La crisis de la modernidad y los fundamentos del derecho penal.

Artículo respecto del pensamiento posmoderno y el derecho penal.
Reflexiones acerca de las relaciones entre el Derecho Penal y el Pensamiento Posmoderno.

Las relaciones entre el derecho y la posmodernidad no son aun muy claras, pues muchos autores confunden la existencia de la tolerancia y de las alternativas judiciales al sistema penal con la crisis del paradigma moderno y la irrupción de uno nuevo. Por el contrario, en este texto se intentará mostrar de qué modo la existencia de un pensamiento posmoderno supone, para el caso del derecho penal, la ausencia de sistema y la pérdida de temor al contagio con las esferas extrajurídicas.

1. El siglo XX se ha caracterizado por una fuerte crítica a los fundamentos de la modernidad y a todos sus resultados. Si rastreamos un poco en el pensamiento filosófico del presente siglo y del pasado, encontraremos de qué manera desde el romanticismo alemán y desde Hegel, podemos hallar una serie de críticas a la modernidad como época de la razón. Ya ubicados en el presente siglo, tenemos que uno de los objetivos de la Escuela de Francfort, con Horkheimer y Adorno a la cabeza, fue la crítica de la modernidad y de la racionalidad que la caracterizaba, racionalidad que Max Horkheimer en un texto ya clásico definió como la razón instrumental, esto es, aquella que sólo se orienta a fines, dejando de lado cualquier función dialógica 1

Estas críticas a la razón moderna, que se resumían bajo el lema de que Auschwitz no se repita (dado que el exterminio de los judíos por parte de los alemanes en la segunda guerra mundial no fue un acto de locura colectiva sino la más depurada labor de exterminio de un pueblo mediante una serie de actos que organizaban la sociedad como una gran fábrica y en aplicación de un modelo cultural cognitivo de exclusión 2 ), se caracterizaban por su pesimismo frente al futuro pero, y esto es lo que me interesa resaltar, por su ferviente búsqueda de nuevos fundamentos para la modernidad recurriendo a los postulados de la Ilustración. Así la dialéctica de la Ilustración busca eliminar lo que de negativo y terrible hay en la razón moderna para rescatar a la propia modernidad. En esta misma línea se encuentra el heredero del legado de Francfort, el filósofo alemán Jurgen Habermas, quien sostiene que la crisis de la modernidad radica en la colonización que de la vida cotidiana, que él denomina -siguiendo a Husserl- mundo de la vida, por las racionalidades de otras esferas. Así, la economía se caracteriza por valerse de una racionalidad instrumental y estratégica y es ésta la que ha colonizado a las otras dimensiones de la vida pública. En el campo del derecho, tal colonización se puede percibir en la colonización que de un derecho penal liberal, dialógico y garantista, fue hecha por parte de un derecho de tipo funcionalista, orientado a los resultados y a la eficiencia del sistema y cuyo mejor ejemplo lo constituye, para el caso colombiano, el Estatuto de Seguridad y todas las aplicaciones eficientistas del derecho penal, que encontró su cúlmen en el tratamiento dado a los rebeldes como simples terroristas 3.

Por su parte, como resultado de los estudios desarrollados por los postestructuralistas franceses, surgió un pensamiento que se quiso denominar posmoderno y cuyas figuras visibles pueden considerarse a los filósofos franceses Jean Francois Lyotard y Derridá y al filósofo italiano Gianni Vattimo, por mencionar los más notorios. No es mi intención resumir en unas pocas palabras el pensamiento de estos autores, pero si quiero destacar que lo que los identifica es la crítica de la modernidad desde fuera de la modernidad misma o, si se quiere, la pérdida de fe en las posibilidades de la Ilustración.

Lo que caracteriza al pensamiento posmoderno viene dado por la inclusión de ese prefijo pos, que muchos autores identifican, de modo erróneo, como la existencia de una nueva época posterior a la modernidad y otros, en mi opinión más acertados, como una época en la cual lo moderno es atacado, como una etapa de la modernidad que hace frente a sus fundamentos y los somete a críticas para evitar que ellos nos destruyan.

