|
COGNITIVISMO DÉBIL, PRETENSIÓN DE CORRECCIÓN, INJUSTICIA Y PRINCIPIOS EN EL RAZONAMIENTO JUDICIAL archivo del portal de recursos para estudiantes |
Una visión crítica [1]
enlace de origen
Juan Cianciardo[2]
Profesor de Filosofía del Derecho, Universidad Austral, Buenos Aires
La Filosofía del Derecho de la segunda mitad de siglo ha estado marcada por un progresivo refinamiento de las teorías jurídicas positivistas e iusnaturalistas. De un lado, la crítica al positivismo normativista ha producido, entre otras cosas, que autores como H. Hart, N. Bobbio, o N. Hoerster propusieran un depuramiento de las tesis positivistas. Otro tanto ha ocurrido con las tesis iusnaturalistas, al menos en el pensamiento jurídico de autores como M. Villey, J. Finnis, o S. Cotta. No obstante lo anterior, el diálogo entre iusnaturalistas y positivistas es muchas veces un diálogo de sordos. Esto tiene que ver, quizá, con una falta de rigor a la hora de estudiar tradiciones de pensamiento distintas de la propia. Por ello, a pesar de los intentos de clarificación, en no pocas ocasiones no se sabe bien de qué se habla cuando se alude a esta polémica ya multisecular. Una prueba de ello es que Carlos Nino, por ejemplo, ha sido atacado, a la vez, como iusnaturalista por positivistas y como positivista por iusnaturalistas [3].
Ahora bien, la crítica del positivismo a la que se ha aludido no ha procedido exclusivamente del iusnaturalismo. Un grupo de autores que han sido agrupados en una línea de pensamiento a la que se ha denominado genéricamente «no-positivismo principialista» o «transpositivista» ha procurado poner de relieve las insuficiencias del positivismo a la hora de dar cuenta de los aspectos dinámicos del fenómeno jurídico, donde el recurso a valoraciones metapositivas parece inevitable, e incluso saludable [4]. Estos autores tienen en común, entre otras cosas, lo siguiente: a nivel epistemológico, la defensa de un cognitivismo moderado; desde el punto de vista normativo, una teoría distintiva «fuerte» entre principios y reglas; y, desde la perspectiva de la decisión, un acento en la jurisdicción constitucional como paradigma de la argumentación y el razonamiento jurídico.
Existe cada vez más consenso acerca de la importancia de los trabajos de R. Alexy tanto en el campo de la teoría de la argumentación como en el de la teoría de los derechos fundamentales [5]. Esta circunstancia torna oportuna una aproximación hacia su concepto de Derecho, prescindiendo en alguna medida del análisis de otros objetos específicos de investigación del profesor alemán. Como se verá, se trata de un pensamiento riguroso, que no suele eludir las cuestiones importantes, y en el que se manifiesta una agudeza y una capacidad para las distinciones muy poco comunes.
Como es sabido, no existe consenso sobre qué es el positivismo. Se han llevado a cabo numerosos intentos de sistematización, la mayoría de los cuales ha apuntado a enunciar un conjunto de tesis que serían sostenidas por los autores positivistas. El número de tesis es variable según el autor de que se trate. E incluso existen variaciones dentro de la obra de un mismo autor, dependiendo de la época que se considere. No obstante, la lectura de los trabajos de N. Bobbio [6], N. Hoerster [7], H. Hart [8], C. S. Nino [9], entre otros [10], permite concluir que existe un cierto consenso acerca de algo: la tesis positivista «nuclear» es la que postula una separación entre Derecho y moral [11].
Alexy la formula del siguiente modo:
«La tesis de la separación presupone que no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre Derecho y moral, entre aquello que ordena el Derecho y aquello que exige la moral o entre el Derecho que es y el Derecho que debe ser» [12].
Según Alexy, esto último determina que el concepto positivista de Derecho posea sólo dos elementos definitorios: el de la legalidad conforme al ordenamiento y el de la eficacia social. Las variantes del positivismo resultarían del peso diverso que se le conceda a uno de los dos elementos. Como contrapartida, la corrección del contenido del Derecho no juega ningún papel en su definición [13]. Como consecuencia de lo anterior, cabe clasificar los conceptos positivistas de Derecho según que se orienten primariamente a la instauración normativa o a la eficacia.
Los conceptos de Derecho positivistas orientados a la eficacia se distinguen entre sí según que apunten al aspecto externo o al aspecto interno de una norma o un sistema normativo [14]. «El aspecto externo de una norma consiste en la regularidad de su cumplimiento y/o de la sanción de su incumplimiento» [15]. Un ejemplo de este tipo de definiciones del Derecho, proporcionado por el propio Alexy, es la de Max Weber:
«Un orden significará: (…) Derecho cuando está garantizado externamente por la probabilidad de la coacción (física o psíquica) a través de un propio equipo de personas dedicadas a tal fin mediante la imposición de su observancia o el castigo del comportamiento dirigido a su violación» [16].
«Derecho en sentido jurídico es, en general, aquello que las personas que conviven en alguna comunidad reconocen recíprocamente como norma y regla de esta convivencia» [17].
Si los conceptos de Derecho positivistas orientados primariamente a la eficacia se encuentran sobre todo en el ámbito de las teorías sociológicas, los que se orientan a la instauración normativa se hallan, sobre todo, en el de la teoría analítica. Un ejemplo de este tipo de definición es la de John Austin: «El Derecho o regla es un (...) mandato» [18].
El mandato u orden es definido por el hecho de estar garantizado por una sanción [19]. Y no todo mandato es Derecho, sino sólo aquel que emana de una instancia políticamente superior [20]. «Resumiendo, puede decirse que Austin define al Derecho como la totalidad de las órdenes de un soberano respaldadas por sanciones» [21].
Sostiene Alexy que los representantes más importantes del positivismo orientado a la instauración normativa durante el presente siglo han sido Kelsen y Hart [22].
Tras esta exposición, corresponde detenerse en la crítica alexyana al positivismo.
2. Crítica del positivismo y noción de Derecho
2.1. Tipos de argumentos positivistas
La descripción anterior le permite a Alexy concluir que existen posiciones iuspositivistas muy variadas. «Común a todas ellas es sólo la tesis de la separación entre Derecho y moral» [23]. Su conclusión es, pues, la expuesta al comienzo del epígrafe precedente: he aquí el núcleo del positivismo. Resulta necesario indagar, entonces, la plausibilidad de esta tesis. Habrá que tener permanentemente en cuenta la tesis de la vinculación, que es la contrapartida y, como tal, puede resultar iluminadora. Ambas tesis son el resultado de argumentaciones presupuestas en el enunciado, aunque no reveladas por él. Dichas argumentaciones son, según Alexy, de dos tipos: analíticas y normativas [24].
El argumento positivista de tipo analítico es el que sostiene que no hay conexiones conceptuales necesarias entre Derecho y moral. Según Alexy, el no positivista es libre en este nivel de argumentación, puesto que tanto puede sostener una conexión conceptual necesaria como renunciar a ella. En este supuesto, debería argumentar su posición en el nivel normativo [25].
El argumento positivista de tipo normativo es el que afirma que la no inclusión de elementos morales en el concepto de Derecho es necesaria para alcanzar un determinado objetivo o cumplir con una determinada norma. Por ejemplo, la claridad lingüístico-conceptual o la seguridad jurídica [26].
A contrario sensu, el argumento no positivista de tipo analítico es el que sostiene que existe una conexión conceptual entre Derecho y moral, y el argumento de tipo normativo es el que sostiene que la inclusión de elementos morales en el concepto de Derecho es necesaria para alcanzar algunos objetivos, que en general se identifican con la solución de los problemas que plantea la injusticia legal [27].
Alexy critica al positivismo en los dos niveles de argumentación. Se propone mostrar lo siguiente: «primero, existe una conexión conceptualmente necesaria entre Derecho y moral y, segundo, hay razones normativas que hablan en favor de una inclusión de elementos morales en el concepto de Derecho que, en parte, refuerzan la conexión conceptualmente necesaria y, en parte, van más allá de ella. Dicho brevemente: existen conexiones conceptual y normativamente necesarias entre Derecho y moral» [28]. Estas últimas afirmaciones son el núcleo de lo que sigue.
