El Habeas Data en el Derecho Argentino

SUMARIO:

I.- Introducción.

II.- El derecho a controlar la información personal.

III.- La interpretación jurisprudencial del texto constitucional

a) Operatividad del Hábeas Data y aplicación de las normas del amparo

b) Legitimación activa y pasiva en el hábeas data.

c) Competencia.

d) Medidas cautelares.

e) Los motivos del hábeas data.

f) Los derechos de supresión, rectificación, confidencialidad y actualización.

g) El secreto de las fuentes de información periodística

IV. Síntesis

I.- Introducción.

El hábeas data puede ser concebido como una acción judicial para acceder a registros o bancos de datos, conocer los datos almacenados y en caso de existir falsedad o discriminación corregir dicha información o pedir su confidencialidad.

Ya han pasado mas de tres años de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de 1994, cuya reforma introdujo expresamente en nuestro derecho el hábeas data. Desde entonces este instituto del Derecho Procesal Constitucional ha ido tomando cuerpo y conformandose a partir de los comentarios doctrinarios y las decisiones jurisprudenciales. Sobre todo son éstas últimas las que han interpretado en forma decisiva el texto constitucional al tener que resolver los problemas que en la práctica plantearon los litigantes respecto del hábeas data.

El objetivo de este trabajo es analizar el hábeas data mediante un repaso de la doctrina y de la jurisprudencia desarrollados durante la vigencia constitucional del instituto. Cabe aclarar que los desarrollos de estos últimos años no se limitan a esas dos fuentes del Derecho.

El Congreso Nacional, en diciembre de 1996 sancionó la ley No. 24.745, reglamentaria del tercer párrafo del art. 43 CN que fue vetada totalmente por el Poder Ejecutivo debido a diversas razones. Aunque dejaremos para otra ocasión el desarrollo de los aspectos de la ley vetada, creemos importante señalar que la norma no sólo era reglamentaria de la acción prevista en el art. 43 de la Constitución Nacional, sino que iba mucho mas allá, creando un marco regulatorio del manejo de la información por parte de personas públicas y privadas, estableciendo normas limitativas de estas operaciones (en especial de la creación de bancos de datos y de la difusión de información pública) y una autoridad de aplicación encargada de velar por el cumplimiento de dicha normativa.

Somos de la idea que una futura regulación del habeas data debería limitarse a establecer solamente los aspectos procesales, tal como lo han hecho recientemente las provincias de Mendoza, Chaco y Chubut.

La estructura del trabajo será la siguiente. En primer lugar dedicaremos el punto II a reseñar en forma breve las opiniones doctrinarias sobre la influencia que la Informática y las nuevas tecnologías han tenido en el derecho a la intimidad (con especial referencia a la recopilación de datos personales), y cómo esa evolución ha llevado al pensamiento jurídico a conceptualizar un nuevo derecho como variante del primero: el derecho a controlar la información personal existente en registros y bancos de datos, y actuar en consecuencia.

En el punto III de este trabajo realizaremos una exposición de la interpretación jurisprudencial que ha tenido el texto constitucional. Así, veremos la operatividad del Hábeas Data y los problemas y críticas que suscitan la aplicación de las normas del amparo ; la legitimación activa y pasiva de esta acción, la competencia, la posibilidad de obtener medidas cautelares y los motivos de procedencia de los derechos de supresión, rectificación, confidencialidad y actualización. Por último, comentamos dos casos sobre el secreto de las fuentes de información periodística.

II.- El derecho a controlar la información personal.
a) Derechos protegidos por el habeas data.

Un primer punto a esclarecer es el de los derechos que el hábeas data protege y de qué forma lo hace.

En nuestro Derecho, un sector de la doctrina lo ha asociado al derecho a la intimidad. Así, Bidart Campos relacionó la indefensión de la persona frente al mal uso de sus datos y a la publicidad de los mismos con el derecho constitucional a la privacidad. Bergel lo ha caracterizado como un derecho humano de tercera generación que surge frente a la necesidad de una protección adecuada de la privacidad ante el desmedido avance de las tecnologías de la información. Ekmekdjian lo califica como una garantía al derecho a la intimidad.

Badeni sostiene que su propósito es evitar que mediante el uso de la informática se pueda lesionar el honor o la intimidad de las personas y particularmente el segundo. Y en esta línea han coincidido la mayoría de los autores y también la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre el tema.

Sagüés lo define como una subespecie de amparo destinada a preservar los valores constitucionales de verdad o igualdad.

Para Altmark y Molina Quiroga, el hábeas data surge por la irrupción de la informática en la sociedad, como un replanteo del derecho a la intimidad, en atención al riesgo que para la persona implica la estructuración de grandes bancos de datos de carácter personal, y particularmente la potencialidad de entrecruzamiento de la información contenida en los mismos.

Otro sector de la doctrina prefirió relacionarlo con el derecho a la identidad. Así, Julio César Rivera señala que uno de los aspectos protegidos por el hábeas data es el derecho a la identidad personal. El citado autor explica que este derecho procede de la doctrina italiana y tiende a amparar el patrimonio cultural, político, ideológico, religioso y social de la persona. Agrega que en la utilización de la informática, y en particular en cuanto se trata de la recolección de información nominativa en bancos de datos, la cuestión puede exceder el derecho a la intimidad e ingresar en el ámbito de este derecho a la identidad personal.

Para Puccinelli se protegen en forma preferente la intimidad y el honor con especial amplitud, extendiéndose el primero a la intimidad familiar y el segundo a la reputación, que hace a la consideración que sobre la persona puedan tener los terceros. Para Guastavino se trata en última instancia de proteger el derecho a la identidad personal. Finalmente Cifuentes ha dicho que en las intromisiones por medio de la informática se halla en juego el derecho fundamental a la identidad personal que es la personalidad cultural.

De lo expuesto surge que el habeas data protege un "complejo de derechos personalísimos", que incluyen la privacidad y la identidad, relacionados a su vez con la imagen y con los conceptos de verdad e igualdad.

Compartimos la tesis que sostiene que el habeas data ampara la identidad pero aclarando que ello no implica descartar que el hábeas data proteja también el derecho a la privacidad. Sucede que cuando los datos divulgados son sensibles, se afecta también este derecho, y de ahí que el mismo sea también objeto de tutela por esta acción.

Pero resulta claro que cuando un sujeto pretende corregir información falsa o discriminatoria almacenada en un banco de datos público o privado y que es difundida a terceros, lo que intenta es principalmente tutelar la identidad que el registrado posee frente a la sociedad. Por lo demás, no puede olvidarse que ambos derechos -intimidad e identidad-, por ser "personalísimos" tienen un fundamento único que es el reconocimiento que la persona humana tiene un valor en si misma y como tal cabe reconocerle una dignidad.

Este derecho a la identidad -conceptuado como la forma en que una persona (física o jurídica) desea presentarse a la sociedad o a terceros-, es tutelado por el hábeas data. Asimismo, al establecer el texto constitucional, como requisitos para su procedencia la existencia de falsedad o discriminación se intenta preservar los valores "verdad" e "igualdad" en relación a la información almacenada en registros o bancos de datos.

En síntesis, el hábeas data no sólo protege entonces el derecho a la privacidad sino también el derecho a la identidad a través de los valores "verdad" e "igualdad". Todo dependerá de la situación que se intenta amparar por el habeas data.

