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Santiago Benadava
Tratados.
El Tratado es un acuerdo entre sujetos del Derecho Internacional para producir efectos jurídicos. El Tratado tiene que producirse por el consentimiento, que puede ser por una declaración unilateral de voluntad o por adherir a un tratado. Lo esencial en un tratado es que se rige por el Derecho Internacional, y no por el nacional. Además son obligatorios por el Pacta Sunt Servanda, que es una norma de derecho consuetudinario por la cual deben cumplirse los pactos.
En 1969 se acuerda la Convención sobre los tratados que entra en vigencia el año 1980. En 1986 se acuerda una segunda convención que regula acuerdos entre estados y organismos internacionales, el cual no entra aún en vigencia. Pueden haber tratados bilaterales o multilaterales.
1.- Negociación y adopción del texto.
2.- Ratificación.
3.- Entrada en vigor.
1.- Negociación:
Al iniciar la negociación de un tratado hay que identificar a los plenipotenciarios que tomarán parte de la negociación, constituyendo la etapa de los plenos poderes. Estos plenos poderes se representan por documentos emanados del estado, o por el cargo del negociador como canciller o presidente donde se presume la facultad para negociar el tratado, pero no para ratificarlo.
Aprobados los poderes empieza la negociación del texto. Cuando se logra un acuerdo se elabora un texto. Los tratados tienen 2 partes:
a) Parte expositiva o preámbulo:
Señala las partes y los motivos para efectuar el tratado. Esta parte es importante porque ayuda a interpretar un tratado.
b) Parte dispositiva:
Establece los artículos y cláusulas finales que se refieren al acto mismo del tratado. Se pueden incluir también anexos.
Una vez fijado definitivamente el texto las partes deben cerrarlo para señalar que es el texto final, esta es la etapa de adopción del texto. En esta etapa se fija el texto y los estados señalan que el texto refleja su intención. En los tratados multilaterales la adopción del texto se produce cuando este se vota y es aprobado por la mayoría de las partes, firmando luego los delegados lo que representa la autentificación del tratado.
Un estado que adopta un texto no está obligado por él mismo, pero tiene obligaciones como no celebrar actos que priven al tratado de su efectividad.
Cuando un gran número de estados firman un tratado ello tiene gran importancia respecto de la costumbre, ya que una forma de probar la existencia de una costumbre son los tratados multilaterales
La Firma.
Es un punto intermedio entre la etapa de negociación y ratificación. La firma cierra la etapa de negociación.
La regla general es que la firma no obligue, pero como regla especial en algunos tratados la firma sí obliga. Basándonos en esto podemos distinguir:
a) Acuerdos propiamente tales (la firma no obliga).
b) Acuerdos de forma simplificada (la firma obliga).
Los Acuerdos propiamente tales
Son solemnes y por ello requieren de la ratificación. La firma en sí no es obligatoria y el tratado es vinculante sólo en la medida que haya sido ratificado.
Los Acuerdos de forma simplificada
En este caso la firma tiene 2 funciones:
- Autentificación.
- Manifestación de voluntad.
Estos acuerdos son difundidos en materias técnicas y no políticas, como asuntos militares etc.
2.- Ratificación.
Segunda instancia de revisión del texto del tratado, efectuada por el Parlamento, donde se hace partícipe a la soberanía nacional en la adhesión a un tratado. Ratifican la actuación de sus plenipotenciarios.
Una vez que el tratado ha sido ratificado se intercambian las cartas de ratificación entre las partes que deciden obligarse. Si un estado no ratifica, no queda obligado, pero tampoco puede invocar una norma de él.
La ratificación es un acto expreso y concreto, por lo tanto, no puede haber ratificación tácita.
El artículo 14 de la Convención de Viena señala en que casos es necesaria la ratificación:
· Cuando el tratado así lo establece
· Cuando las partes así lo convinieron
· Cuando los poderes del plenipotenciario que firma establecen limitan la ratificación o se firma bajo “reserva de ratificación”
La Convención establece otros mecanismos de manifestación de voluntad los cuales son: accesión, aprobación y aceptación. En general, estos tres conceptos no hay diferencia sustancial. En estos casos se adhiere al documento y no existe negociación.
3.- Entrada en vigencia.
Según el artículo 24 de la Convención de Viena un tratado entra en vigencia en la forma y fecha acordada en el tratado.
Si el tratado nada dice, se entiende que entra en vigencia al momento en que todas las partes lo hayan ratificado.
