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Santiago Benadava
Derecho Aéreo
Espacio aéreo.
La navegación aérea no existió hasta después de la 1º Guerra Mundial, por lo que no existía el concepto de espacio aéreo, ni su configuración con anterioridad a la Gran Guerra.
Antes de la 1º Guerra Mundial, sólo se habían formulado tres teorías respecto del espacio aéreo sobre el territorio de un Estado, y son:
· Que el espacio aéreo es libre.
· Que sobre el territorio de un Estado hay dos zonas: una zona inferior bajo la soberanía del Estado y una superior de espacio aéreo libre.
· Que el Estado tiene plena soberanía sobre todo el espacio aéreo que está sobre su territorio.
Esta ultima teoría fue consagrada por la practica de los Estados durante la 1º Guerra Mundial
La Convención del espacio aéreo de 1919 (en París), reconoce la soberanía sobre el espacio aéreo subyacente al territorio, y al mar territorial, y las demás aeronaves no pueden sobrevolar el territorio sin la autorización del Estado. En cambio sobre el alta mar y la zona económica exclusiva hay libertad de vuelo.
En 1944 EE.UU. impulsa la Convención sobre Aviación Civil Internacional. En esta se reúnen, en Chicago, representantes de 44 naciones con el objeto de establecer un régimen internacional para el transporte aéreo civil. EE.UU. tras la 2º Guerra Mundial tenía una gran disponibilidad de aviones por lo que proponen un régimen de libertad del aire. Esta postura no fue aceptada por muchos países temerosos de la imposición de la líneas aéreas norteamericanas. Sin superar las divergencias adopto una Convención que en sus principales puntos establece:
· Soberanía sobre el espacio aéreo: Se mantiene la soberanía absoluta sobre el espacio aéreo del territorio, incluyendo el mar territorial.
· Ámbito de la Convención: Se aplica la convención sólo a las aeronaves civiles y no a las de los Estados (o sea las aeronaves militares, de policía, y aduanas; el criterio de distinción no es la propiedad sino el fin de la aeronave, por lo que un Estado puede tener naves civiles).
· Nacionalidad de las aeronaves: Se tiene la nacionalidad del Estado en que se matriculan, y sólo pueden hacerlo en un Estado.
· Derechos en favor de las aeronaves civiles: Para comprenderlos hay que conocer:
Las cinco libertades
que son:
Primera libertad: la de sobrevolar el territorio de otro Estado sin hacer escalas.
Segunda libertad: la de hacer escalas para fines no comerciales (reparaciones, abastecimiento de combustibles, etc.).
Tercera libertad: la de llevar pasajeros, carga y correo desde el propio país de la aeronave a otro país.
Cuarta libertad: la de llevar pasajeros, carga y correo al país de la aeronave respectiva desde otro país.
Quinta libertad: la de llevar pasajeros, carga y correo entre dos países ninguno de los cuales es el de la aeronave respectiva.
La convención de Chicago estableció las siguientes reglas (en tres convenciones a que dio origen):
a) Los vuelos no comerciales (fines deportivos o turistas) tienen derecho de sobrevolar el territorio de otro Estado y de hacer escalas técnicas, sin necesidad de permiso previo (tienen las dos primeras libertades).
b) Los servicios internacionales regulares (transportan pasajeros, correo, y carga por más de un Estado, de acuerdo a un itinerario o en forma regular, con remuneración) solo tienen los derechos que el Estado les otorgue. En este punto la Convención no pudo solucionar las divergencias por lo que comienzan a surgir tratados bilaterales siendo el más importante el de EE.UU. con el Reino Unido en el llamado Acuerdo de Bermudas.
c) Los servicios internacionales no regulares (transportan pasajeros, correo, y carga por más de un Estado, sin un itinerario ni de forma regular pero con remuneración, se denominan Charters o taxis aéreos) poseen las cinco libertades del aire, sin perjuicio de las reglamentaciones de cada país.
La Convención de Chicago no permitió el derecho de paso inocente por lo que un Estado podía prohibir un vuelo, exigirle que aterrizara e incluso derrivarlo. Esto fue modificado en el año 1984 y la exigencia de aterrizaje debía hacerse por lo Estados de un modo razonable sin poner en peligro la integridad de los pasajeros.
La libre navegación aérea solo existe en el espacio aéreo internacional como es altamar, la Antártica, y el Polo Norte.
Los vuelos de Cabotaje (dentro del país), son de exclusiva realización del país nacional según la Convención de Chicago, aunque el Estado puede delegar esta facultad.
Espacio Exterior.
