LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL PARA EL JUZGAMIENTO DE CRÍMENES CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL

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Alberto Luis ZUPPI

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INTRODUCCIÓN  (1)

La instalación de los Tribunales Internacionales para el juzgamiento de los crímenes cometidos en el territorio de la antigua Yugoslavia y en Rwanda, el futuro establecimiento de la Corte Penal Internacional, la detención del dictador chileno Augusto Pinochet en el Reino Unido para su extradición al Reino de España por citar sólo algunos hechos, ponen de relieve la puesta en práctica en el derecho internacional de modificaciones esenciales a las que fueron sus estructuras tradicionales.

En derecho general el principio aplicable es el que establece que un Estado ejerce jurisdicción penal sobre hechos cometidos dentro de los límites de su territorio. El reconocimiento que se haga de la existencia de una jurisdicción universal que habilite la intervención de los tribunales de cualquier país para el juzgamiento de determinados crímenes o la negación de tal hipótesis, se encuentra esencialmente ligado con la concepción que se tenga de la soberanía. Cuanto más aislado se quiera ver a un Estado con relación a sus semejantes, su aislamiento se traducirá en revitalizar su soberanía doméstica negando correlativamente una soberanía supranacional o internacional. En cambio, cuanto más participe el Estado en el mundo, su soberanía doméstica reconocerá una erosión producto de ese intercambio y se fortificará cada vez más la idea de una cesión de aspectos de la soberanía a las instituciones internacionales  (2) "La noción de soberanía y el nuevo orden internacional", publicado en El Derecho, 151, 781-794, 1993.

En este trabajo presentaré algunas premisas demostrativas de la mencionada erosión en el concepto tradicional de soberanía concentrándome en la tesis que lo titula: la existencia de una jurisdicción penal universal para el juzgamiento de crímenes contra el derecho internacional (3) .

 

I. Primera premisa: La constatación de un derecho obligatorio para todos los Estados

Aunque sus antecedentes se remontan al derecho romano, el reconocimiento por el derecho internacional de la existencia de un derecho obligatorio fue posible solamente en la segunda mitad de este siglo. Lauterpacht en su informe del año 1953 a la Comisión de Derecho Internacional, admite la existencia de un "orden público de la comunidad internacional"; estimaba que la ilicitud de un tratado sería evaluada a través de su compatibilidad con ciertos principios absolutos del derecho internacional, constitutivos de ese orden público (4) .

La instalación definitiva del concepto del derecho imperativo o derecho obligatorio -jus cogens- en el derecho internacional, se debe a la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de mayo de 1969 (5) . De acuerdo a su art. 53, bajo el título de "[T]ratados que estén en oposición con una norma imperativa del derecho internacional general  (jus cogens) ", una norma imperativa del derecho internacional será una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo podrá ser modificada por otra ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter (6) .

La presencia de normas obligatorias para todos los estados fue constatada simultáneamente por la jurisprudencia internacional. La Corte Internacional de Justicia en febrero de 1970 reconoció la existencia para los Estados de obligaciones erga omnes, en las que todos están interesados en su protección (7) . El Tribunal estimó que algunas obligaciones internacionales son tan básicas que afectan por igual a todos los Estados y todos ellos tienen el derecho y la obligación de ayudar a proteger su cumplimiento. Cuando un Estado viola una obligación erga omnes los lesiona a todos los demás, incluso a aquellos que no se vean directa o especialmente afectados por la conducta desarrollada (8) .

Ahora bien: es un principio reconocido para los Estados soberanos el dictado de reglas que otorguen derechos y prescriban obligaciones hacia sus ciudadanos. Hay una conocida opinión de un fallo norteamericano que se suele recitar en la doctrina anglosajona: "Todo Estado soberano está obligado a respetar la independencia de todo otro Estado soberano, y los tribunales de un país no juzgarán los actos del gobierno de otro realizados dentro de sus fronteras" (9) .

Este fallo resume la posición sobre la inmunidad soberana. Para los E.E.U.U. el leading case fue el caso The Schooner Exchange v. M`Faddon (10) decidido por el Juez Marshall, que reconoció la inmunidad absoluta de jurisdicción del Estado extranjero, sentando el precedente para una posición que en el mundo perduraría hasta bien avanzado el siglo XX (11) . El soberano era inmune e inatacable: par in parem non habet imperium, entre iguales ninguno tiene más poder. La doctrina de la inmunidad absoluta nacía del erróneo criterio de suponer que el soberano era elegido por la divinidad y por consiguiente no podía hacer nada equivocado.

Al promediar este siglo en Estados Unidos, la inmunidad soberana de jurisdicción de los Estados era tratada como una "cuestión política": ella era concedida o denegada teniendo en cuenta las recomendaciones del Departamento de Estado y no el criterio independiente de la justicia (12) . Cuando el Departamento de Estado no daba ninguna directiva, el tribunal interviniente se veía obligado a recurrir a sus precedentes y directivas anteriores. Esta actitud cambió con la Tate Letter de 1952 por la que el Departamento de Estado hizo saber que en el futuro aceptaría la denominada "teoría restringida" de la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros, por la que se distingue entre actos jure imperii y actos jure gestionis, concediendo la inmunidad sólo a los primeros (13) .

Tras la IIda. Guerra Mundial, se planteó un interesante conflicto de competencias cuando un grupo de Estados recurrió a la Corte Internacional de Justicia por estimar que había habido ingerencia de la O.N.U. en un aspecto de sus competencias reservadas como domésticas: el de los derechos humanos. En efecto, en la opinión consultiva relativa a la interpretación de los tratados de paz entre Bulgaria, Hungría y Rumania (14) , los gobiernos de los países involucrados señalaron que la Asamblea General de la O.N.U., al requerir una opinión consultiva sobre ese tema, había ido ultra vires de su competencia. Sostenían que al tratarse de cuestiones relativas a los derechos humanos y a las libertades fundamentales en los derechos internos de los tres Estados, la decisión recurrida de la Asamblea General de la O.N.U. importaba intervenir en asuntos sometidos a la jurisdicción doméstica. La Corte Internacional de Justicia rechazó dicha argumentación señalando que: "Para los propósitos de la presente opinión, resulta suficiente notar que la Asamblea General justificó su Resolución invocando que 'las Naciones Unidas de conformidad al artículo 55 de la Carta, deberán promover el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales para todos, sin distinción de raza, sexo, lenguaje o religión'".

La tendencia enunciada en esta decisión fue continuada por la jurisprudencia internacional, reconociendo al respeto por los derechos humanos como obligatorio para todos los Estados y calificando a las violaciones a los mismos como incompatibles con la Carta de la O.N.U.

También en la opinión consultiva del 21 de junio de 1971, la Corte Internacional de Justicia en el caso Namibia declaró como "flagrantes violaciones de los propósitos y principios de la Carta" todas las discriminaciones basadas en raza, color u origen de los hombres (15) . Otro tanto sucedió en la sentencia del 24 de mayo de 1980 relativa a los rehenes norteamericanos en Teherán, donde la Corte estimó que privar ilegítimamente de la libertad a seres humanos y someterlos a penosas condiciones físicas de detención era:"... manifiestamente incompatible con la Carta de las Naciones Unidas y con los derechos fundamentales enunciados en la Declaración Universal de derechos humanos" (16) .

Los tribunales nacionales también se hicieron eco de esta tendencia reconociendo como derecho consuetudinario internacional al respeto de los derechos humanos fundamentales y específicamente a la prohibición de la tortura, admitiendo una jurisdicción universal para estos crímenes internacionales, lo que expondré más adelante.

