia no autorizada en su cuenta, así como cualquier limitación en la frecuencia o monto de dichas transferencias.

c. Cualquier cargo por transferencia o uso del sistema.

d. El derecho del consumidor a detener el pago de una transferencia preautorizada notificando a la institución verbalmente o por escrito dentro de los tres días hábiles anteriores a la fecha prefijada para la transferencia.

e. El derecho del consumidor a recibir documentación escrita de las transferencias realizadas, con indicación de monto, fecha, tipo, identificación de cuenta de la cual o a la cual son transferidos fondos, identidad de cualquier tercero a quien o de quien son transferidos fondos, y ubicación de la terminal electrónica involucrada.

f. Un resumen de las disposiciones relativas a la determinación de errores y correspondientes derechos de corrección del consumidor; y

g. La responsabilidad de la institución bancaria por los daños que pueda causar al consumidor en virtud de omitir efectuar una transferencia, no detener el pago de una transferencia preautorizada cuando fue instruida para hacerlo u otras hipótesis de perjuicio.

h. Clase y naturaleza de TEF que el cliente pueda realizar y cualquier limitación de frecuencia o suma de dinero

Responsabilidades derivadas del contrato

- del banco

Esta legislación estadounidense prevé, en su art.910, que las instituciones financieras serán responsables frente a sus clientes de los daños causados por:

a. La omisión de realizar una TEF en concordancia con los términos y condiciones de una cuenta, en la cantidad correcta o en la forma oportuna cuando fueron instruidos para ello, salvo cuando los fondos de la cuenta del cliente sean insuficientes, estén sujetos a un procedimiento legal u otra circunstancia similar prevista.

b. La omisión de realizar una TEF debido a la insuficiencia de fondos cuando la entidad no logró acreditar, según los términos y condiciones de una cuenta, un depósito que hubiere suministrado respaldo suficiente para realizar la transferencia.

c. Omitir detener el pago de una TEF preautorizada cuando fue instruida para hacerlo en tiempo y forma adecuados.

En cualquiera de estos tres casos, si la acción u omisión fue negligente o resultado de un error cometido de buena fe, aun cuando la institución mantenga los procedimientos para evitar tal error, será responsable por los daños reales que sean probados por el cliente. Esta disposición ha sido criticada por la doctrina de EE.UU., ya que expresan que la institución debiera responder no sólo por el daño directo probado por el cliente, sino también por daños indirectos o consecuenciales, en razón de la mejor posición del banco para prevenirlas.

- del cliente

La responsabilidad bancaria resulta excluida cuando se pruebe que la omisión se debió a:

a. Caso fortuito o fuerza mayor que estén más allá de cualquier control posible.

b. Un desperfecto técnico conocido por el cliente al momento de ordenar la transferencia o, tratándose de transferencias preautorizadas, en el momento en que debió realizarse.

Responsabilidad ante la jurisprudencia de los EE.UU.

El año 1981 se dictó un fallo que fue gravitante en la interpretación de esta legislación. Fue el caso Ognibene vs. Citibank, en el cual una corte de Nueva York falló en contra del banco y favorablemente para el usuario por $400 dólares girados desde su cuenta como resultado de un fraude.

Lo sucedido fue que una persona simuló ser miembro del servicio de mantención de ATM e indujo al cliente para que usara su tarjeta de acceso al sistema para así "probar la máquina", memorizando el número personal de identificación del cliente, girando así $400 dólares en dos transacciones.

El banco alegó ante la Corte que tales transferencias eran "autorizadas" de acuerdo a los términos del Acta, ya que el cliente había hecho utilizable su tarjeta por el delincuente, y debía entonces asumir los riesgos de la pérdida.

La Corte no estuvo de acuerdo y concluyo que el banco había establecido el servicio, luego, debía tomar las medidas de precaución necesarias para prevenir este tipo de actos por lo que se podía decir que había fallado en resguardar al usuario ya que el sistema permitía este tipo de actos. El banco se vio obligado a reembolsar los $400 dólares.

Exigencias del Acta respecto a la documentación

a. Por cada transferencia iniciada por el consumidor desde el terminal de la institución donde tiene su cuenta, debe estar disponible para él documentación escrita sobre la transferencia, al momento de realizarse.

b. la institución debe dar, a lo menos una vez cada 60 días, un resumen de los créditos o su negativa a recibirlos, además de entregarle a cada cliente una declaración periódica de las operaciones de su cuenta.

c. Se establece que la TEF sólo puede ser autorizada por escrito, con una copia al cliente.

Procedimiento del Acta para resolución de errores

Cuando un cliente cree que su cuenta contiene un error, debe notificar verbalmente o por escrito a la institución, la cual tiene diez días hábiles para investigar. Los plazos que tiene el cliente para notificar, y la forma de hacerlo, dependerán de la operación en que se detectó el error.

Si la institución verifica que el error ocurrió, tiene un día para corregirlo. Puede también corregir provisionalmente el error alegado hasta determinar su real ocurrencia o no. En tal caso el plazo se amplía a 45 días hábiles.

Si la institución llega al convencimiento de que no hay errores, debe notificar al cliente dentro de los tres días hábiles siguientes a la conclusión de la investigación.

Si la institución se equivoca en la investigación, o de mala fe se niega a corregirlo, el cliente tiene derecho a una indemnización tres veces superior al monto afectado.

Carga de la prueba

Corresponde a la institución, la cual debe probar que una transferencia estaba autorizada o que el cliente no dio orden en contrario oportunamente.

ii) Sugerencias de regulación para la CEE

Cabe también destacar el Proyecto de Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas sobre el Consumidor y los Medios Modernos de Pago en cuyo art.3 se establece que los estados miembros deberán asegurar que cada emisor de tarjetas u otros medios para la activación de redes electrónicas de pago redacte por escrito términos contractuales justos y completos, en palabras fácilmente comprensibles y de una forma tan clara que resulte fácil de leer, en el idioma comúnmente utilizado en la región.

Esta preocupación por los aspectos formales del contrato en orden a la defensa de los derechos del consumidor, se complementa con otras disposiciones tendientes a que, en cuanto al contenido, "los términos contractuales pongan al titular contratante bajo obligaciones equitativas con respecto a las del emisor" (art.4), especificando lo que el cliente debe pagar por la emisión de su tarjeta, su renovación y cada transacción que realice, el período de tiempo durante el cual las transacciones serán debitadas o acreditadas y la no alterabilidad de los términos contractuales, salvo acuerdo de las partes.

Responsabilidades derivadas del contrato

Este proyecto establece en su art.7 que los estados miembros deberán asegurar que quién pone a disposición de una persona una red electrónica de pago o un distribuidor de billetes operado electrónicamente, sea responsable por las consecuencias por fallas o defectos en la operación de la red o la máquina cuyos servicios provee y debe compensar, o contribuir a compensar, el daño causado. Una responsabilidad similar se atribuye al emisor de una tarjeta u otro medio de activación de una red electrónica por las consecuencias de fallas o defectos en la operación de la tarjeta o medio de que se trate. Otro tanto se dispone respecto de los comerciantes que tienen equipos instalados en sus establecimientos.

A su vez, y complementando, el art.8 prevé la responsabilidad del titular de la tarjeta por su negligencia o fraude, exonerándolo de la misma una vez que ha notificado al emisor de la pérdida, robo, o copiado de la misma así como de la constatación del registro de cualquier transacción no autorizada, error o irregularidad relativa de su cuenta. A tal efecto, los estados miembros deberán asegurar, conforme a lo establecido en el art.9, que cada emisor provea los medios para que sus clientes puedan en todo momento del día o de la noche, notificar la pérdida, robo o copiado de tarjetas u otros medios de activación de dichas redes o máquinas.

En síntesis podemos señalar que el riesgo informático debe neutralizarse creando instrumentos técnicos y jurídicos, que regulen equilibradamente las responsabilidades que surgen de los problemas de mal funcionamiento verificados en estos sistemas.

c) Los contratos de prestación de servicios de TEF

Estos plantean una gran diversidad de posibilidades. Dado el elevado costo de instalación de sistemas de transferencia electrónica de fondos, es frecuente que las instituciones bancarias opten por el uso compartido de los mismos, sea a través de figuras asociativas (en cuyo caso nos situaríamos en la situación de los convenios bancarios) o de la contratación del servicio.

En esta última situación habrá un contrato en el cual una parte (prestador) suministra el equipamiento necesario y la otra (institución prestataria) paga un precio por el servicio de transferencias electrónicas; mientras que la primera maneja la instalación como una empresa lucrativa (pudiendo prestar el servicio a más de una entidad si no se pacta la exclusividad), la segunda puede utilizar y ofrecer los beneficios del sistema aun careciendo de los conocimientos especializados necesarios y del capital o del volumen operativo que justificarían establecer su propio sistema.

54. IV. PRUEBA DE LA TEF

1. Recapitulación

La prueba de la TEF nos sitúa ante la doble cuestión del denominado documento electrónico y de su valor probatorio.

Respecto del documento electrónico, como vimos en el capítulo I, se le ha entendido como aquel formado por el computador o por medio de él. En el primer caso el aparato no se limita a materializar una voluntad externa sino que determina conforme a ciertos parámetros, dados por la programación, el contenido de tal voluntad; en cambio, en el segundo caso, el computador no forma sino que manifiesta una voluntad ya expresada en otra oportunidad.

Tal actividad puede estar expresada de distintas maneras: en la memoria RAM del computador o en un medio magnético (disco, disquete, cinta, etc) u óptico, en cuyo caso no resulta legible para el hombre sino a través de un decodificador que traduzca esos signos en caracteres legibles y comprensibles. Se trata del documento electrónico en sentido estricto, como nos lo enseña Giannantonio.

Por oposición a éste existe una gran variedad de documentos producidos por el computador cuya característica esencial es que son perceptibles y, en el caso de textos alfanuméricos, legibles directamente por el hombre sin necesidad de intervención de máquinas traductoras. Son los documentos electrónicos en sentido amplio o documentos de origen electrónico.

De lo expuesto podemos inferir que la enorme mayoría de las transferencias electrónicas de fondos se realizan a través de los documentos electrónicos en sentido estricto, tal como ocurre con las tarjetas magnéticas y las tarjetas inteligentes.

Distinto es el caso de los boletos o tickets emitidos por los cajeros automáticos o terminales de puntos de venta los cuales son documentos electrónicos en sentido amplio; se trata de documentos resultantes del computador en su etapa final y normalmente impresos en papel de modo que estaremos ante un documento escrito como cualquier otro con la particularidad de que su impresión provendrá de un computador y carecerá de firma. Pero, en este caso, sólo se trata de una constancia que emite la máquina y cuyo valor probatorio, al menos en nuestro país, no alcanza siquiera a la del instrumento privado ya que carece de firma.

Esta última característica es una consecuencia de que no nos estamos refiriendo al documentador persona sino al documentador implemento técnico, pero la imposibilidad de firmar no implica, como ya vimos en el anterior capítulo, que no pueda ser reemplazada la firma por otros medios.

2. Seguridad de las Transacciones Llevadas a Cabo a Través de las Redes Telemáticas

La seguridad que se le pueda dar a estas redes está íntimamente relacionada con su posible valor probatorio. En afecto, a nuestro entender una mayor, y reconocida socialmente, seguridad de ellas redundará, en un futuro posible, en un aumento de su eficacia probatoria, vía reformas legislativas o interpretaciones jurisprudenciales.

Por otro lado, el riesgo, entendido como contingencia de un daño ocasionado por la actividad informática, nos conduce al análisis de las responsabilidades emergentes en los órdenes civil (someramente visto al tratar los contratos interbancarios) y penal, de los sistemas de TEF. Al respecto, contrariamente a lo que pudiera pensarse, no obstante los millones de transacciones que diariamente se realizan por grandes cifras, son escasos los problemas que se plantean. Ello se debe principalmente al perfeccionamiento constante y progresivo de los aspectos técnicos de seguridad que rodean los distintos sistemas existentes.

