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Santiago Benadava
Las organizaciones internacionales
El nuevo Estado se incorpora a una organización internacional a través de una solicitud, la integración no opera instantáneamente. Cuando se produce un desmembramiento dentro de un Estado el caso opera en forma diferente. Por ejemplo, cuando se desmembró la unión soviética se presentó el problema de la integración de los países soviéticos en la ONU. En esa ocasión se estimó que sólo Rusia podría continuar siendo miembro del Consejo de Seguridad de La ONU y tener el derecho a veto. El caso inverso al desmembramiento es la unificación. La unificación alemana se produjo a través de un tratado. El nuevo Estado federal absorbió la República Democrática Alemana que pasó a ser un federado más, hay absorción de un Estado por otro. Los tratados vigentes de la República Federal Alemana se extendieron a la República Democrática Alemana, y los de ésta con otros Estados deben someterse a revisión por las otras partes. Los bienes públicos se transfieren a la República Federal Alemana y las deudas son asumidas por ésta.
Los modos de adquirir el territorio de un Estado.
1.- La accesión.
Cuando un territorio accede a un Estado. Mucha aplicación práctica no tiene hoy en día.
2.- La cesión.
Es la transferencia voluntaria de un territorio que hace un Estado en favor de otro. Se efectúa a través de un tratado y generalmente es el resultado de una guerra. Por ejemplo, Alaska a EE.UU., o la Patagonia a Argentina. La contraprestación son generalmente algunas obligaciones que el Estado adquirente debe cumplir.
3.- Uso o amenaza de uso de la fuerza.
En la actualidad éste no representa un medio legítimo de adquirir territorios, está prohibido por el Derecho Internacional.
4.- La ocupación y la prescripción.
La ocupación.
Permite la adquisición de territorios que no pertenecen a nadie. En un principio bastaba el descubrimiento, hoy en cambio es necesaria la posesión efectiva del lugar. Es el caso de la isla de Palmas (cerca de Filipinas). Mediante un tratado posterior a una guerra España cedió esta isla a EE.UU. ,pero la isla había sido ocupada efectivamente por Holanda. La corte arbitral señaló que los títulos de Holanda eran mejores que los de EE.UU., pues tenía posesión efectiva de la isla. La sentencia tiene importancia en el sentido de que debemos tener claro que la adquisición de un territorio se rige por el Derecho vigente en la época de la adquisición, pero el ejercicio de la soberanía se va adecuando al Derecho y su cambio a través del tiempo (un Derecho intertemporal). El problema se plantea al considerar un derecho adquirido bajo un sistema jurídico, siendo que los efectos de tal derecho son regulados por otro sistema distinto.
La ocupación efectiva depende de las características y la situación del territorio, de si está poblado o despoblado.
La prescripción.
Opera en forma similar adicionando la necesidad de que transcurra un lapso de tiempo ya que opera cuando la tierra tiene dueño.
En ambos casos debe haber un acto de gobierno del Estado, un acto de soberanía por parte de éste, sea para la ocupación o para la prescripción.
La responsabilidad internacional del Estado.
La responsabilidad se refiere a las obligaciones que nacen en la hipótesis de que un Estado no cumpla o infrinja un tratado que ha celebrado. Este tipo de responsabilidad se encuentra en situación jurídica peculiar, puesto que no hay muchos tratados que la regulen y carece de sistematización su tratamiento, las normas aplicables debemos buscarlas el la costumbre o en algunos tratados sectoriales específicos. Hoy asistimos a una tendencia a sistematizar las normas escritas y consuetudinarias que regulan este problema, la intención está.
Este tipo de responsabilidad goza de cierta analogía con la responsabilidad Civil, en el sentido que nace de una violación o incumplimiento. En Derecho Civil la idea de responsabilidad está íntimamente relacionada con el concepto de culpa y aparece además un elemento subjetivo que se refiere a la determinación de la intencionalidad de causar daño que pueda impulsar la infracción. Como sabemos, la dificultad de establecer esta intencionalidad tan subjetiva e íntima obliga a apreciar la culpa de manera más eficiente y fácil a través del análisis objetivo del daño, mediante el cual todo daño debe ser reparado sin importar la presencia, ausencia o grado de intencionalidad que haya detrás. Sin embargo, una posición más intermedia obedecería al concepto anglosajón de la diligencia debida. El Derecho internacional adopta esta tesis, en él se debe actuar con la debida diligencia(como lo opuesto a la negligencia). Así se vuelve a integrar un elemento subjetivo. En la praxis la diligencia debida se ha ido especificando. Las pautas sobre una conducta razonable entre los Estados han evolucionado en standards internacionalmente aceptados. Hoy en día incluso existe un código que se refiere a las pautas de conducta y si bien siempre existirá una brecha conferida a la subjetividad, lo cierto es que pautas más o menos objetivas existen.