Lo cierto es que estamos en una época pos: posmodernidad 4, posindustrialismo 5, pensamiento posmetafísisico 6 y una cultura postontológica 7. Sin embargo, lo común a todas estas críticas a la época moderna es el hecho de cuestionar la prevalencia de una dimensión sobre otra, de modo que se deje al ser humano como dividido en pedazos. La propuesta de Janke apunta por ello a recuperar las dimensiones del ser humano, de modo que se acabe con la esquizofrenia del hombre instaurada por la Crítica de Kant. Como sostiene Guillermo Hoyos en la introducción al texto de Janke:

La postontología sugiere abrirse, desde un primer momento, al horizonte del ser en toda su riqueza y complejidad: a la dimensión del conocimiento propiamente tal, a la dimensión de lo mítico religioso y a la dimensión de lo poético estético. La especificidad de esas tres maneras de darse el ser no sólo impide el que se las regionalice, reduciéndolas a saberes especializados, sino que sobre todo se resiste a cualquier tipo de precisión simplificadora que desdibuje lo problemático y complejo de la condición humana 8.

Entonces, de lo que se trata en un pensamiento que supere las deficiencias de la modernidad y que a falta de un mejor nombre se ha dado en llamar posmoderno, es de superar las clásicas divisiones entre los sujetos y de incorporar los nuevos sujetos y los nuevos problemas que afectan al hombre, tratándolos con la lógica que les corresponde, evitando que una de ellas colonice con sus pretensiones el ámbito de objetos en que se desenvuelve la otra.

2. Esta crisis del paradigma moderno también encontró su lugar en el derecho moderno, pues éste, frente a la aparición de nuevos sujetos dentro de la esfera pública, se mostró incapaz de dar solución a los problemas que los aquejaban. Este tipo de actitudes puede ser denominado como la angustia al contagio, pues lo que ha caracterizado al derecho moderno, como una de sus notas esenciales, ha sido el temor a que en su estructura se incluyan elementos propios de la esfera ética y extrajurídica.

Como anota de Sousa, esta angustia de contagio ha producido en el plano global un alto grado de rigidez y en el local una coexistencia entre libertad y desregulación. No obstante no existe una ética capaz de organizar la responsabilidad por las consecuencias de las acciones colectivas de la humanidad a escala planetaria 9.

Antes de analizar la crisis, permítanme realizar algunas reflexiones para caracterizar al derecho moderno. Es ya un lugar común afirmar que el derecho moderno encuentra su mejor formulación en la obra de Max Weber y en la clásica Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen. Para los efectos de esta intervención me concentraré en algunos lugares de la obra de Max Weber titulada Economía y Sociedad.

En el capítulo X de su obra, Weber muestra cómo el formalismo es una de las características del derecho moderno y de qué manera el pensamiento económico, esto es, la lógica instrumental de la simple eficiencia se ha ido apoderando del proceso de creación y de aplicación de los aspectos que él denomina Lawmaking y Lawfinding.

La característica principal del derecho moderno es entonces la racionalidad, la cual se puede manifestar especialmente en la generalización y la sistematización, copiando en ello al modelo newtoniano de ciencia, dado que en el sistema los dogmas establecidos funcionan como los axiomas de la física. En efecto, en el sistema jurídico la derivación analítica de proposiciones y la decisión de los casos específicos va de la mano con el trabajo sintético que se verifica en la construcción de las relaciones y de las instituciones legales. En síntesis, el sistema representa la integración de todas las proposiciones analíticamente derivadas de un modo tal que se trata de un sistema de reglas lógicamente claro, consistente y completo bajo el cual toda situación se muestra capaz de ser lógicamente subsumida para que su orden no carezca de una efectiva garantía 10.

Así las cosas, la racionalidad de la decisión en un caso concreto viene garantizada por la sujeción al sistema, lo que quiere decir, en la versión opuesta, que una decisión es sustantivamente irracional cuando es influenciada por factores ajenos al caso, como serían aspectos éticos, emocionales, dejando de lado así la neutral y fría aplicación de las normas 11.

Este peculiar acercamiento a la ley sólo es posible si se cuenta con un carácter formalizado de ésta y del sistema jurídico en su totalidad. Sólo el método abstracto descrito por Weber y basado en la interpretación lógica, permite que se lleve a efecto la siempre creciente labor sistematizadora del derecho y garantizando, gracias a la validez de su lógica interna, el sentido y significado de las diversas reglas que lo integran. Con el fin de determinar esta validez de cada sistema, Weber sienta las fuentes de lo que considera los postulados básicos del derecho moderno:

1. Que toda concreta decisión legal debe ser el resultado de la aplicación de una proposición abstracta a un caso concreto.
2. Que en un caso concreto sea posible derivar la decisión de las proposiciones abstractas legales por la simple interpretación de su sentido lógico.
3. Que la ley sea de hecho o virtualmente un sistema completo de proposiciones legales o, al menos, ser tratado como tal.
4. Que lo que no pueda ser construido legalmente en términos jurídicos es considerado irrelevante para el derecho.
5. Toda acción social de los seres humanos debe ser vista como una aplicación o ejecución de proposiciones legales o como una infracción de ellos.

