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Santiago Benadava
Relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno.
Doctrinas.
Existen 2 doctrinas al respecto:
1.- Dualismo.
El derecho Internacional y el derecho interno son dos sistemas independientes: uno emana de los acuerdos entre estados, y el otro de la voluntad exclusiva de un Estado. En consecuencia, para que una norma de Derecho Internacional obligue en un Estado debe transformarse en una norma interna. Se sigue además que no pueden existir conflictos entre las normas de uno y otro, ya que ello sería tan inexacto como hablar de conflictos entre leyes de diversos estados. Es una teoría consensualista.
2.- Monismo.
El Derecho Internacional y el derecho interno constituyen un sólo sistema jurídico, en la cúspide del cual se encuentra el primero. De hecho, la validez del segundo deriva de aquél. Aceptan que una norma contraria al Derecho Internacional sea totalmente válida en el orden interno, pero ello no se debe a que sean ordenes diversos, sino a que el Derecho Internacional no establece procedimientos de nulidad.
El Derecho chileno recoge ambas teorías.
Han surgido 2 problemas entre el derecho interno y el Derecho Internacional: la recepción de éste, y los conflictos entre sus normas.
Recepción del Derecho Internacional
Para efectos de determinar los modos en que se recepciona el Derecho Internacional, debe diferenciarse entre la recepción del Derecho Internacional consuetudinario y el establecido en tratados:
1.- Derecho Internacional consuetudinario:
a) Dictando una ley que reproduzca el contenido de la norma de derecho internacional.
b) Reenvío. Remisión de la ley nacional al Derecho Internacional en determinadas materias. Por ejemplo, la piratería.
c) Recepción global. El derecho interno acepta como fuente el Derecho Internacional. Es el caso de Alemania, donde el Derecho Internacional está incluso por sobre el derecho interno. En Inglaterra y EE.UU. el Derecho Internacional es aplicable en el orden interno.
En Chile se presentan dos situaciones consolidadas y una eventual:
a) La legislación chilena se remite al Derecho Internacional.
b) Hay numerosos casos en que se aplica el criterio del año 50.
c) En Chile se dictan leyes donde se recogen las normas del Derecho Internacional.
En nuestro país el orden de preferencia en la utilización de los sistemas de recepción es:
a) Reenvío.
b) Recepción global.
c) Dictación de una ley.
Cabe señalar que el Derecho Internacional no debe ser probado en juicio, a diferencia del Derecho Extranjero (según Benadava).
2.- Tratados.
En cuanto a los tratados, existen 2 sistemas comúnmente utilizados para hacerlos valer en el orden interno:
1. Dictación de una ley que haga efectivas en el orden interno las obligaciones contraídas por el Estado mediante él. Las normas de esa ley corresponden a las del tratado.
2. En aquellos lugares en que previo a su ratificación los tratados deben ser aprobados por un órgano competente, suelen incorporarse a la legislación interna mediante una formalidad determinada, que en Chile es su promulgación y publicación (esto es posible siempre que el tratado sea lo suficientemente preciso como para que su aplicación no requiera de ulterior especificación; de lo contrario serán necesarias normas legislativas) En este punto se suscitan algunos problemas:
a) Cuando se ratifica el tratado antes de ser promulgado. En este caso el tratado obliga al Estado sólo en cuanto sujeto internacional, vale decir, no en el orden interno.
b) La promulgación y publicación del tratado no están establecidas como requisito ni el Constitución ni en las leyes. Sólo existió un decreto en 1926 que hablaba de promulgación, y el DL 247 que prescribía la promulgación y publicación, pero fue derogado.
Hacia 1975, dos juristas fueron exiliados. En su protección se invocó el Pacto de Derechos Civiles y Políticos relativo a derechos procesales, aprobado y ratificado por Chile, pero no promulgado ni publicado. Se dijo por una parte que la publicación constituye un elemento de seguridad fundamental, pero, por otra, se señaló que la publicación se podía efectuar de diversas maneras. Así, el sólo hecho de encontrarse en el registro de la ONU podía hacerlo público. Además, mirado desde el punto de vista del Derecho Internacional, la ratificación es casi lo mismo que la promulgación.
En conclusión, en Chile se asimila erróneamente el tratado a la ley, en virtud de lo cual si no se encuentra promulgado y publicado no obliga en el ordenamiento jurídico interno.