Una variación de la responsabilidad subjetiva la constituye aquella responsabilidad emanada de actividades riesgosas que obliga a los que incurran en ellas a hacerse responsables por cualquier accidente. Es el caso -a manera de ejemplo- del manejo de la energía nuclear, contaminación por derrames de petróleo, las normas sobre espacio exterior. Para estas actividades riesgosas la responsabilidad es mucho más objetiva. Esta tendencia a la responsabilidad objetiva en las actividades riesgosas se ve reflejada en el caso "Trail Speiter" (1941). Una fundición canadiense situada cerca de la frontera norte de EE.UU. y regida por jurisdicción canadiense extiende su contaminación hasta EE.UU.. Tras arbitraje se resuelve que el gobierno de Canadá debe indemnizar a los agricultores de EE.UU., debe paralizar la actividad contaminante y una comisión asesora de carácter científico determinará el procedimiento adecuado. Aunque el caso es viejo, estos tres elementos son aplicados en la modernidad. La ley chilena de medio ambiente recoge estos tres conceptos. La globalización y objetivización del tratamiento del medio ambiente se ha extendido a la noción de que el daño puede ser imputable a más de un país y se extiende a contaminación de espacios comunes. Asimismo se extiende a la energía nuclear, objetos espaciales y la Antártica.
Hasta aquí nos hemos referido a la responsabilidad del Estado. Sin embargo aveces es difícil precisar de quién es efectivamente la responsabilidad, si es de un Estado o lo es de un individuo. Por esto se han generado normas de responsabilidad civil, tanto para personas naturales como jurídicas, y que arrastran a los Estados. Esto suele provocar problemas para el efecto de determinar cuales son las normas aplicables y el tribunal competente.
Elementos de la responsabilidad internacional.
1.- Sea acto u omisión.
La infracción puede recaer en un acto positivo o la omisión de un acto al que el Estado estaba obligado.
2.- Que sea contrario al Derecho Internacional.
Debe generarse el hecho ilícito internacional. Un acto puede ser perfectamente lícito bajo el Derecho interno, pero no así conforme al Derecho internacional. Si un Estado celebra un tratado y es ratificado internamente, la no dictación de decretos que lo hagan cumplir dentro del país no es razón suficiente para que el Estado pretenda excepcionarse de cumplir su obligación, siendo que se han cumplido los requisitos que el Derecho internacional requiere. Es menester saber que los tribunales internacionales generalmente se inclinarán por el cumplimiento del Derecho Internacional y los nacionales por el Derecho Interno.
El alcance de las obligaciones que prescriben las normas de Derecho Internacional es de extrema relevancia para la determinación del hecho ilícito. debemos hacer distingo entre:
a) Obligaciones de cumplimiento. Son de mayor precisión. Por ejemplo obligarse a derogar una serie de normas que se refieran a una materia específica.
b) Obligaciones de resultado. Adolecen de una cierta vaguedad e imprecisión que provoca mayor dificultad a la hora de determinar su incumplimiento. Por ejemplo el obligarse a respetar y promover los derechos fundamentales de la persona humana.
Los Estados son muy proclives frecuentemente a contraer obligaciones que deriven de normas primarias más genéricas, pero a menudo rehuyen comprometerse con normas secundarias más específicas que regulen las consecuencias que traerá el incumplimiento de las primeras. Hay una doble cara en la disposición al compromiso, se obligan fácilmente pero no quieren regular de forma clara el incumplimiento.
El intento de codificación ha llevado a hacer distinciones importantes en materia de responsabilidad:
i) Los delitos internacionales. Un hecho consistente en la violación de obligaciones de tipo común y general.
ii) Crímenes internacionales. Un hecho consistente en la violación de obligaciones más importantes y esenciales. Por ejemplo, el incumplimiento de obligaciones para la mantención de la paz y seguridad nacional, autodeterminación, esclavitud, genocidio, normas sobre control de contaminación y medio ambiente.
Determinar cual tipo de violación es el que se produce es sumamente difícil.
3) La imputabilidad.
Cualquier órgano del Estado compromete la responsabilidad de este por los actos u omisiones cometidos por funcionarios o por particulares.
Respecto al funcionario incompetente, la regla es que sus actos comprometan al Estado al que pertenece, a menos que su incompetencia sea manifiesta (por ejemplo, el caso del cartero desubicado que arresta a alguien). El funcionario técnicamente incompetente, pero aparentemente competente compromete al Estado que integra con sus actos.
En un Estado Federal, éste responde frente a actos cometidos por cualquiera de los Estados Federados que no son sujetos de Derecho Internacional, lo que no obsta a que a nivel interno exista responsabilidad del Estado Federado.