Bajo esta perspectiva es importante considerar no sólo los distintos niveles de protección posibles, sino también la adopción de medidas preventivas de los distintos riesgos, entre los cuales no debe desdeñarse la contratación de seguros.

a. Garantías

Estas redes ofrecen, hay que reconocerlo, pocas garantías jurídicas tradicionales. Las partes ya no están presentes, la firma desaparece, intermediarios indispensables se interponen en las transacciones. Las reglas clásicas de la prueba no encuentran ya la manera de ser aplicadas.

Por ello, las seguridades que se pueden entrever pasan por el desarrollo de seguridades técnicas de la red, de los terminales y de los sistemas informáticos en general. Probablemente haya que desarrollar nuevos métodos de identificación y de certificación basados en la biometría u otros métodos como ya observáramos anteriormente.

El control y la seguridad en el procesamiento de datos es un asunto de gran interés y se la ha entendido como "un conjunto de recursos y procedimientos físicos para proteger los datos, el personal, el equipo y los programas de amenazas físicas, riesgos, pérdida potencial o destrucción. Por otra parte el control consiste en procedimientos con el propósito de impedir, descubrir o disminuir los errores; el robo, la pérdida intencional o no intencional de los datos o su destrucción, el procesamiento erróneo y la actividad fraudulenta".

b. Principales problemas de un sistema de TEF:

a) Problemas relacionados con los medios de acceso al sistema, sean derivados de la creación de dichos medios (tarjetas, claves, etc), como de su emisión y distribución, así como de la guarda de los mismos.

b) Problemas relacionados con el mal funcionamiento del equipo. Clásico es el caso en que un ATM o POS cesa de funcionar en medio de una operación, es decir, cuando una cuenta haya sido adeudada y la otra no haya sido abonada.

c) Problemas relacionados con el incumplimiento de rutinas.

d) Problemas relacionados con el incumplimiento o cumplimiento tardío de órdenes.

e) Problemas relacionados con la utilización abusiva del sistema, tales como la realización de operaciones prohibidas por montos superiores a los autorizados, la realización de operaciones prohibidas o con tarjetas vencidas o dadas de baja.

f) Problemas relacionados con la utilización fraudulenta del sistema por terceros ajenos al mismo, como consecuencia del hurto o falsificación de los medios de acceso.

c. Medidas de seguridad ordenadas por la Superintendencia

En la Circular 2.475/1.068 de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, se establecen ciertas medidas destinadas a dar mayor seguridad a las TEF.

En ella se ordena que, "Con el objeto de evitar pérdidas patrimoniales a sus clientes y de cautelar la reserva de las operaciones, el sistema que se establezca deberá contar con los medios que garanticen la privacidad de las transacciones que se efectúen por su intermedio. De igual modo, deberá velarse para que el acceso y la ejecución de las operaciones de transferencias electrónicas de fondos quede circunscrito exclusivamente a las personas autorizadas para ello. En este sentido, sin perjuicio de los demás mecanismos de control interno y de seguridad que la institución estime conveniente disponer, el sistema deberá:

a. Activar un perfil de seguridad que identifique el terminal lógico o físico, definido para el cliente, de manera que se permita el acceso sólo a las cuentas que estén previamente autorizadas.

b. Tener predefinidas todas las cuentas, propias y de terceros, cuando corresponda, que estarán adscritas al sistema, las que deberán tener el carácter de exclusivas en términos de su operación. Por consiguiente, para ejecutar una transferencia de fondos será imprescindible que las cuentas de origen y de destino de los fondos sean previamente incorporadas al sistema a requerimiento de los respectivos titulares.

c. Permitir al cliente, titular de una cuenta, limitar a un monto máximo diario las transferencias de fondos que, mediante ese sistema, se realicen desde su cuenta a cuentas propias o de terceros. En todo caso, el importe susceptible de girarse no podrá exceder del saldo disponible de la cuenta girada, es decir, del monto no afecto a retención a la fecha y hora en que se ejecuta la transacción.

d. Incorporar una clave o código a los mensajes que permitan verificar que el remitente es la persona autorizada para ordenar la transferencia y asegurar que los mensajes recibidos correspondan exactamente a los emitidos.

e. Emitir un comprobante en que consten las transacciones que involucren movimientos de fondos, cuando así lo requiera el cliente. Ese comprobante deberá indicar, salvo que se convenga algo distinto con el cliente, a lo menos la identificación de la cuenta debitada y de la cuenta acreditada; el monto transferido; la fecha de contabilización; y, los saldos disponible y contable de la cuenta debitada.

f. Encriptar los mensajes transmitidos en el caso de que el sistema incluya transferencias de fondos a cuentas de otros titulares. La encriptación deberá considerar, como mínimo, la siguiente información: claves de identificación, cuentas involucradas en la transacción y montos de ésta. Asimismo, los archivos residentes en los dispositivos autosuficientes de los clientes, cuando corresponda, deberán estar codificados.

g. Mantener mecanismos de información o bloqueo que impidan efectuar una operación afectando una cuenta que no se encuentre vigente al momento de realizar la transacción".

La circular también define los sistemas de consulta de información y las operaciones que generan documentos valorados, fijando para ellos los sistemas de seguridad que deben adoptar los bancos.

Sistemas de consulta de información:

En aquellos casos en que el sistema, para dar respuesta a la consulta, deba acceder a fuentes de información sujetas a reserva o afectas al secreto bancario, deberá resguardarse la privacidad y confidencialidad de la información requerida tomando las medidas tendientes a asegurar que dicha información sea accesible sólo para aquellos usuarios que se encuentren autorizados para tal efecto.

De este modo, si se trata de una consulta telefónica, deberá proporcionarse al usuario una clave (password o PIN) que permita su identificación al momento de efectuarla.

Para el caso en que la consulta se efectúe a través de un sistema que utilice una tarjeta con banda magnética para el acceso, el banco deberá tener sistemas de operación suficientemente flexibles que posibiliten, por lo menos, el bloqueo de la tarjeta inmediatamente que ello sea requerido por el cliente".

De esta disposición podemos inferir que la principal preocupación de la Superintendencia es asegurar la confidencialidad de los datos a accesar, para lo cual se reconoce la efectividad de las passwords y los PIN, los cuales se pueden aplicar a las consultas telefónicas y, aunque no lo dice, evidentemente también a las tarjetas, las cuales, además, deben contar con la posibilidad de ser bloqueadas a petición del cliente. Sin embargo, no es, a nuestro entender, una disposición que proteja al cliente de manera óptima. Tomemos por ejemplo el caso del Proyecto de Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas sobre el Consumidor y los Medios Modernos de Pago en cuyo art.8 se establece que los Estados miembros deberán asegurar que cada emisor provea los medios para que sus clientes puedan, en todo momento del día o de la noche notificar la pérdida, robo o copiado de tarjetas. De esta manera se asegura un eficiente respaldo ante estas eventualidades, asegurando la integridad patrimonial del cliente.

Operaciones que generan documentos valorados

"Dentro de éste grupo se incluyen todos aquellos servicios en que un cliente del banco, mediante el uso de dispositivos electrónicos autosuficientes, efectúa operaciones que se traducirán en la emisión de documentos valorados, tales como cheques, ordenes de pago, vales vista, pagares o certificados de depósitos a plazo, etc. Igualmente quedan comprendidos en este grupo el suministro de talonarios de cheques por medio de estos dispositivos.

Para efectuar tales operaciones, deberán cumplirse los siguientes requisitos, sin perjuicio de los demás mecanismos de control que la institución estime conveniente disponer:

a. La institución deberá contar con un mandato o autorización del cliente.

b. La privacidad y seguridad se resguardará mediante una clave (password o PIN) que permita la identificación del cliente al momento de realizar la operación.

c. Al tratarse de ordenes transmitidas que originen instrumentos valorados cuyos beneficiarios sean personas naturales o jurídicas diferentes al cliente que utiliza el servicio, las transmisiones o mensajes deberán ser encriptados.

d. Los sistemas que utilicen una tarjeta con banda magnética para el acceso, deberán contemplar la posibilidad del bloqueo de la tarjeta por parte de la institución financiera, cada vez que lo solicite el cliente".

También esta circular establece que se deberán llevar ciertos archivos de respaldo de TEF: el de clientes y el de transacciones realizadas:

"1.- Archivo de clientes:

Este archivo deberá permitir la obtención de los siguientes datos referidos a una fecha determinada:

a. Clientes adheridos al sistema y sus respectivos números de RUT.

b. Cuentas que pueden afectarse con transferencias electrónicas de fondos, de acuerdo con lo autorizado por el cliente.

c. Monto máximo para cada transferencia.

d. Servicios cuyas cuentas puedan pagarse automáticamente.

2.- Archivos de transacciones realizadas:

El sistema deberá generar archivos que contengan todas las transacciones realizadas por este medio. La información de estos archivos comprenderá, para cada transacción:

a. Los números de identificación de las cuentas involucradas.

b. El monto de cada transacción.

c. Fecha de contabilización.

d. Fecha y la hora exacta de su realización.

e. Nombre y RUT del cliente.

El plazo de mantención de estos archivos será el dispuesto por esta Superintendencia en conformidad a lo establecido en el art.19 de la Ley General de Bancos".

La Superintendencia establece a través de ésta circular la obligación de los bancos que operen estos sistemas de tener ciertos antecedentes a la vista de aquella:

"a. Los procedimientos administrativos y las características técnicas del software y hardware del sistema de aplicación, incluyendo la transmisión de datos. En esta documentación se deberá incluir, además, una regulación de las responsabilidades, derechos y obligaciones del prestador de servicios y del cliente, en todo lo que atañe al uso del servicio ofrecido y, en particular, a la estipulación de los mecanismos de seguridad, control y confidencialidad de las operaciones que pueden realizarse, las condiciones generales de utilización del servicio y las condiciones específicas que rigen para las transacciones que se contemple ofrecer.

b. Una descripción del procedimiento establecido para el caso de divergencias entre la institución financiera y el usuario, en relación con las transacciones realizadas, como por ejemplo su monto, oportunidad, usuarios participantes, etc.

c. Una opinión de la Contraloría Interna de la institución financiera, referente a la razonabilidad de los mecanismos de seguridad y control interno del sistema".

3. Valor Probatorio del Documento Electrónico en las TEF

Debemos hacer uso de las normas generales ya que no existe legislación al respecto.

a. Aspectos de la prueba en la TEF

La nueva dimensión que ha creado la red hace que sea indispensable examinar los problemas de prueba bajo tres aspectos178:

Prueba de la existencia de la transacción

Identificación de las partes concernidas por la transacción

Autenticación del objeto o del contenido de la transacción y de la forma.

1) Prueba de la existencia de la transacción

En algunos casos, para presentar una prueba de que una transacción ha tenido lugar efectivamente, puede ser suficiente precisar la fecha y la hora de ésta. Se trata, evidentemente, de un nivel mínimo de prueba.

Tratemos, por ejemplo, el caso de los terminales de fax que funcionan indistintamente en recepción y en modo local (fotocopia). este es el caso de los terminales disponibles actualmente en el mercado. En las redes de fax, será de la mayor importancia poder demostrar que un abonado ha recibido efectivamente una llamada en una fecha y a una hora determinadas. Sin embargo, esta información no tendrá interés más que si el terminal inscribe en el momento de la impresión la fecha y la hora de un modo no falsificable. En estas hipótesis, aunque no sea posible demostrar la identidad del que efectuó la llamada, se podrá al menos excluir la eventualidad del documento fabricado localmente

2) Identificación de las partes en la transacción

Se trata de asegurarse de la identidad de las personas en cada extremo de la red. Por otra parte, se puede precisar más esta noción distinguiendo la identificación de la línea, del terminal, del abonado, o del operador.

a) Identificación del terminal:

Se realiza de un modo sencillo mediante la emisión de un indicativo. Sin embargo, este método no parece aportarnos, en lo que respecta a la prueba, elementos muy interesantes. La identificación del terminal no dice nada de la persona que ejecuta la transacción, ni siquiera del lugar de emisión, puesto que un terminal está concebido para ser transportado.

b) Identificación del usuario de un servicio:

Esta identificación puede ser, por ejemplo, realizada mediante el número del cliente, el número de abonado o mediante un código secreto. Puede tener por objeto verificar que la persona que efectúa la transacción está habilitada para ello, o bien que el destinatario de un mensaje es el correcto.