Cuando en la década de los cincuenta comenzaron las actividades espaciales se pensó que los países no podían tener una soberanía ilimitada. La Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución Nº 1771 del año 1961 consagra la libertad del espacio. Este mismo organismo en su resolución Nº 1962 de diciembre de 1963 contiene la declaración de principios jurídicos que rigen las relaciones entre los Estados en materia de exploración y utilización del espacio exterior, y posteriormente complementando este tratado se suscribe el “Tratado sobre los Principios que Deben Regir las Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y Otros Cuerpos Celestes” de 1967, llamado también “Tratado del Espacio”.
Los principios fundamentales son:
1. El espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes, no podrán ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera.
2. El espacio ultraterrestre estará abierto para su exploración y utilización a todos los Estados en condiciones de igualdad.
3. La Luna y demás cuerpos celestes se utilizarán exclusivamente con fines pacíficos. Queda prohibido establecer en los cuerpos celestes instalaciones militares, efectuar ensayos de cualquier tipo de armas y realizar maniobras militares.
4. Los Estados parte se comprometen a no colocar en órbita alrededor de la tierra ningún objeto portador de armas nucleares ni de ningún otro tipo de armas de destrucción en masa (no incluye las armas convencionales, pero su utilización es contraria a la paz por lo que también están proscritas); y a no emplazar tales armas en cuerpos celestes (cuerpos naturales y sólidos como los planetas, satélites y cometas) ni en el espacio ultraterrestre.
5. Todo Estado parte que lance, o desde el cual se lance, un objeto al espacio ultraterrestre será responsable de los daños causados.
6. El Estado parte en cuyo registro figure el objeto lanzado retendrá su jurisdicción y control sobre el personal que vaya en él mientras se encuentre en el espacio ultraterrestre y en los cuerpos celestes.
Los Astronautas serán enviados de la humanidad y se les prestará toda la ayuda posible.
Las actividades en el espacio ultraterrestre deben sujetarse al derecho internacional, la utilización debe hacerse en forma pacífica, y con miras a mantener la paz y seguridad internacional, y en beneficio de todos los Estados.
En 1979 se dicto un acuerdo que regula la actividad en la Luna y dice:
1. La Luna debe ser una zona desmilitarizada, y pueden haber bases militares con el sólo propósito de la investigación científica.
2. La Luna es patrimonio común de la humanidad al igual que sus recursos.
3. Se prohiben invocar títulos de dominio sobre la Luna.
4. Establece un régimen de explotación de sus recursos, lo que no se ha hecho posible hasta hoy, por lo que la creación de este régimen jurídico se suspende hasta que sea posible su realización, permitiéndose solo la exploración.
Legalmente cualquier país puede poner en órbita un satélite.
Solución Pacífica de Controversias.
La Carta de la O.N.U. establece que sus miembros deben resolver sus problemas por vías pacíficas. La Carta de la O.N.U. prohibe el uso de la fuerza, por lo tanto, la Carta obliga a :
- Solucionar pacíficamente los conflictos
- Someter el conflicto al Consejo de Seguridad.
Los mecanismos de solución pacífica se dividen en :
1.- Diplomáticos
2.- Adjudicación: arbitraje y Tribunales Internacionales.
A) Diplomáticos
1.- Negociaciones:
Las partes se juntan y van cediendo terreno una en favor de la otra. No interviene ningún tercero. Es el modo más usado y simple. Si fracasa se busca otro modo que involucre a un tercero.
2.- Buenos oficios y mediación:
Interviene una tercera persona que puede ser uno o más individuos, Estados, organismos internacionales, etc. Los buenos oficios se refiere a que un tercero interviene para que las partes lleguen a una negociación, pero no entra en la negociación misma. En la mediación el tercero se involucra en la negociación, pero esta intervención nunca involucra un fallo de la tercera persona.
3.- Investigación o encuesta:
Es útil cuando el conflicto se centra en problemas de hecho y no de derecho. Se designa una comisión independiente de ambas partes para que determine los hechos y acaba emitiendo un informe. Este mecanismo tiene una aplicación restringida. Ej.: Caso de las uvas envenenadas.
4.- Conciliación:
Es aquella donde se entrega a una tercera persona la investigación del conflicto quien elabora un informe donde presenta una sugerencia de solución.
En estos casos no vemos una solución obligatoria.
Solución pacífica de controversias en la O.N.U.
Un objetivo de la O.N.U. es la mantención de la paz, y para esto es necesario que los conflictos se solucionen de forma pacífica, a través, de los mecanismos diplomáticos y de adjudicación.
El art. 24 de la Carta de la O.N.U. le da al Consejo de Seguridad el deber de mantener la paz internacional. Por lo tanto, puede intervenir en conflictos que no impliquen uso de la fuerza dando consejos no obligatorios o recomendaciones. Pero si el conflicto implica amenaza o uso de la fuerza, el Consejo de Seguridad interviene dando resoluciones obligatorias.
