El Corán es el fundamento del derecho musulmán y son la revelaciones de “Allah” a su último profeta “Mahoma”.

            Es la primera fuente de derecho, pero sus disposiciones jurídicas son insuficientes para un código y por demás algunas de las instituciones fundamentales del derecho musulmán no aparecen en el Corán.

            El juez musulmán no está obligado a interpretar el Corán, sino que debe referirse a la obra de los doctores que lo han interpretado de manera auténtica.

            La sunna representa el modo de ser y de conducirse del proceso y su recuerdo constituye una guía para los creyentes.

            Está constituido por el conjunto de los H´ADITH , que son las tradiciones relativas a los actos y a las palabras de Mahoma.

            Esas tradiciones fueron transmitidas de manera ininterrumpida por un a cadena de intermediarios.

            El IDJMA está constituido por el acuerdo unánime de los doctores y da soluciones a problemas no resueltos por el Corán o por la Sunna.  Su opinión es infalible si es unánime entre los doctores o FOUGAHA y de estos los que están activos como parte del sistema.

            Los ritos musulmanes fueron constituidos en el siglo II de la Heríja y están divididos en ritos ortodoxos y ritos aterdoxos,  Los primeros son los sumitas (los más pacíficos), y los segundos son los chiitas (eran los más radicales).  Estas diferencias de ritos se circunscriben a puntos de detalles.

            Hoy día las fuentes El Corán, la Sunna y el IDJMA, constituyen fuentes históricas.  Actualmente para conocer el derecho musulmán solo deben consultar los libros FIGH hechos por los doctores. 

            En el derecho musulmán está prohibida la interpretación autónoma de las fuentes y la misión de la doctrina es hacer la interpretación estricta de la obra clásica y su misión solo le permite comparar, explicar y recopilar.

            La opinión de los autores no descanas en la razón sino en la revelación así el Figh fundado en la autoridad de las fuentes reveladas.  El derecho musulmán fue establecido de forma inmutable en el siglo X y el estado no da autoridad para modificarlo.

            En los estados musulmanes los gobernantes no gozan de autoridad para crear derecho ni legislar solo pueden elaborar reglamentos.

 

            El FIGH no ha podido ni puede preverlo todo y de ahí ha nacido la necesidad de prever un procedimiento capaz de regular lo que no haya sido previsto a través de un razonamiento por analogía o QUIYAS, el cual ha sido elevado a fuente de derecho.

            El razonamiento por analogía solo puede considerarse como un modo de interpretación y como un modo de aplicación del derecho.

            El derecho musulman se basa en un principio de autoridad.

            El jurista musulmán se opone a la abstracción (al pensamiento abstracto) a la sistematización a la codificación y llegará a evitar la generalización y hasta la definición.

            El Figh no quiere ser imagen de la realidad, su misión es guiar a los creyentes hasta el ideal religioso.

            Los procedimientos racionales son hasta condenados en el derecho musulmán.  El fundamento de este derecho es religioso y divino.

            La opinión personal de un creyente no se admite y hay que decir que una norma del FIGH no ha sido nunca descartada ni por razón de orden público ni por razones de la justicia.

 

            Es un derecho arcaico en alguna de sus instituciones.  Su aspecto es casuístico, tiene ausencia de sistematización y está basado en el Corán.

            El derecho musulmán como el canónico es el derecho de una iglesia (comunidad de creyentes).

            Para un musulmán la vida social está integrada solamente por normas religiosas de las cuales solo algunas son jurídicas (ley moral).

            A diferencia del derecho musulmán el derecho canónico no se interesó por organizar la sociedad.

            San Pablo y San Agustín preconizaban el debilitamiento del derecho mediante el arbitraje o la caridad (en vez de tener una obligación jurídica se tenía una obligación moral).

            El derecho canónico no es un derecho revelado (una verdad que revela un dios al hombre) y para los musulmanes su derecho es elevado por eso es más importante y tiene tanto peso.

            El FIGH no constituye un derecho adaptado a la sociedad moderna la cual no deja de constituir un problema para los estados musulmanes modernos.

            No obstante el derecho musulmán no deja de ser uno de los grandes sistemas jurídicos en el mundo, que se adapta al mundo moderno afirmando en muchos estados constituciones y leyes, principios jurídicos y  llevar lagunas mediante la elaboración de códigos como son los casos de Egipto, Siria, Marruecos y Túnez.

            El derecho musulmán es inmutable, pero es flexible, permite la costumbre, los reglamentos administrativos, el acuerdo entre particulares, pero al mismo tiempo clasifica las acciones humanas en acciones obligatorias recomendadas indiferentes (ni prohibida ni censurada en el derecho musulmán), y censurables o prohibidas. Por ejemplo la costumbre no podría ordenar un comportamiento prohibido por el derecho, ni prohibir un comportamiento declarado obligatorio, pero puede ordenar algo recomendable y prohibir una conducta censurable.

            El derecho musulmán casi no tiene disposiciones imperativas, en consecuencia existe un margen de establecer acuerdos mediante los cuales pudieran establecerse cambios.