En una aplicación exagerada del pensamiento de Weber se encuentran los nuevos movimientos penales sobre la imputación objetiva y que se caracterizan por una obsesión de sistema y por una creciente angustia hacia la contaminación. Así, al ser técnica y cultura los aspectos de la siempre rica experiencia del ser humano, manifestada en la regulación y en la emancipación en la modernidad, realizar el énfasis en la técnica supone cortar de raíz esa experiencia, abandonarla a las fuerzas ciegas de la tecnología. En el derecho, como se ha notado con insistencia, esta contradicción se revela en diversos aspectos como el alejamiento del campo de interés del Lawmaker y del Lawfinder de manera que no se solucionan los conflictos o se realiza la justicia, sino que simplemente se solucionan los juegos de intereses, en últimas se aplican los fijos y fríos principios abstractos a un caso concreto.

Así lo sostiene Barcellona cuando nos dice que la tecnificación del saber está relacionada con la autorreflexividad de la ciencia, que no consiste en el retorno al pensamiento en sí mismo, sino el paso de un procedimiento cognitivo condicional por un objetivo específico y determinado ( la modificación del mundo externo ) en un procedimiento desvinculado de la determinación concreta que constituía el estímulo de las experiencias individualizadas y sociales. En últimas de lo que se trata es de la liberación de toda referencia externa de los individuos o de los contenidos materiales 12.

Así las cosas, esta fase que Barcellona denomina de autorreflexividad no es otra cosa que el postulado Luhmaniano de la autopoiesis, o sea la capacidad del sistema para generar normas jurídicas a partir de normas jurídicas y para referirse a todos los otros subsistemas del sistema social desde un punto de vista estrictamente jurídico, esto es, para manejar todo lo extrajurídico en sus propios términos. Anota Barcellona que un derecho autorreflexivo es indiferente a los efectos sociales de las normas, ya que su función es hacer posible la máxima de la virtud equilibradora, de la racionalidad jurídica sin entrar a analizar méritos del problema y que, según este autor, se resuelven en una suerte de coacción a la negociación ya que instituye foros jurídicos para el conflicto sin ponerse del lado de la solución del problema 13.

El derecho al ser un simple subsistema de la sociedad -esto es del sistema social- se guía por criterios de esa lógica que ha colonizado todo el sistema y que es la del sistema económico, de modo que es ciego a cualquier idea de justicia o de valores extrajurídicos, manejando el problema desde el triple nivel de la dogmática, de la teoría general y de la técnica de interpretación, perdiendo con ello toda la dimensión compleja que caracteriza a la cultura.

El resultado de esta ciega sujeción a la razón funcionalista, producto nuevo de la razón instrumental, no es sólo el carácter cada vez más alejado de la realidad que caracteriza a la dogmática penal, sino que en ello encuentra su exacto reflejo en la legislación de orden público y en la cultura de la eficiencia que desde los años setenta acompaña al derecho penal. Tal cultura ha dejado de lado el papel del derecho como producto de emancipación para pasar a ser un simple agente de control público y de realizador de la razón de Estado. Como lo sostiene Ferrajoli:

Es evidente que, frente a los espacios donde se desenvuelven poderes irregulares, la limitación de la violencia legal -en tanto que la ley la establece o bien la permite- garantizando los derechos y libertades exigibles conforme al ordenamiento, es algo más que el simple establecimiento de esos ámbitos de mera legalidad reconocidos en el derecho penal ordinario y en el derecho de policía. Ocurre que lo que se requiere, también en esos marcos de vida y poder ahora indicados, es una articulación del Estado de Derecho mucho más completa que la neoliberal, imponiendo límites y vínculos normativos; no solo ampliando los que circundan a los poderes del Estado, sino también -en mayor medida que la actual- constriñendo a los poderes privados a manos de algunos ciudadanos y a los poderes burocráticos de diversos aparatos, sean públicos o privados 14.

3. La crítica al derecho moderno se hace entonces desde un punto de vista que reconoce su carácter ideológico, esto es, de modo que se reconoce que el derecho busca la realización de un modelo cultural cognitivo que no tiene porque ser democrático. Como anota Sumner, el sistema legal se basa en una serie de ideologías ritualmente articuladas que trabajan para el beneficio de las clases dominantes; los periódicos, la televisión y las escuelas difunden constantemente la ideología, predominantemente de la variedad burguesa y las definiciones de la desviación son esencialmente expresiones de la ideología dominante en términos morales 15.