2.2. El marco conceptual de la propuesta alexyana
a) La distinción entre conceptos de Derecho libres de validez y no libres de validez, según que se incluya o no el concepto de validez en el concepto de Derecho. Alexy propone que para el análisis del positivismo se utilice un concepto de Derecho que incluya el de validez [29]. «De esta manera se evita una trivialización del problema que consistiría en definir primero el Derecho, sin hacer referencia a la dimensión de la validez, como una clase de normas para el comportamiento externo, y luego decir que no puede haber ninguna relación conceptualmente necesaria entre Derecho y moral porque es posible concebir normas para el comportamiento externo que tengan cualquier contenido» [30]. Incorporar el concepto de validez en el de Derecho significa «incluir en este concepto el contexto institucional de promulgación, aplicación e imposición del Derecho» [31].
b) La distinción entre sistemas jurídicos como sistemas de normas y como sistemas de procedimientos, según que la referencia sea al costado externo o interno del sistema jurídico [32].
c) La distinción entre la perspectiva del participante y la del observador. Adopta la primera perspectiva «quien en un sistema jurídico participa de una argumentación acerca de lo que en este sistema jurídico está ordenado, prohibido y permitido o autorizado» [33]. Es la perspectiva del juez. Adopta la segunda perspectiva «quien no pregunta cuál es la decisión correcta en un determinado sistema jurídico sino cómo se decide de hecho en un determinado sistema jurídico» [34].
d) La distinción de conexión clasificante o cualificante entre Derecho y moral, según que se sostenga que las normas o los sistemas de normas que no satisfacen un determinado criterio moral no son normas o sistemas jurídicos, o que, en cambio, se sostenga que son jurídicos pero deficientes [35].
e) La distinción entre contexto conceptualmente necesario y normativamente necesario, ya vista [36].
Las cinco distinciones son combinables. Pueden llevarse a cabo 32 combinaciones de las características contenidas en ellas. Cada combinación puede ser utilizada para sostener que existe una conexión necesaria o que no existe. Surgen así 64 tesis diferentes. Por otra parte, resulta posible encontrar otras distinciones distintas de las cinco enumeradas, lo que aumentaría aún más la variedad de tesis. Esta constatación conduce a Alexy a concluir que la polémica acerca de las vinculaciones entre Derecho y moral ha resultado estéril probablemente porque «sus participantes no reconocen que las tesis que ellos defienden es de un tipo totalmente distinto de la tesis que atacan, es decir, que mantienen diálogos paralelos» [37]. Se trata de una conclusión tan repetida como certera [38]. Se hace necesario, desde este punto de vista, comenzar por poner en claro los términos de la discusión.
La aproximación alexyana al problema se lleva a cabo reduciendo el campo de las tesis posibles de dos modos distintos. En primer lugar, Alexy incluye en el concepto de Derecho el de validez, como se ha visto. En segundo lugar, parte en el análisis de cada una de las distinciones desde una de ellas: la que tiene lugar entre el participante y el observador [39]. Por tanto, «la cuestión consiste en saber si la tesis de la separación o la tesis de la vinculación es correcta desde la perspectiva del observador o desde la perspectiva del participante» [40].
El análisis de Alexy debe mucho al argumento de la injusticia. Se trata de una tesis en favor de una conexión clasificante entre Derecho y moral, según la cual el traspaso de un determinado umbral de injusticia resta juridicidad a las normas de un sistema normativo e incluso al sistema mismo [41]. La pregunta por la sostenibilidad del positivismo puede ser planteada, entre otras formas, como una pregunta acerca de la plausibilidad del argumento de la injusticia. Dicho de otro modo: de ser cierta la tesis de la injusticia, resulta innegable la existencia de una conexión entre Derecho y moral.
a) La perspectiva del observador
Alexy comienza analizando la corrección del argumento de la injusticia desde la perspectiva del observador. Lo hace partiendo de la distinción entre las normas aisladas de un sistema jurídico y el sistema jurídico como un todo [42].
«el conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica puede ser solucionado en el sentido de que el Derecho positivo asegurado por su sanción y el poder tiene prioridad aun cuando su contenido sea injusto y disfuncional, a menos que la contradicción entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan insoportable que la ley, en tanto "derecho injusto", tenga que ceder ante la injusticia» [43].
Según Alexy, existen razones analíticas y normativas que conducen a sostener la inaceptabilidad del argumento radbruchiano respecto de normas aisladas y desde la perspectiva del observador. En efecto, en primer lugar, «para un observador pertenece al Derecho aquello que los tribunales y las autoridades hacen cuando se apoyan en el texto de las normas que han sido promulgadas correctamente de acuerdo con los criterios de validez del respectivo orden jurídico eficaz» [44]. Con esto se pone de manifiesto que para el observador la expresión «Derecho» no debe necesariamente contener elementos morales, al menos cuando se refiere a normas aisladas y desde el punto de vista analítico. Por otra parte, desde el punto de vista normativo o funcional, hay que reservar algún término para designar a las leyes dictadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces, y para esta función lingüística no parece existir alternativa a la palabra «Derecho» [45].
Sin embargo, «[l]o que vale para una norma aislada no tiene por qué valer para el sistema jurídico como un todo» [46]. Resulta necesario, entonces, preguntarse si desde la perspectiva del observador es o no sostenible el argumento de la injusticia referido a los sistemas normativos considerados en su conjunto. Es decir, si desde este punto de vista resulta aceptable afirmar que los sistemas normativos que no respetan un nivel mínimo de justicia no son jurídicos; o, dicho de otro modo, que existe una conexión clasificante entre derecho y moral si se considera al sistema en su conjunto. Alexy parte de una constatación: «hay dos tipos de órdenes sociales que, por razones conceptuales, con total independencia de que puedan lograr una vigencia duradera o no, no son sistemas jurídicos: los órdenes absurdos y los depredatorios o de bandidos. Existe un orden absurdo cuando un grupo de individuos es gobernado de una manera tal que no son cognoscibles ni fines coherentes del o de los gobernantes ni tampoco los gobernados pueden perseguir permanentemente sus fines. (…) El orden absurdo se convierte en un orden depredatorio o de asaltantes cuando los exaltados se transforman en bandidos organizados. Esto presupone, por lo menos, que se introduce una prohibición de violencia y una jerarquía de mandos entre los armados» [47]. Ambos órdenes, el absurdo y el depredatorio, no son jurídicos, como se ha dicho, por razones conceptuales. Esto es explicado por Alexy mediante la exposición de una tercera clase de orden: el de dominación, que resulta del esfuerzo de legitimación de los bandidos que encabezan el orden depredatorio. En el orden de dominación se mantiene la explotación de los dominados, pero «los actos de explotación se llevan a cabo a través de una praxis reglada. Se afirma ante cualquiera que esta praxis es correcta porque sirve un fin superior, el desarrollo del pueblo» [48]. Siguen existiendo muertes y saqueos, pero reciben castigo si no son realizados conforme a un procedimiento establecido y no son justificados públicamente a través del objetivo general propuesto (el desarrollo del pueblo) [49]. Y es en este punto donde se observa la diferencia clave, a juicio de Alexy, entre los dos primeros órdenes, el absurdo y el depredador, y el orden de dominación: en el tercero se formula implícita o explícitamente una pretensión de corrección. Sin ella ningún orden normativo puede ser llamado jurídico. He aquí la tesis o argumento de la corrección, que Alexy fundamenta más adelante, como se verá. La pretensión de corrección es, por tanto, un elemento necesario del concepto de Derecho, una conexión clasificatoria [50]. «Sólo en un sentido indirecto o metafórico, puede un observador llamar “sistema jurídico” a un sistema normativo que no formula ni explícita ni implícitamente una pretensión de corrección» [51]. De esto último resulta una limitación a la tesis de la separación desde la perspectiva del observador. En efecto, si bien la tesis vale plenamente cuando se consideran normas aisladas, cabe concluir respecto de los sistemas jurídicos que existen sistemas normativos, muy excepcionales, en los que la pretensión de corrección operará respecto de ellos como conexión clasificante, y en los que la tesis de la separación, por tanto, no resultará fácilmente aceptable [52]. Se trata, no obstante, de casos de verificación prácticamente imposible.
En suma: «se ha mostrado que, desde la perspectiva del observador, la tesis positivista de la separación es esencialmente correcta. Tan sólo en el caso extremo y fácticamente improbable de un sistema normativo que ni siquiera formule una pretensión de corrección, tropieza con un límite» [53].
b) La perspectiva del participante
A continuación, Alexy pasa al examen del Derecho desde la perspectiva del participante, del juez. Según su opinión, desde esta perspectiva la tesis de la separación se manifiesta inadecuada y la de la vinculación, correcta [54]. Fundamenta esta conclusión mediante tres argumentos:
a) El argumento de la corrección. Es la base de los otros dos argumentos, el de la injusticia y el de los principios. Como ya se ha visto, según este argumento «las normas aisladas y las decisiones judiciales aisladas como así también los sistemas jurídicos en tanto un todo formulan necesariamente una pretensión de corrección. Los sistemas normativos que no formulan explícita o implícitamente esta pretensión no son sistemas jurídicos. En este sentido, la pretensión de corrección tiene relevancia clasificatoria. Los sistemas jurídicos que formulan esta pretensión pero no la satisfacen son sistemas jurídicos jurídicamente deficientes. En este sentido, la pretensión de corrección tiene una relevancia cualificante. En el caso de las normas aisladas y de las decisiones judiciales aisladas, la pretensión de corrección tiene una relevancia exclusivamente cualificante. Son jurídicamente deficientes si no formulan o no satisfacen la pretensión de corrección» [55].