Esta derecho a la intimidad, como bien jurídico protegido por el hábeas data, no es el clásico derecho "a ser dejado sólo" (right to be let alone). Existe una evolución que ha experimentado este derecho personalísimo y que reseñaremos seguidamente.

Primero, recordemos cómo la Corte Suprema ha definido al derecho a la privacidad. En el leading case "Ponzetti de Balbin" dijo que el derecho a la intimidad previsto por el art. 19 de la Constitución ampara la autonomía individual integrada por sentimientos, hábitos, costumbres, relaciones familiares, posición económica, creencias religiosas, salud mental y física y todos los hechos y datos que integran el estilo de vida de una persona que la comunidad considera reservadas al individuo y cuyo conocimiento o divulgación significa un peligro para la intimidad.

En aquella oportunidad la Corte Suprema de Justicia de la Nación también sostuvo que
"...nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen".

Y el Juez Petracchi dijo en su voto que es "el derecho genérico al aseguramiento de un área de exclusión sólo reservada a cada persona y sólo penetrable por su libre voluntad ...".

De este concepto queremos resaltar la faz negativa del derecho a la intimidad, caracterizada por la facultad del afectado de excluir de su zona de reserva las intromisiones a su vida privada. Así fue como los juristas americanos Warren y Brandeis concibieron este derecho y así fue como también se desarrolló a lo largo de la última centuria en el common law y en el derecho continental.

Pero de este concepto negativo se evoluciona a uno positivo, donde lo que se busca no es excluir a terceros del propio ámbito de reserva que constituye la esfera privada, sino dar al agraviado una herramienta legal para acceder a la información que de éste se posea y controlarla, verificarla y corregirla en caso que sea defectuosa o le cause algún perjuicio.

En el campo doctrinario, Charles Fried ya definía en 1968 a la privacidad como el control que se tiene sobre los propios datos, concepto que fue aceptado por la generalidad de la doctrina. También el constitucionalista americano Laurence Tribe habla de un derecho a controlar la masa de información por la cual se define la identidad de una persona. Señala que la posibilidad de control sobre la información que administra, mantiene o disemina el gobierno forma parte del derecho a preservar la identidad que cada persona desea mostrar a la sociedad.

Este concepto también esta siendo receptado en algunas decisiones judiciales. A comienzos de 1996 la Corte Suprema dictó un fallo relacionado con el alcance de los derechos personalísimos frente al almacenamiento de datos en registros informáticos.

El caso se origina cuando el Colegio Público de Abogados de la Capital se niega a suministrar a la Dirección General Impositiva (DGI) los datos sobre sus matriculados, argumentando que la entrega de dicha información afectaba el ámbito de autonomía individual de los abogados inscriptos y ponía en peligro real o potencial la intimidad de los mismos. El ente recaudador acudió a la justicia, logrando que el juez de primera instancia ordenara al Colegio que suministrase la información negada bajo apercibimiento de proceder al secuestro de los registros correspondientes.

Apelada la decisión, la Cámara confirmó por mayoría lo decidido en la instancia anterior. Comenzó señalando que los datos requeridos por la DGI se publican anualmente en la guía que anualmente edita la entidad forense, y que se trata de datos públicos y no de datos íntimos que deban como principio mantenerse dentro de la esfera privada de la persona. Agregó asimismo que la Dirección General Impositiva no los solicitaba para divulgarlos sino para ejecutar funciones que le son propias en la fiscalización del cumplimiento de obligaciones previsionales. Contra esa resolución el Colegio Público interpuso recurso extraordinario, cuya denegación motivo la respectiva queja.

En lo que a nosotros nos interesa, la resolución de la Corte recuerda la definición dada en "Ponzetti de Balbin" sobre el derecho a la intimidad pero agrega además que este derecho se halla consagrado en forma genérica por el art. 19 de la Constitución Nacional y especificado respecto de alguno de sus aspectos en los arts. 18, 43 y 75 inc. 22 (los dos últimos según la reforma de 1994) de la Constitución. Es decir que el Alto Tribunal reconoce por primera vez que el art. 43 está relacionado con el derecho a la privacidad.

La Corte seguidamente recoge los argumentos expuestos por el apelante en el recurso extraordinario, aclarando que "... en la era de las computadoras el derecho a la intimidad ya no puede reducirse a excluir a los terceros de la zona de reserva, sino que se traduce en la facultad del sujeto de controlar la información personal que de él figura en los registros, archivos y bancos de datos...".

Aquí el Alto Tribunal adopta el concepto positivo del derecho a la privacidad al que aludíamos anteriormente, es decir el derecho de acceso a la información y la posibilidad de corregir aquella que sea inexacta o cause algún perjuicio (art. 43 CN). En relación al caso, confirma la sentencia de Cámara por considerar que no existía una injerencia o intromisión en la vida privada de los matriculados. Agregó finalmente que lo requerido por la DGI era conducente a sus tareas legales y no constituía una transgresión de los derechos amparados por la Constitución Nacional.

El fallo coincide con lo resuelto por otros tribunales. Así, la reciente resolución del Tribunal Constitucional Español donde se define al derecho a la intimidad con un contenido positivo, consistente en la posibilidad de controlar los datos relativos a la propia persona.

En nuestro país, se ha utilizado el hábeas data en varios casos como simple medio de acceso a la información.

Y ello no implica negar que, además de acceder a la información, el hábeas data posee otra finalidad que es la de corregir información falsa o discriminatoria. Así, recientemente la Cámara Civil lo ha conceptualizado, de acuerdo a su finalidad, con un doble objetivo: "La acción de hábeas data prevista en el art. 43, párrafo 3° de la Constitución Nacional contempla un doble objeto. Por un lado, la posibilidad de que toda persona tome conocimiento de los datos a ella referidos que consten en registros o bancos de datos públicos o privados y de su finalidad, y por el otro, en caso de falsedad o discriminación, se otorga el derecho para exigir su supresión, rectificación, confidencialidad o actualización....".

Es así como surge en la doctrina jurídica -y se va receptando en la jurisprudencia nacional-, un derecho de la persona a controlar los datos e informaciones que otros tienen sobre ella y que hacen a su identidad, su personalidad y sus hábitos, aspectos que a nuestro juicio son los que delimitan el objeto o finalidad del habeas data.

III.- La interpretación doctinaria y jurisprudencial del texto constitucional.

El art. 43, 3er párrafo de la nueva Constitución de 1994 dice que toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros y bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes; y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. Agrega que no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodísticas.

En lo que sigue analizaremos la interpretación que los tribunales argentinos han hecho del hábeas data a lo largo de estos tres años de vigencia de la Constitución de 1994.

a) Operatividad del Habeas Data y aplicación subsidiaria de las normas del amparo.

En primer lugar, cabe afirmar que el habeas data, tal como está legislado en la Constitución Nacional, es una norma que reviste carácter operativo, por lo que a pesar de su falta de reglamentación, cualquier afectado puede hacer valer esos derechos.

Cabe recordar que la Corte Suprema sostuvo que una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el congreso. La falta de reglamentación, sin embargo, no ha sido óbice para que prosperaran gran cantidad de demandas de habeas data.

Así como el habeas data tiene un parentesco etimológico con el habeas corpus, respecto del amparo, el parentesco es procesal. Por ello, existe muy poca discusión en cuanto a la aplicación del trámite del amparo como vía procesal. Tanto la doctrina como también la jurisprudencia, han coincidido en tal solución. Por lo demás ello surgiría de la ubicación del instituto en el art. 43 del texto constitucional.