Respecto a un acto u omisión cometido por un particular, la regla es que el Estado al cual pertenece no responde a nivel internacional, salvo que haya instigado al acto, o que no haya una prevención efectiva cuando un acto así se advierte o sospecha. Los Estados tienen el deber de prevenir y reprimir actos de particulares, la represión consiste en sancionar al particular y se le puede llevar a tribunales nacionales.
El caso de insurrección se refiere a una guerra civil donde parte de un territorio queda en manos de los insurgentes y otra porción en manos del gobierno central. Para determinar quién responde por los actos de los insurgentes debemos distinguir entre si estos ganan o pierden: -si ganan, responderán tanto por sus propios actos como por los del gobierno central;- si pierden, el gobierno central responde sólo por sus propios actos y no sobre los actos de los revolucionarios. Todo esto a nivel internacional.
Circunstancias en que se excluye la ilicitud de los actos.
1.- El consentimiento de la víctima.
2.- Legítima defensa.
3.- Las contramedidas o represalias.
4.- La fuerza mayor y el caso fortuito.
5.- El estado de necesidad.
Bajo estas circunstancias, como no hay acto ilícito, no hay responsabilidad internacional. A modo de ejemplo podríamos citar el caso del Rainbow Warrior.
4) El daño.
El acto contrario al Derecho Internacional debe producir daño. Tradicionalmente el daño se relaciona a personas y propiedad. Sin embargo, el daño aveces no afecta directamente a las personas, por esto se ha extendido a otro tipo de daño que es el genérico (ej: la contaminación). Cualquier acción debe sostener un interés jurídico del reclamante; en el caso del daño genérico es difícil hallar un interés jurídico, por lo cual la acción la entabla un mandatario que representa a la comunidad y en su nombre. Esta es una modalidad nueva que consiste en que una entidad actúa a nombre de la comunidad internacional. Se ha hablado de la existencia de un "Alto Comisionado" del medio ambiente. Se presentan problemas cuando la víctima es un particular o el que causa daño lo es.
Objetivo de la responsabilidad: la reparación del daño.
- la restitutio in integrum. El objetivo es borrar los efectos del daño y procurar volver al estado anterior al hecho que produjo tal daño. Existen dos modalidades:
a) La indemnización.
Consiste en el pago de una suma de dinero como compensación. Sus características son:
- Debe haber un vínculo de directo de causalidad entre el hecho y el daño.
- Se debe indemnizar el daño emergente, en que se compensa por una pérdida pecuniaria.
- Se puede indemnizar también el lucro cesante, que consiste en una expectativa genuina y legítima de haber obtenido alguna ganancia, su estimación es dificultosa. La estimación de una indemnización es una tarea que excede del ámbito jurídico y concurrirán siempre criterios económicos para facilitarla. Se puede llegar a indemnizar a suma alzada cuando los medios de estimación normales fracasan en la medición del lucro cesante (la medición del daño emergente es muchísimo más fácil de efectuar).
Otros criterios pueden concurrir en la estimación del lucro cesante. Por ejemplo en el daño ambiental se ha asignado valor pecuniario a la belleza escénica del lugar, que por ser un factor muy subjetivo, es de difícil ponderación bajo criterios económicos puros y directos. Por esto, a menudo se recurre a criterios valorativos alternativos. Así nace el "criterio del valor de reemplazo": cuánto costaría reemplazar aquel paisaje, un bosque, un terreno, la ladera de un monte, extraer el petróleo del agua. Cuando faltan los criterios para la decisión judicial, en último caso siempre está la equidad natural antes que la impunidad del infractor.
- El daño, además de material puede ser moral, y también debe ser indemnizado. Es común la concurrencia de ambos tipos de daño en un sólo hecho ilícito. Sin embargo, aveces sólo hay daño moral (por ejemplo: una ofensa a la soberanía, el caso de la lancha de guerra que cruza a toda velocidad por aguas de otro Estado). Sobre el daño moral, tanto concurrente con uno material, como por uno aislado, se ha producido el nacimiento de un nuevo criterio de compensación:
b) La satisfacción.
Quien ofende debe realizar un acto que otorgue satisfacción a la víctima. Una manera efectiva de otorgar satisfacción es mediante sentencia condenatoria por tribunal o arbitraje, que contiene en sí un elemento propio del habitual manejo diplomático en que se otorgan explicaciones y excusas.
Expropiación y nacionalización.
Ambas son privaciones del dominio en favor de un Estado. La primera recae sobre bienes individuales y la segunda consiste en una expropiación de carácter masiva que recae sobre sectores completos de la economía en que se priva al extranjero de su propiedad, la cual pasa al Estado donde se encuentran los bienes objeto de estas actividades.
La expropiación está plenamente reconocida pero regulada por el Derecho Internacional. Se justifica en la medida que un Estado puede necesitarla para satisfacer sus necesidades, pero lo limita cuando existen obligaciones contractuales, derivadas de tratados o convencionales.