El Consejo puede investigar cualquier hecho que turbe la paz y llamar a las partes a conciliar sus posiciones.
· Funciones del Consejo de Seguridad:
1. - Mantener la paz y seguridad internacional.
2. - Intervenir con recomendaciones ( no uso de fuerza ).
3. - Intervenir con resoluciones obligatorias ( uso de la fuerza ).
4. - Investigar.
5. - Llamar a conciliación.
· Obligaciones de los miembros de O.N.U.:
1. - Solucionar controversias en forma pacífica.
2. - Llevar los conflictos al Consejo de Seguridad de la O.N.U.
En la práctica el Consejo de Seguridad se ha visto bloqueado por el veto de los Estados miembros. La Asamblea interviene para sortear el veto del Consejo de seguridad, transformándola así en una institución inoperante. Además la según el art. 14 la Asamblea general podrá dictar medidas (recomendaciones) a los Estados miembros para la solución de sus conflictos.
B) De Adjudicación:
Son los judiciales, donde se entrega la solución del conflicto a una tercera parte, que su resolución es obligatoria.
1.- Arbitraje:
Surge a partir de los medios de solución de tipo diplomático. Tiene su antecedente en el arbitraje de Jay, entre Inglaterra y las colonias independizadas (1784). El arbitraje actual se crea en 1899 en una conferencia de la Haya donde se firma una convención para la solución pacífica de controversias. Aquí se creó la Corte permanente de arbitraje, que consiste en un panel de árbitros y jueces, elaborado con las listas de juristas que cada estado provee, donde se seleccionan para crear esta corte. Cada vez que se requiera un arbitraje se elige un jurista de esta lista que actúa como árbitro.
Los Tribunales de la Corte pueden estar formados por uno o más árbitros. Si es uno, lo designan de común acuerdo las partes. Si son varios árbitros, las partes eligen en igual número, y se nombra a un tercer árbitro que es independiente (decide en caso de empate).
Los Estados no están obligados a someter un asunto a arbitraje, este acto es voluntario y consensual entre ambos Estados. Los estados se someten a arbitraje a través de tratados que obligan a los estados a someterse a arbitraje en caso de conflicto, caso en el cual el consentimiento se da antes del conflicto; también puede ser que el tratado incluya una cláusula arbitral; otra forma de someterse a arbitraje es a través de una declaración donde se acepta la jurisdicción, y esta se traduce en un compromiso en que se señalan los poderes del árbitros y el derecho aplicable.
Caso: Venezuela v/s Guyana Británica (1915).
La sentencia arbitral, pese a ser obligatoria, al no poderse imponer por la fuerza, sólo queda encomendada a la buena fe de los estados su cumplimiento.
La sentencia arbitral está sujeto a recursos:
a) Recurso de interpretación
b) Recurso de revisión: sólo se pide si el recurrente puede invocar la existencia de un hecho nuevo que altere la sentencia decisivamente.
c) Recurso de nulidad: la nulidad del fallo arbitral se produce por la nulidad del compromiso arbitral; o también que el árbitro se haya excedido en sus funciones (ultrapetita), corrupción del árbitro, etc.
2.- Tribunales Internacionales:
En 1899 se creó la Corte Permanente de arbitraje, y sólo en 1920, nace la Sociedad de las naciones donde se crea la Corte Permanente de Justicia Internacional (a través de un tratado aparte y no anexo). La C.P.J.I. duró hasta 1945. Cuando se crea la O.N.U., nace una nueva corte, La Corte Internacional de Justicia o Corte de la Haya.
La C.I.J. se forma de 15 miembros de alto valor moral, sin considerar su nacionalidad. La elección la hace la asamblea general con mayoría absoluta para cada elección de miembro. Nunca pueden elegirse más de 2 jueces de igual nacionalidad.
La idea es que los jueces no representen a sus Estados. Por esto es que la proposición de cada juez proviene de las listas que cada Estado presenta para árbitros en la Corte Permanente de Arbitraje.
El estatuto de la Corte Internacional de Justicia permite enviar listas de países no miembros de la Corte Permanente de Arbitraje.
Sistema de repartición geográfica equitativa: busca que todos los cargos de la O.N.U. sean ocupados por personas de distintas nacionalidades. Este principio se ha aplicado a la C.I.J.
3.- Jueces Ad-hoc:
Se establecen en situaciones que frente a un caso determinado, donde en un caso en la Corte hay un magistrado de la nacionalidad de una de las partes, cualquiera otra parte podrá designar un juez Ad-hoc, para la vista del caso.
Si en la Corte no hubiera ningún magistrado de la nacionalidad de las partes, cada una de ellas podrá designar un juez Ad-hoc.
El juez Ad-hoc puede ser de distinta nacionalidad que la parte que lo nombra. Estos jueces están en completa igualdad con el resto.