Un comentario aparte merece la situación de los extranjeros. También se admite sin opinión en contrario, que cualquier Estado juzgue penalmente a un extranjero que se encuentra en el territorio del Estado afectado en el que cometiera el delito que origina su enjuiciamiento. En este trabajo no analizo la comisión genérica de delitos por parte de extranjeros sino sólo aquellos casos en que el crimen cometido demuestre tener alguna participación o vinculación con un gobierno extranjero. La más importante de las objeciones a la jurisdicción desde este ángulo, es la invocación de inmunidad penal (17) . En efecto, es un principio reconocido en el derecho internacional que los jefes de Estado y de Gobierno, algún personal oficial de jerarquía inferior y el personal diplomático, no pueden ser enjuiciados ni punidos por actos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Ello ha sido receptado por las dos Convenciones de Viena, la de Relaciones Diplomáticas y la de Relaciones Consulares (18) . Nuestro Código Penal prevé en el art. 221 entre los delitos que comprometen la paz y seguridad de la Nación el de "violación de inmunidades" que luego de sucesivas reformas castiga con prisión de seis meses a dos años: "... el que violare las inmunidades del jefe de su estado o de una potencia extranjera",

La Corte Suprema en el caso Zamora precisó el alcance de esta figura estableciendo que los beneficiarios de la misma la gozan cuando se encuentran dentro de nuestro territorio (19) .

Ante tan claras disposiciones ¿puede admitirse invocar inmunidad ante una acusación relativa a la comisión de un crimen contra el derecho internacional, tal como sucediera recientemente con el caso Pinochet? (20)

Lord Slynn de Hadley en su voto favorable a la posición que admitía la invocación de inmunidad por parte del extraditable, cita un precedente de 1848 donde el Lord Canciller dijo: "Un soberano extranjero que viene a este país, no puede ser hecho responsable por un acto hecho en su propio país realizado en su carácter de soberano; sea que se trate de un acto correcto o de uno incorrecto, sea conforme con la constitución de su país o no; los tribunales de este país no pueden juzgar un acto de un soberano realizado en el extranjero en virtud de su autoridad soberana; un acto no hecho como sujeto británico sino supuestamente hecho en ejercicio de la autoridad que lo inviste como soberano". (21)

Aunque Lord Slynn reconoce los cambios que se operaron en derecho internacional, la recepción de la teoría de la inmunidad de jurisdicción restringida por sobre la absoluta, así como el levantamiento de la inmunidad en la Convención contra el Genocidio, las Convenciones de Ginebra de 1949 y en los Estatutos de los nuevos Tribunales Internacionales para la Ex Yugoslavia y para Rwanda, se pregunta si todo ello produce algún efecto sobre la reconocida inmunidad en la calificación como crímenes internacionales de los actos cometidos por el jefe de Estado. Afirma que hay dos posiciones: la primera sostiene que no produce ningún efecto y la segunda, que anticipa que no le parece aceptable, dice que todos los crímenes internacionales quedan fuera del ámbito de la inmunidad. Concluye su razonamiento afirmando que no existe jurisdicción universal para los crímenes contra el derecho internacional, tema que trataré en detalle más adelante.

La afirmación que sostiene que los jefes de Estado gozan de inmunidad ante la acusación de haber participado en la comisión de crímenes contra el derecho internacional, contradice lo que se había aceptado en el propio Estatuto del Tribunal de Nürnberg. En su art. 7º se establecía que la posición oficial de los procesados, sea como Jefes de Estado o como oficiales responsables de los Departamentos Gubernamentales, no iba a ser entendida como liberadora de responsabilidad o mitigadora de su castigo.

Watts, en su curso ante la Academia de Derecho Internacional de La Haya, al analizar si correspondía inmunidad para un jefe de estado o de gobierno autor de crímenes contra el derecho internacional sostuvo: "No puede ser ya más puesto en duda que como tema de derecho consuetudinario internacional, un jefe de estado será personalmente responsable para ser llamado a rendir cuentas, si existe suficiente evidencia que autorizó o perpetró tales graves crímenes internacionales" (22) .

El art. 7º del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad realizado por la Comisión para el Derecho Internacional - C.D.I. -dice bajo el título "posición oficial y responsabilidad": "La posición oficial que tenga un individuo que comete un crimen contra la paz y seguridad de la humanidad, aunque haya actuado como jefe de Estado o de Gobierno, no lo releva de responsabilidad criminal ni mitiga su castigo".

El comentario a ese artículo señala que la comisión de estos crímenes, frecuentemente requiere la intervención de personas con autoridad gubernamental tal que puedan desarrollar planes y políticas destinadas a su perpetración, como lo prueba recientemente lo sucedido en el territorio de la Ex Yugoslavia.

Volviendo al voto de Lord Slynn en el caso Pinochet, equivoca al aceptar como verdadero algo repugnante e inaceptable al considerar que todos los actos del Jefe de Estado quedan amparados en la inmunidad. La inmunidad de un Jefe de Estado nunca podrá invocarse válidamente para justificar actos de genocidio, tortura, secuestro o desapariciones forzadas. Estos son actos que no hacen a la investidura que la concesión de la inmunidad busca proteger. Estos actos agreden a la humanidad toda y el daño producido no puede quedar impune aduciendo "razones de Estado" o pretendiendo que hayan sido actos iure imperii.

Lamento que el segundo fallo británico con relación a Pinochet haya adoptado una posición ecléctica, reconociendo que la inmunidad anterior a 1984 pueda ser válidamente invocada porque hasta esa fecha no había entrado en vigor la Convención contra la Tortura. Ello se debe a la posición del Reino Unido que sólo reconoce al derecho internacional que se haya transformado en derecho interno. Es un argumento mezquino, pero consuela advertir el gigantesco avance que ha significado para el derecho internacional en general y para la hasta entonces cerrada o al menos dudosa posición británica con relación a los valores internacionales en particular (23) .

En consecuencia se puede concluir con relación a la primera premisa planteada que existe un conjunto de normas obligatorias para todos los Estados y que la violación a esas normas por parte del Estado acusado no puede ampararse en la excusa de tratarse de cuestiones de derecho interno o doméstico. Esta limitación al principio de no intervención que prevé el art. 2 inc. 7 de la Carta de la O.N.U., es uno de los pilares en los que se funda el derecho internacional de postguerra. Si se piensa en derechos fundamentales y en derechos humanos se concluye que este tema ha pasado a ser de jurisdicción concurrente y compartida y ya no más de jurisdicción exclusiva o reservada del Estado (24) . Esto se prueba también a través de la segunda premisa.

 

II. Segunda premisa: La constación de la existencia de crímenes contra la ley internacional y la exigencia del enjuiciamiento de sus autores

Tradicionalmente algunas ofensas tales como la piratería o el tráfico de esclavos han sido consideradas de tal gravedad y han merecido una condena tan universal, que el ofensor ha sido designado como hostis humani generis, un enemigo de toda la humanidad. El pirata, por ejemplo, fue sujeto a jurisdicción universal entendiendo por tal a la posibilidad de ser juzgado donde fuera capturado ya en el siglo XVII (25) y el esclavista a comienzos del siglo XIX (26) .

El Estatuto del Tribunal Militar Internacional que funcionaría en Nürnberg, constituído después de los Acuerdos de Londres, en su art. 6º establecía como dentro de su jurisdicción a los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, instituyendo el principio de responsabilidad del individuo por delitos internacionales (27) . Ello significó considerar al individuo como sujeto activo en un derecho como el internacional público del que hasta entonces sólo participaban los Estados. Adicionalmente el Tribunal pautó la universalidad de su jurisdicción (28) .