Sin embargo, del análisis de la ley 16.986 y de los casos hasta la fecha resueltos, nos parece que la lisa y llana aplicación del amparo al proceso de habeas data puede tornarlo en muchos casos inoperante. Por ello, entendemos que la aplicación de las normas del amparo al habeas data se debería realizar en forma subsidiaria y no directa.

Por ejemplo, los requisitos de interponer la acción dentro del plazo legal establecido o la arbitrariedad exigida al acto lesivo conspiran contra el éxito de esta acción, como lo han demostrado los casos hasta ahora resueltos por los tribunales.

En esta misma línea, Altmark y Molina Quiroga han expresado que asimilar el hábeas data a la acción de amparo implica correr el riesgo de desvirtuar la finalidad del instituto. Los autores citados explican que mientras el amparo, como remedio o vía procesal de naturaleza excepcional requiere que exista "ilegalidad o arbitrariedad manifiesta", el habeas data, en cambio, tiene una finalidad muy específica, que es otorgar a toda persona un medio procesal eficaz para proteger su intimidad, o evitar que terceras personas hagan un uso indebido de información de carácter personal que le concierne.

Como ejemplo señalamos que la Cámara Comercial de la Capital rechazó una acción de habeas data por entender que no existía arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, y no haber acreditado la parte contar con otros procedimientos idóneos que pudieran remediar sus agravios.

Y respecto del plazo para interponer la acción, el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, aplicó la vía del amparo reglamentada por la ley provincial 8369/90 a un habeas data, rechazándolo porque el mismo fue presentado transcurridos más de treinta días corridos desde el acto lesivo. En el mismo sentido se pronunció un tribunal mercantil al desestimar un habeas data contra una empresa destinada a proveer informes.

A nuestro juicio la doctrina correcta la estableció un fallo de la Sala IV de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital, que sostuvo, respeto de la pretensión de la demandada que se cumpliera con el art. 2 inc. "e" de la ley de amparo, lo siguiente: "Cabe señalar que es cierto que, en tanto no se dicte una nueva norma, deben aplicarse -en principio- a la acción prevista en el artículo 43 de la Constitución Nacional las disposiciones de la ley 16.986 en todo aquello que no se oponga a expresas directivas de la Carta Magna... Empero la mencionada ley de amparo no puede ser aplicada, sin restricciones respecto del "habeas data", en razón de que el objeto perseguido procesalmente difiere en ambos casos. Ello así, en la medida en que, para la procedencia del habeas data no se requiere, en principio, arbitrariedad o ilegalidad manifiestas dado que procede ante la mera falsedad en el contenido de los datos o la discriminación que de ellos pudiere resultar, y aún solo para conocer dichos datos, sin que sea necesario que ellos vulneren inmediatamente derechos o garantías constitucionales... En tales condiciones, no sería razonable una aplicación estricta de las reglas previstas en el artículo segundo de la citada ley 16.986".

Aplicando esta regla al caso concreto el tribunal concluye que "...pretender que la actora hubiese cumplido con el requisito establecido en el inciso e) del referido artículo 2° de la ley de amparo se convertiría en un exceso ritual...".

La interpretación que realizó la Cámara es elogiable. El hábeas data no es un amparo, sino una acción independiente con la finalidad específica de tutelar ciertos y determinados derechos -distintos a los genéricos del amparo-, y al que se le aplican sólo en forma subsidiaria las normas del proceso de la ley 16.986.

La Suprema Corte de Mendoza sostuvo también que: "A pesar de que la reforma constitucional lo ha icluido dentro de las previsiones del amparo, el habeas data es un amparo especial, al cual no le es aplicable todo lo regulado por la ley de amparo", y agregó "…por ende, dado que para la procedencia del habeas data no se requiere, en principio arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, siendo suficiente la mera falsedad en el contenido de los datos, se ha sostenido que, si dicha acción se inicia por la via del amparo", hay que probar la existencia de tales circunstancias".

La aplicación de otros requisitos parece mas obvia, como es el caso de la existencia de vías legales específicas para acceder a la información o la existencia de recursos judiciales disponibles y que sean más aptos que el habeas data.

Por ejemplo, los registros de propiedad, de créditos prendarios, de antecedentes criminales, entre otros, poseen su propia reglamentación para proveer datos a los registrados. Sólo cuando estas vías normales fueran denegadas, y tal denegatoria se aparte de la normativa vigente será posible hablar de una acción -en estos casos alternativa a esas vías ordinarias-, como la del habeas data. También sucederá lo mismo si existen remedios judiciales específicos para cumplir con el objetivo propuesto.

Siguiendo esta regla, un juzgado penal rechazó una acción de esta clase donde se pretendía conocer la existencia de causas penales, pues existía para el caso la posibilidad de solicitar una exención de prisión, que hubiese cumplido la misma finalidad (art. 316, Código Procesal Penal). En otro caso que se sustanció ante un juzgado del mismo fuero, se rechazó el habeas data por el cual el accionante pretendía que la Policía Federal actualizara la existencia de varios sobreseimientos definitivos recaídos en su favor. Para así decidir, se argumentó que "el nombrado no ha agotado los recursos o remedios administrativos que permitan dar satisfacción a sus pretensiones, tal como se encuentra estatuido por el artículo 2°, inciso a) de la mentada ley de amparo, entre las causales de inadmisibilidad. En el caso, ante la permanencia de antecedentes en su prontuario que ya han sido objeto de resolución judicial a su favor, R.S. a través de sendas certificaciones de los diferentes procesos que registrara podrá requerir ante la institución policial, lo que se denomina la refundición de su prontuario...".

La remisión a los procesos ordinarios se ha utilizado también como argumento para rechazar un habeas data en un caso muy particular. La mayoría de la Sala declaró desierto el recurso por falta de una crítica concreta y fundada al fallo apelado (arts. 265 y 266, Código Procesal Civil y Comercial). Pero en su voto, el Dr. Alberti aclaró que si cabe la posibilidad de obtener la liberación referente al cumplimiento de una obligación determinada (arg. art. 505, párrafo final del Código Civil) mediante la vía procesal correspondiente, no correspondía hacer lugar al hábeas data planteado contra la divulgación de un dato falso por parte de una entidad financiera por existir otras vías idóneas.

En otra oportunidad señalamos que las limitaciones del amparo común en cuanto a su admisibilidad o en cuanto a la prueba, y respecto del trámite procesal deberían ser analizadas teniendo en cuenta la naturaleza del hábeas data. Ello sin perjuicio de la sanción de la ley reglamentaria que reemplazará la aplicación supletoria de la ley 16.986 y que debería establecer un proceso especial que se adapte a las finalidades del instituto que estudiamos.

En síntesis, creemos que al enfundar el hábeas data dentro del proceso de amparo, la jurisprudencia no ha hecho sino perjudicarlo en su aplicación práctica.

b) Legitimación activa y pasiva en el hábeas data.

El tercer párrafo del artículo 43 CN autoriza a "toda persona ... para tomar conocimiento de los datos a ella referidos...". Ello implica que su ejercicio es de carácter personal, restringida sólo al afectado, a diferencia de lo que sucede con el hábeas corpus, concedida al "afectado o cualquiera en su favor" (art. 43, 4° párrafo de la Constitución Nacional) o con el amparo destinado a tutelar los "derechos de incidencia colectiva" (art. 43, 2do párrafo, ídem).