Si un tratado requiere de un número de estados para entrar en vigencia, entra en vigor desde el momento en que se cumple el número de estados. Si posteriormente otro estado adhiere al tratado, este entra en vigencia para el estado desde el momento en que lo ratifica. Para las Convenciones se requiere un mínimo de 35 estados que adhieran para que la convención entra en vigor.
Los acuerdos de forma simplificada entran en vigor desde la firma; y en los tratados propiamente tales entra en vigor desde el intercambio de las cartas de ratificación
Una vez que un tratado entra en vigencia debe ser registrado en la Secretaría General de la Naciones Unidas, y si no se registra no puede invocarse ante un organismo de la O.N.U. como lo es la Corte Internacional de Justicia. No hay obligación ni plazo para inscribir.
Reservas
Es una declaración unilateral de un estado (sólo en tratados multilaterales y no bilaterales) al momento de firmar, ratificar o aprobar un tratado y cuyo fin es excluir o modificar los efectos jurídicos de alguna disposición del tratado en la aplicación al estado que hace la reserva. No se modifica el texto general, sino que individualmente respecto de un sólo estado. La reserva ha flexibilizado la ratificación de tratados y ha permitido aumentar el número de países que ratifican los tratados.
Hay que señalar que en un tratado hay partes fundamentales que no pueden reservarse.
Un efecto de la reserva es que el precepto reservado no se puede invocar en contra de terceros.
Chile aprobó el Código de Bustamante con la reserva de que las normas del código no fueran contrarias a la legislación presente y futura, esta reserva fue muy controvertida.
Muchos estados limitan el hacer reservas pero hacen declaraciones interpretativas de la forma en que se va a comprender un tratado, cosa que en el fondo también es una reserva.
Admisión de las reservas
Hasta el año 1951 era necesario para hacer una reserva el consentimiento de todas las partes. En 1951 la Corte Internacional de Justicia dio una opinión consultiva sobre las reservas objetadas hechas a la Convención sobre el genocidio (1948). Entonces, de aquí se asentó una doctrina, y es que las reservas objetadas de los estados eran válidas mientras fueran compatibles con los fines del tratado, si es contraria, se entiende que el país está fuera de la convención.
Si por número de partes, objeto y finalidad aparece claro que el tratado debe aplicarse en su integridad, en este caso la reserva debe aprobarse por todos los estados.
Efectos de las reservas
Respecto de los estados que aceptan al estado reservante, este pasa a ser parte del tratado, pero con la salvedad que los otros estados pueden invocar la cláusula reservada en su beneficio.
Si los estados no aceptan la reserva, esta no se aplica entre esos estados.
La terminación de un tratado puede ocurrir por casos de nulidad. Para la validez del acto se requiere voluntad, objeto, solemnidades y capacidad (sólo son capaces los sujetos de Derecho Internacional). No debe ser contrario al ius cogens.
Causales de Nulidad
a) Derecho Interno
Un estado no puede invocar un vicio del consentimiento según el derecho interno para alegar la nulidad del tratado, salvo que dicha violación sea manifiesta, clara, obvia y referida a una norma legal fundamental.
b) Error
El único que vicia el consentimiento es el error esencial, siempre que el estado no haya contribuido al error o no haya podido advertirlo. La corte ha admitido el error de derecho junto con el de hecho.
c) Fraude o corrupción de un representante de Estado
d) Coerción o Fuerza
Tiene 2 aspectos: presión o fuerza sobre el representante, y sobre el estado mismo. Estas presiones son ilícitas por el pacto Briand-Kellog de 1928. Un tratado celebrado bajo presión es nulo de acuerdo con el Congreso de Viena.
e) Ius Cogens
Todas aquellas normas de Derecho Internacional que no admiten ningún tipo de derogación: normas sobre Derechos Humanos., genocidio, sobre fuerza, armas nucleares, etc. La determinación del ius cogens es materia de prueba (el ius cogens es similar al orden público). Si surge una norma del ius cogens después de ratificado un tratado contrario a este, el tratado es anulado, pero sólo en la parte contradictoria (sin efecto retroactivo).
Consecuencias de la invalidez de un tratado.
Si un tratado es nulo las partes deben retrotraerse al estado anterior a la celebración del tratado en la medida que sea posible. Los derechos emanados de actos ejecutados de buena fe antes de la declaración de nulidad, subsisten a pesar de la nulidad.