4.- Cámaras:
La C.I.J. puede sesionar en grupos más pequeños. Las partes eligen cuales son los jueces de la Cámara. Este procedimiento es voluntario.
Jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia (CIJ)
La CIJ tiene su sede en La Haya, Países Bajos, y se compone de 15 miembros de los cuales no pueden haber dos de un mismo Estado y que duran 9 años en sus funciones con reelección. La Corte se renueva parcialmente (cinco jueces) cada tres años.
La función de la CIJ puede ser analizada desde dos ángulos:
1.- Función jurisdiccional: es la capacidad de la corte para resolver disputas entre dos o más estados. En este ámbito sus resoluciones obligan.
2.- Función consultiva: es la capacidad de la Corte para emitir opiniones a requerimiento de la ONU sobre algún tema del Derecho Internacional. En este ámbito las resoluciones de la Corte no obligan, no son vinculantes, son sólo recomendaciones.
Función Jurisdiccional
De acuerdo al estatuto de la CIJ sólo los Estados pueden ser parte en un juicio, excluyéndose los individuos y las organizaciones internacionales, los que únicamente pueden recurrir a los servicios de la Corte solicitando opiniones consultivas. Los Estados que pueden ser parte son aquellos que han suscrito el acta de la Corte, sean o no miembros de la ONU, y aquellos que no la han suscrito pero que aceptan las condiciones establecidas por la Resolución del Consejo de Seguridad de 15 de octubre de 1946.
El art. 36 n°1 del mismo estatuto señala que la CIJ conocerá de todos los asuntos que se le presenten. El compromiso a través del cual los Estados que someten su conflicto a la decisión de la Corte fija asimismo el marco dentro del cual puede actuar la Corte, excedido el cual ésta incurra en ultra petita. En este sentido equivale a la parte petitoria de una demanda. La Corte carece de imperio para hacer cumplir las resoluciones que adopte.
Lo usual es que las partes acuerden a través de un documento formal, o compromiso, llevar el asunto a la CIJ. Ahora, la jurisdicción de la Corte es voluntaria, razón por la cual se requiere el consentimiento de los Estados que acuden a ella, consentimiento que en todo caso puede otorgarse previo al conflicto a través de un tratado. En el caso del estrecho de Corfú se suscitó el problema de si había consentimiento por parte de Albania para recurrir a la Corte. Al fallarse el asunto, la Corte no se pronunció al respecto, sin embargo de que lo hicieran siete jueces por separado. Muchas de sus opiniones indicaron que el hecho que Inglaterra haya obligado a Albania a recurrir a la Corte en virtud de que las resoluciones del Consejo de Seguridad eran obligatorias, constituía un obstáculo al libre consentimiento, toda vez que la jurisdicción de la Corte es esencialmente voluntaria. Lo concreto es que si se presenta un conflicto en torno al tema la CIJ debe resolver la cuestión, según lo dispone el art. 36.6 (párrafo 6) de su estatuto.
Cláusula Opcional
El art. 36.2 contiene lo que se ha denominado la "cláusula opcional", que señala que "Los estados parte en el presente estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convención especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre":
1.- La interpretación de un tratado.
2.- Cualquier cuestión de derecho internacional.
3.- Violaciones de obligaciones internacionales.
4.- Reparaciones procedentes cuando se ha quebrantado una obligación internacional.
Se ha admitido que esta declaración se formulen con reservas respecto de ciertas materias. Estas reservas tienen carácter recíproco, vale decir, pueden ser invocadas por la parte que las formuló como por la parte adversa.
Por lo tanto, para que la Corte pueda conocer de una controversia suscitada entre Estados que han aceptado la cláusula deben concurrir dos requisitos:
1. - Que las declaraciones de ambos Estados estén vigentes.
2. - Que la controversia se encuentre comprendida dentro del ámbito de ambas declaraciones.
La idea de esta cláusula es que con el tiempo, a medida que los Estados la suscriban, la jurisdicción de la Corte se haga obligatoria. Sin embargo, han habido sólo 47 declaraciones, lo que equivale a 1/3 de los miembros de la ONU.
Caso de EE.UU. y Nicaragua
Estos países tenían un tratado de navegación y comercio que señalaba que los conflictos que se suscitaren serían sometidos al conocimiento de Corte. Pero para que ello fuera posible ambos países debían declarar que aceptaban los prescrito en el art. 32.2. Pues bien, con respecto a Nicaragua no se sabía si había realizado la declaración o no, la cual en verdad si la había hecho, sólo que no la había ratificado. La Corte la aceptó como válida.