Estos conceptos desarrollados por el Tribunal, fueron luego reafirmados por la Asamblea General (29) . Aunque en esa época algunos principios, hoy indiscutiblememente pertecientes a la categoría del jus cogens, no tuvieron fuerza vinculante de manera tal que pudieran obligar a los Estados miembros de la joven organización mundial a verse comprometidos en algo más que una mera "declaración" de derechos humanos (30) y no por un pacto o un tratado, en 1948 esos principios llevaron a la Asamblea General de las Naciones Unidas a adoptar la Convención sobre la Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio (31) . En la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia en el Caso de las Reservas a la Convención de Genocidio, se determinó que los principios que subyacían en la Convención eran reconocidos como obligatorios por las naciones civilizadas, aún en el caso de no existir una obligación convencional que los impusiera así como definitivamente universales en su contenido (32) .

Contemporáneo con estos acontecimientos es el comentario de la Comisión autora del proyecto que concluyó en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados a la que ya he hecho referencia. La Comisión da como ejemplo de violación de normas imperativas, el caso de un tratado que contemple el uso de la fuerza en forma contraria a los principios de las Naciones Unidas, o la realización de un acto criminal ante la ley internacional - trata de esclavos, piratería o genocidio -, o que viole los derechos humanos, el principio de igualdad de los Estados o la autodeterminación de los pueblos (33) .

La Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Traction, Light & Power Co. que reconociera la existencia de obligaciones erga omnes, entre los ejemplos que da de esas obligaciones oponibles a todo el género humano, cita la ilegalidad de la agresión, del genocidio, de la esclavitud y de la discriminación racial, así como otras agresiones contra los derechos básicos de la persona humana.

La Comisión para el Derecho Internacional  (C.D.I.) elaboró luego un proyecto sobre la responsabilidad de los Estados, donde entre otros importantes aspectos de la cuestión, aparecen definidos los crímenes y delitos internacionales (34) . El art. 19 del proyecto distingue entre la mera violación de una obligación internacional como hecho internacionalmente ilícito y aquellas violaciones que por lesionar una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad constituyen un crimen internacional. En 1996 la C.D.I. adoptó el proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad que ya citara, que tiene una larga historia iniciada en Nürnberg y que aún no ha concluído (35) . La Parte II de este Código se divide en cinco artículos que prevén el crimen de agresión, el de genocidio, los crímenes contra la humanidad, contra la O.N.U. y su personal asociado y los crímenes de guerra, detallando en los respectivos artículos las figuras que comprende.

Jescheck sostenía que para el reconocimiento de un crimen contra el derecho internacional se tenía que dar el cumplimiento de tres condiciones: a) la norma penal que lo prohibiera debe surgir o bien de un tratado internacional o del derecho consuetudinario internacional y debe gozar de fuerza vinculante en los individuos - self executing - sin necesidad de traducirse en normas de derecho doméstico; b) debe preverse el castigo de estos crímenes contra el derecho internacional por un tribunal internacional o por uno doméstico, de conformidad con la aplicación del principio de la jurisdicción universal; c) el tratado que establezca responsabilidad por un acto como crimen contra el derecho internacional, debe ser obligatorio en la gran mayoría de los estados (36) .

En ocasión de su voto en el caso Pinochet, Lord Slynn recuerda que tras el reciente caso Prosecutor v. Tadic resuelto por el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia (37) , quedó la sensación que luego de años de discusión los crímenes contra la humanidad sólo podían existir cuando eran cometidos en conexión con un conflicto armado, aunque el mismo no fuera internacional. El comentario de Lord Slynn hace referencia a la aparente contradicción entre el vocabulario utilizado por el informe de presentación preparado por el Secretario General de la O.N.U., cuando establece que en el Estatuto del Tribunal se castigaban los crímenes contra la humanidad sin importar si fueron cometidos en un conflicto armado o no, y el propio texto del art. 5º que insiste en que los crímenes contra la humanidad sólo pueden ser cometidos en caso de conflicto armado (38) . Esta discusión es un legado de los tribunales internacionales constituídos al finalizar la IIda. Guerra Mundial que requerían que para ser los delitos cometidos analizados por el tribunal, debían haber sido cometidos "en ejecución de o en conexión con" algún crimen previsto en el Estatuto del Tribunal (39) . Tanto el comentario de Lord Slynn como la específica disposición del Estatuto del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia, no afectan el punto principal de la calificación general de estos crímenes que, para tornarse internacionales deberán contar un vínculo con un gobierno, sea por vía de la instigación o la comisión, o sea por vía de participación en un conflicto armado de dicho gobierno (40) . La Corte de Casación francesa en el caso Barbie estimó el nexo con la guerra para la comisión de crímenes contra la humanidad como innecesario (41) .

Los principios expuestos han sido recogidos por la costumbre internacional, por el derecho convencional (42) y por los Estados en su propia legislación doméstica. Así por ejemplo en Estados Unidos, el Restatement admite que ante determinados crímenes los Estados puedan castigar al ofensor aunque no esista nexo ni con el territorio ni con la persona del autor o de la víctima. Son crímenes que la humanidad toda está interesada en su supresión y estima que la jurisdicción universal para este tema es cuestión de derecho consuetudinario internacional (43) .

He preparado a efecto ilustrativo, un listado de crímenes que son reconocidos doctrinaria y convencionalmente como universales. Para hacerlo he agrupado los crímenes admitidos como tales por Convenciones internacionales, así como los previstos en los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales. Reconozco que cualquier listado será imperfecto. He dejado sin considerar alguna figura cuya tipificación podría volverse discutible como sucede con el terrorismo, por las dificultades que se presenta para su adecuada configuración, o el supuesto de la dominación colonial, y aún otras más modernas y que todavía no han sido asumidas como crímenes contra el derecho internacional, tales como el lavado de dinero o el robo internacional electrónico de datos, por solo mencionar algunas (44) . Para ejemplificar las dificultades expuestas, adviértase que el primero de los delitos aquí enunciados -agresión- es mencionado como ejemplo habitual de crimen contra el derecho internacional y hasta está previsto en el art. 5º del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (45) . Sin embargo, la práctica parece mostrar otra cosa ya que, ni existió un intento serio de procesar a Saddam Hussein por la agresión contra Kuwait ni el propio Estatuto del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia tiene jurisdicción sobre el crimen de agresión (46) . El listado propuesto abarca cinco grupos. La ubicación de los subgrupos ha sido hecha teniendo en cuenta la preponderancia de lo que estimé como el bien jurídico tutelado más preponderante pues existen claros casos de superposición de bienes amparados. Con estas prevenciones, mi listado abarca como crímenes contra el derecho internacional a los siguientes:

1. Agresión

2. Crímenes de Guerra

2.a. Uso de Armas Prohibidas

2.b. Graves violaciones contra las Convenciones de Ginebra de 1949 de Protección a las Víctimas de Guerra

2.c. Intervención de Mercenarios

2.d. Secuestro y Toma de Rehenes

2.e Experimentación humana ilegal

2.f. Pillaje

3. Crímenes contra la Humanidad

3.a. Genocidio

3.a.1. "Limpieza étnica", crímenes sexuales y embarazo forzado

3.a.2. Desaparición forzada de personas

3.a.3. Robo y sustracción de menores de personas desaparecidas

3.a.4. Eutanasia forzada

3.b. Apartheid, Deportación, Persecución y otras formas de Discriminación racial, política o religiosa

3.b.1. Traslado forzoso de poblaciones

3.b.2. Detención o prisión ilegal

3.c. Esclavitud y crímenes conexos

3.c.1. Tráfico de menores

3.c.2. Tráfico de personas para la prostitución

3.d. Tortura

3.d.1. Mutilaciones

3.e. Piratería

3.e.1. Secuestro de naves y aeronaves y crímenes conexos

3.f. Fuerza o violencia contra Personas Internacionalmente Protegidas

3.i. Crímenes relacionados con el tráfico de drogas

3.j. Tráfico internacional de publicaciones pornográficas

3.j.1 Pornografía infantil

4. Crímenes ecológicos

5. Destrucción o robos o actos de fraude contra la propiedad de significado internacional

5.a. Robo o destrucción de tesoros nacionales

5.b. Robo y/o comercio de material nuclear o de armas bacteriológicas

5.c. Robo de cables submarinos o de comunicaciones internacionales y uso ilegítimo de correos