Por ello dice Quiroga Lavie que el hábeas data busca solamente que el particular damnificado tome conocimiento de los datos a él referidos y su finalidad. No podrá en consecuencia tomar conocimiento de datos de terceros, ni de otras circunstancias registradas, aunque tuvieran directa vinculación con el registro de datos personales materia de la acción.

Así se ha resuelto que "debe confirmarse el rechazo de la acción de amparo iniciada por una empresa que tiene como objeto fundamental el servicio de banco de datos con fines comerciales en el sentido que la DGI le suministre el listado nacional de códigos de identificación tributaria (CUIT, CUIL, etc), con los nombres y domicilios de las personas físicas y jurídicas".

La doctrina añade que no se trata de una acción popular y que sólo puede articularla el afectado. Por último se subraya que la necesidad de acreditar el derecho subjetivo vulnerado es imprescindible pues se tutelan intereses propios que hacen a la naturaleza e imagen de una persona.

No debe descartarse la posibilidad de ejercer una suerte de "hábeas data colectivo" en los casos de discriminación, lo que se ve posibilitado por una interpretación conjunta del párrafo segundo del art. 43.

Al no hacer distinción, entendemos que se posibilita su ejercicio tanto a personas individuales como colectivas, pues donde la ley no distingue el interprete tampoco debe hacerlo.

Respecto de éstas últimas cabe formular una aclaración: tratándose de una persona jurídica no será el derecho a la intimidad el que esté afectado, pues éste último no es posible predicarlo de aquellas.

Consideramos que puede hablarse de un derecho a la identidad o a la buena imagen de las personas jurídicas que se proyecta en el nombre comercial o en el valor del fondo de comercio o en la marca de sus productos y el prestigio que éstos tienen, por señalar algunos ejemplos. En doctrina se ha dicho que frente a un ente ideal el hábeas data protege un derecho a la verdad sobre los datos sociales que se posean en un determinado registro y que hagan a la reputación fama y buen nombre del afectado.

También se ha dicho, siguiendo la definición del Código Civil, que "persona es todo sujeto susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones", por lo que debe entenderse que comprende tanto a las personas físicas como las personas jurídicas, con el alcance del art. 33 del Código Civil.

Como dijimos en el punto II de este trabajo, el hábeas data no sólo protege el derecho a la privacidad sino también el derecho a la intimidad y los valores "verdad" e "igualdad", términos que son plenamente aplicables a las personas ideales. Mas allá de las discusiones doctrinarias existentes, en la práctica, los tribunales han aceptado como actores en los procesos de hábeas data a personas jurídicas, con lo que la cuestión no pasa de ser una mera cuestión doctrinaria.

Se ha señalado la posibilidad que el Estado sea el actor en un proceso de hábeas data, cuando éste actúa en el campo del Derecho Privado. Pensamos que para que ello suceda, el Estado, o quien lo represente, debería estar registrado en un banco o base de datos, o al menos existir un determinado dato, o una información a la que se pretenda acceder. Recordamos que el art. 43 establece un derecho de acceso y control de la información que puede ser ejercido en forma independiente del derecho de rectificar o actualizar esa información.

Por último cabe preguntarse si los sucesores de una persona registrada tienen legitimación para acceder a los datos del causante que obren en un banco o base de datos. A nivel doctrinario se sostiene que la muerte, al extinguir la persona -sujeto y soporte de todo derecho-, extingue igualmente aquellos bienes jurídicos que le son sustancialmente inherentes.

En un caso resuelto en octubre de 1996, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal rechazó una demanda de habeas data por la que el actor buscaba acceder a información sobre su hermano desaparecido, la que obraría en bancos de datos de organismos del gobierno nacional y de la provincia de Buenos Aires. La Sala sostuvo que "…el actor carece de legitimación para intentar la presente acción en tanto los datos que pretende recabar no están referidos a su persona…".

En disidencia votó la Dra. Marta Herrera, sosteniendo que el reclamo en cuestión entrañaba el ejercicio de un derecho constitucional fundamental cuya protección está garantizada procesalmente por el art. 25 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, de jerarquía constitucional conforme el art. 75 inc. 22 CN e implícitamente por el art. 33 de la Constitución nacional.

En otro caso similar, la misma Sala entendió que el pedido de acceso a información resultaba competencia originaria de la Corte Suprema por hallarse involucrada una provinicia.

Sin embargo, como bien señala Zavala de Gonzalez, algo muy distinto de afirmar la supervivencia de la intimidad del muerto es que, en virtud de la estrechez de los lazos familiares, la invasión en lo que constituye la memoria del fallecido afecte la intimidad de sus parientes; pero en tal supuesto son éstos y no aquél, los titulares del bien jurídico correspondiente y directamente ofendido por el hecho. Cabe agregar que este derecho a la "intimidad familiar" ha sido recientemente reconocido por los tribunales franceses en un caso que involucró a los parientes del fallecido Presidente Mitterand. Y la jurisprudencia brasilera también admitió la legitimación de los herederos del causante para acceder a información por medio del habeas data.

Entonces, en la medida que se vea afectada esta "intimidad familiar", cabría aceptar el hábeas data ejercido para corregir información falsa o discriminatoria sobre el causante, existente en un registro o banco de datos.

En cuanto a la legitimación pasiva, el art. 43 menciona a los datos que consten en "registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes".

Cabe aquí realizar una distinción. Por una parte quiénes son los sujetos que responderán en el proceso según la calidad del registro. Por la otra, qué clase de registros o bancos de datos son los accesibles según las distintas situaciones.

En relación al primer supuesto, debe diferenciarse según se trate de registro público o privado. En el primer caso generalmente será el funcionario que esté a cargo del registro en virtud de la norma que regule su funcionamiento. Tratándose del segundo, será el representante legal del mismo.

El texto constitucional habla de "registros" o "bancos de datos", que pueden ser públicos o privados destinados a dar informes. Entendemos que se hace alusión tanto a ficheros manuales como a los informatizados, pues con ambos términos se está queriendo referenciar cualquier conjunto de datos o información sobre el afectado, con independencia del soporte o la forma en que estén almacenados. Es decir que no se requiere un conjunto sistematizado de información, sino que bastará que el demandado posea información cuya falsedad o discriminación afecte al actor.

La jurisprudencia ha admitido hábeas data contra sumarios o legajos administrativos, cuestión que es discutible porque éstos no constituyen un registro o banco de datos. En realidad, consideramos que la admisión del hábeas data en estos casos estará en función de la amplitud con que se utilice el término "registro", pues un expediente es un registro de actos procesales o administrativos que contienen datos.

Pero la admisión de la acción en estos casos se ve dificultada porque existen vías idóneas específicas para cuestionar o realizar estos planteos, como son los recursos procesales o administrativos. Análogamente conviene recordar que el amparo no procede contra actos del Poder Judicial. Además, la solución debería conjugarse con la reglamentación sobre el acceso o secreto a dichas actuaciones.

Respecto de los registros de bancos o entidades financieras, un fallo del Superior Tribunal de Entre Ríos se pronunció en forma afirmativa por la posibilidad de accionar por la vía del habeas data, aunque en el caso el recurso no prosperó porque el tribunal entendió que había sido interpuesto fuera del término legal que prevé la ley provincial de amparo. Pero la jurisprudencia de la Cámara Comercial de la Capital ha sostenido la posición contraria en dos casos recientes.