En la práctica la nulidad de un tratado deviene en una etapa de negociaciones entre estados.
a)Por voluntad de las partes
Las partes pueden establecer cláusulas que permiten terminar con el tratado, o también pueden no disponer nada. Las cláusulas de terminación del tratado pueden ser: cláusulas resolutorias (depende de una condición: plazo o hecho), cláusulas de denuncia o retiro ( denuncia: se da en los tratados bilaterales y consiste en un acto unilateral por el cual se señala la voluntad de no seguir obligado por el tratado. El retiro: se da en los actos multilaterales). El principio general es que nadie puede denunciar o retirarse de un tratado si este no tiene contemplada la denuncia o retiro, o si consienten en ello las partes. A falta de esto un tratado no puede ser objeto de denuncia o retiro, salvo en 2 excepciones: la intención presunta de las partes y la naturaleza del tratado.
b)Derogación
Se da con la firma de un tratado posterior sobre la misma materia y por las mismas partes. La derogación puede ser expresa o tácita.
c)Por causal ajena
1. - Incumplimiento de un tratado, una de las partes estaría violando el tratado y la parte agraviada puede pedir que se le reparen los daños causados con la infracción, o también puede pedir la terminación del tratado o suspensión de este. El incumplimiento debe ser material, relevante y sustancial.
2. - Imposibilidad de ejecución sobreviniente, ocurre cuando se pierde un elemento esencial para la ejecución del tratado. Si la pérdida del elemento esencial es temporal, solamente se va a suspender la ejecución del tratado.
3. - Cambio fundamental de las circunstancias, si las razones que se tomaron en cuenta para ratificar el tratado cambian, se puede terminar con el tratado cuando se cumplen 2 requisitos copulativos:
· La circunstancia que cambia constituye la base fundamental para dar el consentimiento.
· Que el cambio de circunstancias transforma radicalmente las obligaciones de las partes.
Aplicación de un tratado, efectos:
a) Entre las partes.
La regla general es la obligatoriedad del tratado para las partes que lo conforman (obligatoriedad relativa).
i.- Enfoque del Derecho Internacional
1. - De buena fe: no deben realizarse actos que contravengan los objetivos del tratado.
2. - Irreatroactivamente: el tratado no rige situaciones acaecidas con anterioridad a su celebración, salvo que así lo disponga el mismo tratado o que la aplicación retroactiva se desprenda de su propia naturaleza.
3. - Territorialmente: se refiere a la aplicación del tratado en todo el territorio del estado que lo ratificó. Existen excepciones, como en el caso de las federaciones que se permite la aplicación parcial el tratado a algunos estados, y no a toda la confederación.
La cláusula colonial permite a las naciones con colonias poder excluir de la aplicación del tratado a alguna de las colonias dependientes.
ii.- Enfoque del Derecho Interno
1. - Incorporación del tratado al ordenamiento jurídico: en Chile un tratado tiene la misma tramitación de la ley.
2. - Aplicación: se dictan disposiciones que permiten la aplicación de un tratado, se regula la aplicación de las normas generales de los tratados
self - excenting; autoejecutarios: son lo tratados que no necesitan de normas para su aplicación.
b) Respecto de terceros estados.
El principio general es que un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer estado sin su consentimiento: pacta tertiis nec nocent nec prosunt.
Excepciones:
- Si un tratado establece un derecho en favor de un tercer estado, el tratado da origen a derechos para el tercer estado si este asiente en ello. También el tratado puede dar origen a una obligación para el tercer estado, y esta será efectiva si las partes del tratado tienen la intención de que tal disposición cree la obligación y que el tercer estado acepte expresamente por escrito esa obligación.
Un tratado puede obligar a un tercer estado si lo dispuesto en él pasa a ser una norma de costumbre internacional.
Hay tres grandes doctrinas:
a) Doctrina Literalista
b) Doctrina de la intención de las partes
c) Doctrina de la búsqueda del objeto y finalidad del tratado
El artículo 31 del Congreso de Viena establece en relación a la interpretación lo siguiente:
- Que debe interpretarse conforme a la buena fe
- Que se debe analizar el texto del tratado considerando su contexto y los fines del tratado
En la interpretación del texto deben considerarse todos los acuerdos de perfeccionamiento anteriores a la firma del tratado como también, los acuerdos posteriores del tratado. De ellos se concluye la intención de las partes y los fines del tratado.
Todo el procedimiento referente a la negociación está regulada por la Convención de Viena. Pero respecto del procedimiento interno este se basa en la Constitución.