5.d. Falsificación de moneda

5.e. Prácticas corruptas en el comercio internacional

¿Cómo puede verse involucrado un Estado o un Gobierno en la comisión de estos crímenes? En este trabajo me limito a tratar la responsabilidad penal y no la civil, tema de enorme interés y que ha sido objeto de gran cantidad de estudios y reportes de la C.D.I. (47) Originariamente, se sostenía que la función del derecho internacional en este tema era especialmente incompleta pues no iba más allá de la determinación de una conducta delictiva, mientras que la determinación e imposición de penas se dejaba comúnmente a los sistemas jurídicos internos (48) . Hoy en día la creación de Tribunales Penales Internacionales permite otra visión y vemos a los jefes de Estado y de Gobierno o a las personas con capacidad y autoridad dentro de los Estados como los órganos de ejecución de decisiones estatales. El Estado en sí, sólo responderá pecuniariamente, pero los individuos que lo representan tendrán responsabilidad penal con independencia de la inmunidad que pretendan hacer surgir de su función oficial.

Ya he incorporado a este trabajo mi traducción del texto del art. 7 del Proyecto de Código de Crímenes contra Paz y la Seguridad de la Humanidad. En el Comentario del mismo se pone en claro la necesaria participación de funcionarios con autoridad gubernamental para llevar adelante estos delitos. Estas previsiones han sido incorporadas al art. 7 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia y en el art. 27 del Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional existe una previsión semejante (49) .

¿Cuál es la consecuencia de la comisión y de la calificación de un acto como "crimen contra el derecho internacional"? En primer lugar, la comunidad internacional en general y los Estados en particular, se ven comprometidos en la tarea de combatirlo, por lo que es dable exigirles la debida diligencia en la investigación de los mismos, el agotamiento de los medios necesarios para la captura de los autores y su juzgamiento. Dentro de este apartado los Estados tienen dos obligaciones adicionales:

a) Incorporar a su legislación doméstica las figuras represivas de las conductas presumidas crímenes internacionales si no lo hubieran hecho, lo que muchas veces aparece recogido por las propias convenciones internacionales que tipifican estas conductas (50) ;

b) Juzgar a los imputados de dichos crímenes o extraditarlos si no pudieran ser juzgados, lo que se traduce en la máxima aut dedere, aut judicare  (o entregar o juzgar)  (51) .

En segundo lugar, lo que para este trabajo es más importante, sólo los crímenes contra el derecho internacional habilitan la jurisdicción universal lo que significa decir que cualquier Estado que tenga en su poder al ofensor debe juzgarlo y punirlo, con independencia de la nacionalidad del autor o de la víctima y de la conexión territorial con el delito.

También entonces concluyo con relación a la segunda premisa que se encuentra constatada la existencia de crímenes contra el derecho internacional, los que son reconocidos por vía consuetudinaria y por vía convencional. También se constata que la propia comunidad internacional organizada está interesada en prevenirlos y combatirlos a través del enjuiciamiento de sus autores y su punición. Desde el momento en que todos los Estados se ven afectados por un crimen contra el derecho internacional, la jurisdicción universal aparece como una consecuencia directa de esa premisa.

 

III. Tercera premisa: La jurisdicción universal

En general, los Estados ejercen jurisdicción penal sólo dentro de sus fronteras. En algunos supuestos especiales, sin embargo, la jurisprudencia internacional había recogido las ideas delineadas en Nürnberg, y que permitían anticipar algunas de las premisas que he planteado en este trabajo.

En el caso Eichmann (52) una corte israelí sostuvo: "El "derecho para castigar" al acusado por el Estado de Israel surge ... de dos fuentes acumulativas: una fuente universal  (perteneciente a la humanidad toda) que inviste al derecho a enjuiciar y castigar crímenes de este género en cualquier Estado de la familia de Naciones; y una fuente nacional específica que autoriza a la Nación víctima juzgar a cualquiera que ataque a su existencia"

En 1982 D'Amato proponía que la noción preeminente del siglo XIX de la nacionalidad como base para la exposición de un Estado extranjero ante las cortes nacionales, debía ser reinterpretada por la ley de los derechos humanos del siglo XX buscando la internacionalidad (53) . Una cuestión será de derecho interno entonces, cuando no sea de derecho internacional. D'Amato sostenía que la violación a los derechos humanos por parte de un Estado constituía una violación al derecho internacional sobre el que todos los Estados tienen derecho a exigir su cumplimiento (54) .

La búsqueda de justicia más allá de las fronteras del país donde han sido perpetrados los crímenes contra el derecho internacional con consentimiento o participación del Gobierno, obedece también a razones éticas y filosóficas. No debe olvidarse que las víctimas de violaciones a los derechos humanos, frecuentemente se encuentran sin posibilidad de recurrir a la justicia, sea porque su propio gobierno les niega un juicio justo, sea por la dificultad para los individuos de ingresar en tribunales internacionales. De esta manera la única opción que tienen los damnificados por una política del Estado que los afecta, es recurrir a los tribunales de otro Estado, que ofrezcan mejores garantías que las mostradas en los tribunales domésticos.

En otro caso tramitado en los Estados Unidos, la Cámara de Apelaciones sostuvo que se podía extraditar al carcelero de un campo de concentración nazi hacia Israel, basándose en el derecho del Estado judío de ejercer jurisdicción universal sobre el acusado (55) . Citando esta decisión norteamericana, en la apelación del caso Pinochet Lord Browne-Wilkinson decía: "La naturaleza de jus cogens del crimen internacional de tortura justifica que los estados asuman jurisdicción para la tortura donde sea que esta haya sido cometida.La ley internacional prevé que las ofensas al jus cogens pueden ser castigadas por cualquier estado ya que sus ofensores son enemigos comunes de la humanidad y todas las naciones tienen el mismo interés en su detención y enjuiciamiento" (56) .

Las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949 y los Protocolos adicionales de 1977 que codifican el derecho internacional humanitario más importante, también conocen a la jurisdicción universal, aunque nunca hayan sido utilizadas las posibilidades que brindaban estos conceptos (57) .

Todas estas ideas que anticipaban un concepto de jurisdicción universal, se concretaron en diversas Convenciones, de las que quizás la más significativa para este trabajo sea la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobada por la Asamblea General de la O.N.U. el 10 de diciembre de 1984 (58) . El art. 7 de la Convención dice: " 1. El Estado Parte en el territorio de cuya jurisdicción sea hallada la persona de la cual se supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace referencia en el artículo 4, en los supuestos previstos en el artículo 5, si no procede a su extradición, someterá el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento"

El texto del art. 7º recepta el principio ya citado "aut dedere, aut judicare": si la extradición no procede, el Estado en donde se encuentre el imputado deberá procesarlo El objetivo mismo de la Convención es que el torturador no estuviera ya a salvo en ningún lugar que fuera más allá de sus fronteras (59) . Varias de las Convenciones que recogen los crímenes contra el derecho internacional enunciados en el cuadro que efectué en el punto anterior contienen este principio (60) , de manera tal que la conexión entre el hecho punible y el autor se da por el hecho de la detención en un Estado parte.

En un reciente fallo del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia se estableció que: "A nivel individual de responsabilidad criminal, parece que una de las consecuencias del carácter de jus cogens conferido por la comunidad internacional a la prohibición de tortura es que cada estado esté facultado para investigar, enjuiciar y castigar o extraditar a los individuos acusados de tortura que estuvieran presentes en un territorio bajo su jurisdicción" (61) .