Conflicto Entre Normas del Derecho Internacional y del Derecho Interno
El juez está en el deber de hacer todo lo posible por interpretar la norma interna de manera de conciliarla con la de Derecho Internacional, ya que no se puede presumir que el legislador ha querido contravenirlo. Con todo, si no fuera posible conciliarla, se aplican las siguientes reglas dependiendo de si se trata de Derecho Internacional consuetudinario o de Derecho Internacional consagrado en tratados:
1.- Consuetudinario. Prevalecerá la norma interna por ser generalmente escrita y más precisa. Se exceptúa el caso de la recepción global realizada de modo que el Derecho Internacional prime ante el Derecho Interno.
2.- Tratados. Si el tratado es posterior en el tiempo, prevalece sobre la ley, ya que se considera que la deroga. Si la ley es posterior, existen dos posibilidades: que prevalezca la ley porque así lo dispone la constitución, o que prime el tratado. En Chile, puesto que se asimila el tratado a la ley, prima ésta sobre aquél. La Constitución prevalece sobre el tratado.
Finalmente, cabe referirse al caso del art. 5 de la C.P.E., cuyo alcance dar valor constitucional a los tratados a que se refiere y establecer un mandato a los órganos estatales. Se reconocen 3 puntos dudosos a su respecto:
1. - La utilización de la terminología "tratados internacionales".
2. - Alcance de la expresión "derechos que emanan de la naturaleza humana".
3. - Al hablar de tratados ratificados y vigentes, ¿se refiere a vigencia conforme al derecho interno o al internacional?
Sujetos de Derecho Internacional
Se designa con la expresión a los diversos entes que son los destinatarios directos de las normas jurídicas internacionales.
Los Estados.
Se dice que debido a que al surgir el Derecho Internacional en el S. XVI los Estados fueron sus primeros sujetos, sería éste un sujeto clásico. Después surgirían las Organizaciones e incluso los individuos.
Para el Derecho Internacional el Estado es una colectividad compuesta por un territorio y gobernada por un poder público organizado (gobierno). La soberanía es la capacidad de obligarse internacionalmente (Estados Federales). En consecuencia, los elementos son:
1. - Población. Comprende todos los habitantes, incluso los extranjeros. Para el Derecho Internacional es irrelevante la relación nación- población, porque en un mismo Estado pueden coexistir varias naciones.
2. - Territorio. Abarca el territorio continental, aguas interiores (bahías y golfos), mar territorial y espacio aéreo. Deben incluirse además aquellas áreas en que el Estado ejerce derechos asimilables a la soberanía, como la zona contigua y la zona económica exclusiva, que, sin embargo, no son parte del territorio. Se ha aceptado la idea que un Estado no tenga sus fronteras claramente delimitadas.
3. - Gobierno. Para el Derecho Internacional es irrelevante la estructura interna que adopte un gobierno, vale decir, las interrelaciones entre sus órganos, no obstante que, en principio, no debería aceptar los gobiernos no democráticos. Lo importante es que posea un control interno efectivo que lo habilite para obligarse internacionalmente. Debido a que a veces puede ser difícil verificar este control, comúnmente es presumido. Un caso claro al respecto son aquellos países que se han librado de una colonización. A ellos prácticamente no se les exige, ya que lo que se busca es la autodeterminación de los pueblos.
4. - Soberanía. Es el elemento distintivo que el Derecho Internacional utiliza para considerar a un Estado como tal. En virtud de ella un Estado se encuentra directamente sometido al Derecho Internacional. Así, pueden existir entes que posean población, territorio y gobierno, pero que al carecer de soberanía, no son considerados sujetos de Derecho Internacional. Es el caso de Estados miembros de uno federal. Todos los estados son igualmente soberanos y aceptan el mismo grado de sometimiento al Derecho Internacional.
Existen 2 principios que consagran la libertad de acción y que limitan la libertad de los estados:
1.- Principio de la libertad de acción de los estados.
Que comprende lo que sigue:
a) Igualdad de los estados.
b) Principio de la regularidad de los actos del Estado. Los actos internos de un Estado son lícitos como consecuencia del principio de dominio reservado dentro del cual no se aplica el Derecho Internacional.
c) Autonomía constitucional del Estado, como consecuencia del principio de no intervención y de autodeterminación. Sólo puede ser relevante la estructura interna en cuanto habilite a un Estado para ser capaz de obligarse internacionalmente. Existió una doctrina, denominada "Doctrina Tobar", cuyo postulado era que no deberían ser reconocidos aquellos gobiernos que no tuvieren por antecedente una elección popular. Sin embargo, cayó en desuso. El año 1990, la ONU dictó una resolución tendiente a reforzar las elecciones periódicas y abiertas al interior del Estado, pero, en el marco de la misma convención, se dictó otra que consagraba la no intervención en materia eleccionaria.
2.- Límites a la libertad de actuación del Estado:
a) Respeto al Derecho Internacional.
b) No intervención y el principio de no uso de la fuerza.
c) Principio de solución pacifica de las controversias.