En cuanto a EE.UU., existía constancia de que había realizado la declaración respectiva, pero con dos reservas: la primera excluía del conocimiento de la Corte aquellas materias que fueran esenciales para la jurisdicción interna de EE.UU., materias que determinaría ese mismo país. Esta reserva fue considerada nula. La segunda reserva excluía del conocimiento de la Corte aquellas materias que versaran sobre un tratado multilateral, salvo que la resolución afectara a todos los Estados miembros. La Corte no se pronunció sobre la validez de esta reserva.
Finalmente la Corte se basó para ejercer jurisdicción en el tratado aludido. EE.UU. se retiró de la Corte, y cuando se analizó el fondo del asunto y se emitió un fallo, éste no fue acatado.
Derecho Aplicable
El art. 38 del estatuto indica cuál es el derecho aplicable:
1. - Las convenciones internacionales reconocidas por los Estados parte.
2. - La costumbre internacional.
3. - Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
4. - Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.
También se admite como fundamento del fallo a la equidad. Una vez dictado el fallo, éste vincula sólo a las partes y es inapelable y definitivo. Sólo proceden a su respecto dos recursos:
1.- Interpretación. Se solicita a la Corte que aclare una controversia de interpretación de la sentencia suscitada entre las partes.
2.- Revisión. Sólo procede este recurso cuando la parte recurrente alega conocer un nuevo hecho desconocido por ella y por la Corte al momento de dictarse la sentencia. Si ese desconocimiento es atribuible a la negligencia de la parte actora, no procederá el recurso. Puede entablarse hasta 6 meses de descubierto el nuevo hecho, pero nunca cuando han pasado más de 10 años desde dictada la sentencia.
No obstante la Corte no disponga de medios compulsivos para hacer cumplir sus fallos, éstos poseen igualmente un valor político que muchas veces induce a los Estados a acatarlos.
Función Consultiva
La Corte ejerce esta función a petición de las Organizaciones Internacionales que estén autorizadas por la Carta de las Naciones Unidas para solicitar opiniones consultivas (por ej. la Asamblea General, Consejo de Seguridad). Al igual que en la función jurisdiccional, se requiere el consentimiento de las partes que se verán involucradas con la opinión consultiva.
Uso de la Fuerza.
En el derecho internacional clásico el uso de la fuerza estaba permitido, tanto así que era un atributo de la soberanía. Se hacía distingo entre la guerra justa y la injusta.
El presente siglo se caracteriza por mostrar una tendencia a regular el uso de la fuerza, tendencia que se ha manifestado a través de tres pasos:
1. - Convención Drago-Porter (1907). Prohibe el uso de la fuerza con el fin de cobrar deudas. Esta doctrina encuentra su origen en el bloqueo de las costas de Venezuela realizado en 1902 por Alemania, Gran Bretaña e Italia, a fin de que ésta pagara su deuda pública. El canciller argentino, José María Drago, sostuvo esta idea, que fue objeto de la convención citada.
2. - Pacto de la Sociedad de las Naciones (1919). Distinguió entre guerras lícitas e ilícitas. Así, declaró ilícitas las guerras de agresión para conquistar territorios, guerras que se producían sin antes agotar los medios pacíficos, y las guerras contra estados que cumplían un arbitraje o una sentencia. Lo destacable de esta convención es que introdujo una moratoria de tres meses dentro de la cual la Sociedad de las naciones trataría de resolver el conflicto que pudiera llevar a dos estados a la guerra.
3. - Pacto de Briand-Kellog (1928). Este pacto condena el recurrir a la guerra para solucionar conflictos. Además, los estados que los suscriben renuncian a la guerra como política nacional, y adhieren al acta general de arbitrajes como vía de solución de conflictos.
Todo este sistema de regulaciones (no prohibiciones) falló política y jurídicamente con la Segunda Guerra Mundial, consecuencia de lo cual a su término se vuelve a plantear el tema y se pasa a una fase de prohibiciones. Así, el art. 2.4 de la Carta de la ONU prohibe el uso de la fuerza en todos los casos, salvo los siguientes, de los cuales los primeros tres se encuentran en la Carta de la ONU, y los siguientes han sido aceptados por la costumbre:
1. - Legítima defensa (art. 51). La Carta habla de agresión armada, sin embargo, se ha dudado sobre la posibilidad de una defensa preventiva, o de las consecuencias de una agresión indirecta, como el hecho que un país financie un ejército paramilitar en otro. Sobre este último tema la OEA se ha pronunciado a favor, aceptando la legítima defensa en este caso. Existen variados sistemas de legítima defensa, por ejemplo el establecimiento de una coalición en virtud de la cual la agresión hecha a uno de sus miembros se entiende realizada a todos. La legítima defensa no puede tener por objeto el sancionar al Estado agresor.
2. - Uso de la fuerza institucionalizada en la Carta de la ONU, esto es, acciones destinadas a mantener la paz.