La lectura de las disposiciones de nuestro propio derecho doméstico nos deparan algunas sorpresas. Así en el art. 118 de la Constitución actual, correspondiente al art. 102 del texto vigente hasta 1994, se establecen algunos parámetros que tienen una nueva coherencia con las afirmaciones hechas en este trabajo. El texto en su parte pertinente -a la que he agregado negrilla- dice que cuando "... cometido el delito.. fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en el que haya de seguirse el juicio".

¿A qué se refiere el párrafo transcripto? El artículo todo, en general, es visto como relativo al juicio por jurados. Su parte final proviene del último párrafo de la Sección 2 del art. III de la Constitución norteamericana, pero con el importantísimo agregado de la referencia al "derecho de gentes" que Sagües ha identificado perteneciente a la Constitución de Venezuela de 1811 (62) . Se suele inferir que el párrafo en el que se hace referencia a la ley especial, atendía a la ley de organización de los tribunales federales inexistente al momento del dictado del entonces artículo 99, luego art.102 y actual art. 118 de nuestra Constitución. Pero el texto transcripto permite no sólo pensar en una jurisdicción nacida en los crímenes contra el derecho internacional, sino que en opinión de la doctrina nacional hoy puede ayudar a tratar de entender la forma que podrían haber deseado los padres de la Constitución, para resolver la participación argentina en un tribunal con esa competencia (63) . En su voto en el caso Schwammberger (64) el Juez Schiffrin también reconocía la primacía del derecho internacional por la vía del entonces art. 102 de la Constitución, utilizando este argumento para no hacer valer la prohibición ex post facto en materia de imprescriptibilidad de crímenes contra la humanidad (65) .

Estos razonamientos que admitirían medir el significado del texto del moderno art. 118 de la Constitución en la determinación de una competencia universal ,en un reciente fallo. En la opinión, aún inédita al momento de la redacción de este texto, de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Secretaría del Dr. Carlos Manuel Garrido en el caso Massera (66) , se aceptó al principio de universalidad de jurisdicción para los crímenes contra el derecho internacional. La Cámara dijo: "A juicio de esta Cámara no cabe hacer distinciones ... según que el crimen contra la humanidad haya sido cometido dentro o fuera de las fronteras del país. Ello por cuanto no parece razonable efectuar esa distinción, que como hemos visto importaría tanto como desconocer normas del orden jurídico internacional que priman por sobre las normas internas..."

La Cámara cita a Sagües cuando al referirse al art.118 de la Constitución Nacional lo califica como: "... una norma de avanzada y de insospechada actualidad." (67)

Es cierto que después de esta lectura e interpretación, el texto constitucional parece adquirir una dimensión que no era prevista por sus redactores, ni siquiera por los reformadores de 1994 y que toma un nuevo significado con el desarrollo de la doctrina sobre la admisibilidad de la jurisdicción universal para los crímenes contra el derecho internacional.

Resumiendo lo expuesto con relación a la tercera premisa, puedo afirmar que en el moderno derecho internacional, se constata que se ha abierto una jurisdicción universal para el enjuiciamiento y castigo de los crímenes contra el derecho internacional.

 

IV. ¿Jurisdicción exclusiva o concurrente?

Aunque estimo que las tres premisas planteadas -existencia de obligaciones para todos los Estados, existencia y castigo de los crímenes contra el derecho internacional y existencia de una jurisdicción universal- han sido constatadas, mi deseo sería avanzar un paso más y establecer la existencia del principio de jurisdicción universal sin el nexo jurisdiccional creado por haberse visto obligado el Estado que detiene al imputado a juzgarlo por encontrarse vinculado por sus obligaciones convencionales. En otras palabras, sería deseable al menos desde el punto de vista teórico, que la posibilidad de juzgar al autor de un crimen internacional se abra también para aquellos Estados que no son parte en las Convenciones que asumen tal obligación.

Jescheck sostenía en 1962 al definir "derecho penal internacional", que el poder punitivo de un Estado contra un individuo se veía limitado por los tradicionales principios de competencia territorial y personal. Pero también reconocía que nacía competencia de lo que llamaba Weltrechtsprinzip o principio de derecho universal, según el cual podían ser perseguidos por todos los Estados los autores de aquellos delitos que agredían bienes jurídicos en cuya protección estaban interesados todos ellos (68) . De acuerdo con este principio, un Estado enjuiciará por un delito en la medida en que el bien jurídico tutelado sea valioso para la costumbre internacional o para el derecho convencional internacional (69) . Pero cuando esta apreciación de valor se da, se produce por vía del derecho internacional un ensanchamiento de la jurisdicción penal del Estado interesado, dándole competencia a sus tribunales nacionales. Por este camino, ante la comisión de uno de estos delitos habilitantes de la jurisdicción universal tienen competencia no sólo los Estados directamente afectados por la conexión territorial o personal o un tribunal penal internacional si existiera, sino cualquier Estado.

¿Cómo juegan estos principios con la jurisdicción que han determinado los Tribunales penales recientemente creados? El art. 9º del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, bajo el título "jurisdicción concurrente" dice:

"1. El Tribunal Internacional y los tribunales nacionales tendrán jurisdicción concurrente para enjuiciar personas por serias violaciones del derecho internacional humanitario cometido en el territorio de la Ex Yugoslavia desde el 1º de enero de 1991.

2. El Tribunal Internacional tendrá primacía sobre los tribunales nacionales. En cualquier instancia del procedimiento, el Tribunal Internacional puede requerir formalmente a los tribunales nacionales que declinen su competencia a favor del Tribunal Internacional conforme al presente Estatuto y a las Reglas de Procedimiento y Evidencia del Tribunal Internacional".

Es claro que semejante concepción puede ofender el concepto de "soberanía" que tengan algunos Estados (70) . Pero, ello ha sido parte de la premisa inicial de este mismo trabajo. La jurisdicción de los tribunales domésticos es incluso apoyada en la carta de presentación del Estatuto del Tribunal por parte del Secretario General de la O.N.U. (71) . Estos principios sólo tienen como excepción la aplicación del non bis in idem aunque éste no se va a aplicar cuando la justicia doméstica califique al crimen como uno común o cuando la imparcialidad o independencia del tribunal nacional pueda ser puesto justamente en duda.

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en su art. 12º sienta precondiciones para el ejercicio de la jurisdicción estableciendo, entre otras cosas, que la Corte podrá ejercer su jurisdicción cuando uno o más Estados partes involucrados en un crimen de competencia de ella -art. 5º- tienen su punto de conexidad por vía territorial o personal. Los Estados partes en el Estatuto aceptan la jurisdicción de la Corte y adicionalmente, el art. 86º los obliga a cooperar ampliamente con ella en la investigación y enjuiciamiento por los crímenes que caigan bajo la jurisdicción de ésta.

La jurisdicción universal no es excluyente de la existencia de un tribunal penal internacional sino que debe ser vista como una solución complementaria (72) . Es perfectamente concebible que los dos sistemas convivan y se complementen con el objetivo de garantizar el efectivo enjuiciamiento de los autores de tales crímenes sobre la base de la jurisdicción universal (73) .