Es preciso destacar que los derechos Humanos no caen bajo el Dominio Reservado.
Situaciones Especiales de Estado.
Estados Federales.
En general, el Derecho Internacional admite la posibilidad de que un Estado delegue determinadas facultades en otro. Es el caso del principado de Mónaco (también de Luxemburgo, Bélgica, Lichstenstein y Suiza), cuyas relaciones exteriores son conducidas por Francia. Estas situaciones no alteran el principio de inmediatez, según el cual los estados están vinculados directamente al Derecho Internacional.
Otra cosa sucede con los estados federales (EE.UU., Suiza, Brasil, México, Argentina, etc.), cuyos miembros no tienen soberanía, razón que les impide ser considerados como estados frente al Derecho Internacional. Para éste en estos casos sólo existe un Estado: el federal. Sin embargo, en la práctica la situación no es tan absoluta, ya que determinados estados miembros de EE.UU. y Suiza pueden celebrar tratados con estados limítrofes no obstante no tengan embajadas o representantes en ellos ni en organismos internacionales.
Un caso interesante es el de la U.R.S.S. Inicialmente se consideró que cada república mantenía su soberanía independiente. Consecuentemente con ello, en 1977 se reformó la Constitución de manera que quedó expresamente dispuesto lo anterior. Esto se dio así debido a razones políticas, ya que cuando se creó la ONU, dos estados miembros, Ucrania y Bielorrusia, formaron parte de ella, lo cual, sumado a la propia U.R.S.S., daba 3 votos en dicho organismo. Sin embargo, se advierte una diferencia sustancial entre esos estados y cualquier otro, como Chile por ejemplo, ya que su carácter de sujeto de Derecho Internacional proviene de la Constitución soviética, a diferencia de los demás, en que esa posición deriva del mismo Derecho Internacional.
El uso de la fuerza no es delegable en los estados soberanos.
Confederaciones.
Agrupación de estados que conservan su independencia y soberanía. Son generalmente efímeras y transitorias (Bosnia junto a Croacia), y comúnmente o terminan en Estado federal o en una independencia absoluta de sus miembros. La confederación como tal puede actuar en los asuntos de su competencia.
Protectorados.
Es un acuerdo entre entidades en el cual una le entrega la administración a otra sometiéndose a ella, perdiendo únicamente su calidad de sujeto de Derecho Internacional. Por consiguiente, sigue siendo Estado (Puerto Rico).
Mandatos y Fideicomisos.
Al finalizar la primera guerra mundial, se desintegraron imperios centrales resultando de ello nuevos estados, de entre los que estaban en condiciones evolutivas aptas para ello, y mandatos en virtud de los cuales la Sociedad de las Naciones entregaba la dirección de uno de los restantes estados imposibilitados de autogobernarse a otro estado mandante. Es el caso de Palestina, Líbano y Siria.
Luego de la Segunda Guerra Mundial se reestructura este sistema de mandatos, transfiriéndose a la ONU bajo la forma de fideicomisos o Trusts cuya característica fundamental es la de evidenciar una mayor regulación y restricción en su ejercicio.
Un caso destacable es del Taiwan (isla de Formosa), gobernado por la China nacionalista. El gobierno chino nunca reconoció a Taiwan, y viceversa, de manera que cada uno reclamó ser el representante de China. EE.UU. por mucho tiempo reconoció el gobierno de Taiwan, pero en 1982 Carter reconocerá a China retirando el reconocimiento a Taiwan, aunque sin concluir relaciones internacionales. En la "Taiwan Relations Act" se declara que, no obstante no ser un Estado, se le reconoce como tal.
Santa Sede.
Los Estados Pontificios actúan como un Estado cualquiera: su gobernante es el Papa, posee ejército, participa en actividades internacionales, otorga nacionalidad, puede obligarse internacionalmente y tiene Ministro de Relaciones Exteriores. En 1870, año de la unificación italiana a cargo de Garibaldi, mediante un plebiscito la Santa Sede se somete a la soberanía Italiana. Bajo Mussolini, mediante el Tratado de San. Juan de Letrán, el Vaticano volverá a ser soberano.
Reconocimiento de Estados o Gobiernos.
Es un acto a través del cual un sujeto de Derecho Internacional que no ha participado en el surgimiento de una situación o acto hace oponible a sí esa situación o acto. Se protege de manera esencial el principio de la consensualidad.
El acto de reconocimiento queda a total discreción del sujeto de Derecho Internacional que lo lleva a cabo, aunque, al menos en teoría, no se podría reconocer una situación contraria al ius cogens. Asimismo, se ve limitado en cuanto un Estado no puede reconocer a otro de manera prematura, esto es, si mantiene conflicto con la madre metrópoli, ya que ello implicaría una violación del principio de no intervención (según Benadava).
