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AGNOSTICISMO Y CULPABILIDAD archivo del portal de recursos
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Juan Facundo Gómez Urso
Docente en la cátedra Derecho penal parte general de la UNMDP: docente en la cátedra Práctica procesal penal de la UNMDP; coordinador del INECIP (Instituto de estudios comparados en ciencias sociales y penales) Mar del Plata, grupo de estudio "DOGMATICA PENAL".
En Derecho Penal
Online (revista electrónica de doctrina y jurisprudencia en línea).
Disponible en Internet: http://www.derechopenalonline.com
Sumario:
I. Objetivo y metodología;
II. Agnosticismo, pena, ley penal y datos sociales;
III. Culpabilidad: reproche,
vulnerabilidad y selectividad;
IV. Conclusión;
V. Bibliografía.
I. OBJETIVO Y METODOLOGÍA
La
finalidad propuesta consiste en procurar determinar de qué manera se construye
una categoría analítica como la culpabilidad en una teoría del delito que parte
de una postura agnóstica frente a la pena, del reconocimiento de una falla ética
en la operatividad del sistema penal y de la incorporación de datos sociales
reales. Este pensamiento ha sido desarrollado por los profesores Eugenio
Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar 1, aunque un primer esbozo puede
advertirse en dos obras anteriores del primero de los nombrados 2.
El sistema
de trabajo se basa fundamentalmente en el análisis de los textos referidos, toda
vez que la ideología que propugnan no ha sido aún desarrollada en la dogmática
penal.
II. AGNOSTICISMO, PENA, LEY PENAL Y DATOS
SOCIALES
Históricamente las posturas legitimantes 3 del poder punitivo han
encontrado sus fundamentos en los conceptos de ley penal y pena, (a) avalando la
actuación del sistema punitivo en general y (b) pautando las decisiones de las
agencias judiciales en función de necesidades preventivas (generales o
especiales, positivas o negativas), del castigo por la peligrosidad del autor o
por resultar útiles a fines transpersonales como pueden ser la "defensa social",
la "razón de estado" 4 o el "sano sentimiento del pueblo".
II. a. PENA.
Cualquier teoría que
asigna un fin positivo al castigo encuentra su correlato en una teoría del
delito consecuente 5.
Para el agnosticismo la pena no es sólo la "pena penal",
sino también la contravencional, la administrativa, la de faltas y la
subterránea (detenciones por averiguación de antecedentes, maltrato y vejámenes,
ejecuciones sin proceso, etc.), lícitas o ilícitas. Los vejámenes sufridos en
prisión, el riesgo de contraer enfermedades, de resultar lesionado o hasta
muerto, la falta de asistencia médica, educacional y alimentaria, las negativas
sistemáticas fundadas exclusivamente en aquellas teorías a recuperar la libertad
anticipadamente (condicional, asistida o como quiera llamarse), la tendencias al
suicidio, etc. demuestran una realidad que no se compadece con la que ofrecen
los teóricos legitimantes 6.
Este panorama sólo puede conducir a una posición
negativa y agnóstica frente a la pena, ya que todas las teorías positivas han
fracasado, por falsas o no generalizables, hallando un punto común en su
alejamiento de la realidad. Adoptando una teoría negativa es posible delimitar
el horizonte del derecho penal sin que su acatamiento provoque la legitimación
de los elementos del estado de policía que son propios del poder punitivo que
acota 7. Las funciones manifiestas asignadas son falsas y no permiten definir la
pena. Las funciones latentes no son conocidas en su totalidad
Para construir
un concepto de pena es necesario buscar un camino diferente al de sus funciones,
pues se caería en la tautología de decir que pena es lo que las agencias
políticas y legislativas, algunas veces con colaboración de juristas
legitimantes, dicen que es pena. Por ello es necesario dotar al concepto de
límites ónticos, o sea ver cuáles son sus verdaderos efectos en la realidad. Así
debe tenerse en cuenta que "la pena es un ejercicio de poder que no tiene
función reparadora o restitutiva ni es coacción administrativa directa. Se trata
de una coerción que impone privación de derechos o dolor... Se trata de un
concepto de pena que es negativo por dos razones: (a) no le asigna ninguna
función positiva a la pena, (b) se obtiene por exclusión... Es agnóstico en
cuanto a su función, porque parte de su desconocimiento... Esta teoría negativa
y agnóstica de la pena es el único camino que permite incorporar al horizonte
del derecho penal y, con ello, hacer materia del mismo, a las leyes penales
latentes y eventuales, al tiempo que desautoriza los elementos discursivos
negativos del derecho penal dominante" 8.