            Para variar el carácter arcaico del derecho musulmán existen una serie de artificios (posibilidades de manejar un asunto por otro medio) llamadas Hiyal. Por ejemplo el préstamo a interés está prohibido a personas físicas (entre personas físicas), sin embargo esto se puede lograr haciendo una doble venta.  El arrendamiento de tierra está prohibido pero se recurre a la asociación.

            La intervención del príncipe es otra modalidad para adoptar el derecho, aunque el soberano no es un amo sino un servidor del derecho que no puede legislar, goza de un poder de policía, del cuidar de la buena administración de la justicia y puede adoptar medidas administrativas y reglamentarias.

            En consecuencia prodríamos decir que el Figh se queda como teoría de ideal que tiene un alcance teológico que solo interesa a los piadosos.  Existe la posibilidad de adaptar el derecho musulmán con procedimientos externos.

 

            Ninguno de los estados que lo aplica está regido de manera exclusiva por el derecho musulmán, sino que se agregan la costumbre o la legislación.  En teoría todas las materias están vinculadas a la religión, en la práctica hay diferencias.

            El derecho de la familia y de las personas está regido por la CHAR´IA, las normas rituales y las normas religiosas.

            Otras materias están más laiquizadas (no religiosas), dice Sontoy que le derecho constitucional es un sueño piadoso, es decir, no existe.

            El derecho penal y fiscal están alejados de la ortodoxia (de lo religioso). El Corán señala a los creyentes la necesidad de someterse a las autoridades.

 

            Está caracterizada por una dualidad en el sistema basado en lo religioso y lo legal.

            En los tiempos actuales (siglo XIX y XX), tres fenómenos se dan en esos países

1.   Un desarrollo importante en las reglamentaciones de carácter administrativo.

2.   Una apertura al derecho accidental en ciertos aspectos

3.   Una eliminación de loas jurisdicciones especiales encargadas de aplicar el derecho musulmán

            En muchos países se ha desarrollado la codificación la necesidad de adaptarse los ha llevado incluso a un peligro de racionalización del derecho.  La idea de codificación tuvo éxito en algunos países, como fue el código persa (1927-1935), los códigos civiles de Túnez, Marruecos y otros aportes legislativos aunque no hayan constituido códigos. Ejm. La tutela en Argelia.

            En algunos países las jurisdicciones tradicionales han desaparecido.  Ejm Turquía es el más revolucionario por que el líder de su independencia Kamarl Tactuc era muy occidentalista.

            En consecuencia hay una gran diversidad en el derecho positivo de estos países y podrían agruparse en tres grupos:

1.   Los países de religión musulmana y régimen socialista:  Albania, algunas repúblicas de Asia Central.

2.   Constituido por paises menos influidos por la modernidad, como el caso de Arabia Saudita, Yemen.  Este grupo tiene una mezcla de derecho musulmán y consuetudinario.

3.   Países de derecho musulmán y derecho consuetudinario para ciertos aspectos, por ejm el derecho de familia y las personas y un derecho moderno para las nuevas relaidades jurídicas dentro de los cuales habría dos sub sistemas, uno influenciado por la familia del Common Law y otros influenciados por el modelo francés.

EL DERECHO INDIO

            Tiene como base la religión induista y dentro de su concepción del mundo existe una estructura social fundada en castas.

            Los principios religiosos de este derecho se encuentran en los Srutis (1500-600 ac) los cuales se componen del;

Riqueda (4 vedas)

Vedangas

Upanishads

            Estos textos contienen especulaciones metafísicas, prescripciones rituales, nociones de astronomía, relgas de lenguajes e himnos sagrados, los cuales llevan al conocimiento del orden fundamental de la religión brahamánica (casta superior de la India) describe principios de orden moral y de conducta al estar en armonía con le orden divino.  Estos textos se completan con otros que son las Sastras y los Smritis y a su vez los sastras son de tres especies: Dharma, artha y Kama, en las cuales descanza el comportamiento humano que está compuesto por la virtud del interés y el placer,

            La virtud esta en el Dharma, el interés el artha, que es la ciencia de lo útil y el placer es el Kama.

Pero  estos textos o principios se aplican de manera diferentes según la casta a la que pertenezca el individuo.

Las más importantes de las castas o superiores es la de los Brahamanes, la segunda es Kshatriyas, la tercera Vaisayas (comerciantes) y la cuarta Sudrahas.

Las asambleas de castas resuelven los problemas o litigios.  La sanción local más temida es la excomunión o exclusión.  En este sistema existen dos fuentes de derecho: la razón y la equidad.  Sin embargo la legislación y los precedentes judiciales no son fuentes de derecho para evitar que los gobernantes puedan estar limitados.  Cuando se le imponen reglas estrictas el individuo y el juez deben remitirse en su conducta y en su fallo a la conciencia a la justicia y a la equidad.

El derecho de la india es un sistema mixto, está influido por la familia del common law y hay que diferenciarlo del derecho indú que es el derecho de los fieles de la religión induista, ya que actualmente en la India la tendencia es a la búsqueda de un derecho más occidental.