A modo de ilustración sobre el tema, servirá un caso histórico ocurrido en Chile:
La expropiación del cobre en Chile.
Se manifiesta a través de dos etapas. Primeramente, durante el gobierno de Eduardo Frei Montalva, ocurre la "chilenización del cobre". El Estado chileno compra a los propietarios extranjeros el 51% de las empresas cupríferas y emite pagarés. Este proceso fue negociado.
Pocos años después, durante el gobierno de Salvador Allende, a través de una reforma constitucional aprobada unánimemente por todos los sectores políticos en el Congreso, que se sentían molestos por las políticas estadounidenses, se procede a la "nacionalización del cobre". Se planteó el problema de medir los requisitos de tal medida impuestos por el Derecho Internacional (que luego veremos). Había un interés público efectivo. Sin embargo hubo discriminación, producto de la falta de análisis cuidadoso y de opiniones mal enfocadas.
Un primer enfoque optaba por expropiar el 49% que estaba en manos extranjeras. Se expropia a una sola parte de los accionistas de la empresa, lo que evidentemente suena discriminatorio. El Estado podría expropiarse a si mismo, pues el Estado es accionista de la empresa como persona jurídica distinta a la del fisco, ambas divisiones de accionistas son independientes y participan en la empresa en un plano de igualdad jurídica; Por lo tanto existe aquí una discriminación que emana de la independencia de la personalidad jurídica de la empresa, en este caso es indiferente que el Estado actúe como tal o como si fuese un privado de Chile y lo correcto hubiese sido expropiar el 100% de la empresa.
Un segundo enfoque que es el definitivo, opta por expropiar el 100% de la empresa para no caer en discriminaciones. Sin embargo un aspecto jurídico financiero hace que la expropiación vuelva a sonar discriminatoria, en el sentido que los pagarés que el Estado emite a si mismo, se decretan nulos, pues el Estado no puede pagarse a si mismo, es absurdo. Es así como a los accionistas de la empresa que consistían en el propio Estado, se les ha pagado inmediatamente, mientras que a los empresarios extranjeros se les pagará a un plazo mayor, y esto sería discriminatorio por no expropiarse a las dos partes en iguales condiciones de pago.
Sin embargo el elemento más conflictivo ocurre al momento de la indemnización. Los expropiados siempre desearán que la indemnización sea: a) pronta, b) adecuada en el monto , y c) efectiva, que se refiere a que el medio de pago sea útil internacionalmente. El expropiante, por el contrario, querrá pagar a plazo para no perjudicar la economía del país tan significativamente, querrá pagar lo menos posible y con instrumentos que no signifiquen un violento desembolso de divisas, es decir, con bonos o pagarés estatales.
Los expropiados argumentan que la indemnización debe considerar el hecho de que la empresa esté en marcha (on going concern). Por el contrario el Estado chileno sólo estaba dispuesto a pagar el valor de libro, que consiste en un valor contable que generalmente termina siendo menor al valor que se pagaría en el mercado. Hasta este punto la legitimidad del procedimiento no estaba en tela de juicio. Sin embargo otra exigencia del Estado chileno vino a colmar la paciencia extranjera. Fue el hecho de pretender descontar las utilidades consideradas excesivas de la empresa durante su tiempo de funcionamiento, lo cual hacía irrisorio el monto final de la indemnización. Este criterio no fue aceptado por ilegal , en el sentido de que no es deber de los particulares el preocuparse por la recaudación tributaria, sino del propio Estado.
Por otro lado no se le dio a estos empresarios la oportunidad de recurrir a los tribunales ordinarios de justicia para solucionar el conflicto, sino que se creó un tribunal especial del cobre cuya configuración, ya se advertía, sería más proclive a beneficiar el interés del gobierno. Esto fue considerado "denegación de justicia".
Los afectados deambularon por numerosos tribunales del mundo, alegando infracciones al Derecho Internacional, que producían daño, y con la pretensión de embargar el cobre exportado por Chile en sus mercados internacionales.
El problema fue solucionado ya instaurado el régimen militar, pero ésta negociación fue secreta, por lo que no se sabe con certeza cuál fue la solución a la que llegaron los negociantes. Extraoficialmente han circulado rumores que dicen que la indemnización fue estratosférica y rumores que dicen que la indemnización fue tan baja que se prefirió mantenerla en secreto para no sentar un precedente.
Este ejemplo sirve para ilustrar el problema de los requisitos de la expropiación.
Requisitos de la expropiación:
1. - Existencia de un interés público.
2. - Acto no discriminatorio y que trate por igual a todos los propietarios del sector. Nacionalizar a todos y no sólo a los extranjeros.
3. - Que medie una indemnización como pago de la propiedad expropiada.
La protección o amparo diplomático.