LA PENA ES UN ACTO DE PODER QUE SÓLO
TIENE EXPLICACIÓN POLÍTICA.
II. b. LEY PENAL.
Algo similar sucede
con el segundo gran ente que la dogmática legitimante ha incluido en lo que
llaman "derecho penal": la ley penal. El material básico del saber penal, como
teoría jurídica destinada a pautar el poder directo de las agencias judiciales,
está compuesto por el conjunto de actos políticos de criminalización primaria o
de decisiones programáticas punitivas de las agencias políticas, completado por
los actos políticos de igual o mayor jerarquía (constitucionales,
internacionales, etc.) 9.
Los saberes penales se han elaborado
tradicionalmente sobre la base de la interpretación y análisis de lo que el
legislador "dice" que es ley penal y de lo que el legislador "dice" que es pena,
olvidando todos aquellos aspectos que configuran la realidad del sistema penal
de un modo absolutamente diferente. "Esta es la mejor demostración del error
metodológico que consiste en inventar datos sociales falsos como propios del
saber jurídico y rechazar los datos sociales verdaderos, argumentando que son
sociológicos, recurso que lleva, en definitiva, a subordinar al juez a cualquier
arbitraria invención del mundo que haga un legislador ilusionado o alucinado...
Por ello, prefirió mantener la ficción de que el poder punitivo lo detenta
primero el legislador (que sería el único que puede prohibir y penar), luego
ellos -los juristas, que realizarían lo programado por el anterior- y, por
último, la policía y el cuerpo penitenciario, que cumplen órdenes de los
juristas. Las agencias universitarias, de comunicación, las transnacionales y
las internacionales no aparecen en este esquema... LA COMPROBACIÓN DE QUE EL
PODER PUNITIVO OPERA DE MODO EXACTAMENTE INVERSO AL DESCRIPTO POR EL DISCURSO
PENAL TRADICIONAL, ES VERIFICABLE CON LA MERA OBSERVACIÓN LEGA DE LA REALIDAD
SOCIAL..." 10.
II. c. DATOS SOCIALES.
Toda teoría o sistema de
comprensión, como conjunto de conocimientos sistematizados para dar explicación
científica 11 y racional a cierto fenómeno, contiene en su seno, implícita o
explícitamente, una intencionalidad, propia e inevitable a toda estructura de
pensamiento humana. Esa teleología, que permite construir bajo un mismo título
visiones absolutamente polarizadas, es la que define y delimita su horizonte de
proyección, ya que los entes a incluir serán harto diferentes según el objetivo
elegido. Así, el conformarse con un derecho penal que analice la legislación
penal y el concepto de pena sólo a partir de los textos normativos, olvidará la
verdadera función de la ley penal y de la pena en la realidad social y la
concreta operatividad de las agencias del sistema penal, y se atará
indefectiblemente a los conceptos creados por el legislador. Si éste, en un acto
político (muchas veces mediático por influencia de las agencias de comunicación
social), legisló que "la ejecución de la pena privativa de libertad, en todas
sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la
capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción
social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad" 12, y el jurista
entiende que "ese" y no otro es el fin de la pena, elaborará su conocimiento a
partir de un modelo inexistente y falso, porque esa finalidad lejos está de
cumplirse en la realidad. Esta construcción cae en la trampa de estructurar su
propio saber a partir de las definiciones que el mismo poder político ha
instaurado. Si la norma legal o constitucional manda que el fin de la pena
privativa de libertad es la resocialización del condenado 13, el jurista
construirá su saber "sin conocer las cárceles, ni a los condenados, ni al
servicio penitenciario, ni a los grupos de admisión y seguimiento", por lo tanto
acepta como verdadero ese acto de poder político (legislativo), que crea e
inventa el fin del castigo, y con ello genera un saber abstracto, ideal e
inútil.