Parece bastante evidente que la pretensión de corrección tiene implicaciones morales. En esa medida pone de manifiesto una relación conceptualmente necesaria entre el Derecho y la moral [56]. No obstante esto, podría argüirse en contra, desde el positivismo, en las siguientes direcciones: en primer lugar, aduciendo que una deficiencia en la pretensión de corrección no implica la pérdida de calidad jurídica. Es decir, que un defecto de la pretensión de corrección —excepto en el caso límite de que no sea formulada de modo alguno— fundamenta una conexión cualificante, pero no clasificante. Esta línea de razonamiento conduce al argumento de la injusticia [57]. En segundo lugar, puede sostenerse que «la pretensión de corrección tiene un contenido trivial que carece de implicaciones morales y, por ello, no puede conducir a una conexión conceptualmente necesaria entre Derecho y moral» [58]. Esta segunda línea de razonamiento conduce al argumento de los principios.
b) El argumento de la injusticia. Se trata de un argumento que puede referirse a normas aisladas o al sistema jurídico en su totalidad. En lo que respecta a normas aisladas, sostiene que cuando una norma traspasa un determinado umbral de injusticia pierde el carácter jurídico. La formulación más conocida es la de Radbruch, ya enunciada. Alexy se plantea ahora su aceptabilidad desde el punto de vista del participante. Comienza recordando que «la fórmula radbruchiana no dice que una norma pierda su carácter jurídico cuando es injusta» [59]. En efecto, el «umbral» es más elevado: debe tratarse de una «injusticia insoportable».
El juicio acerca de la aceptabilidad de la tesis de Radbruch debe hacerse, según Alexy, yendo más allá de los argumentos analíticos, es decir, teniendo en cuenta los razonamientos funcionales o normativos. Desde esta perspectiva, las diversas objeciones a la fórmula radbruchiana pueden ser resumidas, en lo esencial, en ocho argumentos: el lingüístico [60], el de la claridad [61], el de la efectividad [62], el de la seguridad jurídica [63], el del relativismo [64], el de la democracia [65], el de la inutilidad [66], y el de la honestidad [67]. El análisis de cada uno de los argumentos permite a Alexy concluir que las razones que hablan en favor de la formulación radbruchiana son más fuertes que las objeciones [68].
El argumento de la injusticia, entonces, es aplicable a las normas aisladas desde la perspectiva del participante. Establecido esto, resulta necesario preguntarse acerca de la aplicabilidad de este argumento a los sistemas jurídicos. Es decir, si un sistema normativo extremadamente injusto no tiene o pierde carácter jurídico [69]. Alexy, tras analizar los argumentos de la irradiación y del derrumbe [70], concluye que «la aplicación del argumento de la injusticia a un sistema jurídico como un todo no conduce a consecuencias que van más allá de las consecuencias de su aplicación a normas aisladas» [71]. Es decir, que las consecuencias entre la aplicación a las normas aisladas y al ordenamiento como un todo son, en lo esencial, idénticas.
c) El argumento de los principios. A diferencia del argumento de la injusticia, el de los principios no apunta a casos de injusticia extrema, sino a la vida jurídica cotidiana. «Su punto de partida está constituido por un conocimiento de la metodología jurídica respecto al cual existe acuerdo entre positivistas y no positivistas. Como dice Hart, todo Derecho positivo posee una estructura abierta» [72]. Ese ámbito de apertura del Derecho positivo da lugar a los llamados casos dudosos. Desde el punto de vista de la teoría positivista, sostiene Alexy, «este hecho puede ser interpretado sólo de una manera (…). Como sólo el Derecho positivo es Derecho, en el ámbito de apertura el juez tiene que decidir en todos los casos dudosos sobre la base de pautas no jurídicas o extrajurídicas. En esta medida, está autorizado por el Derecho positivo —de una manera básicamente igual a la del legislador— a crear nuevo Derecho sobre la base de pautas extrajurídicas» [73]. El argumento de los principios, en cambio, sostiene que aun en el ámbito de apertura el juez se encuentra ligado jurídicamente, «y lo está de una manera tal que crea una vinculación necesaria entre Derecho y moral» [74].
Dicho más claramente: de acuerdo con el argumento de los principios, a partir de la distinción teórico-normativa entre principios y reglas existe una vía que conduce a una conexión necesaria entre Derecho y moral. Esta vía, según Alexy, está constituida por tres tesis: la tesis de la incorporación, la tesis moral y la tesis de la corrección. La conexión necesaria que puede fundamentarse a partir de ellas tiene algunas peculiaridades: es de naturaleza conceptual, posee un carácter puramente cualificante, y existe sólo para el participante [75].
De acuerdo con la tesis de la incorporación, todos los sistemas jurídicos mínimamente desarrollados contienen principios [76]. No obstante, de este hecho, que Alexy se encarga de mostrar con diversos argumentos, no se desprende necesariamente la conexión entre Derecho y moral. En efecto, podría objetarse a esta pretensión que la incorporación de los principios se basa justamente en el Derecho positivo, como ha hecho, por ejemplo, L. Prieto Sanchís [77]. Frente a esto, la tesis moral sostiene que «la presencia necesaria de principios en un sistema jurídico conduce a una conexión necesaria entre el Derecho y la moral» [78]. La validez de la tesis moral depende de que entre los principios que hay que tomar en cuenta en los casos dudosos a fin de satisfacer la pretensión de corrección se encuentren algunos que pertenezcan a alguna moral. Según Alexy, tal es el caso [79].
Llegados a este punto puede aceptarse que existe una conexión necesaria entre el Derecho y alguna moral. Sobre esto cabe decir que cuando alguien se refiere a la tesis de la vinculación suele pensar en una conexión «fuerte» entre Derecho y moral. Es decir, suele referirse no a la vinculación entre el Derecho y alguna moral, sino entre el Derecho y la moral correcta. La tesis de la corrección afirma que existe una vinculación de esta última clase. Se trata del resultado de una aplicación del argumento de la corrección dentro del marco del argumento de los principios [80]. En efecto, «la pretensión de corrección implica una pretensión de fundamentabilidad. Esta pretensión no se limita a que el juicio sea fundamentable en el sentido de alguna moral y en esta medida sea correcto sino que se extiende a la afirmación de que el fallo es correcto en el sentido de una moral fundamentable y, por lo tanto, de una moral correcta» [81].
La conexión entre Derecho y moral a la que se llega mediante la distinción entre principios y reglas es, por tanto, una conexión «en sentido fuerte» —que apela a una moral concreta a la que se considera correcta y superior a las demás— aunque, de acuerdo con lo dicho, Alexy puntualiza lo siguiente: antes del umbral de injusticia extrema, se trata de una conexión meramente cualificante, pero no clasificante. Esto significa que existen normas moralmente incorrectas que son jurídicas. Se trata de aquellas normas que no traspasan el umbral de injusticia extrema [82].
2.4. Conclusión: una definición de Derecho
«El Derecho es un sistema de normas que (1) formula un pretensión de corrección, (2) consiste en la totalidad de las normas que pertenecen a una Constitución en general eficaz y no son extremadamente injustas, como así también en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitución y que poseen un mínimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extremadamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y los otros argumentos normativos en los que se apoya el procedimiento de aplicación del Derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de corrección» [83].
3. Observaciones generales a la propuesta alexyana
3.1. La crítica al punto de vista adoptado preferentemente por Alexy
Como ya ha sido dicho, Alexy adopta preferentemente el punto de vista del participante del sistema jurídico (del juez que debe resolver un caso concreto), dejando algo de lado el del observador (el del abogado que aconseja a un viajero) [84]. Sobre esta elección u opción cabe decir lo siguiente: a) como se ha señalado, se trata de una elección que no tiene una referencia normativa, y que debería ser fundamentada [85]; b) Alexy admite que desde el punto de vista del observador no hay una vinculación entre Derecho y moral. Esto ha provocado que se dijera que en su teoría existe «insuficiencia de antipositivismo» o «positivismo latente» [86]. Más allá de el acierto de esta crítica, lo que la dicotomía descripta pone de manifiesto es que las vinculaciones entre Derecho y moral aparecen sobre todo cuando se considera al Derecho no sólo desde el punto de vista estático, sino también dinámico. Ahora bien, si el Derecho es sobre todo práctico, una consideración integral de su morfología debe atender principalmente a la dimensión dinámica. Esta consideración conduce a una conclusión contraria a la que arriba Alexy: para un observador del fenómeno jurídico que no descuide ninguna de sus dimensiones las relaciones entre Derecho y moral son un dato constante [87]. Por lo demás, esto último pone en tela de juicio que verdaderamente pueda existir una distinción en sentido fuerte entre observador y participante [88].