4. En la época actual el formalismo del derecho parece venir en retroceso, por obra de la aparición de una serie de movimientos sociales -como los feministas y los multiculturalistas- cuyas críticas muestran el carácter situado y contextual del pretendido derecho aséptico de la modernidad. Esta nueva comprensión del derecho supone a su vez una nueva concepción del papel de la administración de justicia, que deja de ser entendida como un mero aplicador neutro del derecho legal. Dentro de estos movimientos pueden observarse los diversos pluralismos jurídicos -en sentido antropológico y en el sentido de la teoría legal- y, en general, todos aquellos movimientos que en Colombia fueron conocidos bajo el nombre del Otro derecho, cuyas iniciativas fueron conducidas bajo la revista del mismo nombre que desde la década pasada viene publicando el Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos ILSA. La aparición de estas nuevas formas de derecho, con la consecuente desvalorización del derecho estatal, se debe, entre otras razones, a la crisis del Estado Nación y de su hegemonía de la producción jurídica 16.

El papel del derecho en un mundo como el actual, sujeto al mismo tiempo a la globalización y a la contextualización, en una paradójica situación de extremos, no puede ser más el de una simple sujeción a los mandatos de la ley, como si el juez no tuviera un amplio espectro de interpretación 17, ni tampoco el de la libre creación del derecho sin sujeción a regla alguna, pues de por medio se encuentra la idea moderna de racionalidad y previsibilidad de las decisiones que, pese a todos los ataques de que ha sido objeto, no parece ser algo a lo que los ciudadanos estén dispuestos a renunciar 18.

Igualmente, dada la crisis en que se encuentra el derecho moderno, no puede afirmarse sin más que el papel de los jueces se limite a la simple solución de los casos que se someten su conocimiento; ni siquiera es posible sostener que su función sea simplemente la de decir cuál es el derecho aplicable en el caso concreto. Por el contrario, su función es cada vez más política, o dicho en otros términos, el papel de los jueces aparece cada vez más contaminado por los otros subsistemas, lo que indica que en la solución de los conflictos la actividad de los jueces es cada vez más política y menos jurídica.

5. Uno de los tópicos sobre el sistema continental de derecho es aquel que se refiere al hecho de que los jueces están sujetos a la ley y, por tanto, a la legitimidad derivada del Parlamento. En otras palabras, cuando hablamos del sistema continental de derecho nos estaríamos refiriendo a un sistema en el cual la función del juez se limitaría a ser la expresión de la ley; es en esas notas en las que los autores encuentran sus diferencias con el common law. No obstante, es precisamente bajo un sistema apegado a este ideal del Estado de Derecho en el que los jueces encuentran un espacio mayor para la interpretación, lo que en últimas va en detrimento del poder parlamentario de dictar la ley. Esto puede observarse en el papel activo que han asumido los jueces bajo la nueva configuración del Estado Social de Derecho, para, como ha ocurrido en Colombia con la Corte Constitucional, determinar el alcance de la ley y sus límites frente a los derechos fundamentales.

En esta sujeción a la ley, algunos autores como Rupert Cross 19, encuentran que la mayor necesidad de certeza y seguridad jurídica en los jueces franceses obligó a la instauración de un sistema centrado en la ley, al paso que los jueces ingleses se tomaron más en serio sus propias decisiones, por ser ellos mismos los arquitectos del sistema jurídico de Inglaterra. Según esto, en el sistema francés el respeto a las decisiones del parlamento parecería ser mayor que en el inglés.

Sobre la base de la codificación del derecho, para limitar el campo de discreción a los jueces, y sobre el concepto de soberanía 20, surge la concepción moderna del derecho, que lo caracteriza por ser un derecho producido por el Estado, de manera que éste, y sólo éste, posee el monopolio de la producción jurídica. Tal concepción encuentra su mejor formulación en la Teoría Pura del Derecho de Kelsen y, en general, en los planteamientos del positivismo jurídico, que sigue en lo esencial el ideal formalista esbozado por la Escuela de Viena. Desde esta perspectiva, el Estado es el único legitimado para la producción de las normas jurídicas, pues sólo él posee la fuerza necesaria para imponer el derecho, por lo cual los autores de la teoría positivista del derecho consideraron que la pregunta por la legitimidad del derecho - o de un sistema normativo específico - se resolvía en la pregunta por la existencia del derecho, esto es, que la legitimidad se confundía con la existencia y, en algunos casos, con su efectividad. En el derecho penal este ideal positivista se ha visto reflejado en la aparición de la dogmática, según la cual se hacen previsibles las soluciones racionales a los casos a través de la aplicación de una racionalidad instrumental ínsita en el sistema.