En la red SWIFT, por ejemplo, existe un sistema de identificación recíproca antes de la emisión de cualquier mensaje: el objetivo de esta identificación no es conocer la identidad del operador, persona física, sino verificar que él está correctamente habilitado por el banco destinatario o expedidor para efectuar la transacción.

Esta identificación del usuario adquiere pleno sentido a la luz de la Ley Francesa de Informática y Libertades179 que prevé en su art.29 que el poseedor de datos confidenciales relativos a algún individuo es "responsable del uso que se haga de estos datos" y que debe asegurarse que no puedan ser comunicados a "terceros no autorizados".

Oficialmente, la Comisión de Informática y Libertades no ha tomado ninguna postura en lo que respecta a la interpretación que se le debe dar a este art.29. La práctica actual tiende a considerar que los "terceros autorizados" son los destinatarios indicados en el inventario de la CNIL que toda empresa francesa debe rellenar cuando posea un fichero informático. Se trataría, pues, de los terceros declarados en la "Comisión Informática y Libertades". Fuera de estos, la comunicación sería ilegal. La definición del "tercero autorizado" plantea un problema frente a esta ley porque es difícil imaginar a cada organismo propietario de un fichero enviando a la comisión una lista exhaustiva completada día a día de las empresas a las cuales haya comunicado direcciones. Lo que importa no es tanto conocer el nombre de los destinatarios como saber que el fichero puede ser cedido y poder identificar al beneficiario de las informaciones.

c) Identificación de persona física:

Evidentemente, éste nivel constituye el último peldaño de la identificación de las partes. Puede ser requerido en algunas aplicaciones: por ejemplo sería el caso de consultas a distancia de ficheros confidenciales relativos a personas físicas. Esta identificación de la persona podría igualmente ser necesaria en las aplicaciones bancarias, ya se trate de terminales de venta o bien de cajeros automáticos bancarios.

Los métodos de identificación que se utilizan normalmente son: a) la contraseña; b) el código secreto; o c) la respuesta a una pregunta confidencial.

Sin embargo, estos métodos identifican a un cliente o a un abonado, pero no a la persona física que efectúa la operación. Por otra parte, algunas aplicaciones requerirán los dos tipos de identificación: una que concierna, por ejemplo, al cliente que paga la suscripción y, otra, que se refiera a la persona que efectúa realmente la operación.

Una identificación de este tipo requiere conocer a distancia una característica física del individuo. Hoy en día existen numerosas ideas al respecto: se trata de la nueva ciencia de la biometría.

3) Autenticación del objeto de la transacción y de la forma

a) Concepto

Es la acción o efecto de hacer un documento auténtico, es decir, darle la calidad de cierto, en razón de las circunstancias que concurren en él y que lo hacen indubitable180.

Ella está relacionada con la transferencia electrónica de fondos ya que se requiere autenticar las ordenes o mensajes que ésta supone.

En las órdenes de transferencias de fondos documentadas en papel la autenticación se hacía, y se hace, mediante la firma. La firma de puño y letra presupone una intención manifiesta de autorizar una operación de esta naturaleza, lo cual se une a la posibilidad de compararla con otra firma que se sabe auténtica, como ya mencionáramos en el capítulo segundo.

El tránsito de la transferencia documentada a la electrónica ha aparejado una revolucionaria ampliación de las fronteras de la documentación, la forma y la prueba de las relaciones comerciales, introduciéndonos en un mundo en que la firma no sólo se hace imposible prácticamente, sino que se constituye en un obstáculo a la necesaria automatización de las negociaciones interbancarias.

Probar la existencia de la transacción y la identidad de las personas entre las cuales ésta ha tenido lugar no es siempre suficiente. En el caso de las operaciones en el cajero automático será necesario probar el importe de los billetes retirados o de la transferencia realizada de cuenta a cuenta.

b) Nuevas técnicas de autenticación

En las comunicaciones por telex y de computador a computador se emplean frecuentemente mecanismos de retrollamada y claves de prueba para comprobar la procedencia del mensaje. Ciertos procedimientos de cifrado autentican la fuente del mensaje y verifican también su contenido. El acceso al computador desde terminales remotos, como son normalmente los ATM y los POS, hizo necesario el uso de contraseñas o de tarjetas de plástico (con banda magnética o con microcircuito) y un número de identificación o contraseña personal, según vimos.

c) Regulación de la eficacia de las nuevas técnicas

A falta de normas generales y abstractas, lo normal es que sean reguladas por la vía convencional. Así como los bancos normalmente son tanto expedidores como receptores de transferencias electrónicas, las técnicas de autenticación que se utilizarán para las órdenes interbancarias serán determinadas de común acuerdo.

En el caso de las transferencias iniciadas por orden del cliente el procedimiento de autenticación será el establecido por el banco al momento de incorporar al usuario al sistema. La lógica consecuencia de ésto es que el banco debería correr con el riesgo de que las técnicas de autenticación no sean seguras desde el punto de vista comercial.

Distinta sería la situación si el cliente pudiera elegir entre varios niveles de seguridad y opte por uno desproporcionadamente inferior por su menor costo u otra razón, el cual fuera inadecuado para sus operaciones. En tal caso podrá ocurrir que deba soportar el riesgo consecuente.

Observa correctamente Carlos Delpiazzo181 que las modernas técnicas electrónicas de autenticación son un nuevo rostro de un tema tan viejo como el comercio y que, en la medida en que no las podemos incluir en las soluciones tradicionales, particularmente la firma, requieren de un marco jurídico apropiado, sea de origen normativo o contractual.

b. Sistemas probatorios y la prueba por medios electrónicos

Habitualmente los sistemas probatorios de las distintas legislaciones se agrupan en dos grandes sistemas: el de la prueba legal o tasada y el de libre apreciación judicial.

1) Sistema de prueba tasada

La ley impone al juez de manera abstracta y preestablecida el grado de eficacia que debe atribuir a cada medio probatorio.

En los países en que rige este sistema, por ejemplo en el derecho anglosajón, donde reglas numerosas y precisas prevén la admisibilidad y la eficacia de cada probanza, la posibilidad de utilizar los documentos electrónicos como medio de prueba esta en contraste con la regla del oído decir (Hearsey Rule) y con la regla del original (Best Evidence Rule). En virtud de la primera, un documento no puede ser hecho valer ante un tribunal si su autor no está presente para prestar testimonio sobre su contenido y para presentarse al examen de su deposición a través de las repreguntas. Conforme a la segunda, un documento puede ser hecho valer ante tribunal es sólo cuando es producido en su versión original.

Sea por cualquiera de estas reglas, un documento electrónico no podría ser hecho valer ante la autoridad judicial ya que el computador no puede ser sometido al examen en contradictorio y, por lo tanto, la doctrina y la jurisprudencia han considerado siempre los documentos electrónicos como prueba de oído decir. Además, difícilmente el documento electrónico será en si un original, sino que lo más probable es que se trate de la transcripción de una escritura sobre papel que, con frecuencia, se destruye después de su registración informática.

Frente a este panorama, y para la procedencia como prueba del documento electrónico frente a las Cortes de Justicia, en el Reino Unido se dicto la Civil Evidence Act de 1968 en cuyo art.5 se prevé expresamente la posibilidad de presentar como prueba en juicio un documento electrónico si su conformidad con el original ha sido, ha criterio del Tribunal, suficientemente demostrada; sin embargo, los criterios de conformidad todavía no han sido definidos por la ley o la jurisprudencia.

Paralelamente la Banking Act de 1979 y la Stock Exchange Act de 1976 admitieron la posibilidad de hacer valer documentos informáticos en materia bancaria y contable respectivamente.

En los EEUU la admisibilidad del documento electrónico ha sido reconocida por la jurisprudencia en virtud de una excepción: la Businnes Records Exception, según la cual pueden hacerse valer en juicio los documentos electrónicos, aun sin el testimonio de su autor, si se refieren a operaciones desarrolladas en el curso normal y regular de los negocios y registradas en el momento de su conclusión o poco después.

Esto ha sido reconocido por la legislación federal con la "Uniform Businnes Records as Evidence Act" y con las "Uniform Rules of Evidence" la cual es una normativa innovadora que ha sido adoptada sin substanciales modificaciones por la mayoría de los Estados de ese país.

La regla de la Best Evidence ha sido superada tanto en EEUU como en Inglaterra por una orientación jurisprudencial según la cual la producción de una copia es permitida si la parte que se vale de ello demuestra que no ha podido procurarse el original182; en materia de documentos informáticos es suficiente demostrar que los originales de éstos han sido destruidos o no han existido nunca, como en el caso de la registración directa183; además, en virtud del "Voluminous Writing Exception", un resumen en forma de documento informático puede ser exhibido en lugar de los originales en el caso de que estos sean muy complejos o voluminosos.184

2) Sistema de prueba libre

Se deja al magistrado en posición de valorar cada prueba según su convicción. Su fundamento radica en que la ley, por la rigidez resultante de norma general, no es apta para prefijar el valor de conocimiento que suministra una prueba, el cual, por su propia índole, debe ser concreto y adecuado a las peculiaridades del objeto de que se trate.

En los países que acogen este sistema (como ya vimos que es el caso de Italia) se admite pacíficamente que la prueba documental en sentido amplio (comprendiendo toda cosa que hace conocer un hecho) abarca a los modernos documentos electrónicos, sean estos circuitales o constituidos por mensajes sobre soportes magnéticos u ópticos (documentos electrónicos en sentidos estricto) o sean estos formados por medio del computador (sentido amplio).

Aparte de las consideraciones ya formuladas, podemos también señalar la preocupación evidenciada en la materia por el Proyecto de Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas sobre el Consumidor y los Medios Modernos de Pago (que ya hemos mencionado anteriormente) en cuyo art.6 se dispone que los estados miembros deberán asegurar que:

a. las redes de transferencias electrónicas de fondos produzcan registros suficientes para permitir que las transacciones puedan ser rastreadas y los errores rectificados;

b. en cualquier disputa referente al uso de la tarjeta o la operación del sistema la carga de la prueba recaerá sobre el emisor de aquella, el que deberá demostrar que la transacción fue debidamente registrada y no fue afectada por ningún desperfecto técnico u otra deficiencia, poniendo a disposición de la otra parte sus libros, registros, cintas u otros medio probatorios; y

c. se provea al cliente, si así lo requiriese, registros escritos de cada transacción, ya sea en el momento o poco después de haberla efectuado

Tales previsiones, de corte netamente garantista para el usuario, no son las que habitualmente se incluyen en las fórmulas contractuales predispuestas por las instituciones bancarias en las cuales generalmente se exoneran de responsabilidades.

c. Eficacia probatoria en relación a terceros de los productos de un sistema electrónico:

Un problema jurídico importante respecto a los ATM, que es propio de ellos, es el de la prueba de las operaciones efectuadas por la clientela, en particular con referencia a la fecha, el monto, el número de la cuenta corriente, etc.

Sabemos que es casi incondicionalmente posible a las partes de una relación, haciendo uso de la autonomía de la voluntad que consagra la ley en el Código Civil, reconocer la eficacia de ejecución de una gama de modos y de formas, aun no previstas por el ordenamiento, con tal que sean lícitas. Así, por ejemplo, puede concordarse entre banco y cliente que la firma de los cheques o de las letras de cambio sea impresa (con previa autorización del organismo pertinente), o que el dinero sea sacado de la cuenta mediante el uso de una tarjeta magnética.

Pero estos acuerdos difícilmente podrán surtir efectos respecto de terceros y serles oponibles si no responden a mecanismos admitidos por la ley en el plano de la validez o si su existencia no puede demostrarse en las formas restringidas que la ley permite.