Reconocimiento de Estados
Consiste en el acto por el cual uno o varios estados declaran o admiten tácitamente que consideran como Estado, con todos los derechos y deberes que esta calidad conlleva, a un grupo político que existe en el hecho y que se considera a sí mismo como Estado.
Cuando un ente posee todos los elementos constitutivos de Estado a excepción de la soberanía, surge la duda de si se lo puede considerar Estado aun sin reconocimiento. Al respecto existen 2 posturas:
1.- Constitutiva. Sin reconocimiento no existe Estado. El reconocimiento hace posible la aplicación del Derecho Internacional entre el Estado que reconoce y el reconocido. Viene siendo así un requisito para que el nuevo Estado sea sujeto de Derecho Internacional. La postura ha sido rechazada porque su seguimiento conduciría a un vació legal entre los estados nuevos y los que no los han reconocido. Así el Estado nuevo no tendría derechos, como el de independencia política, ni tampoco obligaciones, como la de abstenerse de utilizar la fuerza.
2.- Declarativa. Puede existir Estado sin haber sido reconocido. Claro que un Estado que no es reconocido por ningún otro difícilmente va a poder ingresar en el sistema de relaciones internacionales.
Generalmente no se reconocen aquellos Estados en que falta un elemento como por ejemplo el control efectivo. El Estado que no reconoce a otro tiene derecho a que los actos de éste no le sean oponibles en su territorio (algo similar a las reservas). Los Estados deben abstenerse de reconocer situaciones que han sido originadas por la fuerza. Se pueden mencionar al menos 2 casos al respecto. El primero dice relación con la invasión japonesa a Manchuria en el año 1931, en virtud de la cual se creó el Estado de Manchu-Kuo. Este no fue reconocido por la Sociedad de las Naciones, no obstante sí por el Salvador y el Vaticano. El otro es relativo a la invasión italiana a Etiopía en el 1932, ocasión en que numerosos estados reconocieron el imperio de Italia y Etiopía.
Existen 3 tipos clasificaciones relativas al reconocimiento de estados:
1.- Según la primera el reconocimiento puede ser:
a) De iure. Es pleno, absoluto e irrevocable, y produce todos los efectos jurídicos del reconocimiento.
b) De facto. Es un reconocimiento parcial que busca proteger a los nacionales del país parcialmente reconocido, de manera que si se consolida se le otorga el reconocimiento de iure.
2.- De acuerdo a la segunda puede ser:
a) Individual. Consiste en que cada Estado ejecute el acto de reconocimiento independientemente y por su sola voluntad. Constituye la regla general.
b) Colectivo. Consiste en un acto de presión hacia un Estado para que reconozca una situación comúnmente reconocida por las potencias.
3.- La tercera distingue entre:
a) Reconocimiento expreso. Se realiza en términos formales y explícitos por medio de una declaración oficial, una nota diplomática, un tratado, etc.
b) Reconocimiento tácito. Se realiza mediante actos que inequívocamente implican reconocimiento, como establecer relaciones diplomáticas.
La finalidad del reconocimiento es hacer oponible los actos de un Estado al otro que reconoce.
Caso de Mongolia y España.
Desde el S. XV no existían relaciones entre ellos, pero mediante el establecimiento de relaciones por parte de España se entendió que ésta reconocía a Taiwan. Esto nos conduce a precisar que no existe reconocimiento tácito como consecuencia del establecimiento de relaciones consulares (G. Bretaña tiene cónsul en Taiwan y nunca ha reconocido.
Finalmente, cabe señalar que el no reconocimiento generalizado de un Estado no implica que esté fuera del Derecho Internacional, vale decir, sus tierras no son ocupables, sus barcos no son piratas, y su responsabilidad puede verse comprometida por actos ilegales. No obstante, lo gravarán determinadas limitaciones, como la de no poder celebrar tratados, y la imposibilidad de acudir a los tribunales internacionales.
Reconocimiento de Gobiernos.
El problema se suscita cuando ha llegado un gobierno al poder burlando los cauces institucionales, sea a través de un golpe, una revolución, o cualquier otro medio. En estos casos, los Estados reconocen estos gobiernos a fin de regular su responsabilidad, y también como requisito de oponibilidad, sin que por ello aprueben el procedimiento. Existen 3 doctrinas respecto del reconocimiento de gobiernos:
1.- Doctrina Tobar, o de la legalidad, formulada en 1907 por el ministro de Relaciones Exteriores de Ecuador, postula que no debe reconocerse a un gobierno que ha llegado al poder por fuera de la institucionalidad. Esta doctrina puede presentar dificultades destacables, como la imposibilidad de realizar gestiones frente al nuevo gobierno, y de proteger los derechos de los subalternos.