3.2. La crítica de la tesis de la pretensión de corrección
Se ha dicho con razón que: «[l]a obra de Alexy presupone una confluencia, en la esfera de la moral, de la teoría de la argumentación y de la teoría del Derecho. El instrumento teórico fundamental del que se sirve el autor alemán en ambos casos es uno y el mismo: la tesis de la pretensión de corrección» [89]. Según esta tesis, en los actos de habla regulativos subyace una pretensión de corrección, esto es, de fundamentabilidad, que no puede ser eliminada a menos que se incurra en una contradicción performativa.
Esta tesis puede ser examinada desde dos puntos de vista [90]. En primer lugar, puede ser examinada desde el punto de vista lógico-trascendental, a fin de esclarecer si efectivamente se trata de una tesis necesaria o universal. En segundo lugar, puede ser abordada estudiando las consecuencias que se siguen de adoptarla o de no adoptarla.
Sobre la primera perspectiva cabe apuntar lo siguiente. La tesis de la pretensión de corrección es planteada por Alexy como un argumento metalógico. Este tipo de argumentos, como ocurre con el principio de no contradicción, no admiten propiamente pruebas, ni siquiera pruebas indirectas como la reductio ad absurdum [91]. En el caso de la pretensión de corrección esto se percibe con claridad no bien se cae en la cuenta de que intentar demostrar el absurdo de no sostenerla sólo puede hacerse mediante la demostración de la incorrección de tal posición, lo cual lógicamente presupone la propia tesis. En suma: la pretensión de corrección es en todo caso un punto de partida del razonamiento, y no existe propiamente demostración lógica que permita dar cuenta de ella.
La segunda perspectiva da lugar a diversas observaciones. La que aquí se llevará a cabo se vincula con lo dicho respecto del primer punto de vista. La pretensión de corrección funciona en el discurso jurídico como un presupuesto y no como un principio del que se pueda extraer algún contenido. Esto no varía si se reemplaza la expresión «pretensión de corrección» por «pretensión de fundamentabilidad». Dicho de otro modo: las consecuencias que se siguen de la adopción de la tesis de la pretensión de corrección no se pueden extraer de la propia tesis. Se trata de un argumento formal, sin contenido material. En efecto, la determinación de las consecuencias normativas de no adoptar la pretensión de corrección requiere como presupuesto indispensable una idea de qué es lo correcto y qué lo incorrecto. Pretender sostener lo contrario —es decir— extraer contenidos materiales del principio de corrección condenaría a la tesis alexyana a la vacuidad.
3.3. La crítica del argumento de la injusticia
En segundo lugar, además de esta crítica que podría denominarse «operativa», debe plantearse otra de corte epistemológico. Según se ha visto, en la concepción alexyana la injusticia extrema es evidente. Esta idea tiene como punto de partida no explicitado un cierto intuicionismo moral que, por cierto, Alexy mismo critica en otros autores [92]. Por lo demás, parece claro que un buen número de conductas son extremas injusticias según algunos y no lo son según otros, lo cual plantea un dilema que no puede resolverse desde la evidencia misma, sin recurrir a una ética y, más allá, a una antropología.
3.4. La crítica del argumento de los principios
El argumento de los principios pondría de manifiesto la relación que existe entre Derecho y moral en todo ordenamiento jurídico, incluso en aquellos en los que la injusticia extrema no tiene lugar. Se trata de un argumento de naturaleza conceptual, que se encuentra circunscripto a la esfera del participante, y tiene carácter exclusivamente cualificante [93]. Esta crítica será tratada con algún detenimiento en el epígrafe siguiente.
4. La propuesta alexyana y su aplicación: una perspectiva dinámica
De un tiempo a esta parte los tribunales con jurisdicción en casos iusfundamentales vienen aplicando cada vez con mayor frecuencia el principio de razonabilidad o proporcionalidad, como técnica idónea para garantizar el respeto integral de los derechos fundamentales por parte de los poderes estatales [94]. Dicha máxima o principio prescribe, muy genéricamente, que toda regulación legislativa en materia de derechos fundamentales debe ser razonable o proporcionada. A la hora de determinar concretamente el alcance de la razonabilidad, se sostiene en el Derecho europeo continental que se encuentra integrada por tres subprincipios, a saber: de adecuación, de necesidad, y de razonabilidad en sentido estricto.
4.2. La máxima de proporcionalidad
Presupuesto el test de adecuación, el subprincipio de necesidad prescribe que el legislador escoja de entre los medios idóneos para el logro del fin que procura aquel que resulte menos restrictivo de los derechos fundamentales involucrados. Tiene lugar, como se ve, un juicio de comparación entre el medio elegido por el legislador y otros medios hipotéticos que hubiera podido elegir. La medida legislativa superará el subprincipio de necesidad sólo si es la menos restrictiva de los derechos fundamentales en juego [95].
Una vez establecida la adecuación y necesidad de la medida legislativa, se debe determinar si es razonable stricto sensu. La definición de este tercer juicio no ofrece disputas en la doctrina y en la jurisprudencia: consiste en establecer si la medida guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar [96]. Esta coincidencia inicial no evita, por la generalidad del concepto, las disidencias al momento de precisar en qué consiste una «relación razonable». La posición dominante concreta el juicio en un balanceo entre las ventajas y las desventajas de la medida [97]. Con expresión ilustrativa, se habla en el derecho francés de «balance entre costos y beneficios» [98]. También en el Derecho español tanto la jurisprudencia del TC como la doctrina han llegado a una conceptualización similar [99]. Por ejemplo, se ha sostenido en la STC 66/1995 que una restricción de un derecho fundamental es proporcionada stricto sensu si es
«ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto» [100].
La expresión «balance entre costos y beneficios» parece indicar que será razonable toda medida que suponga un coste proporcionado con los beneficios. Por tanto, a mayores beneficios, tanto mayor es el grado de restrictividad de la norma iusfundamental afectada [101]. Esquemáticamente, en escalas de restricción de 1 a 3 (en la que 3 es la medida más restrictiva) y de importancia del fin de a a c (en la que a es el fin de mayor importancia):
(1) Si la medida 1 (M1) restringe (r) en un grado 2, y conduce a un fin (F) de importancia b, es proporcionada;
(2) Si M2 r 3, y F c, la medida es desproporcionada;
(3) Si M3 r 1, basta que F sea constitucional para que la medida sea proporcionada.
Esta conceptualización de la proporcionalidad stricto sensu coincide sustancialmente con la que propone Alexy. En efecto, para este autor el tercer subprincipio se identifica con el «mandato de ponderación» [102]. Y este último, a su vez, parte de la existencia de una colisión de principios o de intereses, y consiste en «la ponderación de cuál de los dos intereses, abstractamente del mismo rango, posee mayor peso en el caso concreto» [103]. Consecuentemente, mantiene que «una intervención intensa está sólo justificada si lo está por razones de peso» [104].
4.3. Razonabilidad y respeto de los derechos fundamentales
A mi juicio este planteamiento de la razonabilidad no impide siempre y en todos los casos que el legislador o el administrador violen los derechos fundamentales. Dicho de otro modo, una conceptualización del principio de proporcionalidad que acabe en un balance entre el peso del derecho de que se trate y el de las razones que han conducido al legislador a decidir su restricción determina, en última instancia, que los derechos fundamentales pierdan su carácter de barrera infranqueable para el poder. En efecto, bastará el concurso de «razones de estado» más o menos convincentes para que los derechos sean dejados de lado. Ahí están para comprobarlo, por ejemplo, los excesos de los gobiernos de facto de algunos de los países latinoamericanos durante las décadas de los 70’ y 80’. Las consecuencias de este modo de ver no pueden ser más nefastas para la teoría general de los derechos fundamentales: en el mejor de los casos, los derechos quedarán en manos del consenso; siempre, habrán dejado de ser «triunfos frente a las mayorías» [105].
El peligro al que se alude aquí se pone de manifiesto con claridad en el siguiente esquema:
M4 r 3. Si F a, la medida sería proporcionada. Pero M4 restringe la norma N4 de modo tal que resulta afectado el contenido esencial del derecho fundamental que esa norma reconoce.
Por tanto, como ya se ha dicho, sería suficiente encontrar un fin aparentemente elevado y un medio «balanceado» en relación con el peligro que se intenta conjugar para hacer de la razonabilidad un criterio meramente formal [106], frustrándose así la razón de ser del propio principio [107]. A semejante conclusión se llega examinando la ponderación de bienes, a la que adhiere Alexy [108].
4.4. La “tesis de la razonabilidad” y su virtualidad como crítica a la propuesta de Alexy
Lo dicho hasta aquí pone de manifiesto la necesidad de explorar caminos conceptuales superadores de la propuesta alexyana, asumiendo todo lo que ella tiene de positivo, fundamentalmente la percepción de que el Derecho «vivo», tal como de hecho se da en la sociedad, se encuentra (afortunadamente) transido de moralidad [109].