Estas situaciones conciernen a todos los acreedores del cliente ante su eventual quiebra, y en general a todos los terceros en situación de conflicto con el banco.

La solución que se utiliza en el sistema italiano BANCOMAT consiste en introducir en las disposiciones contractuales que regulan la relación banco-cliente una cláusula mediante la cual las partes se remiten a los asientos derivados del boletín de fondo y ésto a falta de disposiciones legislativas ad hoc y porque no se puede hacer referencia a los acostumbrados criterios legales que regulan el régimen de carga de la prueba y de su validez. Por ello se ha preferido, aun a sabiendas de los límites de la oponibilidad a terceros, recurrir a un régimen convencional que debería presentar una serie de ventajas.

En efecto, se pueden evitar así numerosas controversias judiciales por cuanto, en caso de problemas, las evidencias del boletín de fondo describirán claramente las modalidades de ejecución de las operaciones, y en caso de error en éstas, podrán ser modificadas en función de las resultas del boletín.

Además, la cláusula descrita debería desalentar a aquella clientela inescrupulosa que tratara con mala fe de sacar provecho de una operación, basándose precisamente en la dificultad para el banco de oponer pruebas válidas, en el caso de operaciones de TEF no asistidas por la cláusula ya descrita. En fin, aun en el caso de controversias judiciales, la cláusula presenta la ventaja de la eventual excepción por parte del cliente, hacia la eficacia probatoria del boletín de fondo podrá ser rechazada, y el juez podrá limitarse a examinarlo y evaluarlo con la ayuda de un perito

También hay que precisar que si el boletín de fondo fuese llevado con respecto de las formalidades propias de las escrituras contables de la empresa, ello cabría dentro de las escrituras que tienen valor probatorio, con la particular ventaja de atribuir a las operaciones registradas en el mismo la oponibilidad de su fecha de realización, de particular importancia en caso de quiebra del titular de la cuenta corriente185.

En el sistema italiano BANCOMAT se ha decidido, por otro lado, no atribuir valor probatorio alguno al recibo emitido por el ATM al momento de una operación de retiro de efectivo. Tal solución no está en línea con la orientación doctrinal que se ha perfilado en otros países europeos tales como Francia y Bélgica, según la cual es necesario que todos los terminales que entren en contacto con el cliente, expidan recibos que describan las operaciones efectuadas, y que también tales recibos puedan ser considerados medios de prueba. Esta orientación presupone una cláusula contractual de acuerdo con la cual el cliente acepte una derogación de las limitaciones fijadas por las disposiciones de ley en materia de prueba y donde reconozca que el banco puede proporcionar, por cualquier medio, las pruebas de las operaciones realizadas.

En Italia la ley admite, aunque con limitaciones considerables, la eficacia de las reproducciones mecánicas (art.2712 del Código Civil) y de las copias fotográficas (art.2719 del Código Civil), pero siempre presuponiendo que se trate de copias, es decir, de reproducciones de un original existente o que ha existido. Pero aquí el problema es que en los ingenios electrónicos el original, como documento impreso, no existe en absoluto, y sólo tiene existencia en la memoria de la computadora; en consecuencia los productos impresos por el computador, serán copias de si mismos, pero nunca copias en el sentido tradicional, o serán todos originales lo cual será difícilmente aceptado186.

4. Desarrollo en Nuestra Legislación

En Chile nuestra preocupación principal debe ir hacia los medios de hacer jurídicamente admisible y materialmente convincente la prueba por medios electrónicos y a equilibrar la desigualdad de las partes derivada del control por una de ellas de los medios de registro y de almacenamiento de la información. Parece evidente que la mayor indefensión se encuentra en las operaciones desmaterializadas, es decir, aquellas en que no hay constancia escrita, ya que la prueba de ellas sería prácticamente imposible, habida cuenta de los problemas de admisibilidad, además del acceso a los datos por parte de los particulares.

55. LA PRIVACIDAD Y LA TEF

Es obvio que si todas las transacciones pudieran realizarse a través de la denominada "Banca Electrónica", sería posible saber donde está una persona, qué está haciendo y hasta cuales son sus centros de interés, con sólo acceder a los archivos del computador de la entidad de intermediación financiera a través de la cual actúa. En efecto, una consecuencia ineludible de la informatización de la actividad bancaria es la acumulación de volúmenes de información acerca de sus clientes por parte de las instituciones financieras, lo cual va creando creciente preocupación por los riesgos que ello entraña.

En efecto, más allá de el deber de guardar secreto, que obliga al banquero y a todos aquellos que dentro de la institución estén llamados a colaborar en la realización de la operación con el cliente cuando los datos se refieran a la órbita personal de éste, puede ocurrir que entre en conflicto el poder informático que ostenta quien dispone de la información o puede fácilmente conocerla, y la libertad informática, entendida como el derecho de autotutela de la propia identidad informática, es decir, una nueva forma del derecho a la intimidad o a la privacidad consistente en el derecho de vigilar los datos personales contenidos en registros automatizados.

En el mundo se han dictado legislaciones, que cubren esta problemática, en distintas etapas:

1. Leyes de Primera Generación

A partir de los años 70, comienzan a aprobarse en los países más desarrollados un conjunto de leyes de protección de la información personal caracterizados por combinar normas sustantivas con sanciones penales para el caso de incumplimiento, previendo algunas de ellas mecanismos de control por órganos especializados.

Dichas leyes de primera generación ambientaron la suscripción en el ámbito internacional del "Convenio de Estrasburgo para la Protección de las Personas con Relación al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal" del 28 de enero de 1981. En el art.5 de este convenio se establece que las informaciones relativas a una persona identificada o identificable que sean objeto de tratamiento automatizado, deberán ajustarse a los siguientes principios básicos:

a. Se obtendrán y tratarán leal y legítimamente;

b. Se registrarán para finalidades determinadas y legítimas, y no se utilizarán de una forma incompatible con dichas finalidades;

c. Serán adecuadas, pertinentes y no excesivas en relación con las finalidades para las cuales se haya registrado;

d. Serán exactas; y

e. Se conservarán bajo una forma que permita la identificación de las personas concernidas durante un período de tiempo que no exceda del necesario para las finalidades para las cuales se hayan registrado.

En su art.8 el convenio da como garantía para las personas el llamado "Habeas Data" o derecho de acceso, consistente en el derecho a estar informado y a obtener la corrección o eliminación de los datos inexactos o erróneos

2. Leyes de Segunda Generación

En la década de los 80 aparecen las denominadas "leyes de segunda generación", causadas por el cambio tecnológico operado al pasarse de la concentración de la información almacenada en unos pocos grandes sistemas a la dispersión de los mismos que, registrada en pequeños sistemas interconectados, circula fácilmente de uno a otro sin que el interesado pueda siquiera sospechar donde hay datos personales suyos, que uso se hace de ellos, que elementos o juicios valorativos se les añaden y que consecuencias puede causarle ese uso incontrolado de sus propios datos.

3. Reformas Constitucionales

Paralelamente, en las más recientes reformas constitucionales, comienzan a incluirse normas protectoras de los datos personales tal como ha acontecido en la constitución portuguesa de 1976 (art.35), en la española de 1978 (art.18) y en la brasileña de 1988 (art.5, numeral LXXII).

Insuficiencia del Secreto Bancario

Por lo que se refiere específicamente a las TEF, es evidente que las múltiples operaciones que las sustentan van dejando una huella de la actuación de su titular, cuyo manejo, apartado de los principios de finalidad, pertinencia, duración, limitación y libre acceso por el titular, puede comprometer seriamente el nuevo rostro del derecho a la privacidad.

Al respecto, la obligación de guardar secreto (regulado con distintos alcances en diversos países) es un instrumento útil pero insuficiente. En primer lugar, la insuficiencia deriva de que no garantiza las rectificaciones o eliminaciones a que pueda tener derecho la persona en relación a ciertos datos inherentes a ella. Por otra parte, la empresa prestadora del servicio de transferencias electrónicas podría no estar alcanzada por el secreto bancario, en cuyo caso deberían adoptarse todos los resguardos necesarios para preservar todos los derechos en juego. Además la información subyacente en una transferencia electrónica de fondos puede "viajar" a través de diferentes estados con regulaciones disímiles en la materia.

56. LA FINALIZACION

Como ya tuvimos oportunidad de exponer, la transferencia bancaria es una operación contable de traslado de fondos de una cuenta a otra que admite cuatro variedades.

En todos estos casos, es una operación comprendida dentro de los servicios de caja que las entidades bancarias prestan a sus clientes. Pero su operación a través de medios electrónicos activados por el propio interesado, unida a la posible intervención de terceros bancos y a la eventual radicación de estos en diversos Estados con diferentes regulaciones replantean con renovado interés el problema de determinar en que momento los fondos transferidos electrónicamente se encuentran definitivamente a disposición del beneficiario final. Se trata de la cuestión de la finalización de la operación, a la que se vincula íntimamente la irrevocabilidad de la transferencia. Abordaremos su estudio en cada uno de los cuatro supuestos reseñados.

A. Supuestos

1. Entre Cuentas de un Cliente en un Mismo Banco:

En este caso no se modifica la situación jurídica existente entre el cliente y el banco, manteniéndose incambiadas las situaciones relativas de ambos, aun cuando puede variar el lugar de radicación del crédito del cliente si la transferencia se efectúa a una cuenta abierta en otra sucursal o agencia.

En esta situación, si la transferencia se realiza por el cliente desde un terminal activado por el mismo, ocurrirá normalmente que la operación se realizará sin ninguna intervención humana de parte del banco interesado ya que, automáticamente, el computador verificará que se hayan satisfecho las normas técnicas requeridas para efectuar la transferencia y que la cuenta del ordenante tenga un saldo suficiente para que se pueda sentar el débito. Consecuentemente, la transferencia será definitiva en el acto de su realización y resultará irrevocable sin perjuicio de que, puesto que el ordenante es titular de las dos cuentas involucradas, pueda realizarse en cualquier momento la operación inversa.

Cabe agregar que, si la transferencia electrónica involucra dos sucursales de una misma institución y no es realizada por el cliente de forma personal, sino que éste da una orden a una de dichas sucursales, la operativa puede hacerse más compleja asemejándose, en orden a la cuestión de su culminación, a la tercera hipótesis de las cuatro que estamos planteando. Al respecto, es de recordar que tanto el "Proyecto de Guía Jurídica sobre las Transferencias Electrónicas de Fondos", así como las primeras versiones del "Proyecto de Normas Modelo" elaboradas por el grupo de trabajo sobre pagos internacionales de la UNCITRAL previeron que una sucursal de un banco debía considerarse, desde el punto de vista práctico, como otro banco, ya que puede implicar un nuevo segmento en el ítem de la TEF.

2. De la Cuenta del Cliente a la de un Tercero en el Mismo Banco:

En esta hipótesis ocurre que el ordenante deja de ser acreedor por el importe de la transferencia en tanto que el banco deja de ser deudor por dicho monto. A la vez, el banco deviene deudor del tercero por el importe transferido y el cliente deviene acreedor por dicho monto.

Este caso guarda cierta similitud con el anterior. En efecto, cuando la transferencia se verifica entre cuentas radicadas en la misma institución, aunque pertenecientes a distintos titulares, la operación será instantáneamente definitiva cuando sea concretada por el propio cliente desde un terminal por el activado, a menos que se haya convenido su diferimiento (como ocurre con algunos sistemas de POS).

3. Entre Cuentas del Cliente en Distintos Bancos:

En esta alternativa la transferencia produce el efecto de modificar la situación crediticia o deudora del titular de las cuentas y de las instituciones bancarias en las que ellas están radicadas, en efecto, el banco que recibe la orden de transferir todo o parte de los fondos depositados en la cuenta de un cliente a otra cuenta que el titular tiene en otra entidad, deja de ser deudor del importe transferido y, en consecuencia, el ordenante deja de ser acreedor por el mismo monto. Verificada la transferencia, el cliente deviene acreedor del banco en el que está situada la cuenta a la que los fondos fueron transferidos, por el importe que corresponda.