Quienes legitiman el poder punitivo agregan a esas fórmulas
abstractas, exentas de todo dato de la realidad, otra característica, cual es
ocultar todas las formas de castigo estatal no manifiestas y, por ello, ajenas
al control jurisdiccional (poder punitivo paralelo y subterráneo), denominados
elementos negativos del discurso legitimante.
Zaffaroni, Alagia y Slokar han
cambiado el ángulo de visión y no se conforman con incluir exclusivamente
aquellos dos grandes entes para formular una teoría del saber penal, sino que
"ven" el deterioro de las cárceles, "ven" cómo opera la policía, el legislador,
el comunicador y el juez, "ven" las diferencias entre quienes se encuentran
cercanos al poder y quienes no, "ven" que existe corrupción y burocracia en el
sistema penal, "ven" la selección de estereotipos, "ven" que la asunción de ese
rol genera un efecto reproductor de la criminalización, "ven" que la pobreza no
es causa del delito sino de la selectividad de las agencias ejecutivas, "ven"
que la pena es sólo un mal que impone un dolor o un sufrimiento y que no repara
ni restituye ni evita un daño en curso o un peligro inminente, "ven" que la
víctima ya no es parte en el conflicto, confiscado por el poder punitivo para
legitimar el castigo. Sencillamente, ven la realidad de nuestro sistema
penal.
Toman la realidad tal como está dada en nuestro país, estructuran su
saber desde aquel realismo marginal que esbozara hace unos años el profesor
Zaffaroni, un lugar lejano al centro del poder mundial y sometido aún al
tecno-colonialismo de las grandes potencias: "la expresión "marginal" la empleo
porque creo que es para muchos peyorativa y, sin embargo, es una característica
que debemos asumir los moradores de los parajes marginados del poder mundial.
Creo que es mejor asumir la condición de "marginal", que conservar la neutra de
"periférico", porque lo "marginal" tiene mucha mayor entidad"
14.
La propuesta
última y mediata de este agnosticismo consiste en reforzar el estado
constitucional de derecho, pues "sus destinatarios son las personas de derecho
y, en especial, las de la magistratura argentina y latinoamericana, a cuyo cargo
queda la pesada tarea de contener las pulsiones de los estados de policía en la
región" 15.
Ésta no es sólo una propuesta de rechazo a los fines positivos de
la pena (teorías legitimantes), sin objetivos ulteriores, sino que importa un
nuevo paradigma en el saber penal, donde el reconocimiento de pena a todo
castigo, sufrimiento, impedimento, dolor o privación de derechos por parte del
estado, ajeno a cualquier fin reparador o de coacción administrativa directa, y,
a partir de allí, la asimilación de trascendentales datos sociales reales
(policía, poder judicial, poder político, corrupción, estereotipo,
vulnerabilidad, selectividad, confiscación del conflicto a la víctima, etc.),
permiten formular un saber penal inmerso en la dinámica social del verdadero
castigo, para reconocerlo y detectarlo en cualquier ámbito, y, consecuentemente,
reducirlo o, al menos, limitarlo EN BASE A UNA POSTURA ÉTICA DEL ACTUAR DE LAS
AGENCIAS JUDICIALES Y A UNA VISIÓN CONSTITUCIONAL DE LA LEGISLACIÓN PENAL.
III. CULPABILIDAD: REPROCHE, VULNERABILIDAD Y SELECTIVIDAD.
III. a.
REPROCHE.
El poder punitivo definido a través de parámetros sociológicos
descarta toda cuota de ética en su proceder. En cambio el saber penal aún se
encuentra en condiciones y posibilidades de "reetizarse" buscando reducir la
irracionalidad de aquel.
El "cometido ético del derecho penal" consiste en
bajar la cuota de ilegitimidad del poder punitivo al "compensar" la selectividad
con que opera este último con una culpabilidad reductora de la vulnerabilidad,
agotando el reducido espacio de poder del saber penal y evitando así que el
estado se limite sólo a usar elementos formales de la ética para reprochar
personalmente a los que su poder punitivo ha seleccionado previamente 16.