Cuando el acto contrario al Derecho Internacional afecta a un particular extranjero, la causa del particular la puede asumir el estado de su nacionalidad mediante la protección o amparo diplomático, en que dicho Estado asume la reclamación y la presenta en su nombre, es decir, se la subroga. El principal objetivo es amparar al particular al cual siempre se le hará difícil actuar en contra de un Estado. Los requisitos que se deben observar son:
a) Que el particular tenga la nacionalidad del Estado protector, al momento en que ocurre el hecho ilícito. La necesidad de tenerla al momento de presentar la reclamación está en discusión.
b) El vínculo de nacionalidad debe ser efectivo. La relación Estado - persona debe ser real.
c) Agotamiento de los recursos internos del Estado infractor para la solución de la controversia.
d) Aceptación de la subrogación por parte del Estado protector, la cual está conferida a la mera discrecionalidad de éste.
Tres problemas de relevancia en torno a la protección o amparo diplomáticos.
1. - ¿Cuáles son los criterios para conceder amparo a accionistas de sociedades?
2. - ¿Se puede renunciar al amparo? ¿Puede el particular extranjero comprometerse con el Estado para renunciar a una eventual protección por parte del Estado de su nacionalidad?
3. - ¿A quién pertenece la indemnización en el supuesto de que el Estado protector gane la contienda?
El caso Nottebohn.
Involucró a Guatemala y a Leichtenstein. Nottebohn, alemán, viaja a Guatemala durante la segunda guerra mundial. En el curso de la guerra EE.UU. pidió que se incautaran las propiedades alemanas y esto alcanzó sus bienes. Leichtenstein señala que Nottebohn era nacional de ese país y el asunto llega a la Corte Internacional de Justicia.
Es relevante para determinar la nacionalidad la residencia efectiva en un país.
El pago de impuesto también ayuda a determinar la nacionalidad, pero no sirve por si solo.
La Corte decidió que como Nottebohn no había residido en Leichtenstein ni había pagado impuestos, el vínculo de nacionalidad alegado era ficticio y no efectivo.
Nacionalidad de una Sociedad (o persona jurídica).
Obviamente si la sociedad tiene la misma nacionalidad que el Estado que comete el acto de infracción, ésta no puede solicitar la protección o amparo diplomáticos contra su mismo Estado.
El caso de la Barcelona Traction:
Compañía constituida en Canadá, que realizaba inversiones ferroviarias en Barcelona, y tales ferrocarriles son expropiados por el gobierno español. El Estado de Canadá renuncia, haciendo uso de sus facultades discrecionales a la protección de esta empresa. Los accionistas de la empresa eran Belgas y le piden al gobierno belga que los proteja y esto se traduce en una disputa entre Bélgica y España que los lleva a la Corte Internacional de Justicia. España se sostuvo de la doctrina de la personalidad jurídica en que se postula que ésta es independiente a los individuos que la conforman. Una doctrina distinta señala que cuando, por problemas de nacionalidad, una persona jurídica no puede actuar, los individuos que la conforman si pueden, si no están impedidos por problemas de nacionalidad. La Corte Internacional De Justicia estimó que era injusto que las personas de los accionistas no pudieran defenderse y les concedió tal beneficio, aunque técnico - jurídicamente sea esta solución más imperfecta.
La noción de justicia está predominando en el mundo y sentando la regla general a este respecto. A igual solución se llegó en el caso de Kuwait e Irak.
Sobre la renuncia de un particular a la protección diplomática.
El caso de México:
Un americano invierte en México y se le hace firmar en el contrato una cláusula de renuncia a la protección diplomática de su Estado nacional. La Corte Internacional De Justicia determinó que si bien puede renunciar a lo que le es propio , no puede renunciar a lo que no le pertenece.
La "cláusula Calvo" (jurista argentino) se incorporó en muchos contratos y consiste en la renuncia que hace el extranjero a la posibilidad de solicitar el amparo diplomático, para evitar cualquier tipo de abusos.
La solución para evitar presiones políticas entre los Estados, es hacer justicia mediante arbitraje del ICSID, organismo que se encarga de solucionar conflictos de contratos de inversión.
Sobre a quién corresponde la indemnización.
La doctrina clásica señala que es el Estado subrogante el que se hace titular de la indemnización y que es libre de determinar a quién y cuando se la entrega.
En el caso Letelier-Moffit, EE.UU. tomó la acción en representación de los familiares chilenos y norteamericanos, lo que nos muestra la tendencia de que es la justicia al individuo la que prima, y que además se introduce un elemento nuevo que cambia la subrogación por la representación.
Relaciones diplomáticas y consulares.
Los Estados conducen sus relaciones por vías diplomáticas, que se efectúan por consentimiento mutuo.
La función de una misión diplomática, consiste en representar al Estado acreditante ante el Estado receptor; proteger en este último los intereses de su Estado; negociar con el gobierno del Estado receptor; informar al Estado acreditante sobre las condiciones y evolución de las condiciones en el Estado receptor, y fomentar las relaciones entre ambos Estados.