Es bien conocido que el paroxismo del sistema llevó a que la dogmática alemana, y aún buena parte de la española y latinoamericana, se centrara durante un buen tiempo en la discusión sobre la teoría de la acción más adecuada para la solución de los conflictos y, sobre todo, sobre la teoría que reflejara con mayor exactitud la naturaleza de las cosas o el mundo real. Igualmente, es bien conocido que la reacción a este problema se tradujo en los intentos de materialización de la dogmática penal, o sea, en la introducción de criterios político criminales en las categorías que conforman a la teoría del delito, corrientes que han sido denominadas teleológico funcionalistas, cuya construcción parte de las consecuencias de la pena y no de una abstracta definición del delito 21. No obstante, al realizar el análisis de las categorías del delito desde un punto de vista político criminal, lo que se observa no es la inclusión de elementos políticos en el análisis de los conflictos, sino, lo que es muy diferente, la conversión de los elementos políticos en elementos jurídicos, incurriéndose con ello en la ya criticada juridificación de todas las esferas sociales, al punto de llegar a solucionar los conflictos sociales en los estrados judiciales.

Además, la inclusión de elementos extrajurídicos en la teoría del delito conduce precisamente a una normativización mayor del derecho penal, pues en el caso de Roxin- con sus fines político criminales- o en el de Jakobs - con los fines de la pena- lo que realmente se produce es una mayor relevancia de la teoría de las normas, pues sólo desde ese punto de vista se preserva la cientificidad del saber jurídico 22. Una idea tal del derecho responde a la idea Luhmanniana de separación de los diversos subsistemas, pues la noción de código binario determina que todo lo que caiga dentro del ámbito de objetos del sistema se regule por ese código, ya que las operaciones comunicativas pueden o no entrar en el sistema, pero una vez que han dado el paso, han de regirse por la diferencia impuesta vía código. Es la referencia al código, su consideración como jurídica o antijurídica, lo que hace que una operación referida a expectativas de comportamiento obtenga el calificativo de jurídica 23.

Si bien no es objeto de este trabajo criticar la obra de Luhmann, conviene llamar la atención sobre el hecho de que buena parte de la dogmática penal se fundamenta en su obra, resaltando no sólo su carácter conservador 24 sino el hecho de ser el reflejo de una tecnificación de la razón moderna.

En efecto, la raíz neokantiana del derecho condujo a distinguir el mundo de los valores del mundo de los hechos, adquiriendo relevancia en esta época la Ley de Hume bajo la formulación Mooreana, esto es, que de hechos no se podían deducir enunciados de deber ser. No obstante, la separación del mundo del valor del mundo de los hechos supuso una devaluación de los contenidos del derecho por carecer de cientificidad. Es por ello que se acude al modelo de las ciencias naturales para otorgar cientificidad al derecho. Para efectuar esto, se acude a la neutralización del derecho por la vía de la sistematización, de modo que la pregunta por la justicia de la decisión queda eliminada del campo del derecho.

Así las cosas, el papel que se le asigna al derecho es el de una técnica de solución de los conflictos de intereses, sin detenerse en la justicia del caso, pues ello implicaría el abandono de su racionalidad instrumental y por tanto de la formalización que lo caracteriza. Sin embargo, lo que queda fuera de juego en esta concepción del derecho es precisamente la solución del conflicto; la disputa es sólo sobre las categorías dogmáticas o la corrección de las normas dentro del orden establecido por el sistema jurídico. Así las cosas, este derecho, denominado autorreflexivo, resulta indiferente a los efectos sociales de sus decisiones, pues su función es hacer posible la máxima de la virtud equilibradora de la racionalidad jurídica, que se centra en la forma y no en el mérito del problema. El derecho, por tanto, se resuelve en una suerte de coacción a la negociación, instituyendo foros jurídicos para la solución de los conflictos, dejando de lado, se insiste, la solución del problema 25 y , en consecuencia, bajo la forma Estado Social el derecho estatal resulta convertido en un sistema autónomo del sistema social que persigue la estabilidad del sistema. Esto es lo que modernamente se ha denominado eficientismo jurídico y que en Europa encontró lugar bajo la forma de la legislación de orden público y en Colombia lo hizo bajo la burda forma de la Doctrina de la Seguridad Nacional, en los años setenta, y actualmente cobijando a toda la legislación penal y procesal penal con las figuras del plea bargaining y los testigos con reserva de identidad 26.