La
culpabilidad tradicional utilizaba como elemento formal de la ética la
AUTODETERMINACIÓN DECISORIA POR EL INJUSTO y con ello se consideraba habilitada
éticamente para reprochar al autor su elección por el delito dentro de su ámbito
de libertad, pero se olvidaba que aquel no era el único que actuaba de esa
manera y que había llegado hasta la agencia judicial, no sólo por su opción
"libre" hacia el injusto, sino por haber sido seleccionado en base a su mayor
vulnerabilidad frente a las agencias ejecutivas. La falta de ese dato empírico
echaba por tierra toda su pretendida eticidad.
"Cuando los operadores de las
agencias ejecutivas y políticas procuran aumentar el poder de éstas, tanto por
medios lícitos como también a costa de violencia, demagogia, abuso de poder y
corrupción, quizá no merezcan un juicio ético tan severo, porque no hacen más
que operar dentro de una lógica de acumulación de poder, propia de la estructura
de sus agencias, y que se desarrolla ante la carencia de una fuerza acotante. En
lugar, quien se aparta de la línea de su agencia, es el teórico que renuncia a
programar la función acotante y ofrece a las agencias jurídicas una programación
que reduce su poder, que de adoptarse como pauta dejaría abierto el camino al
avance del resto y, por ende, a su desborde. Es esta función acotante la única
que puede dar base a una (re)etización del derecho
penal..." 17.
Tradicionalmente se ha exigido del sujeto criminalizado, dentro
de su ámbito de autodeterminación, un comportamiento ético diferente al injusto.
Esta nueva postura frente a la culpabilidad trastoca el concepto de
responsabilidad penal. Ya no se reclama un comportamiento ético sólo del
individuo, sino también del propio estado, de la misma agencia criminalizante
(jurídica) que interviene en este proceso, y que debe acotar, reducir y evitar
que se ejerza sobre el vulnerable un poder punitivo intolerablemente
irracional.
Zaffaroni, Alagia y Slokar aclaran que esta labor reductora se
realiza en un ámbito de EMERGENCIA 18, comparable con un naufragio. Esa reducción
dentro del poco espacio de poder jurídico existente debe operar
"contraselectivamente", es decir, si el poder punitivo elige conforme a
"estereotipo criminal", el poder jurídico debe seleccionar entre los
criminalizados secundariamente a los que menos esfuerzo realizaron para alcanzar
la concreta situación de vulnerabilidad.
Como el poder punitivo acecha
constantemente al vulnerable, cuando éste realiza un notable esfuerzo para ser
seleccionado, reduce ampliamente el ámbito en el cual el derecho penal puede
operar, facilitando la tarea selectiva del poder punitivo y acotando su propio
espacio de autodeterminación. Por ello corresponde, según esta postura, que el
saber penal le "reproche" su esfuerzo y su desconsideración a la selectividad
secundaria y a la tarea reductora del saber penal.
La idea que aquí se
propone sostiene que el derecho penal nada puede reprochar, pues chocaría
radicalmente con su finalidad de impedir la filtración de poder punitivo
irracional, convirtiéndose de esa manera en legitimante de aquel e igualmente
irracional en su proceder, negando y enfrentando su objetivo reetizador ya que
el teórico renunciaría a programar su función acotante, dejando abierto el
camino para el avance y eventual desborde del poder punitivo que rechaza.
III. b. VULNERABILIDAD Y
SELECTIVIDAD.
Han quedado establecidos los parámetros de un saber penal
reductor y agnóstico frente a la pena. A partir de allí y dentro de dicha teoría
deberá pensarse cómo y quién estructura el reproche jurídico penal.
El
reconocimiento al ámbito de autodeterminación en el momento del hecho, o sea la
posibilidad de formulación de un reproche formalmente ético es considerado un
presupuesto del reproche al esfuerzo por alcanzar la concreta situación de
vulnerabilidad 19. O sea que primero se determina el reproche conforme al ámbito
de autodeterminación o de libertad y luego, como segundo paso, la culpabilidad
por vulnerabilidad, es decir, el grado de esfuerzo realizado por el sujeto para
alcanzar una concreta posición frente al poder punitivo. Sin embargo, ésta
última nunca puede superar el grado de reproche por la culpabilidad de acto; sí
reducirlo.