En uno de los casos el tribunal mercantil afirmó que " los libros de comercio que posee un banco o entidad financiera no constituyen el supuesto constitucional de registros privados destinados a proveer informes", agregando que "los bancos o entidades financieras no son informantes en el sentido de prestar profesionalmente servicios al público como tales, de modo que no pueden ser legitimados pasivos de la acción de habeas data...".

En otro caso, la Alzada hizo suyos los argumentos del Fiscal de Cámara respecto de la imposibilidad de accionar por medio de un habeas data para modificar los asientos contables de un banco provincial, que la actora calificaba como registros públicos en función del carácter de la entidad bancaria. Se sostuvo que "estos no constituyen registros o bancos de datos públicos de la entidad, aunque ésta sea de carácter público, sino que se trata de meros datos jurídicos y contables referidos a un contrato de derecho privado, en el que es parte la entidad, y que no están destinados a su divulgación...".

Se lo ha rechazado también cuando se intentó tomar conocimiento de los datos insertos en una historia clínica. En el caso los jueces, por aplicación del principio iura novit curia, entendieron con muy buen criterio que se trataba de un pedido de secuestro de historia clínica y lo encuadraron en el inciso 3° del art. 323 del Código Procesal. En cambio, Ricardo Lorenzetti se ha pronunciado a favor de la posibilidad de ejercer un habeas data contra centros médicos a los fines de obtener los datos obrantes en una historia clínica.

También se dijo que no revisten la categoría de archivos a los fines del hábeas data ni el listado de socios, ni los datos obtenidos para confeccionar credenciales, ni el registro de pago de cuotas de un club.

Existen algunas dudas respecto de otros registros, por ejemplo los bancos de datos y bases de datos en Internet, que contengan información sensible respecto del afectado, ¿son modificables a través de un habeas data? La respuesta a tal interrogante deberá tener en cuenta la potencial difusión que tiene un dato en esta inmensa red de computadoras. Sin embargo se debería establecer previamente si esta red puede asimilarse a un medio de prensa y consecuentemente le son aplicables las normas que los regulan (dando la posibilidad, por ejemplo, de ejercer el derecho de rectificación o respuesta).

Otro problema surge si un diario, agencia de noticias, de informes comerciales, o cualquier empresa ha volcado sus registros, o algún dato sensible -como está sucediendo-, en un disco láser para computadoras (CD-ROM). No cabe ninguna duda que este tipo de registros, al tener por finalidad proveer esa información a terceros, son los "registros o bancos de datos" a los que se refiere el texto constitucional.

Ahora bien, ¿cómo se podría suprimir, rectificar o corregir la información allí almacenada si los soportes ópticos de esa clase son físicamente indelebles?. Algunas legislaciones contemplan el denominado derecho de bloqueo, mediante el cual se da una opción de eliminar el dato modificando el software de busqueda del mismo.

Así, el artículo 16 del Real Derecreto (Dec. 1332/94) reglamentario de la ley de protección de datos española establece que en los casos en que, siendo procedente la cancelación de los datos, no sea posible su extinción física, tanto por razones técnicas como por causa del procedimiento o soporte utilizado, el responsable del fichero procederá al bloqueo de los datos, con el fin de impedir su ulterior proceso o utilización. También la Directiva Europea en materia de protección de datos hace referencia a la posibilidad del bloqueo de datos (arts. 12).

Respecto de los registros privados, el art. 43 CN tiene un carácter limitativo pues se extiende sólo a aquellos "destinados a proveer informes". La norma apunta a incluir en esta categoría principalmente a las empresas dedicadas a proveer información sobre la capacidad crediticia tanto de personas individuales como colectivas, que generalmente prestan sus servicios a bancos, organizaciones financieras y compañías de seguro.

El término "proveer informes" sin embargo es lo suficientemente impreciso para generar un marco de duda. Por ejemplo, si bien la prensa tanto escrita como oral tiene como finalidad informar o proveer datos, la exclusión de sus fuentes de información ha sido prevista expresamente en el art. 43, pero sólo respecto de la identidad de sus informantes.

Sagüés precisa que no basta que el registro sea susceptible de generar información, sino que debe hallarse pensado para proveer información. Agrega que la ley reglamentaria podrá ampliar la órbita de actuación de este proceso constitucional.

Personalmente, no nos parece adecuada la limitación impuesta por el texto constitucional a los registros privados "destinados a proveer informes", pues de hecho podrían existir ficheros privados que no tengan esa finalidad, pero que colecten información sensible que pueda resultar discriminatoria de las personas registradas o que adolezcan de alguna falsedad.

Por ejemplo, el caso de los bancos y entidades financieras demuestra claramente el problema. Su finalidad no es proveer informes, pero las circulares del Banco Central establecen que éstos suministren determinada información. Esto, como vimos más arriba, ha generado jurisprudencia contradictoria.

Rivera, sostuvo que la información financiera es de por sí información destinada a divulgarse, por disposición expresa de las comunicaciones del Banco Central. Esto es relevante -sostiene el citado autor-, pues hace que los bancos se constituyan en sujetos pasivos del hábeas data tal cual se encuentra previsto en el art. 43 de la Constitución Nacional, ya que sus registros están destinados a dar información.

c) Competencia.

Las resoluciones judiciales han trazado una clara línea divisoria respecto de la competencia en relación a la cuestión jurídica que se discuta en el juicio de habeas data.

Si la acción se relaciona con situaciones regladas por el derecho privado y el registro o base de datos pertenece a un particular, corresponde que la jurisdicción ordinaria sea la competente para juzgar el tema. Cuando la situación jurídica a tutelar por el hábeas data se relaciona con el ejercicio de la función administrativa y los registros o bases de datos pertenecen a la autoridad pública, el fuero competente debe ser el contencioso administrativo.

Siguiendo esta línea de pensamiento se resolvió que es competente el fuero contencioso administrativo si se solicitan pedidos de informes que versan sobre la presunta existencia de un sumario administrativo vinculado a la comisión de delitos e imputado de irregularidades administrativas a raíz de su desempeño como funcionario público.

Pero la jurisprudencia no es uniforme cuando se trata de determinar el tribunal que deberá entender en la acción de hábeas data cuando la demandada es una empresa destinada a proveer informes.

Poniéndose énfasis en que se trataban de un particular que ve lesionado su derecho a la intimidad se resolvió que la competencia para la acción de hábeas data contra una empresa privada era la civil.

Pero apuntando al criterio comercial de la provisión de informes, la Cámara Comercial de la Capital, siguiendo lo dictaminado por su Fiscal, sostuvo en sendos pronunciamientos que
"atento la manifestación del accionante referida a la inexistencia de antecedentes comerciales o bancarios perjudiciales, en razón de la cual se cuestionan los datos base de la información prestada, información que se vincula con el giro comercial de la empresa accionada, la situación encuadra prima facie dentro del ámbito mercantil (art. 7 Cód. Com)". Además se sostuvo que era aplicable el art. 4 de la ley de amparo.

Este criterio es el seguido en el fuero mercantil, donde se resolvió que "Si la demandada se dedica comercialmente a la difusión de información del contenido de su banco privado de datos, lo que a criterio de este Ministerio la coloca dentro de la órbita de los arts. 5 y ccdtes del Código Mercantil, de acuerdo a lo normado en el art. 43 bis del dec. ley 1285/58 t.o. ley 23.637 la justicia comercial es competente para entender en el juicio de habeas data".