2.- Doctrina Estrada. Formulada en 1930 por el canciller mexicano, sostiene que un estado no le compete declarar si reconoce o no a un gobierno, sino sólo cancelar o abrir relaciones diplomáticas. De todas formas, en el hecho dichas medidas conllevan un juicio al respecto.
Estas doctrinas han sido ya superadas.
3.- Doctrina Lauter Pacht. De origen inglés, consiste en reconocer un gobierno cuando éste evidencia control efectivo sobre el territorio y la población (G. Bretaña la acepta). A pesar de tener más asidero que las anteriores, no es de general aceptación.
El reconocimiento puede clasificarse de las mismas maneras que el reconocimiento de estados.
Caso Luther v/s Sagor.
En 1920, se produce por parte de Sagor la confiscación de una fábrica de Luther ubicada en Rusia. Al recurrir a los tribunales, dado que hacia esa fecha Gran Bretaña aún no reconocía a Rusia, la Corte falló a su favor. Pero luego, en la apelación, la Corte falló a favor de Sagor porque G. Bretaña ya había reconocido a Rusia.
Finalmente, debe consignarse que el término de las relaciones diplomáticas no implica el desconocimiento de un gobierno o Estado.
Reconocimiento de Insurgentes y Beligerantes.
Frente a insurrecciones que ponen en duda el control efectivo por parte de un gobierno, se ha optado por otorgar un reconocimiento mínimo a esos grupos beligerantes con el fin de que adquieran algunas obligaciones para con los Estados extranjeros que pudieran verse afectados. Implica el reconocimiento de un gobierno de facto local.
Competencias del Estado
Son los poderes jurídicos que le confiere el Derecho Internacional a los estados. Pueden ejercerse tanto dentro como fuera del territorio, sin embargo de que lo más corriente sea que se ejerciten dentro de él. Se reconocen las siguientes:
1.- Competencia territorial.
Es inherente a la soberanía, y se ejerce mediante la legislación, jurisdicción, reglamentación, etc. Abarca tanto a nacionales como extranjeros, salvo que éstos se encuentren afectos a la inmunidad de jurisdicción. Es excluyente, vale decir, la ejerce sólo 1 Estado respecto de su territorio; lo contrario sería una violación al principio de no intervención.
Ella se extiende a los recursos naturales, riquezas y actividades económicas, fundamentalmente a virtud de que luego de la Revolución Industrial se tomó conciencia de su importancia y se los consideró innatos a la soberanía. En seguida, si la soberanía no es enajenable, tampoco lo son los recursos naturales. Esta doctrina se positivizó en 1974 en la "Carta de Derechos y Deberes Económicos del Estado", carta que consagró la libre soberanía que el Estado ejerce sobre sus riquezas, recursos naturales y actividades económicas. También se deben tener aquellas áreas en que se ejercen derechos asimilables a la soberanía, como la zona económica exclusiva.
2.- Competencia personal.
El Estado contrae derechos y obligaciones con las personas que mantienen un vínculo con él. De todos, el más común es la nacionalidad, que genera derechos y obligaciones entre un nacional y el Estado. Su determinación es absoluta competencia de los Estados, y todos ellos tienen la capacidad necesaria para ello. Con todo, estos sistemas de determinación serán oponibles a otros estados tanto como se observen en su materialización los principios, reglas y costumbre internacional. Para efectos internacionales, la nacionalidad es importante porque ante cualquier violación de los derechos de un nacional perpetrada por otro Estado, no es el afectado quien recurre ante la C. Internacional de justicia, sino el Estado en su representación (protección diplomática en estado extranjero).
Un caso destacable al efecto es el Caso Nottebohm. Este individuo era alemán, luego se nacionalizó en Lichstenstein, pero vivió toda su vida en Guatemala, estadía durante la cual sufrió violaciones a sus derechos por parte de este país. Nottebohm recurrirá a la protección de Lichstenstein, frente a lo cual Guatemala negará que él fuera de esa nacionalidad. Entonces, el asunto es determinar si la nacionalidad que alega Nottebohm es oponible a Guatemala. La Corte señaló que aquí no existía un vínculo efectivo, enervando de esa manera el recurso del alemán (Alemania no lo reconoció por ser pro-nazi).
Con respecto a las Personas Jurídicas existen varios criterios de nacionalidad: lugar de constitución; activos; nacionalidad de los socios, etc. Relativo al tema se suscitó el Caso Barcelona Traction Company. Esta era una sociedad anónima asentada en España con capitales canadienses y accionistas belgas. Al producirse la guerra civil su fábrica fue confiscada, frente a lo cual los accionistas belgas alegaron protección diplomática que, dado que el criterio para que sea válida es el del lugar donde se organiza o de la casa matriz, fue denegada por la Corte.