"Se entiende por culpabilidad por el acto el reproche del injusto,
tomando como criterios (a) la motivación, en cuanto a su grado de aberración, y
(b) el espacio o ámbito de decisión del autor en la situación concreta del
hecho... La calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir es la base
más incuestionable del reproche de la culpabilidad por el acto. Con la
MOTIVACIÓN se está tocando el núcleo de la culpabilidad, puesto que la esencia
de la misma es, precisamente, haber podido motivarse de otra manera... El grado
de aberración del motivo está dado por la incompatibilidad de éste con la
preservación de bienes jurídicos... En cuanto al ÁMBITO DE AUTODETERMINACIÓN del
sujeto, éste resulta más o menos amplio en la medida en que la vivencia del
agente, en el momento del hecho, haya estado más lejana o más próxima a una
causa de exculpación" 20.
Bien. Si el efecto del análisis respecto a la
vulnerabilidad del individuo ante el poder criminalizador secundario consiste en
dar exactitud o precisión a los límites con que actuó, dar un marco de
autodeterminación que incluya este parámetro real de cercanía o lejanía al poder
punitivo, ¿qué sentido tiene considerar al ámbito de autodeterminación, o sea a
la culpabilidad de acto, como un "presupuesto" de la culpabilidad por
vulnerabilidad?
Quizás porque para el agnosticismo "la culpabilidad por la
vulnerabilidad es la propia culpabilidad del delito y no un mero correctivo a la
culpabilidad normativa tradicional por el hecho..." 21. Es cierto que si la
culpabilidad por vulnerabilidad fuese un correctivo podría ser analizada al
momento de determinar la pena (teoría de la pena o de la responsabilidad penal),
sin embargo, aún no considerándola un correctivo, entiendo que su incorporación
al solo efecto de configurar correctamente el ámbito de autodeterminación como
un criterio o factor adicional y eminentemente realista y ético evita
disgregaciones en cuanto al verdadero contenido de esta culpabilidad por
vulnerabilidad.
Según el postulado agnosticista: LA CULPABILIDAD POR
VULNERABILIDAD CONSERVA EN SU SÍNTESIS A LA CULPABILIDAD DE ACTO O TRADICIONAL
CONFORME AL ÁMBITO DE AUTODETERMINACIÓN DEL SUJETO, QUE YA SEÑALA UN CIERTO
GRADO DE REPROCHE POR EL INJUSTO, AL QUE SE OPONE EL ESFUERZO PERSONAL COMO
ATENUANTE POR SU DESCONSIDERACIÓN A LA SELECTIVIDAD SECUNDARIA (POR NO SER MENOS
TORPE), Y EN ESA MEDIDA SE RESTA DE SU CULPABILIDAD POR EL ACTO, SINTETIZÁNDOSE
ASÍ EN UNA CULPABILIDAD NORMATIVA QUE PUEDE VERSE REDUCIDA (EN LA CULPABILIDAD
FORMALMENTE ÉTICA) POR EL ESFUERZO PERSONAL, PERO NUNCA AMPLIADA 22.
Entiendo
que la interpretación debe ser inversa. Es decir, el análisis de la
vulnerabilidad, de la selectividad y del esfuerzo debe contribuir a determinar
el ámbito de autodeterminación del individuo, y no que éste sea un presupuesto
de la culpabilidad por vulnerabilidad, que estaría fundada casi exclusivamente
en un reproche al criminalizado por su esfuerzo para alcanzar una concreta
situación de desprotección frente al poder punitivo.