Más recientemente un fallo de la Corte Suprema Nacional se pronunció también sobre esta materia. El actor había iniciado acciones de amparo y habeas data contra una empresa de televisión por cable con el fin de conocer los datos personales y antecedentes que dicha entidad poseía sobre su persona. A raíz de una contienda negativa de competencia trabada entre un tribunal local de la provincia de Salta y el Juzgado Federal de dicha jurisdicción, el Alto Tribunal entendió que la demanda "...no pone en tela de juicio ninguna materia relativa a cuestiones regidas por la ley 19.798 de telecomunicaciones, ni comprometen la responsabilidad del Estado", por lo que desechó la competencia federal.

A nuestro juicio, la competencia del tribunal para los casos de demandas contra bancos de datos privados debe ser la civil, en atención a que la materia que se halla en debate es un derecho personalísimo, regido por la Constitución (arts. 19 y 43) y por la ley civil (art. 1071 bis C.C.). En cambio, cuando el demandado es un registro público, en principio será competente el fuero en lo Contencioso Administrativo.
d) Medidas cautelares.

Como en cualquier otro proceso, en el juicio de habeas data es posible obtener también medidas precautorias. Ello siempre se den los requisitos que el Código Procesal Civil y Comercial requiere para su procedencia.

El peticionante deberá cuidar que la medida cautelar y el objeto del proceso -que en el habeas data suele ser suprimir, actualizar o rectificar la información-, no coincidan, pues ello llevaría al rechazo de la medida. Lo ideal será solicitar que el demandado se abstenga de difundir el dato mientras dure el pleito.

La Cámara Comercial de la Capital Federal rechazó la posibilidad de dictar una medida cautelar tendiente a eliminar la información existente en los registros de la demandada, mientras se sustanciaba el pleito. Para así decidir, el tribunal recordó en primer lugar la tradicional jurisprudencia que veda establecer medidas precautorias coincidentes con el objeto del litigio. En el caso, el objeto de la demanda era suprimir información inexacta que obraba en el banco de datos de la demandada. Por ello la Sala dijo que "... el dictado de la medida innovativa tendiente a que se elimine cautelarmente de los registros la información tildada de inexacta no haría mas que colocar a la actora en análoga situación a la que resultaría de una eventual sentencia favorable, obteniéndose así en los hechos una satisfacción anticipada de la pretensión de fondo...".

En otro caso cuyo objeto era la supresión de cierta información que el actor aducía era inexacta, la Cámara Comercial, con un muy buen criterio, sostuvo que era procedente el dictado de una medida cautelar tendiente a que la demandada se abstenga de brindar el dato en cuestión. El fundamento fue que "de mantenerse la situación de hecho aparentemente irregular, la ejecución de una sentencia favorable puede convertirse en ineficaz, en tanto la difusión anterior a su dictado es susceptible de influir definitivamente, con perjuicio al derecho que se asegura, en el ánimo de quienes sabrían del dato en cuestión (arts. 195 y 230 inc 2° del CPCC)".

Una alternativa a la posibilidad de prohibir la difusión del dato mientras dure el litigio, sería anotar en dicho registro que el mismo está controvertido o sometido a juicio como lo establecen algunas legislaciones extranjeras. Esto último tendría como fundamento la medida cautelar de anotación de litis pero en el propio registro demandado, con la obligación de informar, al difundir el dato a terceros que el mismo está siendo cuestionado por un litigio. A nuestro juicio, resultan aplicables al caso los arts. 229 y 232 del Código Procesal Civil y Comercial.
e) Los motivos del habeas data.

Nuestra Constitución señala que toda persona tiene derecho a conocer los datos a ella referidos y su finalidad y en caso de falsedad o discriminación -lo que deberá ser demostrado por el requirente-, se podrá acceder a los demás derechos: supresión, rectificación, confidencialidad, o actualización.

Vale decir que sólo si existe una falsedad o se prueba que hay discriminación se podrá ejercer una acción sobre los datos que sea mayor al simple conocimiento de los mismos y su finalidad. En cambio, el hábeas data "porteño" ha sido programado en una forma mucho mas amplia, ya que permite actualizar, rectificar, requerir la confidencialidad o la supresión, "cuando esa información lesione o restrinja algún derecho" (art. 16 del Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires).

A partir de la combinación de los diferentes supuestos del art. 43 CN, la doctrina ha diferenciado cinco modalidades que pueden surgir de la experiencia jurídica.

El texto del art. 43 permite dividir el hábeas data claramente en dos etapas: la primera, relativa al acceso a la información, y la segunda, después de comprobada la falsedad o la discriminación, destinada a corregir, rectificar, suprimir o someter a secreto el dato.

El art. 43 permite en una primera etapa el ejercicio de la acción por la persona afectada tendiente a "tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad". Es decir que el accionante puede conocer no solo qué datos se tienen sobre su persona en el registro, sino también con qué objetivo ellos están en el registro.

La toma de conocimiento implica el ejercicio del "derecho de acceso a la información". Este derecho de acceso tiene por finalidad permitir al individuo el control sobre la información que le concierne, que es en esencia uno de los objetivos principales del hábeas data.

Algunas decisiones de primera instancia han reconocido este derecho, permitiendo al afectado requerir a registros públicos que informen sobre la existencia de datos sobre su persona. Estos casos se originaron por la difusión -por medios periodísticos-, de información relativa a los actores y constituyen un reconocimiento directo del derecho de acceso que contiene el art. 43, CN. Sin embargo no creemos que una simple afirmación verbal contra una persona puede dar lugar al hábeas data contra registros desconocidos o que en potencia puedan contener información. En primer lugar, existen en nuestro Derecho acciones tanto civiles como penales, además de la posibilidad de obtener medidas cautelares, que pueden dar solución a la cuestión. Además, a nuestro juicio, la inexistencia de un registro o banco de datos concreto en el cual obre la información cerraría la vía del hábeas data. Sin perjuicio de ello, quedaría la posibilidad de ejercer el derecho de réplica contra el medio de difusión (art. 14 inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

El acceso a la información puede realizarse mediante la presentación de los datos en el expediente judicial, o ante el requerimiento por oficio judicial.

Una vez que se ha tomado conocimiento del dato y de su finalidad, se deberá probar que existe falsedad o que se genera un trato discriminatorio para poder acceder a los otros derechos, es decir a la segunda etapa del proceso de hábeas data.

Corresponde en primer lugar analizar el concepto de falsedad. Falso es todo aquello que no esta de acuerdo con la realidad, pero ¿Cuándo es falsa una información a los fines del hábeas data?

En nuestros tribunales, el concepto de falsedad para el hábeas data aun se encuentra en formación. Por ejemplo, cabe preguntarse si un dato incompleto es un dato parcialmente falso que pueda dar lugar a la acción de hábeas data. Se ha sostenido -en doctrina que compartimos-, que existen datos desactualizados cuando hay información que no incluye nuevos elementos que han sucedido y que tengan relación e importancia con la misma. En estos casos es posible exigir a través del hábeas data que el juez ordene la actualización de la información incluyendo los datos que no constan en los registros o archivos.

La Sala E de la Cámara Comercial sostuvo que la información relativa a la inhabilitación de la cuenta corriente del actor, dispuesta por el BCRA, que figuraba en el informe comercial de la demandada no podía ser considerado falso ni inexacto, pues la inhabilitación efectivamente existió y asimismo se dejaba constancia de su vencimiento.