Jurisdicción del Estado.
Rigen los siguientes principios sobre la materia:
1.- Principio de la territorialidad.
Los estados ejercen jurisdicción sobre los hechos acaecidos dentro de sus territorios.
2.- Principio de la personalidad pasiva.
Señala que el Estado puede ejercer jurisdicción sobre delitos perpetrados en el extranjero cuando la víctima es un nacional de ese Estado. Este principio ha sido bastante cuestionado.
3.- Principio de protección.
Postula que el Estado se encuentra habilitado para ejercer jurisdicción cuando hechos sucedidos en el extranjero afectan sus intereses. Por ejemplo, la ley Sherman otorga competencia a los tribunales de EE.UU. para conocer y juzgar de cualquier conducta monopólica que afecte los intereses estadounidenses. Es considerado un principio abiertamente contrario al Derecho Internacional.
4.- Principio de universalidad.
Postula que el Estado tiene jurisdicción para conocer de delitos o crímenes considerados universales, como la piratería y los crímenes de guerra.
5.- Principio de la nacionalidad.
El Derecho Internacional reconoce jurisdicción a los estados sobre delitos cometidos en el extranjero por sus nacionales y con arreglo a las leyes penales que le rigen.
Inmunidad Soberana
Existe un caso en que el Estado debe abstenerse de ejercer jurisdicción sobre hechos acontecidos dentro de su territorio: cuando los involucrados estén bajo un régimen de inmunidad de jurisdicción. Estos involucrados son básicamente 4:
1.- Los estados extranjeros (inmunidad soberana).
2.- Las fuerzas armadas extranjeras.
3.- Los agentes diplomáticos extranjeros y otros órganos y representantes.
4.- Las organizaciones internacionales y sus funcionarios.
Trataremos el primero tipo de inmunidad diplomática: la inmunidad soberana. Consiste en que los tribunales de un Estado no pueden ejercer jurisdicción respecto de otro Estado. Constituye una aplicación del principio de independencia de los Estados. Las inmunidades tienen su origen en el hecho que antiguamente los soberanos no estaban sujetos ni siquiera a la jurisdicción de sus propios reinos y, por lo mismo, menos a la de otros. En esos tiempos se concebía la inmunidad soberana en términos absolutos, es decir, respecto de todo tipo de actividades que realizara un Estado. Esta situación se mantendrá hasta el S. XVIII aproximadamente, época en la cual crecerá el Estado y producto de esa evolución comenzará a realizar actividades económicas. Surgirá entonces una desigualdad manifiesta: las empresas privadas se encontraron en desventaja frente a las públicas, por cuanto éstas eran inmunes jurisdiccionalmente y ellas no. A consecuencia de esto se estableció una distinción en virtud de la cual el Estado se consideraría en lo sucesivo sólo inmune respecto de los actos ejecutados en el uso de su imperio, y no respecto de aquellos de gestión, vale decir, los que involucran derechos privados. A mediados de este siglo, se comenzará a consolidar una teoría restrictiva de las inmunidades que recogerá esta idea. De consiguiente, un Estado no puede ser demandado ante tribunales nacionales por perjuicios resultantes de una detención arbitraria, pero sí de aquellos devenidos de un incumplimiento de contrato.
Para determinar si un acto es de imperio o de gestión, hay que atenerse a la naturaleza del acto, según sea de autoridad o de comercio, respectivamente. El establecimiento de la inmunidad no implica que no sea imputable y exigible la responsabilidad, ya que ella -la inmunidad- opera sólo respecto de los tribunales internos, pero no así de los internacionales.
Según Santiago. Benadava, esta inmunidad puede ser renunciada contractualmente por el Estado. En efecto, en las convenciones celebradas entre un Estado o un órgano dependiente de él y particulares extranjeros, son comunes las cláusulas en que éste renuncia tanto a su inmunidad de jurisdicción como a la de ejecución.
Ha sido difícil definir lo que es un acto de comercio. Pero hay algunos casos que han sentado precedentes al respecto. Así, el caso de Nigeria por la compra de cementos ha derivado en que la compra de alimentos por parte de un Estado es un acto de comercio. Igualmente, cuando una línea aérea ejecuta actos en otro país, se entienden de comercio. A raíz de un caso que afectó a Argentina, en el que ella emitió bonos con el fin financiar su deuda privada que a su vencimiento no fueron pagados, la Corte consideró que la emisión de bonos era un acto de comercio que, en este caso, quedaba sujeto a la jurisdicción estadounidense.