Desde este punto de vista, el papel del juez deja de ser el de mediador de los conflictos sociales, como lo fue en Italia bajo la forma de l´uso alternativo del diritto, para pasar a ser una instancia más de ejecución de la ley, de modo que en la interpretación de los derechos prima la razón de Estado y no los derechos de los ciudadanos. Así, bajo una concepción eficientista del derecho, la Corte Constitucional colombiana declaró la exequibilidad de los decretos de conmoción interior -que habían sido dictados por la inminente salida de prisión preventiva de algunos líderes del narcotráfico, liberación que era posible por la aplicación del artículo 415 del C.P.P.- por considerar que el Estado Social colombiano era muy joven y que, por tanto, requería un apoyo del poder judicial para encontrar estabilidad. Cuatro años más tarde, en un caso similar, una Corte Constitucional más liberal rechazó la conmoción interior basada en argumentos similares a los expuestos en la anterior decisión.

6. Los pilares de la modernidad, en opinión de Boaventura de Sousa 27, son tres: el Estado, el mercado y la comunidad. En particular nos interesa el desarrollo del principio del Estado, pues sobre éste se estructura el derecho de la modernidad como un monopolio de la palabra por parte del Estado. En efecto, la teoría pura del derecho de Hans Kelsen, que es tal vez la mejor exposición de lo que es el derecho moderno, es producida en la segunda época del capitalismo, en la cual, bajo el paradigma de las ciencias naturales, todas las disciplinas se construyen con el fin de superar la ansiedad de contaminación, esto es, todas éstas se instauran como espacios libres de interferencias de los otros aspectos de la sociedad, como puede ser la política y la moral.

Sin embargo, la pretensión formalista del derecho moderno condujo, paradójicamente, a una extensión de su racionalidad a todos los ámbitos de la vida cotidiana, de modo que todos ellos se vieron envueltos en una creciente juridificación y control legal, negando el espacio a cualquier otro tipo de solución de los conflictos. Así, la juridificación o hiperlegalización de la realidad social produjo relaciones estandarizadas -como la producción en serie, la unificación de hábitos y el empobrecimiento de las clases populares- con la intención de transformar ciudadanos autónomos en clientes, o incluso víctimas, de estados burocráticos cada vez más autoritarios 28.

Frente a este estado del derecho moderno, surgen una serie de regulaciones no estatales que dan solución efectiva a los conflictos entre los particulares, de manera que cada vez es menor la intervención de los jueces en la solución de los conflictos, reduciéndose poco a poco el índice de litigiosidad en los despachos judiciales y aumentando en otras instancias. En este proceso la judicatura pierde cada vez más poder no sólo por su ansia de contaminación, según la cual todos los conflictos deben ser tramitados por la forma jurídica, sino también por su característica nota estatal, de modo que sólo comprenden como derecho el derecho estatal y su función de juzgar y solucionar los conflictos es una función estatal de tercero neutral.

Como es natural, la lógica que guiaba al derecho estatal -que es una lógica de suma cero en teoría de los juegos- es reemplazada por lógicas de negociación o gobernadas por el principio minimax (ceder un poco ganar un poco). Tal modificación de lógicas explica de manera clara por qué el principio del stare decisis no es manejable bajo ninguna de las teorías de la adjudicación actualmente vigentes en el marco del derecho inglés, pues ellas no explican el nuevo papel que le cabe a los jueces y tampoco dan cuenta de la desacralización de la ley frente a la sacralización de los derechos 29.

Vistas así las cosas, cabe decir que en la situación actual, la administración de justicia tiene poco que ofrecer para la solución de los conflictos que se presentan entre los particulares, no sólo porque los grandes conflictos y los más íntimos conflictos -como el SIDA y la explosión atómica- no pueden ser solucionados por la vía jurídica, sino porque la idea del Estado se encuentra cediendo lugar a la idea de contextos y de mediaciones, esto es, a la idea de terceros negociadores -no neutrales- involucrados en el conflicto, con una actitud participativa y no objetivadora, que no forman parte del Estado y que, por tanto, sólo cuentan con la retórica como arma para hacer valer la decisión tomada. En este contexto, el papel de la judicatura es cada vez más limitado y destinado a desaparecer. En su lugar vemos aparecer un nuevo tipo de juez, aquel que es miembro de la comunidad, que se involucra en el conflicto porque éste le afecta y que busca la solución más justa y no la más correcta formalmente. En síntesis, el derecho y el juez deben hacer política, moral, retórica, esto es, deben contaminar su decisión y, por ello, no ceder más a la ilusión del sistema.