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

  • Las principales abreviaturas usadas en este artículo además de las de uso habitual son: A.J.I.L.: American Journal of International Law; I.C.J. Rep.: International Court of Justice Reports; I.L.M.: International Legal Materials; UN Doc: United Nations Document; UN G.A.: United Nations General Assembly; U.N.T.S.: United Nations Treaty Series. Las citas de jurisprudencia extranjera se han hecho conforme a la forma uniforme del "The Blue Book - A Uniform System of Citation". edición 15ava., compilado por los editores de las principales revistas jurídicas norteamericanas, 1991. Las traducciones de los textos en sangría en general son traducciones propias, sea por no contar con la versión oficial en español o sea por no estar aún traducido lo transcripto, como sucede en general con los fallos y con los textos mas recientes de los Tribunales Internacionales.
  • El tema de la erosión de la soberanía lo he tratado con mayor profundidad en el artículo
  • Prefiero utilizar la expresión "crímenes contra el derecho internacional" por ser más estricta y precisa para abarcar los delitos que abrirán la jurisdicción universal, cuestión que constituye la tesis que sostengo en este trabajo.
  • JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, "El derecho internacional contemporáneo", Tecnos, Madrid, 1980, aquí págs. 78 y 79.
  • U.N.T.S. 1155, pág. 331.
  • El Art. 53 dice:" Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter". El art. 64 aclara que si surgiera una nueva norma imperativa, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará.
  • Véase el caso Barcelona Traction, Light & Power Co., en I.C.J. Rep., 1970, págs. 32-33.
  • Comp. MERON, Theodor, "Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law", Clarendon Press, Oxford, 1989, aquí pags. 188 y siguientes sobre las ramificaciones del concepto de obligaciones erga omnes.
  • Underhill v. Hernandez,  (1897) 168 US 250, en 252.
  • 11 U.S.  (7 Cranch) 116, 3 L.Ed. 287  (1812) . El Schooner Exchange era un barco privado de propiedad de un ciudadano norteamericano de nombre M'Faddon el cual fue expropiado por Francia y convertido en un barco de guerra. Fue reclamado por su antiguo propietario en ocasión de una visita a un puerto norteamericano. El Procurador General se opuso a la demanda argumentando que Francia no podía ser traída a las cortes de los Estados Unidos.
  • Véase Gobierno de España v. Lambège et Pujol, decidida por la Corte Suprema Francesa en 1849 y que aparece reseñada por CARTER, Barry E. & TRIMBLE, Philip R., "International Law", Little, Boston, 1991, pág. 550, junto con algunas decisiones belgas. También recuérdese el caso británico De Haber c/ Rey de Portugal de 1851, donde se rechazó la promoción de una demanda por cobro de deudas contra el rey - L.R. 1851, 17 Q. V. Dif. 196, citado por FENWICK, Charles G., "Derecho Internacional", Omeba, Bs. As., 1963, pág. 349. El Japón mantenía esta posición aún en 1928 en el caso Matsuyama and Sano v. The Republic of China, 7 Supreme Court Decisions, 1128, citada por FITZMAURICE, G., en "State Immunity from Proceedings in Foreign Courts", en el British Year Book of International Law, 1933, 101-124, aquí pág. 109, relativo al cobro de una deuda contra el gobierno chino, admitiendo la jurisdicción sólo el caso de sumisión voluntaria del Estado extranjero. Para un análisis de la temprana jurisprudencia francesa, alemana e italiana, véase RIESENFELD, Stefan, "Sovereign Immunity in Perspective", en Vanderbilt Journal of Transnational Law, 19  (1986) 1, 1-16.
  • Véase el caso Ex Parte Perú, 318 U.S. 578, 588-89  (1943) y Republic of México v. Hoffman, 324 U.S. 30  (1945) . El primero se traba del secuestro de un barco de bandera peruana que pertenecía a una compañía estatal de aquel país. El segundo caso se trataba de una acción seguida contra una nave mexicana a continuación de un abordaje; el barco pertenecía al gobierno de México pero había sido arrendado a una compañía privada.
  • La Tate Letter, constituye una carta que el Secretario de Estado Jack Tate dirige al Procurador General el 19 de mayo de 1952 - aparece transcripta en la obra de CARTER citada en la pág. 555. La carta hace mención, entre otras, de la posición argentina, quien junto con Suecia y Holanda,a criterio del Secretario de Estado ya entonces aceptaba la distinción entre actos públicos y privados.
  • Caso Interpretation of Peace Treaties, I.C.J. Rep., 1950, págs. 65 y 221.
  • Conf. Caso Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia  (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276  (1979) en I.C.J. Rep., 1971 pág. 55.
  • Conf. Caso United States Diplomatic and Consular Staff in Teheran, en I.C.J. Rep., 1980, pág. 42.
  • Sobre el tema de la inmunidad de los Estados extranjeros y su evolución he escrito en varias oportunidades. Así por ejemplo "La impenetrable inmunidad de los estados extranjeros en Argentina, o ¿quien mató al art. 24 Del decreto ley 1285/58?", en El Derecho, 156-820; "La inmunidad jurisdiccional de los estados extranjeros ante los tribunales argentinos conforme a la ley 24.488", en El Derecho 166-866; "La inmunidad soberana de los Estados y la emisión de deuda pública", en La Ley, 1992-D, 1118-1131 y "El caso Siderman: volviendo sobre la inmunidad soberana de los Estados y el derecho imperativo en la jurisprudencia norteamericana" en El Derecho, 154, 99-127, 1993.
  • Del 18 de abril de 1961 en U.N.T.S. 500, 95 y del 24 de abril de 1963 en U.N.T.S. 596, 261 respectivamente.
  • Fallos 184-120.
  • La decisión originaria del caso fue en la Queen's Bench Divisional Court y apareció publicada en 38 I.L.M. 68  (1999) . La decisión de los Lores modificando la decisión original en el caso Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and others Ex Parte Pinochet del 25 de noviembre de 1998 fue publicada en 37 I.L.M. 1302  (1998) y luego el 24 de marzo de 1999 su apelación publicada en 38 I.L.M. 581  (1999) . Una versión en español de la decisión de los Lores apareció en La Ley 1999-A,431 y en los Suplementos de Derecho Constitucional de 1998 y del 19 de marzo de 1999.
  • Duke of Brunswick v. The King of Hanover  (1848) 2 H.L. Cas. 1.
  • WATTS, Arthur Sir, "The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of Government and Foreign Ministers", en Recueil des Cours Académie de Droit International 247  (1994) III, aquí pág. 84.
  • HIGGINS, Rosalyn, "Problems & Process. International Law and How We Use it", Clarendon Press, Oxford, 1994, aquí pags. 217 y 218.
  • BIDART CAMPOS, Germán J., "Teoría del Estado", Ediar, Bs. As., 1991, pág. 217.
  • Véase RANDALL, Kenneth C., "Universal Jurisdiction Under International Law", en Texas Law Review, 66  (1985) , 785-841, aquí pág. 791 y con referencias en la nota 28.
  • Véase el Tratado de Gantes, del 24 de diciembre de 1814, entre Estados Unidos y Gran Bretaña, 8 Stat. 218, T.S. Nr. 109.
  • Sobre el funcionamiento del Tribunal y sus antecedentes véase el libro de TAYLOR, Telford, "The Anatomy of the Nuremberg Trials", Little, Brown & Co., Boston, 1993. El Estatuto del Tribunal anexo al Acuerdo de Londres apareció publicado en 39 A.J.I.L.  (1945) , Supp., 258 y también en 13 Department of State Bulletin nº 320, 222 y siguientes del 12 de agosto de 1945.
  • El primer párrafo del artículo 6º dice  (la negrilla me pertenece) : "El Tribunal establecido mediante el Acuerdo referido en el Artículo 1º precedentemente para el juicio y castigo de los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje tendrá el poder de enjuiciar y castigar personas...". Más adelante al definir los crímenes contra la humanidad dice: "... en ejecución de o en conexión con cualquier crimen dentro de la jurisdicción del Tribunal, sea en violación de la legislación doméstica del país donde fueron perpetrados o no..."
  • UN.G.A. Res.. 95  (1) del 11 de diciembre de 1946.
  • La edición original de OPPENHEIM, L., "Tratado de Derecho Internacional Público", que en cuatro volúmenes editó Bosch de Barcelona en 1961, en el T.I, Vol. II - "Paz" dice en la pág. 320 refiriéndose a la entonces reciente Declaración Universal de Derechos Humanos: "... la Declaración no es un instrumento jurídicamente obligatorio directa, ni indirectamente... Esta carencia de obligatoriedad jurídica explica, probablemente la buena disposición con que los Gobiernos suscribieron los amplios términos de la Declaración".
  • U.N.G.A. Doc. Off. Rec. 3rd. Sess., Res. 174  (A/180) de 1948; el texto aparece en 45 A.J.I.L. 1951, 7.
  • Véase Reservations to the Convention on Genocide, 1951 I.C.J. Rep. 15, pág. 23  (Opinión Consultiva del 28 de mayo de 1951) .
  • Yearbook of the International Law Commission, 1966 II, p. 247. Un resúmen pertinente aparece en Oriol CASANOVAS Y LA ROSA, "Casos y textos de derecho internacional público", Tecnos, Madrid, 1986, pág. 113-115.
  • Yearbook of the International Law Commission, 1976 II, Part. 2, pág. 95 y ss. También CASANOVAS ob. cit., págs. 468-473. El texto se mantiene vigente en la última redacción y puede ser consultado en Internet en la dirección http://www.un.org/law/ilc/reports/1996/chap03.htm. Véase sobre el trabajo de la C.D.I. a MÜLLER, Gerhard, "Four Decades After Nuremberg: The Prospect of an International Criminal Code", en Connecticut Journal of International Law, 2  (1987) 499-507.
  • Véase el Reporte de la Comisión en 46 U.N. GAOR Supp.  (Nº 10) 238, U.N. Doc A/46/10  (1991) .
  • Hans H. JESCHECK, "International Crimes", en "Encyclopedia of Public International Law", BERNHARDT, Rudolf [Ed.], North Holland, Amsterdam, 1985, T. 8, págs. 332-335, aquí pág. 333
  • 105 I.L.R. 419.
  • Reporte del Secretario General de la O.N.U. en U.N. Doc. S/27704, también publicado en 32 I.L.M. 1159 y el Estatuto del Tribunal publicado en 32 I.L.M 1192 en un Anexo.
  • O'BRIEN, James C., "The International Tribunal for Violations of International Humanitarian Law in the Former Yugoslavia", en 87 A.J.I.L., 639-659, aquí pág. 649.
  • La nueva edición de la obra OPPENHEIM a cargo de JENNINGS, R. Y. & WATTS, A., "International Law", 9a. ed., 1992, T. 1 pág. 996 considera a los crímenes contra la humanidad como una categoría autónoma, sin la necesidad de vínculo alguno con los crímenes cometidos durante la guerra.
  • Fédération Nationale des Déportés et Internes Resistants et Patriotes v. Barbie, 78 I.L.R. 125  (1985) , aquí pág. 136.