3. - Acción contra Estados enemigos. Se refiere al caso que dos países que conservan enemistad desarrollen un conflicto bélico (por ej. Alemania y Japón a mediados de siglo).
4. - Represalias armadas. Es el uso de la fuerza en respuesta a un acto aislado de agresión. El hecho que tenga su origen en un acto aislado, por un lado diferencia a la represalia de la legítima defensa, y por otro exige que su ejercicio se lleve a cabo con proporcionalidad. El criterio de la proporcionalidad tiene su origen en un incidente ocurrido entre Portugal y Alemania, que consistió en que durante un conflicto colonial-fronterizo entre ambas naciones murió un soldado alemán, ante lo cual Alemania respondió con una agresión masiva. Un árbitro que conoció del asunto estimó que la reacción fue desproporcionada, y obligó al país agresor a pagar indemnizaciones.
5. - Contramedidas. Consiste en la adopción de medidas destinadas a compensar generalmente un daño económico causado. No implican necesariamente el uso de la fuerza ni tampoco proporcionalidad, de manera que, por ejemplo, frente a un embargo económico se puede responder con un boicot general.
6. - Retorsión. Significa gráficamente pagar con la misma moneda. La medida es legítima, y no implica el uso de la fuerza. Por ejemplo, 6 diplomáticos expulsados de un país originan la expulsión de 6 diplomáticos del país que llevó a cabo la medida.
Con todo, surge la duda de si el uso de la fuerza orientado a la autodeterminación de un pueblo es válido o no.
Nuevas Dimensiones de la Seguridad
En la actualidad se han generado diversos conflictos como guerras étnicas, guerras civiles, y en particular acciones internas con consecuencias externas, que han hecho reflexionar sobre la procedencia de la intervención militar extranjera en los lugares donde se han presentado dichos conflictos. Para aclarar el tema se ha manejado el concepto de "seguridad colectiva", en virtud de l cual se considera que la amenaza a un país se extiende a otros incluso sin la existencia de pactos, es decir, la intervención militar se justifica por el uso de la fuerza que en él se realiza.
La ONU ha desarrollado el concepto de seguridad colectiva, que posee las siguientes características:
1. - Funciona preventivamente más que reactivamente.
2. - Pone énfasis en la solución de controversias.
3. - Se realizan acciones bélicas cuando las medidas destinadas al mantenimiento de la paz han fracasado.
4. - Vinculación y reacción automática en cadena.
5. - Programa de paz.
6. - Superación de conflicto como proceso.
El siguiente es el procedimiento que debe seguir la ONU para adoptar resoluciones relativas a la seguridad colectiva:
1. Constatación del quebrantamiento de la paz (art. 39). El Consejo de Seguridad (C.S.) de la ONU determina si se está o no en presencia de una amenaza a la paz o de un quebrantamiento de la paz. Dicho consejo se compone de 5 miembros permanentes, que corresponden a los países que ganaron la Segunda Guerra Mundial, más 10 de carácter transitorio. Las resoluciones en materias de fondo deben adoptarse por una mayoría que debe incluir los votos favorables de los 5 miembros permanentes, o de lo contrario -el voto en contra de uno de ellos- se entiende que la resolución ha sido vetada. Sin embargo, el hecho que uno de esos 5 miembros se ausente o se abstenga de votar, no constituye veto. A consecuencia de la guerra de Corea se sentó la doctrina de que si por causa del veto constante de uno o más de los miembros permanentes del C.S. éste se vuelve inoperante, la mayoría de la Asamblea General puede adoptar medidas de seguridad no obstante ese o esos vetos.
2. En caso de que se constate el quebrantamiento de la paz, las primeras resoluciones deben tender a adoptar medidas provisionales (art. 40).
3. Asimismo, se deben implementar medidas que no involucren el uso de la fuerza, como la interrupción de las comunicaciones y la ruptura de relaciones diplomáticas (art. 41).
4. Para que el C.S. pueda utilizar la fuerza, debe celebrar acuerdos con los Estados miembros a fin de que éstos lo provean de las fuerzas militares necesarias. Existe un comité mayor que se encarga de la planificación de las acciones (art. 42).
El sistema descrito anteriormente tiende a que la ONU desarrolle una actividad preventiva destinada a mantener la paz. Pero para ello necesita de un potencial bélico que dote a sus resoluciones de un poder disuasivo efectivo, o de lo contrario se perdería todo respeto por estas facultades del C.S.. Por esta razón, y dado que generalmente no hay acuerdo entre los Estados miembros para la disponibilidad de tropas, se han desarrollado mecanismos alternativos tendientes a lograr este fin. Así, se ha hablado de la posibilidad de que la ONU disponga de un ejército propio; de unidades de desplazamiento de la ONU ubicadas en territorios conflictivos; de fuerzas bajo estructura nacional, etc. Pero todas estas ideas chocan con el inconveniente de que la ONU es en esencia pobre, carente de recursos, fundamentalmente debido a que sus miembros no pagan las cuotas correspondientes.