No obstante, como se ha expuesto a lo largo de este trabajo, en los tres elementos que vertebran el concepto de Derecho que defiende Alexy se encuentran dificultades, algunas más importantes que otras. En efecto, en lo que se refiere a la pretensión de corrección, su aceptabilidad depende de la aceptación de sus límites, cosa que no parece clara en el esquema propuesto por Alexy, quien acaba admitiendo la juridicidad de un orden normativo «de dominación». El argumento o tesis de la injusticia se ha dicho aquí que plantea objeciones tanto operativas como epistemológicas. Por último, tanto la pretensión de corrección como la tesis de los principios se tornan endebles si se las considera desde el principio de proporcionalidad. El problema principal, que aparece como trasfondo de las críticas anteriores, consiste en que la adopción de una perspectiva meramente formal —o, en otras palabras, la defensa de una tesis «débil» de la vinculación— disuelve la relación entre Derecho y moral o, mejor dicho, la reduce —por las razones brindadas— a una cuestión estadística [110].
En suma, Alexy defiende un cognitivismo débil, basado en una versión débil de la fundamentación pragmático-trascedental de la pretensión de corrección, y propugna una versión débil de la tesis de la única respuesta correcta. Ambos factores conducen a una vinculación débil entre Derecho y moral. Los desarrollos precedentes permiten concluir que la ausencia de contenidos materiales «fuertes» tiene como consecuencia un efecto legitimador, contra el cual, dicho sea de paso, el propio Alexy pretendía alzarse (el objetivo de su teoría es la resolución de los inconvenientes derivados de las injusticias legales).
[1]. Publicado en Ideas y Derecho. Anuario de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho I (2001), pp. 105-138.
[2] Agradezco las sugerencias y observaciones que realizó el Prof. Santiago Legarre, también de la Universidad Austral, sobre el primer borrador de este trabajo.
[3]. Cfr. las discusiones generadas en Argentina a raíz de Nino, C. S., Ética y Derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Barcelona, Ariel, 1989. Una muestra de esta polémica en: Bulygin, E., «Sobre el status ontológico de los derechos humanos», en Doxa 4 (1987); y, desde otra perspectiva, que aquí se comparte, Serna, P., «En defensa de C. S. Nino. Algunas reflexiones», en Persona y Derecho XXIII (1990). Han suscitado polémicas parecidas autores como Dworkin o, más recientemente, Zagrebelsky. Cfr. Dworkin, R., Taking Rights seriously, London, Duckworth, 1978. Ed. en castellano: Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, 2a. reimpresión, Barcelona, Ariel, 1995, passim; del mismo autor, «Natural Law revisited», University of Florida Law Review 34 (1982), p. 165 et seq.; y Zagrebelsky, G., Il Diritto mitte. Logge diritti giustizia, Torino, Giulio Einaudi editore, S. p. a., 1992. Ed. en castellano, El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de M. Gascón, 2da. ed., Madrid, Trotta, 1997, passim.
[4]. Cfr. los trabajos de Dworkin y Zagrebelsky citados en la nota anterior, y los de Alexy citados en la nota siguiente.
[5]. Respecto de la teoría de la argumentación, cfr. Alexy, R., Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, trad. de M. Atienza e I. Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989. Con relación a los derechos fundamentales, cfr. Alexy, R., Theorie der Grundrechte, 2a. ed., Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1994. Ed. en castellano: Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzón Valdés, 1a. reimpresión, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997. Una visión panorámica de este importante trabajo en las recensiones de Goerlich, H., Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie Bd. LXV/1, 1979, pp. 136-137, y de Cianciardo, J., Anuario de Derecho de la Universidad Austral (Buenos Aires) 4, 1998, pp. 303-311.
Sobre la importancia de los trabajos de R. Alexy, cfr., por ejemplo, García Figueroa, A., Principios y positivismo jurídico. El no positivismo principialista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998, pp. 327-409; Atienza, M. e I. Espejo, «Nota de los traductores», en Teoría de la argumentación jurídica (…), op. cit., pp. 15-16; Peces-Barba Martínez, G., Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid – Boletín Oficial del Estado, 1995, pp. passim; Gavara de Cara, J.C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, pp. 110-117 y passim; Medina Guerrero, M., La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, Madrid, McGraw-Hill, 1996, pp. 64-65; Martínez-Pujalte, A.-L., La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 20, 21, 22, 24, 55, entre otras; Villar Borda, L., «Introducción», en Alexy, R., Teoría del discurso y derechos humanos, trad. e introducción de L. Villar Borda, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 9-34, esp. pp. 9-10; Galindo, F., «Actividades frente a normas», Anuario de Filosofía del Derecho XII, 1995, pp. 735-741, y la respuesta del propio Alexy a esta crítica de su trabajo El concepto y la validez del Derecho, en «Respuesta a Fernando Galindo», Anuario de Filosofía del Derecho XII, 1995, p. 743. En este último libro de Alexy se recogen tres trabajos suyos, de los cuales el principal es Begriff und Geltung des Rechts, Friburgo/Munich, Karl Alber, 1992, en el que se expone el concepto de Derecho alexyano. Una crítica de este trabajo, distinta de la que se hará aquí, en Amato Mangiameli, A. C., «Variazioni positivische e guisnaturalistiche sulla dialettica fra diritto e morale. Osservazioni in margine a “Begriff und Geltung des Rechts” di Robert Alexy», Rivista internazionale di filosofia del diritto LXXI (1994), pp. 3-35.
[6]. Cfr., Bobbio, N., El problema del positivismo jurídico, 5a. ed., trad. de E. Garzón Valdés, México, Fontamara, 1997, pp. 59-64; y, del mismo autor, El positivismo jurídico. Lecciones de Filosofía del Derecho reunidas por el doctor Nello Morra, trad. de R. de Asís y A. Greppi, Madrid, Debate, 1993, pp. 237-241.
[7]. Cfr. Hoerster, N., En defensa del positivismo jurídico, trad. de J. M. Seña, revisión de E. Garzón Valdéz y R. Zimmerling, Barcelona, Gedisa, 1992, pp. 11-17.
[8]. Cfr. Hart, H. L. A., El concepto de Derecho, trad. de G. Carrió, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, pp. 229-231; y, del mismo autor, «Positivism and the separation of Law and Morals», en Dworkin, R. (ed.), The Philosophy of Law, Oxford, O. U. P., 1988, pp. 17-37.
[9]. Cfr., v. gr., Nino, C. S., Derecho, moral y política. Una revisión de la teoría general del Derecho, Barcelona, Ariel, 1994, pp. 17 et seq.
[10]. Cfr., p. ej., Prieto Sanchís, L., «El constitucionalismo de principios, ¿entre el positivismo y el iusnaturalismo? (A propósito de “El Derecho dúctil” de Gustavo Zagrebelsky)», Anuario de Filosofía del Derecho XIII (1996), pp. 125-158. Según un discípulo de este autor, «[e]l positivismo jurídico es fundamentalmente una actitud para el conocimiento, un método que intenta garantizar la neutralidad y el rigor en el estudio del Derecho» [García Figueroa, A., Principios y positivismo jurídico (…), op. cit., p. 405].
[11]. Nino sostiene que «[l]a discusión sobre si existe o no un vínculo conceptual entre derecho y moral —que tiene que ver principalmente con la definición de la noción de derecho— constituye, aparentemente, el núcleo central de la vieja controversia entre iusnaturalistas y positivistas jurídicos» (p. 17). Aquí, siguiendo a Alexy, se prefiere centrar la discusión en la existencia o inexistencia de una separación entre Derecho y moral, independientemente de que la posible vinculación sea conceptual o normativa. Cfr. infra, el epígrafe 2.1.
[12]. Alexy, R., El concepto y la validez del Derecho, trad. de J. M . Seña, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 13.
[13]. Cfr. ibid., pp. 13-14 y 21.
[16]. Weber, M., Wirtschaft und Gesellschaft, 5ta. ed., Tubinga, 1921, p. 17; cit. por Alexy, R., El concepto (…), op. cit., p. 22. El énfasis se encuentra en el original.
[17]. Bierling, E. R., Juristische Prinzipienlehre, Friburgo de Brisgovia/Leipzig, t. 1, p. 19; cit. por Alexy, R., El concepto (…), op. cit., p. 23.
[18]. Austin, J., Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law, 5ta. ed., Londres, 1885, p. 88, cit. por Alexy, R., El concepto (…), op. cit., p. 24.
[19]. Cfr. El concepto (…), op. cit., p. 89.
[21]. Alexy, R., El concepto (…), op. cit., p. 25.
[22]. Cfr. ibid., pp. 25-26. En efecto, Kelsen define el Derecho como «orden normativo coactivo» cuya validez se basa en una norma fundamental presupuesta. En esta definición, no obstante, juega un importante papel la eficacia, como se puede observar sobre todo a partir de la lectura de la segunda edición de la Teoría Pura. Hart, por su parte, entiende que el Derecho es un sistema de reglas identificable mediante la rule of recognition.