  • Con respecto a la piratería véase por ejemplo la Convención sobre Alta Mar del 29 de abril de 1958,450 U.N.T.S. 82, art. 19 o el esclavismo en la Convención de Derecho del Mar de Naciones Unidas de 1982, art.110, U.N. Doc. A/CONF. 61/122 por dar solo algunos ejemplos.
  • Restatement  (Third) , Foreign Relations Law of the United States, realizado por el American Law Institute, 1987. Es una serie de volúmenes de derecho realizados por este Instuto que recopila lo que es entendido como ley en un área específica y los probables cambios que la ley va adoptando, Tiene un gran prestigio en los Estados Unidos y es frecuentemente citado por su jurisprudencia. El párrafo 404 se titula "Jurisdicción universal para definir y punir ciertos crímenes. Un Estado tiene jurisdicción para definir y prescribir el castigo para ciertas ofensas reconocidas por la comunidad de naciones como de interés universal, tales como la piratería, tráfico de esclavos, ataques o secuestros de aeronaves, genocidio, crímenes de guerra y quizás ciertos actos de terrorismo,,, ".
  • Para un comentario sobre el listado de delitos preparado por la Comisión de Derecho Internacional véase el trabajo de CAHIER, Philippe, "Le projet de code des crimes contre la paix et la sécurité de l'humanité" en "El derecho internacional en un mundo en transformación - Liber Amicorum Eduardo Jiménez de Aréchaga", Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1994, T. II, págs. 895-910. Resulta también ilustrativo para evaluar las dificultades de clasificación de los crímenes la experiencias realizada en ocasión de la Conferencia de Roma en 1998, de lo que da cuenta el artículo de Darryl ROBINSON, "Defining 'Crimes Against Humanity' at the Rome Conference", 93 A.J.I.L. 1, 43-57.
  • 37 I.L.M. 999  (1998) , adoptado el 17 de julio de 1998. Ver también U.N. Doc No. A/CONF.183/9  (17 de julio de 1998) .
  • TOMUSCHAT, Christian, "Crimes Against the Peace and Security of Mankind and the Recalcitrant Third State, en "War Crimes in International Law", DINSTEIN Yoram & TABORY, Mala  (Eds.) - en adelante "DINSTEIN & TABORY", M. Nijhoff, La Haya, 1996, 41-63, aquí pag. 53.
  • Es enorme realmente la producción jurídica de Naciones Unidas sobre este tema. Todos los reportes pueden ser consultados y además impresos utilizando cualquier conexión de Internet en el Website http://www.un.org/law/ilc/reports.Las discusiones planteadas sobre la división en responsabilidad del Estado en derecho internacional y por daño a extranjeros tal como lo planteaba el Reporte de Roberto Ago puede ser estudiada en LILLICH, Richard B. [Ed.], "International Law of State Responsability for Injuries to Aliens", University Press of Virginia, Charlottesville, 1983.
  • PASTOR RIDRUEJO, José A., "Curso de Derecho Internacional Público", Tecnos, Madrid, 1986, pág. 181.
  • El art. 27 bajo el título de "Irrelevancia de calidad oficial" dice: "1. Este Estatuto se aplicará por igual a todas las personas sin distinción basada en la calidad oficial. En particular, la capacidad oficial como Jefes de Estado o de Gobierno, miembro del Gobierno o parlamento, representante electo u oficial gubernamental en ningún caso exceptuará a la persona de responsabilidad penal conforme a este Estatuto, ... ni será una razón para reducir la pena. 2 La inmunidad... atinente a la capacidad oficial de una persona, sea ante el derecho nacional o el internacional, no privará al Tribunal de ejercer su jursidicción sobre tal persona". Conf. 37 I.L.M. 1017.
  • Comp. DINSTEIN, Yoram, "International Criminal Law", en 5 Israel Yearbook on Human Rights  (1975) , pág. 55.
  • M. Cheriff BASSIOUNI & Edward M. WISE, "Aut Dedere, Aut Judicare - The Duty to Extradite or Prosecute in International Law", M. Nijhoff, Dordrech, 1995, - en adelante BASSIOUNI & WISE - págs. 22 a 25.
  • Caso Attorney General of Israel v. Eichmann, 36 I.L.R. 18, 39  (1st. Dist. Ct.- Jerusalem, 1961) .
  • D'AMATO, Anthony, "The Concept of Human Rights in International Law", en 82 Columbia Law Review, 1110  (1982) , aquí págs.1123-1126.
  • Este autor ponía como ejemplo el secuestro, tortura y muerte en el Estado X de A, nacional de X, y de B, nacido en X pero nacional de Y. El primer caso, se trataría según la doctrina tradicional, de una cuestión interna del Estado X, mientras que en el segundo, de una cuestión internacional. La única diferencia apreciable en el hecho es la "nacionalidad" de A, la que constituye una relación artificial del derecho internacional, producto del propio reconocimiento por parte de otros Estados de X. Para el autor la distinción es injustificable. Lo que ha hecho X con A, es también una violación del derecho internacional, con indudables efectos internos, pero también afectando el derecho de todos los demás Estados para que X cumpla con el derecho internacional.
  • Demjanjuk v. Petrovsky, 776 F.2d 571  (6th Cir. 1985) .
  • caso cit., 38 I.L.M. 581, aquí pág. 589.
  • Véase 75 U.N.T.S. 31, 85, 135 y 287 para las Convenciones de 1949, 1125 U.N.T.S. 3 y 609 para los Protocolos I y II en vigor desde 1978. Además se cuentan las Convenciones sobre armamentos, ENMOD y propiedad cultural que integran el resto del derecho humanitario vigente más importante. Sobre el escepticismo que despertaban los organismos de verificación de estas Convenciones con anterioridad a la formación de los Tribunales Internacionales véase ALDRICH, George H., "Compliance with the Law: Problems and Prospects" en "Armed Conflict and the New Law", FOX, Hazel & MEYER, Michael A. [Eds.], B.I.I.C.L., Londres, 1993, págs. 3-13.
  • G.A. Res. 39/46, impresa también en 23 I.L.M. 1027 (194) . El Grupo de Trabajo de esta Convención en su último informe relativo al art. 7 dijo: "La inclusión de la jurisdicción universal en el proyecto de Convención no tuvo ya oposición de ninguna delegación". Conf. U.N. Doc. E/CN. 4/1984/72 párr. 26. Ver A.D.L.A. XLVII-A, 1481.
  • Véase mi traducción del caso Siderman de Blake v. Republic of Argentina  (1992) 965 F.2d 699 donde el tribunal sostiene que la tortura oficial era violatoria de la ley internacional, junto con mi comentario pertinente en la edición ya citada en El Derecho 154, 99-127, 1993.
  • BASSIOUNI & WISE, ob. cit. pág. 73 y ss. con transcripción de las Convenciones que recogen los veinticuatro crímenes internacionales que imponen la obligación a los Estados parte de juzgar o entregar a los acusados de tales delitos.
  • Prosecutor v. Anto Furundzija del 10 de diciembre de 1998, párr. 156 impresa en 38 I.L.M., 317  (1999) aquí pág. 349.
  • El último párrafo de la Sección 2 del texto norteamericano dice: "El juzgamiento de todos los crímenes, salvo el caso de juicio político, será por jurados. Ese juicio tendrá lugar en el Estado en el que los mencionados crímenes hayan sido cometidos, pero cuando no han sido cometidos en ningún Estado, el juicio será en el lugar o lugares a los que pueda enviar el Congreso por ley". La referencia a los antecedentes en el Proyecto Gorostiaga y en la Constitución de Venezuela puede verse en SAGÜES, Néstor P., "Los delitos 'contra el derecho de gentes' en la Constitución Argentina", en El Derecho, 146-936.
  • Recientemente COLAUTTI, Carlos E., "El artículo 118 de la Constitución y la jurisdicción extraterritorial" en La Ley 1998-E, 1100 y "La jurisdicción extraterritorial y los delitos contra el derecho de gentes", La Ley en el número 63  (1999) 167.
  • Caso Josef Schwammberger s/ Extradición publicado en El Derecho ,135-323 con nota de BIDART CAMPOS, Germán J., "La extradición de un criminal nazi por delitos contra la humanidad".
  • A la misma conclusión de subordinación del derecho doméstico al internacional, pero por vía de aplicación del propio derecho internacional llegué en mi trabajo "La prohibición `ex post facto` y los crímenes contra la humanidad", publicado en El Derecho, 131, 765-773 al que me remito. Ese trabajo fue basado en mis conclusiones en el mismo caso Schwammberger donde me desempeñé como perito de la Fiscalía en derecho internacional público y derecho alemán. Esta doble vía para probar la supremacía del derecho internacional fue tratada y discutida en un panel que tuve el honor de integrar con Schiffrin, en una conferencia organizada por la Comisión Internacional de Juristas de Ginebra y Centro de Estudios Legales y Sociales  (CELS) en Buenos Aires el 29 de marzo de 1993.
  • Caso Massera, Emilio E. s/ sustracción, retención y ocultación de menores s/ excepciones, nº 30.514 del 9 de septiembre de 1999, fallado por los Jueces Vigliani y Riva Aramayo.
  • SAGÜES estima que el artículo acredita la presencia de ingredientes del derecho penal universalista - conf. ob. cit. pág, 940.
  • JESCHECK, Hans Heinrich, "Strafrechts, Internationales" en "Wörterbuch des Völkerrechts und der Diplomatie", STRUPP, K. & SCHLOCHAUER, H. J. [Eds.], Gruyter, Berlín, 1962, T. III, pág. 396-397; conf. también VERDROSS, Alfred & SIMMA, Bruno, "Universelles Völkerrechts - Theorie und Praxis", Duncker & Humblot, Berlín, 1984, pág. 779.
  • Con referencias WOLFRUM, Rüdiger, "The Descentralized Prosecution of International Offences through National Courts", en DINSTEIN & TABORY, ob. cit., 233-249, aquí pág. 235.
  • MILLS, Marsha V., "War Crimes in the 21st Century", en "War Crimes and War Crimes Tribunals; Past, Present and Future", FRIEDMAN, L. & TIEFENBRUN, S. [Eds.] Hofstra University, N. York, 1999, 47-74, aquí pag.54.
  • U.N. Doc. S/27704, párrafo 64-65.
  • Este tema es analizado en profundidad por GRÄFRATH, Bernhard, en su artículo "Universal Criminal Jurisdiction and an International Criminal Court", European Journal of International Law 1  (1990) 1/2, 67-88, aquí págs. 81 y ss. Este autor contradice la opinión de Ian Sinclair al respecto y cita varias opiniones de la Comisión para el Derecho Internacional de la O.N.U.
  • WOLFRUM, ob. cit. pág. 239. El art. 9 del Estatuto del Tribunal Internacional para la ex- Yugoslavia, bajo el título "jurisdicción concurrente" establece en su apartado 1º que el tribunal internacional y las cortes nacionales tendrán jurisdicción concurrente para enjuiciar a las personas acusadas de los crímenes de los que hablan los arts.2 a 5, pero el inc. 2 del art. 9 también es claro al establecer que el tribunal internacional tendrá primacía sobre las cortes nacionales pudiendo pedir que éstas se excusen.  