La Constitución chilena es más escueta que otras respecto del derecho de tratados. En la constitución se entiende por tratado el tratado internacional, ya que el internacional es una redundancia. La Constitución no define el tratado, pero habla en general de él y muy incidentalmente de los acuerdos. Desde el punto de vista de la constitución puede haber tratados y acuerdos de forma simplificada, aunque la constitución no lo señale expresamente.
El artículo 32 nº 17 dice que el presidente debe conducir las relaciones internacionales., y que debe ratificar los tratados (luego de la aprobación parlamentaria). El presidente es política y jurídicamente responsable, y si ocurre una situación grave respecto del tratado puede ser acusado constitucionalmente.
Si el presidente está satisfecho con el texto del tratado ordena su firma y lo manda al congreso para su aprobación. Mientras se aprueba, el tratado se aplica de forma provisional, aunque esto no se encuentra consagrado en la constitución. Si el Congreso lo aprueba, el presidente está en condiciones de ratificar, ya que esta es una facultad discrecional del presidente ya que él determina si lo ratifica o no.
Hay un mecanismo llamado de Accesión de un estado a un tratado ya en vigor. Una vez ratificado o accedido un tratado hay que hacer el depósito o canje de los instrumentos de ratificación (se deposita generalmente en la ONU o donde un contratante), y en ese momento el tratado entra en vigor internacionalmente respecto de ese país, y les son aplicadas las obligaciones y derechos. Internamente, luego de ratificado el tratado, para que entre en vigencia el mismo. el presidente dicta un decreto promulgatorio, que es posible que se dicte en un tiempo diverso al del depósito o canje. Por lo general el decreto promulgatorio se dicta con posterioridad al depósito o canje.
Aprobación Legislativa.
El congreso sólo puede aprobar o rechazar los tratados, pero no puede introducir modificaciones. El Congreso puede sugerir que se realice una reserva referente a una determinada materia. Técnicamente lo que manda el presidente es un proyecto de acuerdo el cual se puede modificar, no así el tratado.
El problema crucial es cuales acuerdos deben someterse al congreso y cuales no. Si el tratado incide en materia de ley en cualquiera de sus cláusulas, debe ser sometido a la aprobación del congreso, lo que se busque es que el ejecutivo no legisle a través de los tratados y no vulnere así la autoridad del congreso.
El artículo 50 de la Constitución establece excepciones:
· - Si se trata de un tratado en vigor que requiere de medidas internas y reglamentación el presidente no debe volver a enviarlo al congreso, a menos que se trate de materias propias de ley.
· - El congreso en el acuerdo en que aprueba el tratado puede autorizar para que dicte disposiciones con fuerza de ley para dar cumplimiento del tratado. El congreso puede delegar cualquier materia que no sea indelegable. En el caso del tratado el plazo de delegación es lo que dure en vigencia el tratado.
Hay 3 órganos que pueden intervenir en la constitucionalidad de los tratados:
· - Tribunal Constitucional
· - Contraloría general de la república
· - Corte Suprema
1.- Tribunal Constitucional:
El artículo 82 nº2 de la C.P.E. dice que los tratados están sometidos a control preventivo por este organismo. Con esta disposición se suscitan 2 problemas:
a) Se refiere a un control efectuado durante la tramitación del tratado, pero surge la duda si se podría llevar el tratado antes de su tramitación al Tribunal, por parte del presidente. Esto sería inconstitucional e ilógico.
b) Sólo se puede pedir un requerimiento al tribunal antes de su promulgación, después no se puede.
2.- Contraloría General de la República
Debe tomar razón de los decretos y calificar la legalidad de estos, puede representar el vicio y el presidente verá como lo resuelve.
3.- Corte Suprema:
Actúa vía recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en un caso particular suscitado en juicio. El control que ejerce es a posteriori. A pesar que no se habla específicamente de los tratados la doctrina considera que los comprende.
Un estado incumple un tratado cuando ejecutivo, legislativo y judicial estiman inaplicable una norma de Dº internacional en los tratados, entonces incurren en responsabilidad internacional.
Caso Mercosur (art. 50 C.P.E.)
El problema que presenta dice relación con si debe o no ser aprobado por el Congreso. El gobierno señala que el Mercosur constituye el desarrollo de un tratado marco en vigor: el ALADI, y, por tanto, no requiere aprobación parlamentaria. Por otro lado, se argumenta (sectores agrícolas) que, dado que las rebajas de aranceles son materia de ley, el Mercosur sí debe ser aprobado por el Congreso. Frente a esto se señala que al aprobar el ALADI el parlamento debió haber supuesto que se producirían rebajas de aranceles, por lo que los habría aprobado tácitamente.
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