7. Así las cosas, en la relación que se traba entre el derecho penal y la posmodernidad, lo que vemos es la crisis del sistema y la presencia de nuevos sujetos en la esfera pública, los cuales exigen un lugar en el derecho y la posibilidad de juzgar sus propios conflictos en los términos de su propias culturas 30, tal y como se hace en Colombia con el pensamiento indigena y con los diversos mecanismos de resolución alternativa de los conflictos.

Notas:

*. El autor se desempeña como Instructor de las materias "Human Rights and International Law", "Law, Crime and Society", y como Teaching Assistant del Departmento de Estudios Legales de la Universidad de Massachusetts. Fue profesor de derecho penal de la Universidad de la Sabana de Bogotá, Colombia, y de la materia "Criminología Crítica" en la Universidad Libre de Colombia en Barranquilla, Asesor en DDHH, derecho internacional y derecho penal del Ministerio de Justicia de Colombia, representante del gobierno colombiano ante la "Convention against Transnational Organized Crime" de Vienna 1999, Fiscal en Cali, 1994-1995, profesor de derecho de la Universidad Jorge Tadeo Lozano de Bogotá, entre otros tantos cargos. Ha realizado el master "Sistema penal y problemas sociales" de la U.B., Barcelona. 1997-1998, con su tesis: "Narraciones y Estructuras: La construction del concepto de nacion en el Londres Victoriano" Dir. Prof. Dr. Roberto Bergalli. Ha escrito "Contemporary Issues in the Semiotics of Law", coeditor con Anne Wagner y Tracey Summerfield (Forthcoming), "Hermeneutic Violence: Human Rights, Law, and the constitution of a global identity" en International Journal for the Semiotics of Law, 2004, forthcoming, "Derecho y Nacion", Bogota: Ediciones Juridicas Gustavo Ibanez, 2004, "Globalizacion y la Corte Penal Internacional" (Globalization and the International Criminal Court), en The International Criminal Court, Plaza y Janes, Universidad Javeriana. Bogotá, 2000, "Disciplina y control en el derecho penal" con Erika Marquez Montano. Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá, 2000, "Criminologia Critica y la Nueva Reforma Penal" Ministerio de Justicia y del Derecho. Bogotá, 1999., entre otras tantas obras. Su email es