[24]. Cfr. ibid., p. 27. En otro lugar, Alexy agrega que en favor de una y otro tesis pueden argüirse también argumentos empíricos, pero que son los analíticos y normativos los que se encuentran legítimamente en el centro de la discusión acerca del positivismo jurídico: «[l]os argumentos empíricos pueden ser tanto aquellos que se basan en la descripción de cierto uso del lenguaje o práctica como aquellos que se refieren a necesidades fácticas. Los argumentos de este tipo sólo pueden mostrar que la relación entre Derecho y moral es necesaria para cierto uso del lenguaje o para cierta práctica, pero no que es necesaria en general» [Alexy, R., «On Necessary Relations Between Law and M», en Ratio Iuris 2, núm. 2 (1989), pp. 167-183. Se cita de la versión española: «Sobre las relaciones necesarias entre el Derecho y la moral», trad. de P. Larrañaga, en, del mismo autor, Derecho y razón práctica, ed. cuidada por W. Orozco, 2da. ed., México, Fontamara, 1998, pp. 35-56, p. 36].
[25]. Cfr. Alexy, R., El concepto (…), op. cit., p. 28.
[29]. Esto marca una diferencia respecto de su tratamiento del concepto de norma de derecho fundamental, llevado a cabo en el marco de su teoría de los derechos fundamentales. Cfr. Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., pp. 48-59. En efecto, Alexy propone en este libro un modelo semántico de norma, que deje de lado la cuestión de la validez o, dicho con sus propias palabras, que sea conciliable con todas las teorías de la validez. He examinado las dificultades de esta decisión de Alexy en el contexto de su teoría de los derechos fundamentales en: Cianciardo, J., El conflictivismo en los derechos fundamentales, Pamplona, Eunsa, 2000, pp. 199-207 y 242-248.
[30]. Alexy, R., El concepto (…), op. cit., p. 30.
[35]. Las razones de la insatisfacción del criterio moral pueden ser tanto conceptuales como normativas. Cfr. ibid., p. 32.
[38]. Ha señalado al respecto Nino: «[e]stoy convencido de que la subsistencia de la controversia entre positivistas jurídicos e iusnaturalistas a través del tiempo se debe a las confusiones que contaminan esta polémica y que impide percibir con claridad qué tesis defienden los contrincantes. En realidad, debo ser más drástico, ya que me parece que muchos participantes en esta polémica no tienen mucha claridad sobre las tesis que ellos mismos defienden» [Nino, C. S., Derecho, moral y política (…), op. cit., p. 17].
[39]. Cfr. Alexy, R., El concepto (…), op. cit., p. 33.
[41]. Cfr., al respecto, Alexy, R., «Eine Verteidigung der Radbruchschen Formel». Existe traducción española, inédita, de José Antonio Seoane: «Una defensa de la fórmula de Radbruch», A Coruña, 2001.
[42]. Cfr. Alexy, R., El concepto (…), op. cit., pp. 33-34.
[43]. Radbruch, G., «Gesetzliches Unrecht und übergesetzliche», en, del mismo autor, Rechtsphilosophie, Stuttgart, 8va. ed., pp. 339-350, p. 345, cit. por Alexy, R., El concepto (…), p. 34.
[44]. Alexy, R., El concepto (…), op. cit., p. 36.
[45]. Cfr. ibid., pp. 36-37. Alexy sigue en este segundo argumento ideas de N. Hoerster.
[47]. Ibid., pp. 38-39. Énfasis en el original.
[50]. Cfr. ibid., pp. 40-41. La pretensión de corrección es uno de los temas centrales de toda la obra de Alexy. Cfr., al respecto, Alexy, R., «Meine Philosophie Des Recht: Die Institutionalisierung der Vernunft». Existe traducción española de José Antonio Seone «Mi Filosofía del Derecho: la institucionalización de la razón», en prensa.
[60]. De acuerdo con este argumento, «la inclusión de elementos morales exigida por el argumento de la injusticia conduce a una estipulación lingüística no funcional» (ibid., p. 46).
[61]. Según este argumento, un concepto positivista de Derecho resulta más claro que uno no positivista, puesto que, al no incluir elementos morales, es evidentemente más simple (cfr. ibid., pp. 48-49).
[62]. Este argumento consiste en sostener que los filósofos del Derecho no tienen una influencia de peso en la vida de los ciudadanos e incluso en el comportamiento de los juristas, y que por tanto resulta ilusorio pensar que la inclusión de elementos morales en el concepto de Derecho servirá para evitar injusticias (cfr. ibid., p. 51).
[63]. De acuerdo con este argumento, un concepto no positivista de Derecho pone en peligro la seguridad jurídica, puesto que otorgarían a cada uno la posibilidad de desobeder las leyes sobre la base de que afectarían sus concepciones de la justicia (cfr. ibid., p. 57).
[64]. «El argumento del relativismo agudiza el argumento de la seguridad. Afirma que no sólo es difícil distinguir entre la injusticia extrema y la no extrema, sino que ningún juicio de justicia, es decir, tampoco aquellos sobre la injusticia extrema, es susceptible de una fundamentación racional o de conocimiento objetivo» (ibid., p. 58).
[65]. De acuerdo con este argumento, la tesis de la vinculación produciría enfrentamientos entre el juez y el legislador, puesto que el primero podría, invocando la justicia, corregir o dejar de lado las decisiones adoptadas por el segundo en el campo de sus competencias (cfr. ibid., p. 61).
[66]. Cfr. ibid., p. 62. Según este argumento, existe otro modo de eliminar las injusticias mucho más efectivo y viable: la reforma legislativa (aceptando, incluso, que en casos extremos se legisle retroactivamente).
[67]. «El argumento de la honestidad dice que, en los casos jurídico-penales, el concepto de Derecho no positivista conduciría a un abandono del principio nulla poena sine lege» (ibid., p. 64).
[68]. Cfr. ibid., p. 67. En efecto: a) el argumento lingüístico, aunque es verdadero desde la perspectiva del observador, no lo es desde la del participante, puesto que para este último la norma no es sólo el resultado de un procedimiento, sino también el punto de partida de un procedimiento de aplicación de esa norma en el que él participa, y cuyo resultado presentará con pretensión de corrección. En caso de que la sentencia se aparte de la norma, resultaría contradictorio designarla como Derecho, puesto que la sentencia también lo es. Lo correcto sería, entonces, negarle carácter jurídico (cfr., ibid., pp. 46-48); b) el argumento de la claridad es refutable porque la simplicidad no puede lograrse a costa de la adecuabilidad. Por otro lado, la complejidad no contradice necesariamente la claridad (cfr. ibid., pp. 48-50); c) «(…) dentro del marco del argumento de la efectividad hay que distinguir dos tesis. La primera dice que un concepto de Derecho no positivista no puede tener ningún efecto en contra de la injusticia legal. La segunda reza que un concepto de Derecho no positivista encierra el peligro de legitimar acríticamente la injusticia legal» (ibid., p. 52). Alexy refuta la segunda de las tesis diciendo que la tesis de la vinculación débil (argumento radbruchiano), que él sostiene, acepta que, en general, las normas injustas, y por tanto inmorales, también son Derecho, excepto que traspasen el umbral de la injusticia grave, en cuyo caso comienzan a perder carácter jurídico. Por tanto, esta versión de la tesis de la vinculación no impide, en general, una actitud crítica frente al Derecho positivo. Y en los casos en los en que se ha traspasado el umbral de injusticia no existe el peligro de la recepción acrítica si las exigencias morales de que se trata son susceptibles de fundamentación racional, cosa que, según Alexy, ocurre respecto de las exigencias mínimas. Respecto de la primera tesis, Alexy entiende que «desde el punto de vista del desplazamiento de la injusticia legal, los efectos prácticos del concepto de Derecho no positivista no son peores y en algunos casos hasta son mejores que los del concepto positivista» (ibid., pp. 56-57); d) el argumento de la seguridad jurídica es refutable si se considera que debe ser sopesado con el de la necesidad de una cierta justicia material. No debe ser absolutizado (cfr. ibid., pp. 57-58); e) el argumento del relativismo es refutado afirmando la fundamentabilidad racional de ciertos juicios morales (los que se refieren a la injusticia extrema); f) el argumento de la democracia «pierde su fuerza si se toma en cuenta que el concepto de Derecho no positivista niega carácter jurídico sólo en casos de extrema injusticia» (ibid., p. 61); g) el argumento de la inutilidad presenta numerosos inconvenientes dentro del ámbito penal, en el que rige el principio nulla poena sine lege. Fuera del ámbito penal, existen dos razones en favor de la utilidad de un concepto no positivista de Derecho: el respeto a los derechos fundamentales y la pretensión de corrección (cfr. ibid., pp. 63-64); h) sostiene Alexy que la injusticia de las normas que pierden carácter jurídico según la tesis débil de la vinculación es tan extrema que en el momento en que el hecho que se juzga (en el ámbito penal) tuvo lugar era evidente, de modo tal que no puede hablarse de de retroactividad encubierta, y tampoco de falta de honestidad.