En un caso resuelto por la Sala C del mismo tribunal se rechazó la pretensión del actor de suprimir un dato que informaba la existencia de un juicio ejecutivo, puesto que la información reflejaba la existencia de un proceso en trámite iniciado por una entidad financiera, y en definitiva no existía falsedad.

En cambio, la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, con fundamento en el art. 43, CN y art. 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, hizo lugar a una demanda de hábeas data contra una empresa destinada a proveer informes, condenándola a aclarar sus informes.

En el juicio se probó que en el informe de la demandada figuraba un juicio iniciado contra el esposo de la actora (mas no contra ésta). El tribunal entendió que la circunstancia de no aclarar en forma precisa si ésta última era también demandada podía generar confusión, máxime cuando el informe se expedía como consecuencia de una solicitud referida a la demandante.

Lo interesante del fallo es que condena a la demandada no sólo a aclarar su informe sino también a informar al banco que la actora no registra juicio alguno en su contra.

Esta solución no es pacífica en la jurisprudencia. Un tribunal de la Capital Federal lo ha rechazado (en una resolución de la Sala IV de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital) con el argumento que no estaba contemplado en el art. 43 CN. Concretamente el tribunal sostuvo "Que respecto de la ampliación de la condena solicitada por la actora, cabe señalar que en el art. 43, tercer párrafo de la Constitución Nacional -base de esta acción-, no se prevé el deber de los propietarios de registros o bancos de datos de hacer saber las modificaciones o rectificaciones que se encuentren obligados a efectuar en virtud de sentencias condenatorias, sino que sólo está prevista la vía para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de los datos..."

Debe distinguirse también la falsedad de la discriminación en cuanto a sus efectos. En el primero sólo tendrá sentido pedir supresión, rectificación o actualización, pero no la confidencialidad. En el segundo caso, el paso mas lógico parece ser pedir la supresión del dato lesivo, aunque también podría solicitarse la confidencialidad del mismo.

La discriminación provendrá de un trato que revista tal carácter en función de una información determinada. Este trato discrimintorio que sufre el afectado puede ser corregido mediante la modificación o supresión del dato. La discriminación puede provenir de la base de datos que contenga la información. Así, por ejemplo, sería discriminatorio para una persona, el figurar en una base de datos o fichero que le sindique una determinada creencia religiosa, una idea política, o cualquier otro dato de carácter sensible, cuando no reviste tal carácter.

No conocemos casos de habeas data que se hayan basado en el motivo de la discriminación. Pero sí se han planteado ante los tribunales la existencia de otros motivos, tales como la caducidad del dato por el transcurso del tiempo. En varios casos, los afectados intentaron suprimir los datos que mantenían las agencias de informes comerciales, sosteniendo que los mismos estaban caducos por haber transcurrido un lapso excesivo de tiempo.

En uno de los primeros casos que se resolvió, la Cámara Civil rechazó el habeas data. La Sala M, al confirmar lo decidido en la instancia anterior, dijo que no era posible, a través de la acción de hábeas data "...obtener la limitación temporal para almacenar y distribuir datos de la demandada. En primer lugar cabe señalar que los datos son vigentes ya que se consigna en cada caso si la medida está vencida o no, Por otra parte, no existiendo disposición legal que fije un límite temporal a la actividad que desarrolla la demandada, es inadmisible la pretensión de que por vía judicial se limite el tiempo de almacenamiento y distribución de información que la empresa demandada se ha fijado. No es válida la comparación que efectúa el recurrente sobre la vigencia temporal de la base de datos con el límite temporal impuesto legislativamente a distintas medidas judiciales...".

En otro caso también resuelto en el fuero civil, la sentencia de primera instancia, con excelentes fundamentos, había hecho lugar a la pretensión de la actora. El fallo se basó en el Derecho Comparado señalando que ciertos ordenamientos jurídicos establecen la eliminación del dato por el transcurso del tiempo. También cita en apoyo de su tesis la opinión de doctrina y de certámenes jurídicos y proyectos de reforma del Código Civil que se inclinan por aceptar la supresión del dato antiguo o caduco, al que define como "aquel que por efecto del tiempo ha perdido virtualidad, ha devenido intrascendente a los efectos de cualquier efecto jurídico relativo a la ejecutabilidad". Y agrega que "es innegable que en el caso el dato es caduco, si se piensa en términos de prescripción civil superaría el plazo de prescripción liberatoria...".

Se citó también el art. 51 del Código Penal. Finalmente llega a la conclusión de la existencia del "derecho al olvido" sobre el que funda el derecho del actor y ordena cancelar el "dato caduco". La Cámara Civil revocó lo decidido, por entender que no existía falsedad o discriminación. La misma solución siguió un fallo de la Sala E de la Cámara Comercial.

En otra oportunidad expusimos los argumentos para fundar la procedencia del hábeas data, solución que aun propiciamos para este tipo de situaciones. Reconocemos que el tema es complejo pues plantea la posibilidad de aceptar otros motivos distintos a la falsedad o discriminación. En una futura reglamentación de bancos de datos comerciales nos parece que debería existir un limite temporal para los recolectores de datos.
f) Los derechos de supresión, rectificación, confidencialidad y actualización.

La posibilidad de suprimir, rectificar, actualizar o solicitar la confidencialidad de información que el art. 43 otorga al registrado, constituyen un corolario del derecho a controlar la información al que ya hemos hecho referencia.

De darse los supuestos de falsedad o discriminación -o algún otro que prevea la ley reglamentaria-, el peticionante procederá a la segunda etapa que consiste en "exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos". Sin embargo nada impide que el actor se contente solamente con conocer el dato (o su finalidad), y de hecho aquí finalizará el hábeas data si se comprueba la inexistencia de falsedad o discriminación.

Por ello se ha sostenido judicialmente que "si no existen informes contrarios a la persona del actor que justifiquen un pedido de rectificación o modificación, debe tenerse por concluida la acción de hábeas data y archivar las actuaciones".

La supresión busca eliminar el dato erróneo -falso o discriminatorio-, que afecta la verdad o la igualdad. Como ya señalamos, la información posee hoy día un gran valor. Tal es así que se ha convertido en una mercancía más. Frente a esta premisa, el borrado del dato, enfrenta el derecho de propiedad del operador del banco de datos con la privacidad del individuo registrado.

Creemos que la solución adecuada -que contemple ambos valores-, consistirá en eliminar el dato si se logra probar que el mismo es falso o que causa algún perjuicio. En este sentido la tipología que adopta nuestro hábeas data, al permitir suprimir el dato sólo si hay discriminación o falsedad parece haber querido conciliar ambos valores.

Se podría admitir la supresión cuando el dato ha entrado erróneamente al registro. Por ejemplo la jurisprudencia americana tiene dicho que existe un derecho por parte de la persona que fue arrestada sin causa probable de eliminar esos antecedentes penales del registro, o cuando los datos personales ya no sean necesarios para los fines que contemplaron su almacenamiento.

El caso de la rectificación busca precisión o fidelidad en los datos. Una variante de esta rectificación es la posibilidad de actualización que también contempla el artículo 43. Tales derechos pueden ejercerse contra registros públicos -por ej. para que figure una absolución o un sobreseimiento comunicados al registro pero no anotados-, y también privados -v.gr. para el caso de figurar como deudor o como quebrado cuando no se tiene tal estado-.

En cuanto al pedido de confidencialidad, el mismo tiende a proteger la intimidad del individuo aislando datos sensibles. Tal sería el caso de preservar las enfermedades que figuren en la historia clínica, o de impedir la identificación de un portador de HIV, de acuerdo a lo que establece la ley respectiva.