Aquí aparece, como elemento relevante a considerar, la intervención de, a lo menos, dos bancos y conjuntamente de alguna Cámara Compensadora, Banco Central o entidades intermediarias. Cuando esto ocurre, el momento en que la transferencia electrónica adquiere carácter definitivo se relaciona con la ejecución de ciertos actos concretos por parte de un banco (débito de la cuenta del ordenante, acreditación de la cuenta del banco del beneficiario, aviso de tal acreditación) y, decisión del banco del beneficiario de aceptar la transferencia, asiento en la cuenta del beneficiario, aviso al beneficiario o pago en efectivo), los cuales a veces se desdibujan o superponen por la incidencia de la tecnología utilizada, según las transferencias se procesen por lotes, en línea, desde terminales activadas por el cliente, a través de tarjetas inteligentes o mediante telecomunicaciones de computador a computador.

Soluciones adoptadas por distintas redes de TEF

Al respecto, no existe unanimidad de criterios y la ausencia de normas generales ha llevado a la consagración de soluciones convencionales o reglamentarias. Así en EEUU, conforme a las regulaciones de la Federal Reserve, se entiende que la transferencia electrónica entre bancos se encuentra finalizada cuando dicha entidad directriz a la que se remitieron los fondos los envía al banco del beneficiario final o bien le da aviso de que ha recibido la remesa, lo que ocurra primero. Quiere decir que, en el sistema FEDWIRE, no afecta a la definitividad de la transferencia la situación de saldos al cierre de las operaciones del día. En cambio, en el sistema privado CHIPS, las transferencias recién se dan por finiquitadas cuando se efectúa el conteo correspondiente en la compensación de cierre del día de negocios, razón por la cual aquella debe considerarse provisoria en el momento de ser cursadas. Un panorama similar es dable observar en los sistemas más desarrollados en Inglaterra (CHAPS), Francia (SAGITAIRE) y Alemania.

4. De la Cuenta de un Cliente a la de Otro en un Banco Diferente:

En este último supuesto el banco ordenatario deja de ser deudor de su cliente (que deja de ser acreedor) por el monto de la transferencia realizada, en tanto que el banco en que está radicada la cuenta del tercero destinatario de la transferencia se convierte en deudor de éste (que deviene su acreedor) por igual importe.

En esta situación la problemática será similar a la planteada en la hipótesis anterior, con la variante de tratarse de distintos sujetos: el ordenante y el beneficiario. Adicionalmente, cuando el banco del primero y del segundo estén situados en diferentes países puede dificultarse la determinación de la finalización debido a la ausencia de un régimen internacional uniforme, a pesar de los esfuerzos cumplidos por el Grupo de Trabajo Sobre Pagos Internacionales a partir de su XVI período de sesiones de 1987.

B. Importancia de la Finalización

De la solución que se adopte en este tema dependerá la determinación de hasta que momento es revocable la orden de transferencia. Sobre el particular, cabe añadir que la citada ley estadounidense sobre la materia prevé en su art.907 que las TEF autorizadas de antemano y a efectuarse en intervalos periódicos (art.903), pueden ser detenidas por el cliente mediante notificación oral o escrita a la institución financiera en cualquier momento hasta tres días comerciales antes de la fecha prevista para transferir.

En síntesis, podemos concluir, que la operación por medios electrónicos de las transferencias de fondos no cambian su naturaleza pero puede alterar los usos bancarios tradicionales en materia de culminación de las mismas.

57. OTROS PROBLEMAS A QUE DA ORIGEN LA TEF

La mayor eficiencia de la TEF trae aparejada una mayor cantidad de problemas de notable delicadeza en el plano jurídico derivados de la automaticidad y simultaneidad de los efectos que estos sistemas producen.

A. Aspectos Penales:

Aquí la cuestión se centra en la aplicación a nuevas conductas de viejas tipificaciones o en la configuración de nuevos comportamientos delictivos por la vía de la ley, ya que no es posible recurrir a la interpretación analógica en materia de delitos y faltas.

A este respecto, recientemente se dictó en nuestro país una ley, impulsada por el diputado Viera-Gallo, que regula los aspectos penales que la informática plantea al derecho.

B. Revocación de Orden Electrónica de Pago

Aquí el problema dependerá de el sistema que se utilice ya que si éste actúa en tiempo real no es posible revocar la orden de pago, pues se perfecciona en el momento en que se dio. Este es el caso del sistema CHIPS (Clearing House Interbank Payment System).

En cambio otros sistemas actúan de manera diferente, ya que la operación se concretará según los lapsos que utilice el sistema para transmitir las operaciones, en cuyo caso, mientras no transcurra ese tiempo, la operación, al menos en principio, podría ser revocada por el ordenante.

C. Efecto Resolutorio:

Se discute, sin que una solución haya sido aceptada en forma más o menos general, en cual fase del procedimiento se produciría el efecto resolutorio, en otras palabras, cuando la obligación de pagar puede considerarse cumplida.

D. Determinación de Responsabilidades:

Existe debate sobre el problema de la determinación de las responsabilidades en esta cadena de los intermediarios en estas operaciones, aun en función de ilícitas interferencias externas que son posibles, como la experiencia lo ha demostrado, ya que estos sistemas utilizan líneas externas y satélites públicos.

E. Problema del Domicilio y los Medios de Contratación Electrónicos:

Cuando las partes -banco y cliente- tienen su domicilio en Chile y contratan por medios electrónicos, se produce un interesante problema.

El art.104 del Código de Comercio expresa que "Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá realizado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada".

Tratándose de personas jurídicas, como es el caso de los bancos, es más apropiado hablar de domicilio ya que la residencia es un concepto aplicable a personas naturales.

El domicilio de una persona jurídica, de acuerdo a la doctrina generalmente aceptada, es el que señalan sus estatutos; y si estos nada dicen, se entiende que esta ubicado en el asiento principal de sus negocios.

Por su parte, el art.142 del Código Orgánico de Tribunales amplía esta concepción al señalar que "Cuando el demandado fuere una persona jurídica, se reputará por domicilio, para el objeto de fijar la competencia del juez, el lugar donde tenga su asiento la respectiva corporación o fundación.

Y si la persona jurídica demandada tuviere establecimientos, comisiones u oficinas que la representen en diversos lugares, como sucede con las sociedades comerciales, deberá ser demandada ante el juez del lugar donde exista el establecimiento, comisión u oficina que celebró el contrato o que intervino en el hecho que da origen al juicio".

Ahora, supongamos una operación de retiro de dinero realizada a través de un ATM ubicado en un supermercado. La "aceptación" del banco se realizaría en el supermercado, pero ¿puede sostenerse que allí tenga domicilio el banco?.

Parece claro que la ubicación del ATM no es domicilio ya que no está consignado así en sus estatutos, no corresponde al asiento principal de su negocio, ni a la noción tradicional de agencia o sucursal.

La solución más práctica parece ser que en los contratantes, cuando convengan este tipo de servicios de teletransferencia, se sometan voluntariamente a la jurisdicción de un tribunal determinado, de tal manera que cualquier causa que se suscite tenga una competencia predeterminada, lo cual se ha hecho en la práctica, por lo que hemos tenido oportunidad de observar en diversos contratos.

Notas

1 Toffler, Alvin: La Tercera Ola. Cit. por Lino Rodriguez-Arias Bustamante en El derecho y la Técnica. Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencia Políticas, n.14, pag. 212, Venezuela.

2 Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos públicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.441, 1988. Argentina.

3 Documentatio a Documento. "Nachrichten für dokumentation", año 5, diciembre de 1954, n.4.

4 El Documento Notarial. Edit. Astrea, Buenos Aires, 1980, pags. 4 a 5)

5 Sistema de Derecho Procesal Civil, Edit. Ejea, Buenos Aires, T.II, p.435 y sgts, 1944.

6 Mariñansky, Flora, Las nuevas tecnologías y la crisis del documento en soporte papel. Revista del Notariado, n.817, pag.481, 1989, Argentina.

7 Adriana Nechevenco: El documento electrónico. Revista del Notariado, n.820, 1990. Argentina.

8 Giannantonio, Ettore, "Il valore giurídico del documento elettronico", Rivista generale de diritto civile et de la obligazzione, n.9 al 12, 1986. Italia.

9 Adriana Nechevenco: El documento electrónico. Revista del Notariado, n.820, 1990. Argentina.

10 Joffe, Diego. Certificación de documentos. Transcripción, copia y replica (fotocopia color laser). Revista del Notariado, n.822, pag.707. Argentina

11 Mariñanski, Flora; Peiro, Aida; Muñoz, María. El documento electrónico administrativo y la actividad notarial. Revista Notarial, n.905, pag.991, 1989. Argentina.

12 Carrascosa Lopez, Valentín. Documentación y medios mecánicos de reproducción. Documentación Jurídica, n.69, pag.117, tomo 18, enero-marzo 1991, España.

13 Mariñansky, Flora, Las nuevas tecnologías y la crisis del documento en soporte papel. Revista del Notariado, n.817, pag.479, 1989, Argentina

14 Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos públicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.442, 1988. Argentina.

15 Mariñansky, Flora, Las nuevas tecnologías y la crisis del documento en soporte papel. Revista del Notariado, n.817, pag.485, 1989, Argentina

16 Mariñansky, Flora, Las nuevas tecnologías y la crisis del documento en soporte papel. Revista del Notariado, n.817, pag.484, 1989, Argentina

17 Giudi, Pablo. "Teoría Giuridica del documento", Milan, 1950, pag.25. Cit. por Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos públicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.442, 1988. Argentina.

18 Pietro Castro, Leonardo. Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, T.1, pag.429. Cit. por Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos públicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.443, 1988. Argentina.

19 García-Bernardo Landeta, Alfredo. Técnica jurídica y práctica notarial, p.5. Cit. por Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos públicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.443, 1988. Argentina.

20 Couture, Eduardo. Vocabulario jurídico. Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1960, pag.251. Cit. por García, Julia y Wonziak, María en El documento electrónico, Revista de la facultad de Derecho y Ciencias Sociales, año 29,n.3-4 julio-diciembre 1988, pag.289. Uruguay.

21 Gomez Urbaneja. Derecho Procesal Civil. 2da. edición, Madrid, 1949, pag.314. Cit por Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos públicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.443, 1988. Argentina.

22 Moreno, Fausto. Voz "documentos". Nueva Enciclopedia Jurídica. Edit Seiz, Barcelona, 1955, T.VII, pag.674. Cit. por Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos públicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.443, 1988. Argentina.

23 Giannantonio, Ettore. Valor jurídico del documento electrónico. Informática y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.99. Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1987.

24 Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos públicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.443, 1988. Argentina.

25 Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos públicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.444, 1988. Argentina.

26 Alsina, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. III, Pag.391. Cit. por Dunlop, Nelly. El Reconocimiento del Instrumento Privado. pag.9. Memoria, U. de Chile, Edit. Universitaria, Santiago, 1965.

27 Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. T.XII, pag.670.

28 Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos públicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.444, 1988. Argentina.

29 Del Castillo, Francisco J. Un neoformalismo jurídico en el Derecho actual: el documento electrónico. Revista del Notariado, n.820, pag.104, Argentina

30 Domínguez Aguila, Ramón. Teoría General del Negocio Jurídico. Pag.126. Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición,1977, Santiago.

31 Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, pag.156, T.II, 5ta edición, Edit. Perrot, Bns. Aires, 1970.

32 La Reinassance du formalisme dans les contratas, Lille, 1924.

33 Derecho Civil, T.I, n.135.

34 Ihering. El Espíritu del Derecho Romano. T.3, pag.180, Edit. Bailly-Bailliere, Madrid s/f. Cit por Domínguez Aguila, Ramón. Teoría General del Negocio Jurídico. Pag.126. Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición,1977, Santiago.