En lo tocante a la responsabilidad extracontractual, se ha sostenido que si un Estado irroga daños a otro actuando como gobierno, existe inmunidad de jurisdicción. En el caso de Orlando Letelier la Corte señaló que un asesinato no puede caer dentro de la esfera de actos discrecionales de un Estado, aun cuando no sean actos de comercio, y por tanto no hay inmunidad de jurisdicción.
Sucesión de Estados.
En el plano teórico son tres los elementos que integran la noción de Estado: los órganos del poder, el territorio y la población. Si alguno de estos elementos experimenta transformaciones surge el problema de determinar si el nuevo Estado continúa siendo idéntico desde el punto de vista de los derechos y obligaciones internacionales. El cambio de gobierno no importa transformación del Estado, la posición internacional se mantiene ya que ninguna nueva persona jurídica ha nacido.
El problema de la sucesión de Estados se presenta, por ejemplo, en: nacimiento de nuevas unidades nacionales, la disolución de imperios, una reordenación territorial, el cambio de las estructuras sociopolíticas, consolidación del fenómeno de Estados divididos, el surgimiento de Estados de reciente independencia, la descolonización, un desmembramiento como ocurre en Yugoslavia, etc.
En estos supuestos, muchas veces se regula de manera más o menos eficaz la relación entre el nuevo Estado y el antiguo. Por ejemplo en el caso de separación de una provincia, la provincia separatista puede regular sus relaciones con el Estado al que pertenecía vía tratado. Sin embargo cuando esto no ocurre tradicionalmente se ha debido recurrir a los principios de Derecho Internacional que se refieren a esta temática.
Un análisis de los principios de separación de Estados nos debe llevar al estudio de los casos extremos. La actitud común en la doctrina es la de proclamar el principio de la continuidad en la identidad del Estado, en este caso hay que distinguir entre cambios observados en cada uno de los elementos que conforman la noción de Estado. Sin embargo, es necesario conocer las doctrinas extremas que han servido de argumento en esta materia:
a) Teoría extrema del Derecho Civil. Considera que los antecedentes del Estado antecesor se "transmiten" al Estado sucesor.
b) Teoría de la tabula rasa. Considera, muy por el contrario, que el nuevo Estado parte de cero y no tiene ninguna obligación frente a la comunidad internacional. La idea es proteger a los Estados que se descolonizan, en el sentido de que no carguen con las deudas contraídas por la metrópoli.
Es necesario aclarar que ninguna de estas tesis extremas es válida, sino que se han recogido diversos principios para la solución de los distintos tipos de derechos que se manifiestan en la comunidad internacional. En un intento de solución al problema, diversas convenciones existen. Por ejemplo la Convención de Viena de 1978 se refiere a la sucesión de Estados en materia de tratados celebrados. La Convención de 1983 se refiere a la sucesión de Estados en el caso de otras materias distintas a los tratados. No obstante, como ninguna de estas convenciones ha sido ratificada por el número suficiente de naciones, no se puede decir que recogen principios de Derecho consuetudinarios que ,como sabemos, conforman la fuente más importante del Derecho Internacional.
Principio de continuidad en la identidad del Estado.
Como hemos señalado, su alcance dependerá de cuál es el elemento constitutivo de la noción de estado que ha variado:
a) Cambios en los órganos del poder a través de golpe de estado con vulneración de la legalidad establecida.
A este respecto se puede decir que existen datos en la práctica interestatal, jurisprudencias internas y jurisprudencia internacional, que permiten hablar de la tesis de la continuidad en la identidad del Estado. Así lo dispone la "sentencia arbitral dictada el 18 de Octubre de 1923 por el ex-presidente norteamericano TAFT en el asunto de las reclamaciones británicas contra el gobierno del general Tinoco (Reino Unido contra Costa Rica)", en la que se considera como principio de Derecho Internacional bien establecido que un cambio de gobierno no produce efecto alguno en las obligaciones internacionales del Estado. Además los regímenes democráticos de Italia y de República Federal de Alemania aceptaron la responsabilidad contraída por los Estados fascista y nacionalista respectivamente. El principio ha sido impugnado en algunas ocasiones, como por ejemplo en la Revolución socialista de 1917 y los Estados socialistas del Este de Europa y el de la República Popular China, aduciendo de que servía de instrumento a la lucha contrarrevolucionaria, pero no sin el rechazo de la comunidad internacional, principalmente por los Estados de Occidente.
b) Cambio en los órganos del poder producida por la ocupación bélica del territorio de un Estado.