Todo Estado tiene derecho de Legación o de hacerse representar en otros Estados. Esto está regulado en la convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961; y convención sobre relaciones consulares de 1963.
Las relaciones buenas, o malas de los Estados tienen directa relación con el derecho de legación, ya que un Estado puede decidir terminar sus relaciones diplomáticas con otro, siendo esta ruptura discrecional y unilateral. Este acto puede colectivizarse cuando existen Estados muy unidos. Ej. Comunidad Europea, O.E.A., o países del pacto de río.
Las discrepancias entre estados no necesariamente devienen en ruptura de relaciones diplomáticas sino que también pueden llevar a un enfriamiento de estas, o sea cuando baja el nivel del funcionario diplomático acreditado. Ej. de embajador se baja a cónsul.
Chile tiene sus relaciones diplomáticas rotas con Bolivia hace 20 años, pero esto es mejor para Chile ya que si existiera un embajador, en vez de un cónsul, este pediría la restitución del mar cosa que llevaría a una nueva ruptura de las relaciones diplomáticas, o al menos las debilitaría aún más de lo que están hoy.
Cuando se enfrenta una guerra las relaciones diplomáticas se rompen inmediatamente, pero han existido excepciones como el caso de la guerra de Irak e Irán, en que se mantuvieron abiertas las embajadas.
Tipos de relaciones diplomáticas.
· Directa: Cuando un país mantiene una embajada abierta en la capital de otro país. Como esto representa un costo, no es posible mantener 187 embajadas abiertas por lo que se han ideado otros medios.
· Embajador concurrente: El embajador de un país, extiende su poder representando a su país en otros Estados. Ej. El embajador chileno en Nueva Zelanda, representa a Chile en las islas del pacífico.
· Embajadas que se mantienen desde el Estado de origen: Este es el caso de Singapur, que tienen embajadas abiertas en países importantes y el resto son embajadores acreditados frente a otros Estados pero que residen en su país, y visitan el otro de vez en cuando.
· Representación diplomática conjunta: Esto es cuando dos países se juntan y abren una embajada que los representa a ambos. Ej. Alemania y Francia en Mongolia.
· Relaciones diplomáticas a través de organismos internacionales: Se utilizan organismos como las Naciones Unidas, y la O.E.A. Ej. Chile mantiene, de esta forma, relaciones diplomáticas con las islas del caribe.
· Embajadas itinerante: Este es el caso de Noruega que tiene relaciones diplomáticas con casi todas las islas del caribe, pero las mantiene a través de una embajada en Miami, y visita las islas en un buque de turismo Noruego cubriendo materias propias de la diplomacia.
Estructura de las relaciones diplomáticas.
El jefe de la misión [1] es el embajador a quien le sigue el ministro consejero, quien al subrogar al embajador toma el nombre de encargado de negocios ad interin.
El representante de la Santa Sede recibe el nombre de Nuncio Apostólico, aunque su función es idéntica a la del embajador.
Para determinar la precedencia entre ellos, el Règlament adoptado en el Congreso de Viena de 1815 estableció sus diversas categorías, que fueron simplificadas en la Convención de Viena de 1961, dejando sólo tres:
1. Embajadores o Nuncios acreditado ante el jefe de Estado, y otros jefes del mismo rango.
2. Enviados, Ministros o Internuncios, acreditados ante el jefe de Estado.
3. Encargados de Negocios (no es el que subroga al Embajador) acreditados ante el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Dentro de esta clasificación se utiliza un criterio de antigüedad en el establecimiento de las embajadas para subdividir a los jefes de misiones sólo por razones ceremoniales y protocolares; siendo el Nuncio en los países Católicos, el que los precede y es también el decano del cuerpo diplomático.
Estos miembros del cuerpo diplomático requieren de la aprobación del Estado receptor para poder ser acreditados.
Los demás miembros del cuerpo diplomático, por regla general, pueden ser designados libremente, a excepción de los agregados militares, navales, y aéreos, ya que el Estado receptor puede exigir su aprobación. Ahora en este tema prima la racionalidad en el numero de diplomáticos y estos deben cumplir sus funciones propias y no otras paralelas como puede ser el espionaje. Ej. EE.UU. llego a tener en Cuba 50 diplomáticos.
Existen también las misiones especiales, que es la que se envía para negociar un asunto especial, como puede ser un asunto de límites. Éstas son muy utilizadas por que hay una gran facilidad para el transporte y las comunicaciones.
Privilegios e Inmunidades.
Estos se pueden explicar mediante la ficción de la extraterritorialidad, o sea para todos los efectos legales, el diplomático reside en el territorio de su país y no en el del Estado receptor. Esta doctrina ha sido rechazada y se adopta en la Convención de Viena una teoría más reciente que los explica en la necesidad de “garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de representantes de los Estados.