También podría aplicarse para pedir la confidencialidad de una declaración jurada que esta por ser dada a publicidad, salvo que el requerido sea un medio de prensa, en cuyo caso la prohibición de censura previa se levanta como una barrera infranqueable para hacer lugar a una medida de tal especie.

Por último, podría usarse la acción del art. 43 CN para mantener la confidencialidad de una fuente de información periodística, derecho que el mismo articulo otorga a los periodistas como excepción al derecho general de acceso y control de la información.
g) El secreto de las fuentes de información periodística.

El texto del art. 43 finaliza con una frase que puede llevar a confusión a sus interpretes acerca de la finalidad de este instituto al mentar que "no podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodísticas".

El dato sociológico nos indica que durante el desarrollo de la Convención reformadora se generaron cuestionamientos sobre algunos derechos que consagraban los tratados internacionales y también sobre los alcances que tendría la nueva figura del habeas data. Estas objeciones llevaron, entre otros agregados, a incluir a último momento, y a propuesta de los medios de prensa, la improcedencia del habeas data cuando se buscara acceder a las fuentes de información periodística.

En una tesis demasiado amplia, Badeni opina que la parte final del art. 43 consagra un secreto periodístico que tiene carácter absoluto y que como regla general establece que nadie puede ser obligado a revelar la fuente de información personal.

Nosotros no compartimos tal opinión, puesto que el agregado del secreto de las fuentes de información en la parte final del tercer párrafo del art. 43 demuestra que solo se lo incluyó como una excepción al instituto que estudiamos. Por ejemplo, cualquier periodista que sea llamado como testigo carga con la obligación de testimoniar lo que percibió a través de sus sentidos. El Código Procesal penal no tiene una excepción expresa a estos sujetos.

Por su parte, Néstor Sagüés, le da una interpretación amplia al texto que comentamos. El distinguido constitucionalista se basa en lo expresado por el miembro informante de la mayoría en la Convención Constituyente, en cuanto a que el habeas data no podía rozar de ningún modo la libertad de prensa. De allí concluye que el hábeas data no puede articularse contra esos medios en lo que pueda perjudicar su libertad de expresión.

A nuestro juicio, la interpretación literal del art. 43 conduce a admitir el ejercicio de un derecho de acceso contra los registros de los medios de prensa, pues están destinados a "proveer informes". El límite estará dado por la imposibilidad de conocer el origen de sus fuentes.

Distinto sería considerar a los bancos de datos periodísticos como una excepción al derecho de acceso que establece el hábeas data.

Lo que sí podría suceder es que se intente corregir el dato erróneo o falso no solamente en el banco de datos sino también en su fuente o en las fuentes de donde haya provenido el dato. En este caso se deberá buscar la fuente o la cadena de transmisión de datos y entonces sí podría verse afectado el secreto de la fuente de información periodística. Se planteará entonces un conflicto entre intimidad y libertad de prensa que en definitiva será resuelto por nuestros tribunales.

Una reciente decisión de la Cámara Federal de San Martín aplicó esta excepción al caso de tres periodistas que se negaban a colaborar en la investigación -reconstrucción del hecho y reconocimiento en rueda de personas-, invocando el secreto de sus fuentes de información. El rechazo de las medidas probatorias en primera instancia fue apelado por el representante del Ministerio Público. El Fiscal sostuvo que el derecho invocado se refiere sólo al proceso de "habeas data", y como consecuencia de ello no permite eximir a los periodistas de la obligación de declarar testimonialmente que recae sobre todo ciudadano.

La Cámara comenzó señalando que el secreto profesional del periodista es un derecho subjetivo de naturaleza pública que integra la libertad institucional de prensa. Respecto de su alcance, dijo que la protección al secreto de las fuentes de información periodística prevista en el art. 43 supera por su extensión y finalidad al recurso de hábeas data, y que limitarlo sólo a tal aspecto constituye una interpretación gramatical excesivamente rígida. Por ello confirmó la sentencia de primera instancia.

Sin embargo el tribunal consideró que este derecho al secreto de las fuentes no era absoluto, y que el mismo cede cuando razones de orden público de relevante jerarquía lo aconsejen y cuando ello no vulnere el derecho de no autoincriminarse ni afecte los límites previstos por el art. 28 CN.

El fallo recibió el apoyo de Ekmekdjian respecto de la ampliación de la reserva de las fuentes, prevista en el final del tercer párrafo del art. 43 de la Constitución Nacional a todo periodismo de investigación. Sin embargo el citado constitucionalista critica la fundamentación ambigua de las excepciones a tal derecho, proponiendo que el mismo solo ceda ante un derecho de jerarquía superior.

La jurisprudencia parece orientada en tal sentido. En otro fallo mas reciente, la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital, frente a un ofrecimiento de prueba, sostuvo que "El requerimiento efectuado para que las empresas periodísticas revelen el oringen y/o la fuente informativa de los artículos resulta incompatible con lo dispuesto por el art. 43, párraf. 3° de la Constitución Nacional que específicamente prohíbe la afectación del secreto de la fuente de información periodística".

IV.- Síntesis.

El repaso que hemos realizado de la doctrina y jurisprudencia existentes muestran una construcción del hábeas data como un herramienta que aun está en formación. Como puede apreciarse, hasta ahora la doctrina se ha ocupado principalmente de la naturaleza, objetivos y lineamientos generales de este novedoso instituto. No ha ocurrido lo mismo con la jurisprudencia que, obligada a enfrentar -y resolver-, problemas de una realidad acuciante y con asiduidad más común de lo que suele suponerse, está comenzando a dar respuesta a estas nuevas realidades y a sentar precedentes que esperamos influyan en la futura ley reglamentaria.

Como conclusiones, tanto aplicables a una futura reglamentación del habeas data como a la interpretación que debe hacerse del instituto de habeas data señalamos las siguientes:

- el habeas data reviste carácter operativo y su ejercicio no requiere una reglamentación expresa, sin perjuicio que ésta sea conveniente para despejar las dudas que se han expuesto a lo largo de este trabajo,

- el hábeas data no debe ser asimilado a un amparo, pues constituye una acción independiente con la finalidad específica de tutelar ciertos y determinados derechos -distintos a los genéricos del amparo-, y al que se le aplican sólo en forma sudsidiaria las normas del proceso de la ley 16.986.

- el habeas data es una acción que tiene una finalidad específica (acceder a la información personal y corregirla en caso de existir falsedad o discriminación), y como tal deberá ser reglamentada por el Congreso e interpretada por los tribunales con competencia en la materia. Esto último implica descartar la copia de las legislaciones europeas que exceden la mera regulación procesal para establecer un marco jurídico del tratamiento de información personal, como sucedió con la ley vetada por el Poder Ejecutivo a fines de 1996.

- la futura ley debería precisar con claridad quienes son los legitimados activos y pasivos de la acción; la competencia para entabler esta demanda; qué registros escapan a este tipo de juicio constitucional; qué debe entenderse por falsedad y, expresamente, cuales son los datos que están eximidos de esta acción (ej. secreto de estado, información confidencial, etc.), y toda otra cuestion de índole procesal.

- por último, el secreto de las fuentes de información periodística no debe ser interpretado como un impedimento para ejercer un habeas data contra los registros de un medio periodístico, ni para otorgar impunidad a la prensa.