1 Horkheimer, Max. Crítica de la Razón Instrumental.
2 Goldhagen, Daniel ( 1998 ). Los verdugos voluntarios de Hitler. Taurus Ediciones. Madrid.
3 Orozco Abad, Iván ( 1992 ). Combatientes, rebeldes y terroristas. Editorial Temis. Santafé de Bogotá D.C.
4 Lyotard, Jean Francois. La condición posmoderna.
5 Lefebvre, Henri. Escritos sobre la ciudad.
6 Habermas, Jurgen ( 1990 ). El pensamiento postmetafísico. Taurus ediciones. Madrid.
7 JANKE, Wolfgang ( 1988 ). Postontología. Universidad Javeriana. Santafé de Bogotá D.C.
8 HOYOS VASQUEZ, Guillermo. Introducción a Janke, Wolfgang ( 1988 ). Pp. 10.
9 De Sousa, Boaventura ( 1989 ). Towards a postmodern understanding of Law. Oñati Proceedings.
10 Weber, Max ( 1954 ). On Law in Economy and Society. Edited with introduction by Max Rheinstein. Harvard University Press. Cambridge - Massachusets. Pp. 62.
11 Ibid. Pp. 63.
12 Barcellona, Pietro ( 1994 ). Dallo stato sociale allo stato immaginario. Critica della Ragione Funzionalista. Ballati Boringhieri. Torino. Pp. 29.
13 Ibid. Pp. 31.
14 Ferrajoli, Luigi ( 1990 ). La Legalidad Violenta. En Cuadernos de Política Criminal. Numero 41. Ministerio de Justicia. Madrid. Pp. 319.
15 Sumner, Colin ( 1979 ). Reading Ideologies. An Investigation into the Marxist Theory of ideology and Law. Academic Press. London/New York/San Francisco.
16 En la actualidad el Estado no sólo ha perdido el monopolio sino también la hegemonía de la producción jurídica, de modo que es posible afirmar que las normas que nos regulan son cada vez menos estatales. Ver: PALACIO, Oscar. Pluralismo Jurídico. Universidad Nacional de Colombia. Santafé de Bogotá D.C., 1993. Pp. 21.
17 Así, en el sistema inglés, cada vez más sometido a la ley y a los actos del parlamento, lo que define el sentido de un término legal contenido en un statute es la interpretación que del mismo haga el juez en el proceso de decisión de un caso concreto. GRIFITH, J.A.G. The Politics of Judiciary. 3a ed. Clarendon Paperbacks. London, 1985.
18 En la moderna dogmática penal, sin embargo, es éste el aspecto mas afectado por la concepción funcionalista y su noción de una sociedad de riesgo, de manera que cree poder controlarse el creciente riesgo de los intercambios sociales a través de la cada vez mayor tipificación de tipos de peligro abstracto, en los cuales no se precisa siquiera una lesión jurídica del bien jurídico tutelado. Sobre el particular puede verse HUERTA TOCILDO, Susana. Sobre el Contenido de la Antijuridicidad.
19 CROSS, Rupert. Precedent in English Law. Clarendon Law Series. Reprint 3rd edit. London, 1979.
20 TOULMIN, Stephen. El futuro del Derecho. Distintas Perspectivas del Estado Nación. En La Crisis del Derecho y sus Alternativas. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, 1995.
21 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. J.M.Bosch Editor S.A. Barcelona, 1992.Sobre esta dogmática señala Silva Sanchez en la Pp. 67 de su libro: "La corriente dogmática que hoy es denominada funcionalista o teleológica no es más que el producto de la acentuación de los aspectos teleológicos valorativos ya presentes en la concepción dominante. No cabe, por tanto, concluir que nos hallamos ante algo absolutamente nuevo que, además, amenaza con destruir los logros de un siglo de dogmática penal moderna. Por el contrario, la moderna doctrina teleológico funcionalista enlaza con la tradición metodológica del neokantismo y con quienes, a lo largo de los decenios de predominio intelectual del finalismo, mantuvieron consideraciones teleológico valorativas como elemento integrante del método dogmático"( las negrillas no son del texto ).
22 SCHUNEMANN, Bernd. Introducción al Razonamiento Sistemático en el Derecho Penal. En SCHUNEMANN, Bernd ( edit ). El Sistema del Derecho Penal. Cuestiones Fundamentales. Editorial Tecnós. Madrid, 1991.
23 PRIETO NAVARRO, Evaristo. Notas para una Teoría Sistémica del Derecho. Conferencia dictada en Oñati en Julio de 1995. Pp. 19.
24 GARCIA MENDEZ, Emilio. Autoritarismo y Control Social. Argentina - Uruguay . Chile. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, 1986. Pp. 119.
25 BARCELLONA, Pietro. Dallo Stato Sociale allo Stato Immaginario. Critica de la Ragione Funzionalista. Bollati Boringhieri. Torino, 1994. Pp. 31.
26 GARCIA MENDEZ, Emilio. Op. Cit. Pp. 111. Bajo la Doctrina de la Seguridad Nacional el Poder Judicial queda convertido en ejecutor de la idea de sociedad que tienen los grupos en el poder. El caso de los autoritarismos del cono sur es particularmente representativo, pues en este Estado la concepción formalista del derecho permitió que desde principios de siglo se desarrollara una jurisprudencia particularmente adversa a la concesión de Habeas Corpus como amparo de la libertad personal. Cfr. BERGALLI, Roberto. La estructura Judicial en América Latina. En RUSCHE, Georg y KIRCHHEIMER, Otto. Pena y Estructura Social. Editorial Temis. Bogotá, 1984.
27 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. La Transición Posmoderna: Derecho y Política. En MOTTA, Cristina ( comp. ) Etica y Conflicto. Tercer Mundo Editores/ Universidad de los Andes. Santafé de Bogotá D.C., 1995. Pp. 240.
28 Ibid. Pp. 255.
29 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Estado, Derecho y Luchas Sociales. ILSA, Bogotá, 1991. Pp. 35.
30 Cfr. Redwood French, Rebecca ( 1996 ). Law and Anthropology. En Paterson, Dennis. A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory. Blackwell Companion to Philosophy. Blackwell Publishers. Canbridge-Massachusetts.

(Artículo incorporado el 2004/12/22)

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