· Privilegio: Son fundamentalmente normas de cortesía de un Estado para con los representantes diplomáticos de otro, no existe obligatoriedad jurídica de extenderla y todo depende del derecho interno. Ej. la exención de impuestos, en EE.UU. inclusive los indirectos, en Chile no.
Inmunidades: Concedidas en función de la soberanía que representan en otro Estado y dependen esencialmente del derecho internacional, aunque los países pueden dictar leyes del derecho interno para complementarlas.
Calificacion de las inmunidades:
1.- Inmunidad de la misión, o Inviolabilidad.
Se refiere a dos cosas:
a) la valija diplomática:
Se refiere a las comunicaciones, y es por la valija diplomática por donde se envían documentos. El tamaño de ésta no está restringida, pero existen casos al respecto como: Caso Dito: un bulto grande es mirado con sospecha en el aeropuerto de Londres, iba con destino a Nigeria. Se ordena su apertura y se encuentra drogado a un diplomático exiliado (Dito).
Caso 2: en la frontera Soviético - Alemana, se ubicaron varios containers como valija diplomática, que no fueron aceptados por Alemania; no se sabe si contenían materiales para espionaje, o sólo era una provocación contra Alemania.
b) Inviolabilidad de locales:
Los agentes del Estado receptor no pueden ingresar a ellos sin consentimiento del jefe de la misión. El Estado receptor debe adoptar todas las medidas necesarias para proteger tales locales. Estos al igual que sus archivos no pueden ser objeto de embargo, requisa, registro o medida de ejecución.
Esto cambia en caso de emergencia, y se aplica el criterio de lo razonable, permitiéndose el ingreso sin autorización a bomberos por ejemplo.
Caso del atentado a Letelier: ocurrió frente a la embajada de Chile, y el embajador le pidió a la autoridad local que revisara la embajada en busca de personas u objetos que pudieran comprometer a Chile.
La Convención de Viena hace referencia también a los medios de transporte de la misión, y se dice que estos mientras formen parte del local están cubiertos por la inmunidad, en cambio si es de uso exclusivo del embajador no.
La Convención de Viena establece que la inmunidad no excluye el cumplimiento de las leyes local.
2. Inmunidad personal.
Los agentes diplomáticos son también inviolables. En virtud de esta prerrogativa, el agente diplomático no debe ser objeto de ninguna forma de detención o arresto. Ahora si se da el caso de que un diplomático conduce en estado de ebriedad puede ser detenido hasta que este sobrio, ya que esto está dentro de la razonabilidad.
Además la inmunidad personal incluye la idea de libre desplazamiento, esto se vio limitado de forma reciproca por EE.UU. y la U.R.S.S. por razones de seguridad nacional. Ahora en Chile en los estados de excepción no se limito a los diplomáticos con el toque de queda.
En este contexto aparece la Convención sobre personas internacionalmente protegidas, que nace debido a los múltiples atentados sufridos por diplomáticos en las décadas de los 60 y 70, lo que lleva a la O.E.A. en 1971 y a la O.N.U. en 1973 a elaborar esta convención, que cubre a embajadores y diplomáticos.
Caso Soria: existen dos posturas una plantea que era funcionario de la Cepal, lo que lo hacia persona internacionalmente protegida y se presenta un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley de amnistía ya que va contra el tratado protegido por el artículo 5 de la C.P.E.. La contraparte plantea que era un funcionario administrativo de la Cepal por lo que no era persona internacionalmente protegida.
3. Inmunidad de jurisdicción.
Tiene dos elementos:
a) Responsabilidad Penal:
Tienen inmunidad penal absoluta, el diplomático no puede ser juzgado por autoridades locales, en caso de accidente su inmunidad esta cubierta con un seguro pero no puede ser procesado por su responsabilidad penal.
b) Responsabilidad Civil:
Como regla general hay inmunidad, y no puede ser llevado a los tribunales locales, lo cual reconoce excepciones, en el artículo 31 de la Convención de Viena y algunos son:
i) Si la persona actúa en oficios profesionales.
ii) Si adquiere un inmueble.
iii) Si forma parte de una asociación.
iv) Si hereda un inmueble.
Todo esto queda sujeto a la jurisdicción civil en el país.
En la inmunidad de jurisdicción es necesario distinguir la forma en que el funcionario diplomático actúa:
· Iure imperii: o cuando en función de la soberanía representando a otro Estado.
· Iure gestionis: o cuando actúa en la gestión de actividades y negocios particulares.