Es claro que si se da un
escaso esfuerzo, éste permite demostrar que el ámbito de autodeterminación fue
acotado, toda vez que la selectividad, en ese caso, ha operado fundamentalmente
por el estado previo de vulnerabilidad y por la calidad de estereotipo criminal
del individuo y no por su esfuerzo para alcanzar la concreta situación de
vulnerabilidad, que ha sido mínimo o casi nulo, por ello el descuento de ese
pequeño esfuerzo, de manera inversamente proporcional, es amplio, pues permite
reducir en gran medida el ámbito de autodeterminación de la culpabilidad de
acto, toda vez que fue seleccionado casi exclusivamente en base a su estado
previo de vulnerabilidad, lo que indica una importante reducción de su ámbito de
libertad, ya que fue elegido, podríamos decir, "casi sin haber cometido delito,
o sólo uno insignificante" (ese ámbito de autodeterminación o libertad contiene
a su vez al estado de vulnerabilidad como factor que indudablemente hace al
mayor o menor marco de posibilidades de "deliberación" del individuo: menor
estado de vulnerabilidad = amplio espacio de autodeterminación; mayor estado de
vulnerabilidad = reducido espacio de autodeterminación). Por el contrario, si el
esfuerzo personal ha sido considerable, el descuento posible es menor, porque el
propio sujeto, quizás en un mismo marco de autodeterminación, ha puesto de su
parte una cuota importante de "desconsideración" a la peligrosidad de la
selectividad secundaria que siempre lo acecha y que impide reducir su
culpabilidad de acto (pues él mismo, con su esfuerzo, ha actuado hasta el límite
mismo de ese ámbito de autodeterminación que le permitió ejercer su mayor
esfuerzo). En este caso, por haber llegado hasta el borde de su ámbito de
autodeterminación, éste permanecerá como extremo máximo de imposición de poder
punitivo, pero jamás podrá ser ampliado, aún ante un elevado y cuantioso
esfuerzo.
La "selectividad" con que operó en el caso concreto el poder
punitivo es un factor que se descuenta de la culpabilidad del sujeto al medirse
su esfuerzo personal.
Todo ello es correcto, pero la inclusión de cada uno de
esos datos sociales como parámetros para medir el espacio de deliberación del
individuo y no para, luego de determinado éste, constituir la culpabilidad por
vulnerabilidad, se ajusta con mayor precisión a la verdadera concepción del
reproche por actuar en "ese" sentido, pues permite determinar si existieron
"otras" opciones o ninguna.
EL ELEMENTO "VULNERABILIDAD", YA SEA (A) COMO
ESTADO PREVIO A LA CRIMINALIZACIÓN SECUNDARIA O (B) COMO ESFUERZO PARA ALCANZAR
LA CONCRETA SITUACIÓN FRENTE AL PODER PUNITIVO, PERMITE VALORAR EN LA
CULPABILIDAD CUÁL HA SIDO EL GRADO DE IRRACIONALIDAD EMPLEADO POR LA AGENCIA
EJECUTIVA AL MOMENTO DE OPERAR "SELECTIVAMENTE" Y ASÍ DELIMITAR EL ÁMBITO DE
AUTODETERMINACIÓN O LIBERTAD DEL INDIVIDUO AL MOMENTO DEL HECHO, Y NO PARA
CONSTITUIR LA TOTAL CULPABILIDAD DEL DELITO.
IV. CONCLUSIONES
a) El agnosticismo,
y su culpabilidad por vulnerabilidad, toma datos sociales reales, concluyendo el
proceso de criminalización secundaria con una cuota tolerable de irracionalidad
de poder punitivo, al que no puede cancelar.
b) El dato de la selectividad
demuestra la ilegitimidad e irracionalidad del proceder punitivo. Todo reproche
posterior cargará con el mismo signo: será ilegítimo e irracional. Esa
selectividad indica que habiendo otros que han cometido similares o mayores
injustos el "seleccionado" actuó en un ámbito más reducido por (a) su propia
torpeza en la realización del ilícito, o por (b) sus notorias características de
"estereotipo criminal", circunstancias que colaboran a reducir su espacio de
actuación.
c) La reetización del saber penal le exige contrarrestar esa falla
ética y "hacerse cargo" de un postulado reductor de violencia que procure la
filtración de la menor cantidad posible de poder punitivo selectivo.
d) El
saber penal es legítimo y ético, pues a la selectividad del poder punitivo opone
la contraselectividad que emerge del esfuerzo realizado por el criminalizado.