35 Cit. por Vaz Flores, H. y Dall`Aglio, E. J., en "Recepción de las nuevas tecnologías de la información en el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de la República Argentina"

36 Ihering, R. El Espíritu del Derecho Romano. Trad. Esp. Madrid, 1904, T.3, pag.181. Cit por Gonzalez, Adriana; Marino, Adela; Carrica, Pablo. Instrumentos públicos, privados y particulares. Revista Notarial, n.897, pag.444, 1988. Argentina.

37 Citado por Del Castillo, Francisco J. Un neoformalismo jurídico en el Derecho actual: el documento electrónico. Revista del Notariado, n.820, pag.107, Argentina

38 Domínguez Aguila, Ramón. Teoría General del Negocio Jurídico. Pag.125. Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición,1977, Santiago.

39 Domínguez Aguila, Ramón. Teoría General del Negocio Jurídico. Pag.126. Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición,1977, Santiago.

40 Domínguez Aguila, Ramón. Teoría General del Negocio Jurídico. Pag.127. Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición,1977, Santiago.

41 Vaz Flores, H. y Dall`Aglio, E. J.: "Recepción de las nuevas tecnologías de la información en el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de la República Argentina"

42 Siri García de Alonso, Julia y Wonsiak, María. El documento electrónico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Pag.291, año 29, 1988, n.3-4, julio-diciembre. Uruguay.

43 Gomez, Nestor. Derecho y tecnología. Revista Notarial, n.875, pag.992, 1984. Argentina.

44 Deschka, Fridolin: El documento electrónico. Revista Internacional del Notariado, n.87, volumen 42, 1991, pag.364 Argentina.

45 Mariñansky, Flora. Las nuevas tecnologías y la crisis del documento en soporte papel. Revista del Notariado, n.817, pag.485, 1989, Argentina.

46 Giannantonio, Ettore. Valor jurídico del documento electrónico. Informática y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.94. Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1987.

47 Clarizia. Informática y Conclusión del Contrato, Milán, 1985; Giannantonio, Ettore. Transferencia Electrónica de Fondos y Autonomía Privada. Milan, 1986. Citados por Giannantonio, Ettore en Valor jurídico del documento electrónico. Informática y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.94. Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1987.

48 "Medios de acceso"

49 Como dato anecdótico podemos señalar el caso de un juez de Copiapó que se negó a proveer un escrito por venir impreso. Ante ello la Corte de Apelaciones de La Serena declaró que, no encontrándose prohibida por la ley la presentación de solicitudes impresas, y estando aquella de que se trataba en el papel correspondiente y suscrita por las partes, debía ser proveida por el Juez, como fuera de derecho (Gaceta , de 1880, s. 1859)

50 Ver clasificación del documento electrónico.

51 Adriana Nechevenco: El documento electrónico. Revista del Notariado, n.820, 1990. Argentina.

52 Argeri, Saul. Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1982.

53 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, Vigésima edición, Madrid, 1984.

54 Couture, Eduardo. Vocabulario Jurídico, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1960, pag.251. Cit. por Siri García de Alonso, Julia y Wonsiak, María en El documento electrónico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag.293, nº 3 Y 4, julio-diciembre 1988, año 29, Uruguay.

55 Planiol y Ripert. Traite Pratique de Droit Civil Francais, T.VII, Nº1458. Cit por Siri García de Alonso, Julia y Wonsiak, María en El documento electrónico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Nº 3 Y 4, pag.294, julio-diciembre 1988, año 29, Uruguay.

56 "Incluye cualquier símbolo realizado o adoptado por una parte con la actual intención de autentificar un escrito"

57 Diccionario Enciclopédico Ilustrado Sopena. Tomo I. 1980.

58 Diccionario de la Lengua Española; Real Academia Española, Vigésima edición, Madrid, 1984.

59 DFL 707, Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques: Art.13, inc.11: "Los Bancos podrán autorizar a determinadas personas para estampar en sus cheques, mediante procedimientos mecánicos, la cantidad girada y la firma. Lo harán siempre que los procedimientos que se utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique su necesidad por el elevado número de cheques que debe emitir el comitente, a juicio de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. En tal caso bastará con que la cantidad se exprese en letras o en números".

Ley 18.092, Letra de Cambio y Pagarés: Art.1,inc.2: "Bajo la responsabilidad del librador, su firma podrá estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento, en los casos y con las formalidades que en él se establezcan".

Art.17, inc.3: "El endoso debe ser firmado por el endosante".

inc.4: "Bajo la responsabilidad del endosante, su firma podrá estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento en los casos y con las formalidades que en él se establezcan".

art.104 (pagarés): "Bajo la responsabilidad del suscriptor, su firma podrá estamparse por otros procedimientos que se autoricen en el reglamento, en los casos y con las formalidades que en él se establezcan".

60 Giannantonio, Ettore. Valor jurídico del documento electrónico; Informática y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.113. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987.

61 Del latín "subscribere"

62 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, sección 1ª, pag.233.

63 Peñafiel Ekhdal, Hernan. Problemática Jurídica del Uso de la Informática en el Sistema Bancario. Tesis de licenciatura. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Pag.37. 1983.

64 Cit. por Del Castillo, Francisco. Un neoformalismo jurídico en el derecho actual: el documento electrónico. Revista del Notariado, pag.109, n.820, Argentina.

65 Cit. por Del Castillo, Francisco. Un neoformalismo jurídico en el derecho actual: el documento electrónico. Revista del Notariado, pag.111, n.820, Argentina.

66 Siri García de Alonso, Julia y Wonsiak, María en El Documento Electrónico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag.295, nº 3 Y 4, julio-diciembre 1988, año 29, Uruguay.

67 Siri García de Alonso, Julia y Wonsiak, María en El Documento Electrónico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag.294, nº 3 Y 4, julio-diciembre 1988, año 29, Uruguay.

68 Siri García de Alonso, Julia y Wonsiak, María en El documento electrónico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag.294, nota al pie nº15, nº 3 Y 4, julio-diciembre 1988, año 29, Uruguay.

69 Cit. por Flora Mariñanzky en Las nuevas tecnologías y la crisis del documento en soporte papel. Revista del Notariado, n.817, Argentina.

70 Mariñansky de Katz, Flora. Las nuevas tecnologías y el derecho. Revista Internacional del Notariado, pag.249. Nº86, 2ª parte. Argentina.

71 Altmar, Daniel y Bergel, Salvador. Reflexiones sobre la naturaleza jurídica y el valor probatorio del documento electrónico. Revista del Colegio de Abogados de Córdoba, pag.76, n.25, 1988. Argentina.

72 Argeri, Saul. Diccionario de Derecho Económico y de la Empresa. Editorial Astra. Buenos Aires, 1982.

73 Cit. por Flora Mariñanzky en Las nuevas tecnologías y la crisis del documento en soporte papel, Revista del Notariado, n.817, Argentina.

74 Giannantonio, Ettore. Valor jurídico del documento electrónico; Informática y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.115, nota al pie n.22. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987.

75 Siri García de Alonso, Julia y Wonsiak, María. El documento electrónico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag.296, nº 3 Y 4, julio-diciembre 1988, año 29, Uruguay.

76 Siri García de Alonso, Julia y Wonsiak, María. El Documento Electrónico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag.296, nº 3 Y 4, julio-diciembre 1988, año 29, Uruguay.

77 Buquet, Alain. Dictamen pericial de documentos. Revista de Policía Técnica, pag.41. Nº444. Perú.

78 Giannantonio, Ettore. Valor jurídico del documento electrónico; Informática y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.116. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987.

79 Giannantonio, Ettore. Valor jurídico del documento electrónico; Informática y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.116. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987.

80 Muñoz Sabaté,L.L., El valor probático del Telex. Revista Jurídica de Catalunya, pag.211, n.4, 1987.

81 Giannantonio, Ettore. Valor jurídico del documento electrónico; Informática y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.116. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987.

82 Giannantonio, Ettore. Valor jurídico del documento electrónico; Informática y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.116. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987.

83 Giannantonio, Ettore. Valor jurídico del documento electrónico; Informática y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Tomo I, pag.116. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987.

84 Giannantonio, Ettore. Valor jurídico del documento electrónico. Informática y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Pag.94, tomo 1, Ediciones Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1987.

85 Peñailillo, Daniel. La Prueba en Materia Sustantiva Civil.Parte General. Pag.1. Editorial Jurídica de Chile. 1989.

86 Correa, Carlos. El Derecho Ante el Desafío de la Informática, pag.293. Ediciones de Palma, 1987, Buenos Aires.

87 Mariñansky, Flora. Las nuevas tecnologías y la crisis del documento en soporte papel. Revista del Notariado, nº 817, pag.477. !989, Argentina.

88 Estas condiciones son también aplicables a la microfilmación. Las técnicas modernas permiten combinarla con la computación, mediante los sistemas llamados "Computer Output Microfilming" (COM).

89 Consiste en una mala transmisión del código binario que hace que el computador receptor interprete mal el mensaje.

90 Jijena, Renato. La Protección Penal de la Intimidad y el Delito Informático. Pag.27. Editorial Jurídica de Chile. 1992.

91 Ver epígrafes dedicados a estos dos países.

92 Jijena, Renato. La Protección Penal de la Intimidad y el Delito Informático. Pag.149. Editorial Jurídica de Chile. 1992.

93 Miembro de la Comisión redactora designada por el Ministerio de Justicia de la época (Decreto Exento nº 118 de septiembre de 1986).

94 9 de agosto de 1987

95 Jijena, Renato. La Protección Penal de la Intimidad y el Delito Informático. Pag.158. Editorial Jurídica de Chile. 1992.

96 Es decir, una vez iniciado un juicio con arreglo al procedimiento sumario según establecía esta ley, no podía decretarse su continuación con arreglo a las normas del juicio ordinario, como establece el art.681 CPC.

97 Jijena, Renato. La Protección Penal de la Intimidad y el Delito Informático. Pag.164. Editorial Jurídica de Chile. 1992.

98 Jijena, Renato. La Protección Penal de la Intimidad y el Delito Informático. Pag.166. Editorial Jurídica de Chile. 1992.

99 Boletín Nº412-07

100 Boletín Nº412-07.

101 "Art.113: Siempre que fuere necesario para el esclarecimiento de los hechos el juez... "

"inc.2:...,podrá también disponer la fotografía, filmación o grabación y, en general, la reproducción de imágenes voces o sonidos por los medios técnicos que estime convenientes. Asimismo podrá valerse de los resultados obtenidos por la utilización de aparatos destinados a desarrollar exámenes o demostraciones científicas o por medio de la computación. Regirá para estos efectos lo que disponen los dos últimos incisos del artículo siguiente".

"Art.113 bis: Podrán admitirse como pruebas películas cinematográficas, fotografías, fonografías y otros sistemas de reproducción de la imagen y del sonido, versiones taquigráficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe. Estos medios podrán servir de base a presunciones o indicios.

La admisión como pruebas de los elementos de juicio a que se refiere este artículo se decretará con citación, cuando fuere ofrecida por una de las partes; pero en el sumario podrán tenerse en consideración aunque esté pendiente el plazo de citación o cualquier objeción sobre ellas.

El juez determinará la forma como ha de dejarse constancia en el proceso de estas pruebas, cuando hicieren necesarias operaciones técnicas especiales para ello o para su realización. Para tal efecto, podrá designar un asesor técnico que desarrolle y explique la prueba de entre los que ejercieren los oficios especializados..."

"Inc.4: Se certificará, después de verificada la operación, el día y la hora en que se verificó, el nombre y la dirección de los que intervinieron en ella, y el lugar, la persona, cosa, suceso o fenómeno que se reproduce o explica, y el juez deberá tomar las medidas necesarias para evitar que puedan ser alterados los originales de estas pruebas".

102 "Art.349: Podrá decretarse, a solicitud de parte, la exhibición de instrumentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relación directa con la cuestión debatida y que no revistan el carácter de secretos o confidenciales.

Los gastos que la exhibición haga necesarios serán de cuenta del que la solicite, sin perjuicio de los que se resuelva sobre pago de costas".