[70]. Según la tesis de la irradiación, «la falta de carácter jurídico de las normas substantivas básicas de un sistema jurídico trae consigo la falta de carácter jurídico de todas las normas típicas del sistema y, en este sentido, ejerce una irradiación sobre ellas» (ibid., p. 69). De acuerdo con este argumento, una norma aislada pierde su carácter jurídico no sólo cuando es extremadamente injusta, sino también cuando, como norma típica del sistema, comparta el carácter injusto del sistema.
[71]. Ibid., p. 73. En lo que se refiere al argumento de la irradiación, Alexy sostiene que «la seguridad jurídica quedaría muy afectada si una norma que se encuentra por debajo del umbral de injusticia extrema perdiera su carácter jurídico por participar de alguna manera en el contenido de injusticia de todo el sistema y, por ello, ser típica del sistema» (ibid., p. 70). Menos precisa es su explicación de la incorrección de la tesis del derrumbe: «aun cuando por razones morales haya que negar carácter jurídico a muchas normas aisladas y entre ellas figuren muchas normas importantes para el sistema, éste puede seguir existiendo como sistema jurídico. El presupuesto para ello es que conserve el carácter jurídico un número mínimo de normas necesarias para la existencia de un sistema jurídico» (ibid., p. 72).
[72]. Ibid., pp. 73-74. Sobre la visión alexyana de la distinción entre principios y reglas cfr., entre muchos otros sitios, Alexy, R., «On the Structure of Legal Principles», Ratio Iuris 13-3 (2000), pp. 294-304, passim.
[74]. Ibidem. Una aplicación de esta idea en Alexy, R., «Colisão de Direitos Fundamentais e Realizaçãde Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrático», Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul 17 (1999), pp. 267-279.
[77]. Cfr. Prieto Sanchís, L., Ley, principios, derechos, Madrid, Dykinson, 1998, pp. 51-52; cfr., asimismo, Prieto Sanchís, L., «El constitucionalismo de principios (...)», art. cit., pp. 130-131 y passim.
[78]. Cfr. Alexy, R., El concepto (…), op. cit., p. 79.
[79]. Cfr. ibidem. Tiene interés la argumentación de Alexy a propósito de una posible objeción positivista a esta afirmación. En efecto, un positivista podría decir que el hecho de que los principios pertenezcan a alguna moral es compatible con su teoría, puesto que «en casos dudosos el juez tiene que decidir sobre la base de pautas extrajurídicas, lo que incluiría la decisión sobre la base de principios morales» (ibid., p. 80). Según Alexy, con esto no se toca el punto decisivo. «[e]ste consiste, primero, en que los principios, de acuerdo con la tesis de la incorporación, son necesariamente elementos constitutivos de un sistema jurídico y, segundo, de acuerdo con la tesis moral, incluyen necesariamente algunos que pertenecen a una moral. Esta doble característica, la necesaria pertenencia al Derecho y a la moral, significa que la decisión del juez en los casos dudosos tiene que ser interpretada de manera diferente a como se hace en las teorías positivistas» (ibidem).
[81]. Ibid., p. 82. Y continúa Alexy: «[d]e esta manera la conexión necesaria entre el Derecho y la moral correcta es creada en el sentido de que la pretensión de corrección incluye una pretensión de corrección moral que se extiende también a los principios subyacentes» (ibidem).
[84]. Ejemplo que propone Soper. Cfr. Soper, P., Una teoría del Derecho, trad. de R. Caracciolo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 149.
[85]. Cfr. García Figueroa, A., Principios y positivismo jurídico (…), op. cit., pp. 368-369.
[86]. Cfr. Richards, D. A., «Robert Alexy, A Theory of Legal Argumentation: The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification», Ratio Iuris 2, núm. 3, 1989, p. 303, y García Figueroa, A., Principios y positivismo jurídico (…), op. cit., pp. 363 y 369, y 395-398.
[87]. Este argumento ha sido elaborado a partir de una observación del Prof. P. Serna. Para una visión de la importancia que la dinámica jurídica (la experiencia) tiene en la definición del Derecho cfr. Serna, P., «Sobre las respuestas al positivismo jurídico», Persona y Derecho 37 (1997), pp. 279-314.
[88]. Cfr. una desarrollo de esta intuición en Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1996, cap. 1, y sus notas.
[89]. García Figueroa, A., Principios y positivismo jurídico (…), op. cit., p. 365.
[90]. Cfr. ibid., pp. 370-371.
[91]. Parte de esta argumentación tuvo su origen en ideas del Prof. Alejandro Vigo (Departamento de Filosofía, Universidad de Los Andes, Chile). Cfr. Vigo, A., «La noción de principio desde el punto de vista filosófico. Algunas reflexiones sistemáticas», conferencia pronunciada en el Seminario internacional sobre principios jurídicos, Buenos Aires, Facultad de Derecho de la Universidad Austral, 1999. Sostiene este autor: «(…) Aristóteles jamás echa mano del principio de no contradicción para derivar deductivamente de él ninguna de las tesis centrales de su propia filosofía. Y allí donde, como en el contexto de la famosa argumentación de Metafísica IV 3-4, Aristóteles parece apuntar, a juicio de algunos intérpretes, a cierta conexión entre el principio de no contradicción y algunas de las tesis básicas de su propia ontología sustancialista, la estrategia general de la argumentación, como admiten los mismos intérpretes, no se deja interpretar según el modelo habitual de demostración deductiva, sino que corresponde más bien a un modelo de fundamentación de tipo trascendental-pragmático. Algo análogo vale del empleo aristotélico del llamado primer principio de la razón práctica cuya formulación standard reza habitualmente “bonum faciendum, malum vitandum est”, dicho esto en el supuesto, a mi juicio altamente dudoso, de que pueda acreditarse la presencia efectiva de dicho principio en los textos de Aristóteles. Lo cierto es que, en todo caso, la función de dicho principio en el marco del modelo de fundamentación de la ética desarrollado por Aristóteles mismo no podría ser sino una función de tipo heurístico-regulativo. Pues Aristóteles se cuida muy bien de intentar derivar su peculiar concepción material del bien de un principio como el citado, de cuya formulación, obviamente, no se sigue todavía ninguna concepción determinada de lo bueno y lo malo mismos. Por el contrario, Aristóteles obtiene su propia concepción del bien humano a partir de otras premisas básicas, en el marco de una estrategia general de fundamentación que, además de recurrir a determinados presupuestos antropológicos presenta también, como es sabido, un fuerte componente empírico dialéctico» (p. 16). Cfr. un desarrollo de estas últimas ideas, desde la ética tomista, en González, A. M., Moral, razón y naturaleza. Una investigación sobre Tomás de Aquino, Pamplona, Eunsa, 1998, passim.
[92]. Sostiene Alexy en su Teoría de la argumentación, criticando a la tópica: «con un enunciado como “lo insoportable no es de derecho” no se puede hacer nada, por lo menos cuando surge una disputa sobre qué es insoportable. Dirimir esta disputa con otras formulaciones de este nivel de generalidad significa dejar a un lado el problema» [Alexy, R., Teoría de la argumentación jurídica (…), op. cit., p. 42]. Esta contradicción lleva a A. García Figueroa a sostener que: «Alexy se censura a sí mismo (...). Es realmente chocante que un crítico del intuicionismo moral como Alexy fundamente su tesis sobre “lo evidente”» [García Figueroa, A., Principios y positivismo jurídico (…), op. cit., pp. 376-377].
[93]. Cfr. García Figueroa, A., Principios y positivismo jurídico (…), op. cit., pp. 387-388.
[94]. De un modo u otro, el principio de razonabilidad es aplicado en Estados Unidos, Argentina, Alemania, Gran Bretaña, España, Italia, Francia, Bélgica, Dinamarca, Irlanda, Grecia, Luxemburgo, Holanda, Portugal, Suiza; y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Cfr. Cianciardo, J., El conflictivismo en los derechos fundamentales, op. cit., cap. 4; y, también, Cianciardo, J., «Principio de razonabilidad y respeto de los derechos fundamentales», comunicación presentada a las «I Jornadas sobre Derecho y Desarrollo», Persona y Derecho 41, Pamplona, España (1999), pp. 45-55, passim, y las citas de ambos trabajos. La importancia actual de la proporcionalidad es tal que se ha dicho recientemente: «[el] parámetro de la racionalidad —problemática restauración de la rationabilitas de la cultura jurídica medieval— puede reconocerse en la jurisprudencia constitucional de prácticamente todos los sistemas liberal-democráticos de nuestros días. Es, con todas las matizaciones que se quieran, la indagación por la reasonable basis de la diferenciación en la doctrina del Tribunal Supremo norteamericano, la pregunta por la “justificación razonable” que se plantea el Tribunal Supremo Federal suizo, el criterio de “no arbitrariedad” que, siguiendo en buena parte la obra de Leibholz, emplea el Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania o la regla de la ragionevolezza, elevada al rango de principio general del Derecho por el Tribunal Constitucional italiano desde su sentencia 81, de 1963. También entre nosotros el criterio de la 'razonabilidad' de las diferenciaciones normativas introducidas por el legislador ha sido invocado por el Tribunal Constitucional, siguiendo, en parte, aquellas orientaciones jurisprudenciales» (Jiménez Campo, J., «La igualdad jurídica como límite al legislador», en Revista Española de Derecho Constitucional 9, 1983, pp. 71-114, p. 72). En la misma línea, se ha podido afirmar que la proporcionalidad es «el principio general más importante del derecho comunitario» (Gündisch, J., «Allgemeine Rechtsgrundsätze inder Rechts», Das Wirtschaftsrecht des Gemeinsamen Masktes in der aktuellen Rechtsentwicklung, 1983, Baden-Baden, pp. 97 et seq., p. 108, cit. por Schwarze, J., European Administrative Law, Luxembourg, Sweet and Maxwell, 1992, pp. 677).