Operaciones de Mantenimiento de la Paz
Estas operaciones son un producto de la práctica de la ONU que se traduce en acciones no coactivas que se basan en la consensualidad, lo cual significa que se acuerda con el Estado destinatario de la medida la instalación de las fuerzas internacionales en su territorio. Además, estas fuerzas se dejan al mando del secretario de la ONU, fuerzas que éste obtiene requiriéndolas a ciertos Estados. Este sistema se ha utilizado en el medio oriente, en África, Nicaragua, El Salvador, Haití, etc.
Estas medidas también se han empleado en el ámbito civil, por ejemplo facilitando especialistas capacitados para desarrollar un sistema electoral.
Es un conjunto de normas internacionales destinadas a ser aplicadas a los conflictos armados, que limitan los medios de combate que los beligerantes pueden emplear y que protegen a las personas y a los bienes que pueden ser afectados por las hostilidades.
En 1862 el suizo Henry Dunant, conmovido por la crueldad de la batalla de Solferino (entre Italia y Austria) publica un libro que influye de tal forma que en 1864 se adopta, bajo la organización que en 1880 será la Cruz Roja, la “Convención para Aliviar la Suerte de los Militares Heridos en los Ejércitos en Campaña”, dando inicio al derecho humanitario.
Entre 1899 y 1901 hubo 4 convenciones de la Haya destinadas a limitar el uso de la fuerza, pero no la abolieron (el pacto Brien-Kellog es el 1º en abolir la guerra pero no dio resultado), ya que se consideró que era legitima pero sujeta a limitaciones para causar el menor daño posible a los enemigos y civiles involucrados, hoy día la utilización de la fuerza está limitada solo a la legitima defensa.
El principio esta estipulado en la convención de la Haya de 1907 en que se establece que los beligerantes no tienen un derecho ilimitado para elegir las armas a utilizar contra sus enemigos. Ya en 1888 en San Petersburgo se habían prohibido el uso de ciertas armas como las balas explosivas, proyectiles inflamables, todas ellas armas destinadas a aumentar el sufrimiento producido por las heridas o a producir irremediablemente la muerte. A esto se le suman la convención de la Haya de 1907 sobre Usos y Costumbres de la Guerra Terrestre, que prohibe el uso de armas envenenadas, matar o herir al enemigo que se ha rendido, bombardear ciudades no defendidas; además del Protocolo de Ginebra de 1925 que prohibe el uso de armas tóxicas o bacteriológicas (al igual que una convención de 1972). En 1949 se acuerdan las cuatro convenciones de Ginebra que versan sobre:
· 1º convención se refiere al mejoramiento de las condiciones de heridos y enfermos de ejércitos que se encuentran en tierra.
· 2º convención es sobre los heridos, enfermos y víctimas de naufragios.
· 3º convención se refiere al tratamiento de los prisioneros de guerra, el cual debe ser digno y humanitario. Ahora surge el problema de determinar quienes son prisioneros de guerra, en la definición dada el año ‘49 (grupo que depende de un mando superior, que llevaban armas abiertamente, y que portaran un distintivo) no era posible incluir a los guerrilleros ni a los espías. Es por esto que en 1967 se introduce el concepto de combatiente, quienes gozan de los privilegios de los prisioneros de guerra sólo en cuanto dependen de una estructura organizada, y están obligados a distinguirse de la población civil durante el ataque o mientras se prepara este, aunque la diferenciación consista en que estos porten armas.
· 4º convención se refiere a la protección de los civiles en tiempo de guerra, y se aplican a las personas que en conflictos u ocupaciones se encuentran en manos de una parte en conflicto que no sean nacionales ya que esto queda regido por el derecho interno. Establece reglas generales de protección como son el respeto al honor, a la libertad religiosa, a las convicciones políticas, se prohibe la toma de rehén de la población civil, y el traslado masivo de la población. Por otra parte en su artículo 2º establece normas de protección a la población que se encuentra en territorios ocupados, pero como no los define, puede darse el caso de que se niegue la ocupación y se diga que los territorios siempre pertenecieron al Estado como es el caso de Israel con la Cis Jordania. También otorga, esta convención, normas sobre protección civil durante los conflictos armados como son la prohibición de bombardear blancos civiles, o contra elementos que miran la subsistencia de la población como pueden ser las represas o los alimentos.