103 Rev. Tomo 40, 2a parte, sec. 2a, pag.33.

104 Rev. tomo 37, 2a parte, sec. 1a, pag.252.

105 Muñoz Sabaté, LL. El valor probático del telex. Revista Jurídica de Catalunya, nº4, pag.210, 1987. España.

106 Rev. T. 36, Sec. 1ª, pag.337.

107 Rev., T. 31, Sec. 1ª, pag. 551.

108 Dunlop, Nelly. El Reconocimiento de Instrumento Privado. Seminario. pag.13. U. de Chile, 1965.

109 Sin embargo, aun cuando una posible prueba informática fuere de carácter modificable, podría hacer fe, a nuestro entender, si hubieren existido condiciones que hicieren imposible su modificación.

110 "art.1347: Les règles ci-dessus recoivent exception lorsqu`l existe un commencement de preuve par écrit.

On appelle ainsi tout acte par écrit qui est émané de celui contre lequel la demande est formée, ou de celui qu`il représente, et qui real vraisemblable le fait allégué."

111 Siri García De Alonso, Julia; Wonsiak, María. El documento electrónico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag.297. Año 29, nº3 y 4, julio-diciembre 1988. Uruguay

112 Art.1574 Código Civil, 349 del Código de Procedimiento Civil, 192, inc.3 del Código de Comercio y 236 del Código Penal, por ej.

113 Siri García De Alonso, Julia; Wonsiak, María. El documento electrónico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag.299. Año 29, nº3 y 4, julio-diciembre 1988. Uruguay.

114 Siri García De Alonso, Julia; Wonsiak, María. El documento electrónico. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pag.299. Año 29, nº3 y 4, julio-diciembre 1988. Uruguay.

115 Parellada, Carlos. Daños en la Actividad Judicial e Informática. De la Responsabilidad Profesional. Pag.294. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1990.

116 Mariñanski, Flora, Las nuevas tecnologías y la crisis del documento en soporte papel. Revista del Notariado, n.817, pag.480, 1989, Argentina.

117 Deschka, Fridolin: El documento electrónico. Revista Internacional del Notariado, n.87, 1991. Argentina.

118 Chamoux, Francoise; Chamoux, Jean Pierre. El valor probatorio de los modernos soportes de la información. Documentación Administrativa, n.199, 1983, pag.293. España.

119 Art. 1348: "Estas reglas tampoco se aplican todas las veces ha sido imposible al acreedor procurarse una prueba literal de la obligación que ha sido contraida a su respecto. Esta segunda excepción se aplica:

1. A las obligaciones que nacen de un cuasi contrato, o de los delitos o cuasidelitos

2. A los depósitos necesarios hechos en caso de incendio, ruina, tumulto o naufragio y a los hechos por viajeros de paso en una hospedería, todo según la calidad de las personas y las circunstancias del hecho.

3. A las obligaciones contraidas en caso de accidentes imprevistos, en los que no se hubiera podido dejar constancia escrita.

4. En los casos en que el acreedor ha perdido el título que le servía de prueba literal por caso fortuito, imprevisto y producto de fuerza mayor". (Code Civil. Dalloz. 1982-1983).

120 Art.1348: "También se produce excepción respecto a las reglas anteriores , cuando la obligación emana de un cuasicontrato, de un delito o de un cuasidelito o cuando una de las partes no ha tenido la posibilidad material o moral de procurarse una prueba literal del acto jurídico, sea que ha perdido el título que le servía de prueba literal por caso fortuito o fuerza mayor.

Hay también excepción cuando una de las partes o el depositario no ha conservado el título original y presenta una copia que es reproducción, no solamente fiel, sino también durable. Se reputa durable toda reproducción indeleble del original que conlleve una modificación irreversible del soporte". (Code Civil. Dalloz. 1982-1983).

121 "entrada de datos"

122 A los bit que componen un carácter (o una palabra en el caso de computadores organizados por palabras) se agrega un bit suplementario magnetizado si es par (control de paridad; viceversa si la técnica adoptada es la del control de disparidad). El computador confronta el bit suplementario con el cálculo de los bit que constituyen la palabra y el carácter con cada transferencia. En algunos casos, además del control de paridad-disparidad sobre cada carácter, se efectúa un control ulterior de todos los bit que tienen la misma posición dentro de los caracteres transferidos como un bloque unitario (así llamado control de paridad disparidad longitudinal).

123 El 15 de julio de 1975 el National Bureau of Standards ha reconocido como norma el DES (Data Encryption Standard), un procedimiento criptográfico realizado por la IBM.

124 Hace plena fe de lo que el oficial público certifica haber sido recibido o hecho por él, no ya de la verdad de cuanto las partes o terceros han declarado al oficial público.

125 La distinción es en general desarrollada por la doctrina entre forma ad substantiam y forma ad probationem. Ha sido, con todo, puesta en claro con autoridad la sustancial diversidad de los conceptos indicados con ambas expresiones: "...forma ad substantiam describe un requisito del negocio; forma ad probationem designa al instrumento útil para alcanzar un objetivo; allá, un perfil de estructura (como debe ser la forma del negocio: aquí, un perfil de función (para que sirve la forma del negocio). Perfiles heterogéneos, que impedirían, de por si, la construcción de una categoría común del género <>, escindible en las dos especies aquí consideradas". "Forma y prueba son fenómenos heterogéneos, la una se refiere al faciendum y la otra al factum; la una disolviéndose en el devenir, la otra permitiendo reconstruir lo ya sucedido...; la forma no asume nunca función de prueba, de modo que la categoría de las formas ad probationem es lógicamente inadmisible; ...forma ad probationem es, por tanto, expresión resumidora de una más rigurosa disciplina de la prueba testimonial..." (Irti, Il contratto tra faciendum e factum, en Idola Libertatis).

126 Dizzionario Enciclopedico Italiano, Vol. XI, pag.54, Roma. 1960.

127 El Tribunal de Roma consideró escritura privada la declaración de autenticidad de un cuadro fijada con pincel al dorso del cuadro mismo y firmada por su autor. Tribunal de Roma, 31 de marzo de 1985, en "Foro It.",1966, II, 513.

128 La norma se refiere sólo a los contratos y, por el art.2726 del Código Civil italiano, al pago y a la remisión del débito; no comprende, por tanto, los actos unilaterales, aunque tuvieran contenido patrimonial, los acuerdos que no tienen contenido patrimonial, las propuestas contractuales o las tratativas respecto de las cuales se quiera hacer valer la responsabilidad precontractual del art.1337 del Código Civil italiano. La norma no comprende ni siquiera los contratos como meros hechos, y no como fuentes de derechos y obligaciones.

129 Por otro lado, nos dice Giannantonio que se podría sostener que para los contratos de valor inferior a 5.000 liras la posibilidad de prueba mediante testigos excluye la necesidad de un acto suscrito, pero no la posibilidad de comprobar el contrato mediante otros medios de prueba y, por tanto, no sólo mediante interrogatorio o juramento, sino toda vez que las circunstancias justifiquen la atendibilidad, aun mediante un documento escrito y no firmado. Además el modesto valor de 5.000 liras quita al problema su relevancia práctica.

130 Según la jurisprudencia, la escritura privada suscrita por una sola parte es considerada válida si la parte que no ha firmado la ofrece en juicio (C., 65/848; 82/2707).

131 Cass., 64/461; 75/1047. Hace falta, naturalmente, que del documento resulte el origen de la persona contra quien se dirige la demanda, o bien de su representante.

132 Por el decreto 735 del 7/2/63, se asimiló el telex a un contrato escrito, siempre que el usuario pudiera identificarse a través de un número cuya utilización por un tercero esté vedada.

133 Ramos, Martín. Contabilidad Financiera. Teoría y Práctica. Vol.1; pag.23, Editorial Jurídica. 1988.

134 Al respecto ver Monterríos, Miryam. La Integración de la Informática en los Procesos de Fiscalización de la Administración Tributaria Chilena. Seminario de Titulación, Universidad de Concepción.

135 Peñafiel, Hernán. Problemática Jurídica del Uso de la Informática en el Sistema Bancario. Seminario de Titulación, pag.83. Universidad de Chile.

136 Giannantonio, Ettore. Valor jurídico del documento electrónico. Informática y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Pag.119, Tomo 1. Ediciones Depalma. Buenos Aires, Argentina. 1987.

137 Esto deriva, no del hecho de que el Código hable de libros contables, porque, como ya observamos, el documento electrónico en sentido estricto puede ser considerado una forma moderna de escritura, sino de las formalidades que la ley prevé respecto del modo de llevar los asientos contables; formalidades que, al menos en parte, son incompatibles con un sistema electrónico.

138 Dispone, en efecto, art.22, inc.1 del d.p.r. de 29 de setiembre de 1973, según como ha sido modificado por el art.42 del d.p.r. 897 del 30 de diciembre de 1980: "quedando firme cuando ha sido establecido por el Código Civil para el libro diario y para el libro de inventarios, y por las leyes especiales para los libros y registros por ellas prescritos, los libros de comercio a que se refieren los arts. precedentes, con excepción de los libros auxiliares mencionados en las letras c y d del art.14, y de las cuentas individuales a que se refiere el segundo inciso del art.21, deben ser llevados según la norma del art.2219, y numeradas y selladas de conformidad con lo dispuesto por el art.2215 del mismo código, con exención de los tributos de sello y de concesión gubernativa. La numeración y el sellado pueden ser ejecutados también por las oficinas del registro...".

139 Flujo de caracteres

140 Entrada

141 Salida

142 Programas de amplia difusión y cuya estructura es secreta para el usuario.

143 Computadores de grandes dimensiones que admiten gran cantidad de usuarios al mismo tiempo.

144 Gatti, Luis María. La certeza de los instrumentos en la contratación por fax. Revista Notarial, nº908, pag.589, Argentina.

145 Di Blasi, Paolo. Los problemas jurídicos resultantes de la transferencia electrónica de fondos. Revista de Derecho Privado, pag.42, n.3, tomo 2, 1986. Caracas, Venezuela.

146 En adelante usaremos estas siglas para referirnos a ella.

147 Vasseur, Michel. "La Letre Change Relevé". Editorial Sirey, pag.2 y sgts. 1977. Francia.

148 Para mayor detalle, ver Alvarez Cid, Carlos: "De las Relaciones del Derecho y la Informática y de Algunas de sus Consecuencias en el Derecho Comercial". Seminario de Titulación. Pag.77. Universidad de Concepción.

149 Peña Castrillón, Gilberto. El Derecho Comercial y la Informática.

150 En adelante usaremos esta abreviatura para referirnos a la transferencia electrónica de fondos.

151 Un ejemplo de los fundamentos de estas preocupaciones lo tenemos en lo sucedido al Estado colombiano. Este tenía depositados 13.5 millones de dólares en el Chase Manhatan Bank de Londres. Este recibió una orden de transferencia electrónica para que enviara el dinero al Morgan Guaranty de New York. Este banco, a su vez, recibe la orden del beneficiario de la cuenta para que transfiera el dinero a una cuanta cifrada en Suiza.

152 Usaremos estas siglas para referirnos a los cajeros automáticos.

153 Fuente: REDBANC.

154 Personal Identification Number. En adelante usaremos la sigla PIN para referirnos a él.

155 Medio de acceso

156 En el caso de la red nacional REDBANC este PIN es sólo conocido por el usuario y ni siquiera esta empresa tiene acceso a él. Así, en caso de pérdida de tarjeta, se debe crear una nueva con un nuevo PIN y la otra es borrada del sistema.

157 Di Blasi, Paolo. Los problemas jurídicos resultantes de la transferencia electrónica de fondos. Revista de Derecho Privado, pag.47, n.3, tomo 2, 1986. Caracas, Venezuela.