 

 (*) Alberto Luis Zuppi es argentino, doctor en derecho magna cum laude en la Universidad del Sarre en Alemania; Profesor Adjunto entre 1975-1981 de Derecho Penal Parte Especial en la Univ. de Bs. As., de 1987-1993 Profesor Adjunto de Derechos Humanos y Garantías y también de Derecho Internacional Público en la misma Universidad. Ex colaborador científico del Europa-Institut de la Universidad del Sarre  (1981-1985), ex colaborador científico del Instituto Suizo de Derecho Comparado  (1985-1987). Profesor de Postgrado invitado en la Universidad Carlos III de Madrid  (1998 y 1999), Universidad Di Tella  (Bs.As.), UBA  (Bs. As.) y Austral  (Bs.As). Premio Nacional de la Academia del Derecho y Ciencias Sociales de la Argentina del año 2000 con el libro "Jurisdicción Universal y la Corte Penal Internacional" Editorial La Ley de Bs. As.; autor del libro "·Jurisdicción Universal para Crímenes contra el Derecho Internacional" en prensa en editorial Ad Hoc en Bs. As.  (publicación prevista agosto-septiembre 2001), así como de otro sobre el mismo tema que publica el British Instituto of International and Comparative Law  (disponible a fines de 2001). Es autor de multitud de artículos jurídicos aparecidos en La Ley, El Derecho y obras de autores varios publicados por el CELS en Argentina, así como en Alemania y en Suiza. . Fue perito del gobierno argentino en el caso de extradición del nazi Josef Schwammberger y abogado del Gobierno italiano en la extradición de Erich Priebke. Es asimismo Abogado de las víctimas y familiares en el caso del atentado de la AMIA.

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