· Estas convenciones solo se aplican a los conflictos externos pero con posterioridad se firma un protocolo que es común a todas las convenciones, y establece que se aplicaran estas normas en los conflictos internos a las personas que no tomen parte en las hostilidades. Se entiende por conflicto interno aquel que ocurre dentro del territorio de un Estado entre las F.F.A.A. y un grupo de disidentes siempre que estos estén organizados y ejerzan un cierto control sobre un grupo determinado que les permitan realizar operaciones militares (se excluyen las guerrillas) para la Cruz Roja esta definición es limitada y ha tratado de ampliarla a la aplicación de los D.D.H.H.
Sistemas de aplicación de estas normas:
1.- Potencia protectora:
En el caso del conflicto armado se suspenden las relaciones diplomáticas por lo que la protección de la población queda en manos de un tercer Estado, o de un Organismo Internacional, pero el principal problema es que requiere del consentimiento del tercer Estado y del Estado invasor sino se torna ineficaz.
2.- Comisiones investigadoras:
Para determinar la violaciones a la convención de Ginebra pueden crearse estas comisiones investigadoras para determinar dos tipos de responsabilidades:
· La responsabilidad del Estado infractor.
· La responsabilidad de los individuos por crímenes de guerra.
Derecho Internacional del Medio Ambiente
Cambios:
¨ Se respeta la soberanía del Estado, pero es obvio que en cuanto a Medio Ambiente deben tomarse acciones comunes.
¨ Medio Ambiente Global Común: Surgen 2 variaciones:
· Nuevos Actores.- a los sujetos tradicionales del derecho internacional les cambia su papel, ahora son las OI las que deben promover el medio ambiente aún más que los estados.
· Paradigmas Cambiantes.- cambian los criterios del derecho internacional para enfrentar el problema.
¨ Problemas Particulares: Compatibilidad con el desarrollo.
· Países Desarrollados.-
· Desarrollo sustentable.- implica un tipo de desarrollo que compatibilize crecimiento y protección del medio ambiente.
· Aumento en los niveles de vida.- a mayor disponibilidad de recursos, mayor posibilidad de solucionar el problema ambiental.
· Financiamiento equitativo.-
¨ Cambiante Escenario Geográfico:
· Ámbito Local
· Ámbito Transfronterizo
· Ámbito Transjurisdiccional: la contaminación implica heterogeneidad en el elemento de polución, por ejemplo, la contaminación marina. Declaración de Estocolmo de 1972 (principio 21).
· Ámbito Regional
· Ámbito Global: Declaración de Rio de Janeiro (1992). Ej.: problemas de biodiversidad, de bosques, cambio climático.
¨ Cambios Sustantivos del Sistema Jurídico
· Soberanía nacional exclusiva.
· Principio de no utilizar el territorio propio del Estado para degradar a otros estados (principio 21). Limite a la soberanía.
· Alcance global de las obligaciones: las obligaciones que recaen sobre el estado deben tender a objetivos comunes.
· Influencia de la normativa internacional: Por ejemplo las normas internacionales influyeron en la ley 19300 sobre bases del medio ambiente.
¨ Cambios Conceptuales
· Reparación ex post facto
· Naturaleza preventiva de las nuevas medidas: Se tiende a actuar antes de que el daño se produzca.
· Perspectiva de un derecho intergeneracional, en que las normas deben concebirse previendo la comunidad internacional futura por una razón de equidad, ya que los problemas ambientales son de largo plazo.
¨ Desarrollo del Derecho Ambiental Internacional
· Conferencia sobre el Medio Humano (1972):
* Convención sobre patrimonio mundial
* Vertimiento de desechos.
Desde 1970 hay un incremento de acuerdos ambientales, anteriormente sólo hay convenciones parciales.
· Amplitud Geográfica y temática.
Þ Acuerdos Globales:
1.- Convención sobre protección de la Capa de Ozono (1985).
2.- Protocolo de Montreal
3.- Convención sobre movimiento transfronterizo de desechos.
4.- Protocolo Antártico
Þ Acuerdo Regionales
En todas estas convenciones hay un interés jurídico y económico para Chile.
Temas del Debate Actual.
1) Interés común sobre el medio ambiente global
2) Incertidumbre científica. Existe un problema de identificación y evaluación de riesgos. Principio precautorio: una convención se puede poner en práctica cuando hay argumentos razonables de que una actividad produce perjuicio ambiental sin previa prueba científica.
3) Manejo de Ecosistemas.
4) Enfoque Preventivo:
- Polluter Pays Principle: "el que contamina paga". Se refiere a que el que produce un bien debe incluir en su costo los perjuicios producidos al medio ambiente.
Aplicación y Cumplimiento de estas Normas Internacionales
- información y trasparencia
- participación pública en los mecanismos ambientales. Ej.: Ley 19300.
- mecanismos de mercado
- comercio internacional: eco proteccionismo.
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