[95]. Un tratamiento de los problemas que plantea la aplicación del subprincipio de necesidad en Cianciardo, J., «El subprincipio de necesidad y el control constitucional de razonabilidad», en El Derecho 185-898 (1999).
[96]. «El principio de proporcionalidad en sentido estricto significa que la aplicación de un determinado instrumento o medio para alcanzar un determinado objeto o finalidad no debe ser irrazonable en sus relaciones recíprocas» [Gavara de Cara, J.C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 308, con cita de BVerfGE 7, 377; 8, 71; 13, 97; 78, 77; y 79, 29].
[97]. Aunque el Tribunal Constitucional alemán, por ejemplo, lo ha descrito de diversas maneras: «la medida no debe representar una carga excesiva para los afectados, la medida debe ser racional para los afectados o los límites de la racionalidad deben ser garantizados». Con frecuencia se utilizan combinaciones de estas formulaciones. Cfr. Gavara de Cara, J. C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo (...), op. cit., p. 309, con cita de BVerfGE 17, 306; 37,1; 30, 292; y 43, 79.
[98]. Cfr. Lemasurier, «Expropiation: “Bilan-cout-avantages”», en Revue administrative 32, 1979, pp. 502-505. Cfr., asimismo, Emiliou, N., The Principle of Proportionality in European Law. A comparative Study, London, Kluwer Law International, 1996, pp. 67-114, esp. pp. 92-95; Auby, J.-M., «Le contrôle juridictionnel du degré de gravité d´ une sanction disciplinaire», en Revue de Droit Public et de la Sciencie Politique en France et a l’étranger, enero-febrero 1979, pp. 227-238; y, sobre todo, Braibant, G., «Le principe de proportionnalite», en AAVV., Mélanges offerts a Marcel Waline. Le juge et le droit public, Paris, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 1974, t. II, pp. 297-306.
[99]. Según M. Medina Guerrero, la proporcionalidad en sentido estricto prescribe que «debe tenderse a lograr un equilibrio entre las ventajas y perjuicios que inevitablemente se generan cuando se limita un derecho a fin de proteger otro derecho o bien constitucionalmente protegido. Debe, en suma, procederse a una valoración confrontada de los intereses particulares y colectivos contrapuestos, lo que exige tomar en consideración todas las circunstancias relevantes del caso concreto». Reitera el mismo autor más adelante que la ponderación es «la equilibrada relación que debe existir entre el medio y el fin en término de costes y beneficios» (Medina Guerrero, M., La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, Madrid, McGraw-Hill, 1996, pp. 132 y 134).
[101]. Cfr. Bidart Campos, G.J., La Corte Suprema. El Tribunal de las Garantías Constitucionales, Buenos Aires, EDIAR, 1984, p. 107. Ha dicho la Corte Suprema argentina que: «cuanto más alta es la jerarquía del interés tutelado, mayor puede ser la medida de la reglamentación» [Partido Obrero (Cap. Fed.) s/ personería, Fallos 253:154 (1962)]. Y que: «[l]a medida de los intereses y principios de carácter público a tutelar, determinará la medida de las regulaciones en cada caso» [Pedro Inchauspe y Hnos. c/ Junta Nacional de Carnes, Fallos 199:483 (1944)]. No obstante, la Corte ha mantenido vigente el principio de que la reglamentación no puede alterar el derecho, sino que debe conservarlo incólume y en su integridad, sin degradarlo ni extinguirlo en todo o en parte. Cfr. el caso: Hileret y Rodríguez c/ Provincia de Tucumán, Fallos 98:20 (1903), p. 24. Sobre la necesidad de este límite y su operatividad no resulta posible extenderse aquí.
[102]. Cfr. Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 112.
[103]. Ibid., p. 90. El énfasis está en el original.
[104]. Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, op. cit., p. 289.
[105]. Según una conocida frase de R. Dworkin, los derechos humanos son «triunfos políticos en manos de los individuos». Por tanto, no pueden alterados ni siquiera por consenso. Cfr. Dworkin, R., Los derechos en serio, op. cit., p. 37.
[106]. Esto es señalado con acierto por A. B. Bianchi en su crítica del caso argentino Peralta, Luis A. y otro c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía —Banco Central—) (1990), El Derecho 141-519. Cfr. Bianchi, A. B., «La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia económica», L.L. (A.) 1991-C-141.
[107]. Se ha dicho, en este sentido, que la proporcionalidad «corresponde a la idea de que el individuo es una persona y no puede ser tratado como un simple objeto», y que ello conduce a la necesidad de imponer al Estado un ejercicio moderado de su propio poder [Georgiadou, A. N., «Le principe de la proportionnalité dans le cadre de la Jurisprudence de la Cour de Justice de la Communauté Européenne», en Archiv für Rechts und Sozialphilosophie 81 (1995), pp. 532-541, p. 533].
[108]. Cfr. Rivas, P., «Notas sobre las dificultades de la doctrina de la ponderación de bienes», en Persona y Derecho 41 (1999), pp. 105-119; y, también, Serna, P. y F. Toller, La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, Buenos Aires, La Ley, 2000.
[109]. Entre los numerosos aspectos positivos del planteamiento de Alexy pueden resaltarse los siguientes: a) la esclarecedora sistematización que lleva a cabo Alexy de la disputa entre positivismo y no positivismo; b) la afirmación de la necesidad de aceptar puntos de partida en el razonamiento práctico, puesta de manifiesto en la asunción de la pretensión de corrección como punto de partida del razonamiento judicial; c) la intuición de que los órdenes normativos extremadamente injustos no son jurídicos; d) su intento de trazar un teoría distintiva «fuerte» («estructural», en su terminología), entre principios y reglas —no del todo exitoso, por razones que aquí no pueden exponerse (cfr., al respecto, Cianciardo, J., El control constitucional de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Buenos Aires, 2001, pro manuscripto, cap. 3, ep. 7)—.
[110]. No resulta posible llevar a cabo aquí una exposición completa de las alternativas que salvarían al principio de razonabilidad de su pérdida de sentido. Esta tarea ya ha sido realizada en otro trabajo, al que corresponde remitir. Basta con señalar lo siguiente. No parece justificada una inaplicación lisa y llana de todo el principio, como propone J. Jiménez Campo. Para este autor, «el enjuiciamiento de la ley no perdería gran cosa, y ganaría alguna certeza, si se invocara y practicara menos —o se excluyera, sin más— el principio de proporcionalidad como canon autónomo o directo. Juzgar la proporcionalidad de una medida, legal o no, es sólo, en síntesis, comparar, sopesar o ponderar “pérdidas” y “ganancias” que, en lo jurídico, no son racionalmente mensurables y que apenas dejan margen —esto es lo que importa— a la argumentación y contraargumentación según criterios dotados de alguna objetividad» (Jiménez Campo, J., «Artículo 53. Protección de los derechos », en Álzaga Villamil, O., Comentarios a la Constitución española de 1978, Madrid, EDERSA, 1996, t. IV, pp. 438-529, esp. p. 488). Existen, en efecto, alternativas «salvadoras» de la proporcionalidad. Son al menos dos: a) agregar al test de razonabilidad el del contenido esencial [cfr. Medina Guerrero, M., La vinculación negativa del legislador (...), op. cit., pp. 145-165]; b) distinguir dentro del juicio de proporcionalidad stricto sensu entre alterabilidad y justificación. Una crítica de la primera opción y un desarrollo distinto de los habituales de la segunda en Cianciardo, J., El conflictivismo en los derechos fundamentales, op. cit., cap. 4; , del mismo autor, «La máxima de razonabilidad y el respeto de los derechos fundamentales», art. cit., passim, y del mismo autor, El control constitucional de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Buenos Aires, 2001, pro manuscripto, passim.
|
LIBRERÍA PAIDÓS central del libro psicológico |
|
|
REGALE LIBROS DIGITALES GRATIS |
música |
|
EL KIOSKO DE ROBERTEXTO compra y descarga tus libros desde aquí |
|