La doctrina preponderante estima (como veremos en los modos de adquisición de la soberanía territorial) que el territorio de un Estado no puede ser objeto de adquisición por otro Estado que se derive del uso o amenaza de la fuerza. En consecuencia, los acuerdos entre la potencia ocupante y el gobierno instalado con su ayuda no son oponibles, ni al Estado soberano del territorio, ni menos a otro Estado de la comunidad internacional. El Protocolo de Ginebra de 1977 establece en su articulado que la ocupación de un territorio no afecta el estatuto jurídico del mismo, completando esta posición.
c) Alteraciones del territorio de un Estado o cambios de la soberanía de un territorio determinado.
Los cambios en el territorio se pueden manifestar a través de transferencias de territorios y a través de alteraciones en la población independientes de los cambios territoriales, por ejemplo a través de migraciones o éxodos masivos. El primer caso se tratará más adelante. En el segundo caso se puede decir, sin temor a equivocaciones que no afectan en lo más mínimo al principio de la continuidad en la identidad de los Estados.
Retomando el tema de la sucesión de Estados, las normas a este respecto distinguen entre varios aspectos:
(1) Relación entre el Estado sucesor y los particulares.
Afecta a los patrimonios privados y podemos encontrar varias tesis:
a) Obligación de respeto a los derechos adquiridos por los particulares.
Esta doctrina ya conocida por nosotros plantea que no se puede lesionar, por parte del Estado sucesor, derechos cuya titularidad ya ha sido constituida anteriormente. Desde luego conviene tener claro que muchas veces lo que realmente se alega no son más que meras expectativas y en este caso nada se lesiona. Un ejemplo del respeto a esta tesis son las obligaciones contraídas por Inglaterra en favor de los Mavrommatics en 1920, en que algunas concesiones debieron ser respetadas.
b) Teoría de la Soberanía Económica de los Estados.
El respeto a los derechos adquiridos, en algunas ocasiones, puede significar la imposición de una carga excesiva que muchos Estados no pueden cumplir. Se argumenta que la doctrina de los derechos adquiridos sería contraria al Derecho Internacional que es consensual, que sería además contrario al principio de soberanía. Es así como tal doctrina que es lo suficientemente fuerte para ser preferida en la generalidad de los casos puede, en otros pocos casos, ceder en favor de una posición intermedia en que en un análisis de la capacidad de respuesta económica del Estado se lleva a una solución diferente.
(2) Relación entre el Estado predecesor y el Estado sucesor.
Se da en el caso en que se sustituye un sistema jurídico por otro.
Produce problemas un elemento importante que es el de la "nacionalidad". Si bien es cierto que puede producirse un caso de doble nacionalidad, la regla general es que se adquiere la nacionalidad del Estado separatista.
Respecto de los bienes estatales, estos se transfieren automáticamente al Estado separatista.
Por último, respecto a las deudas contraídas por el Estado predecesor con otro Estado u organización internacional la Convención de 1983 dispone que para los Estados nuevos, que son los que surgen por descolonización, no existe la obligación de asumir las deudas del Estado predecesor, exceptuando el caso en que un acuerdo del nuevo Estado con aquel disponga lo contrario a través de un tratado (el caso de Gran Bretaña con India), pero aún así el tratado no debe vulnerar la soberanía de dicho Estado sobre sus riquezas económicas fundamentales (Convención de Viena).
(4) Relación entre el Estado sucesor y la comunidad internacional.
Obligatoriedad de los tratados.
Debemos distinguir entre Estados nuevos y otro tipo de Estados.
a) Para Estados no nuevos.
Los tratados celebrados anteriormente obligan al Estado sucesor. Rige a este respecto el principio de transmisibilidad de los tratados. Todo esto salvo que se celebre un tratado que se aplique sólo a una porción del territorio.
b) Para los Estados nuevos o descolonizados:
La regla general es la intransmisibilidad, lo que significa que el Estado sucesor no está obligado por tratados celebrados por el Estado predecesor. Las excepciones a esta regla son las que a continuación se señalan:
i) Cuando el tratado establece situaciones objetivas oponibles a toda la comunidad internacional. Por ejemplo aquel que crea zonas neutrales, desmilitarizadas, o zonas de libre navegación (ej: por el estrecho de Dardanelos, Suez, Panamá). Tratados de Constantinopla siguen siendo vigentes y oponibles a pesar de la caída del Imperio Otomano.
ii) Cuando el tratado establece normas de ius cogens.
iii) Cuando el tratado crea situaciones reales o territoriales y no personales. Por ejemplo aquellos tratados que fijan límites territoriales entre países, tales acuerdos deben mantenerse invariables a través de las sucesiones de Estados, de lo contrario se produciría una situación de inseguridad perpetua en la comunidad internacional.
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