158 Usaremos este sigla en adelante para referirnos a estos ingenios.

159 Vanrenterghen, Jacques. L`ordinateur de compensation. Revista Banque Nº 327, 1974, pag. 284. Francia.

160 Giannnantonio, Ettore, "Transferencia electrónica de fondos y autonomía privada". Informática y Derecho. Vol.3, pag.7 y sgts. Buenos Aires, 1990.

161 Di Blasi, Paolo. Los problemas jurídicos resultantes de la transferencia electrónica de fondos. Revista de Derecho Privado, pag.39, n.3, tomo 2, 1986. Caracas, Venezuela.

162 La existencia de estos nuevos sistemas, a los cuales le eran inaplicables las leyes referidas a los cheques y a las cartas de crédito, movió al congreso de los EE.UU. a recoger la creciente preocupación por el tema, creandose en 1974 una Comisión Nacional, la que finalmente, en 1977 evacuó un informe que en síntesis propone dejar libre la evolución de las TEF, excepto en lo que se refiere al depositario o consumidor individual que no se encuentra en condiciones de defenderse a si mismo.

Los distintos aspectos que el informe abarcaba pueden resumirse así:

- Posibilidad de fraude: En el terminal, en la comunicación y en el computador. Se sugieren medidas de seguridad en la forma de PINes, seguros, tarjetas plásticas, firmas o huellas; se indica que los sistemas en línea son más confiables, etc.

- Errores u omisiones tales como no acreditar la operación, hacerla dos veces o en la cuenta equivocada, etc.

- Mal funcionamiento (En 1976 el porcentaje de inactividad de estas máquinas varió entre un 2 y 3 por ciento).

- Pérdida de privacidad, entendiendo por tal la "esperanza de controlar la información de si mismo".

Finalmente, en 1978, se dicta la ley de Transferencia Electrónica de Fondos o Derechos de los Consumidores, la cual rige desde 1980 con el propósito de proveer un sistema básico que establece los derechos, obligaciones y responsabilidades de los participantes en una transferencia electrónica de fondos". En definitiva se aclararon los derechos del cliente individual.

El principio general del Acta es "localizar los riegos y obligaciones de acuerdo a los términos y condiciones del convenio entre el consumidor y la institución proveedora del servicio, de la información acerca de las transacciones individuales y la actividad y status del cliente y, por último, de acuerdo a los derechos de los consumidores establecidos en el Acta", los cuales son irrenunciables.

163 Alvarez Cid, Carlos: De las Relaciones del Derecho y la Informática y de Algunas de sus Consecuencias en el Derecho Comercial. Seminario de Titulación. Universidad de Concepción.

164 Di Blasi, Paolo. Los problemas jurídicos resultantes de la transferencia electrónica de fondos. Revista de Derecho Privado, pag.39, n.3, tomo 2, 1986. Caracas, Venezuela.

165 Alvarez Cid, Carlos: De las Relaciones del Derecho y la Informática y de Algunas de sus Consecuencias en el Derecho Comercial. Seminario de Titulación, pag.54. Universidad de Concepción.

166 Halgouet, Melec. Les transferts electroniques de fonds. Revista Banque, nº 373, pag. 616, 1978. Francia.

167 Diario El Sur, pag.16, Jueves 17 de junio de 1993. Sin embargo este sistema opera sólo en el limitado rango de los clientes del banco, sin que puedan realizarse estas operaciones con cuentas de otras instituciones.

168 Vodanovic, Alessandri, Somarriva. "Curso de Derecho Civil", Tomo IV, pag.76.

169 Varela V., Raul. Derecho Comercial. T.III.

170 Vodanovic, Alessandri, Somarriva. Curso de Derecho Civil, Tomo IV, pag.76.

171 Rev. de D. y J. 1954, sec. 1ª, pag.531. 1964, sec. 4ª, pag.258.

172 Rev. de D. y J. 1962, sec.1ª, pag. 1ª.

Fallos del Mes, 1978, nº 211, pag.120. Corte Suprema "Yacsik contra Yacsick", Rol 12.897.

173 Melec de Halgouet. Résseaux financiers de commutation et de diffusion d`information. Revista banque nº320, pag.659. Francia.

174 Sin embargo, existe un contrato por el cual el cliente recibe una tarjeta de ATM sin que exista cuenta corriente, por lo cual pasaría a ser un contrato principal.

175 Altmark, Daniel. La responsabilidad civil en los contratos informáticos. Revista del Derecho Industrial. Año 7, n.21, pag.453.

176 Bergel, Salvador. Informática y responsabilidad civil. Informática y Derecho, vol.2, pag.213 y sgts. Buenos Aires, 1988.

177 Peñafiel, Hernan. Problemática Jurídica del Uso de la Informática en el Sistema Bancario. Seminario de Titulación, pag.117, 1986, Universidad de Chile.

178 Chamoux, Francoise; Chamoux, Jean Pierre. El valor probatorio de los modernos soportes de la información. Documentación Administrativa, n.199, 1983, pag.299. España.

179 Ley Nº 78-17, de 6 de enero de 1978, sobre "La informática, los ficheros y las libertades".

180 Couture, Eduardo. Vocabulario Jurídico, pag.116. Depalma, Buenos Aires, 1976.

181 Delpiazzo, Carlos. Regulación de las transferencias electrónicas de fondos. Revista de la Facultad de Derecho, enero-junio 1992, n.2. Montevideo, Uruguay.

182 "Lucas V. Williams and Sons", Queen's Bench, 1982, II, 113, 116.

183 "King V. Murdock Acceptance Corp.", Southern Reporter, Second Series, 1969, 393.

184 "Harned v. Credit Bureau", Pacific Reporter, Second Series, 1973, 650.

185 Di Blasi, Paolo. Los problemas jurídicos resultantes de la transferencia electrónica de fondos. Revista de Derecho Privado, pag.50, n.3, tomo 2, 1986. Caracas, Venezuela.

186 Di Blasi, Paolo. Los problemas jurídicos resultantes de la transferencia electrónica de fondos. Revista de Derecho Privado, pag.43, n.3, tomo 2, 1986. Caracas, Venezuela.

BIBLIOGRAFIA

LIBROS

Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. T.XII.

Pelosi. El Documento Notarial. Edit. Astrea, Buenos Aires, 1980.

Borda. Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, T.II, 5ta edición, Edit. Perrot, Bns. Aires, 1970.

Moenacley. La Reinassance du formalisme dans les contratas, Lille, 1924.

Toffler, Alvin: La Tercera Ola.

Von Ihering, Rudolph. El Espíritu del Derecho Romano. T.3, Edit. Bailly-Bailliere, Madrid, España, 1904.

Domínguez Aguila, Ramón. Teoría General del Negocio Jurídico. Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición, Santiago, 1977.

Clarizia. Informática y Conclusión del Contrato, Milán, 1985.

Giannantonio, Ettore. Transferencia Electrónica de Fondos y Autonomía Privada. Milán, 1986.

Argeri, Saul. Diccionario de Derecho Comercial y de la Empresa. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1982.

Planiol y Ripert. Traite Pratique de Droit Civil Francais, T.VII.

Argeri, Saul. Diccionario de Derecho Económico y de la Empresa. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1982.

Peñailillo, Daniel. La Prueba en Materia Sustantiva Civil. Parte General. Editorial Jurídica de Chile. 1989.

Correa, Carlos. El Derecho Ante el Desafío de la Informática, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1987.

Jijena, Renato. La Protección Penal de la Intimidad y el Delito Informático. Editorial Jurídica de Chile. 1992.

Parellada, Carlos. Daños en la Actividad Judicial e Informática. De la Responsabilidad Profesional. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1990.

Ramos, Martín. Contabilidad Financiera. Teoría y Práctica. Vol.1; Editorial Jurídica. 1988.

Vasseur, Michel. "La Letre Change Relevé". Editorial Sirey. Francia, 1977.

Peña Castrillón, Gilberto. El Derecho Comercial y la Informática.

Vodanovic, Alessandri, Somarriva. Curso de Derecho Civil. 1973.

Informática y Derecho. Buenos Aires, 1990.

Varela V., Raul. Derecho Comercial. T.III.

Alsina, Hugo. Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial.

Informática y Derecho. Aportes de la Doctrina Internacional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1987.

Gomez Urbaneja. Derecho Procesal Civil. 2da. edición, Madrid, 1949.

Sistemas de Derecho Procesal Civil, Edit. Ejea, Buenos Aires, 1944.

Giudi, Pablo. "Teoría Giuridica del documento", Milán, 1950.

García-Bernardo Landeta, Alfredo. Técnica jurídica y práctica notarial.

Couture, Eduardo. Vocabulario Jurídico, Depalma, Buenos Aires, 1976.

PUBLICACIONES PERIODICAS

Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencia Políticas. Venezuela. n.14.

Revista Notarial. Argentina. n.875, 1984; n.897, 1988; n.905, 1989; n.908, 1990.

Nachrichten für dokumentation. Alemania. Año 5, n.4, 1954.

Revista del Notariado. Argentina, n.817, 1989; n.820, 1990; n.822, 1990.

Rivista generale de diritto civile et de la obligazzione. Italia. n.9 al 12, 1986.

Documentación Jurídica. España. n.69, Tomo 18, enero-marzo 1991.

Revista de Derecho Privado. Madrid, T.1, 1964.

Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Uruguay, Año 29, n.3-4 julio-diciembre 1988; n.2, enero-junio 1992.

Revista Internacional del Notariado. Argentina. n.86, 2da. parte, 1991; n.87, 1991.

Revista del Colegio de Abogados de Córdoba. Argentina, pag.76, n.25, 1988.

Revista de Policía Técnica. Perú, Nº444.

Documentación Administrativa. España, nº 199, 1983.

Revista de Derecho Privado. Caracas, Venezuela. N.3, tomo 2, 1986.

Revista Banque, Francia. Nº 327, 1974; nº373, 1978.

Fallos del Mes, 1978, nº 211.

Revista del Derecho Industrial. Uruguay, Año 7, n.21.

Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 25, sección 1ª, pag.233; tomo 37, 2a parte, sec. 1a, pag.252; t. 36, Sec. 1ª, pag.337; t. 31, Sec. 1ª, pag. 551.

Queen's Bench, II, 1982.

Southern Reporter, Second Series, 1969.

Pacific Reporter, Second Series, 1973.

MEMORIAS

Dunlop, Nelly. El Reconocimiento del Instrumento Privado. Memoria, U. de Chile, Edit. Universitaria, Santiago, 1965.

Alvarez Cid, Carlos: De las Relaciones del Derecho y la Informática y de Algunas de sus Consecuencias en el Derecho Comercial. Seminario de Titulación. Universidad de Concepción.1987.

Monterríos, Miryam. La Integración de la Informática en los Procesos de Fiscalización de la Administración Tributaria Chilena. Seminario de Titulación, Universidad de Concepción. 1990.

Peñafiel, Hernán. Problemática Jurídica del Uso de la Informática en el Sistema Bancario. Seminario de Titulación, Universidad de Chile. 1983.

LEGISLACION

- DFL 707, Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques.

- Ley 18.092, Letra de Cambio y Pagarés

- Código Civil. Francia. Dalloz, 1983

- Código Civil. Editorial Jurídica de Chile, 1985

- Código de Procedimiento Civil. Editorial Jurídica de Chile, 1989.

- Código de Comercio. Editorial Jurídica de Chile, 1988.

- Código Penal. Editorial Jurídica de Chile, 1985.

- Código de Procedimiento Penal. Editorial Jurídica de Chile, 1989.

- Ley Nº 78-17, de 6 de enero de 1978, sobre "La informática, los ficheros y las libertades". Francia.

- Segundo Proyecto de Legislación Informática. Chile, 1987

- Electronic Fund Transfers Act. EE.UU. 1978

OBRAS DE REFERENCIA

- Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, Vigésima edición, Madrid, 1984.

- Diccionario Enciclopédico Ilustrado Sopena. Tomo I. 1980.

- Dizzionario Enciclopedico Italiano, Vol. XI, Roma. 1960.

- Nueva Enciclopedia Jurídica. T.VII. Edit Seiz, Barcelona, 1955.