Esta distinción nos sirve ya que el derecho internacional busca la inmunidad de los diplomáticos solamente en el ámbito del iure imperii. Englobándose todo esto en el concepto de inmunidad relativa y no de inmunidad absoluta que se aceptaba con anterioridad. Es por esto que si un embajador contrata personal administrativo y no le paga el sueldo, puede demandársele por que realiza gestiones de iure gestionis, esto en la realidad no ocurre debido a que los jueces conservan la mentalidad antigua de la inmunidad absoluta. Pero esto no solo es error de los jueces sino también de los juristas y legisladores quienes continúan considerando la inmunidad como absoluta, y no dictan normas que regulen la inmunidad relativa, complementando las normas generales de la Convención de Viena.
Ahora si un diplomático es procesado por algo que no esta cubierto por su inmunidad relativa, y es sentenciado, surge la inmunidad de ejecución y es necesario por parte del tribunal determinar si el funcionario la posee o no.
Caso de Chile en el asesinato de Letelier: Chile es llevado a juicio por la responsabilidad civil del caso, y aunque el Estado tenía inmunidad, la Convención de Viena había dejado expresamente fuera de esta inmunidad los accidentes automovilísticos; es por esto que se emite la orden de ejecución sobre un avión de Lan Chile, que era una empresa estatal, pero S.A. con capitales privados. Luego un tribunal superior establece que el Estado chileno posee inmunidad de ejecución por lo que se somete el asunto a la comisión Bryan - Suarez Mujica quienes determinan el monto de la indemnización.
Ante esto surge la duda si se puede o no ejecutar una sentencia sobre un bien de un Estado. La ejecución de una sentencia contra un Estado sobre uno de sus bienes, es posible solo si se acredita que el bien le pertenece inequívocamente al Estado, ocurre lo contrario si le pertenece de forma indirecta.
Caso de la embajada alemana en Chile: La embajada alemana comienza una investigación sobre Colonia Dignidad, que estaba constituida como persona jurídica sin fines de lucro, no nacional, e integrada por socios. La investigación deriva en aspectos personales de sus integrantes por lo que estos recurren de protección, a lo que la embajada alemana responde que posee inmunidad de jurisdicción. La Corte de Apelaciones analiza las disposiciones en juego (C.P.E., y Convención de Viena), y determina procedente el recurso de protección, los afectados recurren al Ministerio de Relaciones Exteriores, y el Canciller se entrevista con jueces de la Corte Suprema quienes enfrentan la dificultad de decidir entre los Derechos Fundamentales y la Inmunidad de jurisdicción. La Corte Suprema dijo que la Corte de Apelaciones podía considerar el recurso, reconociendo los derechos pero la ejecución en estos casos estaba en manos del Ministerio de Relaciones Exteriores, quienes no hicieron nada, por lo que los miembros de Colonia Dignidad amenazan con recurrir a la Corte Europea de Derechos Humanos, a la que podían acceder por su nacionalidad Alemana.
Ante este punto nace la duda del limite de la inmunidad diplomática en contraposición con los Derechos Humanos. Ahora si en este caso no se presentara un recurso de protección sino que se interpusiera un recurso basado en el pacto de los “Derechos civiles y políticos de San José” se enfrentaría entonces normas de carácter internacional.
Además nace la interrogante de que si los derechos de inmunidad de jurisdicción son renunciables, y estos lo son pero no por el diplomático sino que debe renunciar el país ya que estos derechos le son conferidos al Estado y no al funcionario.
Extensión de la inmunidad:
i) La familia del funcionario esta amparada en los mismos términos que este.
ii) El personal técnico, o sea los funcionarios administrativos, poseen inmunidad en un sentido funcional, y responde al papel que este realiza, esta es variable por lo que no responde a un solo criterio.
iii) El personal de servicio posee una inmunidad funcional y solo ampara el ejercicio de sus tareas.
Excención tributaria:
Varia dependiendo de cada país, la inmunidad funcional cubre eximiendo sólo los impuesto que se cobran a la realización de las funciones del funcionario en la embajada.
Cónsules.
Son agentes oficiales sin carácter diplomático, que un Estado establece en ciudades de otro con la finalidad de ayudar a sus connacionales, recoger información comercial, extender visas y pasaportes, actuar como ministro de fe entre otras. Los cónsules no representan al Estado que los envía, sino que son más bien órganos estatales de un país que ejerce funciones en otro.
Inmunidad Consular:
En sus orígenes los cónsules eran muy distintos a los demás diplomáticos, hoy sus tareas se han equiparado, y si un diplomático ejerce de cónsul se ampara por el Convenio de inmunidades Consulares, que incluye la inviolabilidad de bienes, registros y archivos, durante el desempeño de las tareas oficiales.
Existen también los cónsules honorarios que son ciudadanos de otro país, dándose solo inmunidad funcionaria, o sea solo al ejercer el cargo y dependiendo de su función.
El cónsul esta al servicio de los nacionales, y vela por el bienestar de sus compatriotas en el país extranjero, su inmunidad es más restringida ya que se vincula al ámbito de lo privado.
[1] Encargado de dirigir cada misión.
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