Admitir que el límite que indica el juicio de culpabilidad que reconoce la
selectividad es un patrón máximo de violencia, tolerada ante la falta de otro
medio de resolver el conflicto, es una cosa, pero pretender que por debajo de
ese límite no hay violencia, sólo sería posible ignorando la violencia de la
altísima selectividad clasista, racista, política, ideológica, etc., del poder
penal 23.
e) El estado de vulnerabilidad es el sitio que cada uno ocupa en el
escalafón económico, educativo, etario, religioso, político, cultural, de una
sociedad respecto a su cercanía o lejanía con el poder punitivo, y tiende a
equiparar o a recuperar la distancia que separa a cada persona del sitio que
éticamente le debió haber ofrecido el resto de la sociedad y que en la realidad
le han usurpado. Es reconocer aquella co-culpabilidad que siempre recuerda
Zaffaroni de las sentencias del buen juez Magnaud 24.
Ello me lleva a las
siguientes conclusiones:
1. El reconocimiento en la categoría analítica de
la culpabilidad del estado de vulnerabilidad, del esfuerzo del criminalizado por
alcanzar una concreta situación frente al poder punitivo y del dato de la
selectividad estructural de este último colabora a la reetización del saber
penal, pero al momento del concreto análisis entiendo que deben utilizarse como
factores o parámetros para delimitar el ámbito de autodeterminación de la
persona al momento del hecho y su concreta capacidad de elección o de
deliberación, sin necesidad de considerar este ámbito sólo como un presupuesto
de la total culpabilidad del delito.
2. Un saber penal que procura reducir
violencia y poder punitivo irracional y reforzar el estado constitucional de
derecho no puede reprochar ningún esfuerzo, porque sería contradictorio e
incoherente con sus propios cometidos acotantes, y aportaría una cuota de
irracionalidad al mismo poder punitivo que intenta filtrar.
Este saber penal
debe reconocer aquellos datos sociales y controlar las compuertas para tolerar
el paso del poder punitivo menos irracional, pero sin reprochar esfuerzo alguno,
pues cae en la lógica del poder punitivo que busca rechazar. Así cumplirá
correctamente su "cometido ético", de lo contrario todo el esfuerzo reductor que
corresponde al injusto deviene inútil ante un giro inesperado en la
culpabilidad. En el injusto acota y reduce, en la culpabilidad reprocha. El
saber penal no tiene nada que reprochar, sólo acotar y reducir, en caso
contrario cierra la criminalización secundaria (y la teoría del delito)
contradiciendo sus principios reguladores y su propio concepto.
3. El
esfuerzo no puede ser reprochado. Sólo puede ser un indicador de la
contraselectividad con la que debe operar el saber penal en la emergencia y ante
su escasa operatividad funcional, pero nada más.
4. Consecuentemente, la
culpabilidad por vulnerabilidad no debe considerarse como toda la culpabilidad
del delito, sino sólo como un "factor o elemento" a tomar en cuenta al "medir"
el espacio de deliberación del criminalizado. La culpabilidad por vulnerabilidad
puede ser la total culpabilidad del delito sólo en el caso de una persona con un
altísimo estado de vulnerabilidad, que encuadre en la imagen del estereotipo
criminal, quien con sólo salir a la calle y hacerse visible ante la agencia
ejecutiva ya sería culpable, pues su ámbito de autodeterminación ha sido nulo
(cero). Pero tales supuestos son ínfimos, por lo que la culpabilidad por
vulnerabilidad no puede identificarse con la culpabilidad del delito. La
inexistencia de estos casos demuestra que debe acreditarse un "aporte" del
individuo, pero ese esfuerzo, como se señalara, nuca puede ser objeto de
reproche por parte del derecho penal.
5. La culpabilidad tradicional o de
acto no es un "presupuesto" de la culpabilidad por vulnerabilidad, sino que es
la culpabilidad del delito, pero que debe reconocer e incorporar a su horizonte
de proyección todos los datos sociales reales (selectividad, estado de
vulnerabilidad, situación de vulnerabilidad, esfuerzo, deuda social como
co-culpabilidad) y así conformar el verdadero ámbito de autodeterminación del
sujeto al momento del hecho.
6. Quizás la interpretación propuesta en el
caso concreto no conduzca a un resultado (en la determinación de la pena)
distante del que correspondería a la construcción analizada. (a) Al respecto me
inclino por alentar una visión tradicional frente a la culpabilidad, como
culpabilidad de acto, incorporando para su delimitación todos los datos sociales
y verdaderos antes estudiados, y que el factor "vulnerabilidad" opere como uno
de sus presupuestos, y no a la inversa. (b) Entiendo que el cometido ético y
reductor del saber penal se cumple sobradamente con la postura aquí sostenida,
ya que se corresponde con las propias bases de este agnosticismo, que se opone a
la flagrante irracionalidad del poder punitivo y cuya propia inspiración liberal
y de reconocimiento de la pena sólo como un acto de poder (explicable
políticamente) y como un mal, debe impedir la filtración de cualquier castigo
irracional y dedicarse a la contención. SI EL SABER PENAL REPROCHA, SE NIEGA A
SÍ MISMO, POR CONTRADECIR SUS PROPIOS POSTULADOS.
Notas
1 Derecho penal parte general, ed. Ediar, Buenos
Aires, 2.002, 2º edición.
2 "En busca de las penas perdidas", ed. Ediar,
Buenos Aires, 1.989, pp. 264/88; y "Hacia un realismo jurídico penal marginal",
ed. Monte Avila Editores Latinoamericana, Caracas, 1.993, pp. 89/116.
3 La
legitimación puede ser explícita, al hacerla expresa en los postulados teóricos,
o implícita, al ocultar la verdadera y real forma de operar del poder punitivo
(latente o eventual).
4 Zaffaroni, Alagia, Slokar, p. 651.
5 Jaén Vallejo
Manuel, "Cuestiones básicas del derecho penal", ed. Abaco, Bs. As., 1.998, pp.
27/38.
6 Al respecto es insoslayable la lectura de "Muertes anunciadas",
Zaffaroni R. E., ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1.993, donde se analizan los
sistemas penales latinoamericanos desde la óptica de los derechos humanos, a
partir del proyecto del Instituto Interamericano de Derechos Humanos
(IIDH).
7 Zaffaroni, Alagia, Slokar, 44/5.
8 Zaffaroni, Alagia, Slokar,
45/6.
9 Zaffaroni, Alagia, Slokar, p. 21.
10 Zaffaroni, Alagia, Slokar, p.
23/4, el resaltado no corresponde al texto citado.
11 Sobre la dudosa
calificación de ciencia al saber penal ver "Concepto y método de la ciencia del
derecho penal", Gimbernat Ordeig Enrique, ed. Tecnos, Madrid 1.999
(passim).
12 Art. 1º de la ley nacional de ejecución de la pena privativa de
libertad, nro. 24.660 (B.O. 16/7/96). En similar sentido el art. 4º de la ley de
ejecución penal de la pcia. de Bs. As., nro. 12.256 (B.O. 25-9/1/99), modificada
por ley 12.543 (B.O. 14/12/00).
13 Constitución Nacional, art. 18; Convención
Americana sobre Derechos Humanos, art. 5.6, San José, Costa Rica, 22/11/69,
aprobada por la República Argentina mediante ley 23.054 (B.O. 27/3/84); Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 10.3, Nueva York, EEUU,
19/12/66, aprobado por la República Argentina mediante ley 23.313 (B.O.
13/5/86)
14 Zaffaroni, "Hacia un realismo jurídico penal marginal", p.
9.
15 Prefacio a la 1º edición de "Derecho penal parte general", por E. R.
Zaffaroni.
16 Zaffaroni, Alagia, Slokar, p. 653.
17 Zaffaroni, Alagia,
Slokar, pp. 29/30.
18 Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit. p. 655.
19
Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit. p. 655.
20 Zaffaroni, Alagia, Slokar, pp.
1.050/2, el resaltado no corresponde al texto citado.
21 Zaffaroni, Alagia,
Slokar, p. 655.
22 Zaffaroni, Alagia, Slokar, p. 656.
23 Zaffaroni, "Hacia
un realismo jurídico penal marginal", p. 113.
24 Zaffaroni Raúl Eugenio,
"Política criminal latinoamericana", ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1.982, pp.
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