LA JURISDICCIÓN EXTRATERRITORIAL Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

INTRODUCCIÓN

La última década del siglo XX, pletórica de cambios y transformaciones, dio el adecuado final para una centuria de profundas modificaciones en todas las áreas del desarrollo humano. Pero también importó la conclusión del siglo más sangriento del que se tenga referencia en toda la historia del hombre. Los medios de destrucción masiva y los desarrollos tecnológicos hicieron pendular la historia moderna entre conflictos desgarradores y la búsqueda de justicia, entre el genocidio y la exaltación de los derechos humanos. Estos escarceos llevaron, a partir de la segunda mitad del siglo XX, a la convicción de caracterizar algunas conductas claramente criminales, avaladas o amparadas por los Estados, como crímenes contra el derecho internacional. La tipificación así obtenida exigía alguna forma de actividad procesal punitoria contra sus autores. La realidad, sin embargo, enseñaba que, salvo contadas excepciones, los autores de estos crímenes se habían refugiado tradicionalmente en la protección del asilo y en la invocación de inmunidad, lo que había permitido crecer un verdadero culto de la impunidad.

Pero como contrapartida de esa realidad, los últimos cincuenta años han dirigido la evolución del derecho internacional por la vía de los derechos humanos. Esa vía demostró ser un camino apto aunque complejo para combatir la impunidad, un sendero que obligó a retrocesos dolorosos pero que también sorprendió con avances inesperados. En la última década del siglo que concluye, la historia ha puesto el acento en el desarrollo del principio de la jurisdicción universal como una forma apta para ponerle punto final a la impunidad. Para evaluar este desarrollo desde la óptica del derecho, estimo necesario aceptar como postulado previo la formación progresiva, aunque inevitable, de un definido derecho penal internacional con contenidos mucho más abarcadores que las extradiciones o los delitos transfronterizos, que participa parcialmente del carácter represivo de la legislación penal, pero que se extiende en el marco más flexible del derecho internacional público. Querer ver esta evolución desde uno sólo de esos dos ángulos impedirá sin remedio a quien lo intente, advertir la aptitud jurídica del todo y su congruencia. Esto ha sido mostrado con gran claridad por la prensa argentina cuando ha juzgado el devenir internacional desde la óptica doméstica: ¿cómo puede esperarse desde el derecho interno, que se admita sin más la competencia de un juez español para juzgar delitos cometidos aquí sin punto de conexión que abra su competencia? Las posiciones a favor o en contra de la extraterritorialidad dividen a sus partidarios como si fuera una justa deportiva, invocándose argumentaciones salpicadas de folclore local para rechazarla sin miramientos o adoptando utópicas banderas para hacer de la propuesta un credo. Mi tesis concluye que, a pesar de las discrepancias, el avance de la llamada teoría de la extraterritorialidad para el juzgamiento de los crímenes contra el derecho internacional es inevitable. La Corte Penal Internacional puede constituir el foro adecuado para que el desarrollo de este tema en los años venideros sea en el marco jurídico que corresponde. Los plazos de esta evolución deben medirse con los parámetros de la propia dinámica del derecho internacional, que ha mostrado ser capaz de dar grandes pasos en muy poco tiempo cuando logra desatarse de los tironeos del poder.

En este trabajo planteo la existencia de una jurisdicción universal que habilita el juzgamiento de determinados crímenes contra el derecho internacional por cualquier Estado y compatibilizo este principio con la creación y existencia misma de la Corte Penal Internacional creada en el marco de las Naciones Unidas. Desarrollo el tema sobre la demostración de la existencia de tal jurisdicción universal, tanto desde la óptica del derecho doméstico como del internacional. En el derecho interno tras el análisis de la legislación penal y de la Constitución Nacional, sobre todo tras la reforma de 1994; en derecho internacional público, recorreré brevemente el camino de la historia del concepto, su recepción por los primeros Tribunales Internacionales y por los tratados de posguerra hasta constatar la existencia de un derecho imperativo para todos los Estados como resultado del recién creado orden público internacional. Si se comprueba que existe una norma habrá que buscar una sanción por su incumplimiento. Analizaré así la existencia de crímenes contra el derecho internacional y la evolución de la jurisprudencia al respecto, incluyendo al caso Pinochet como un ejemplo paradigmático de lo expuesto. La última parte del trabajo estudia los dos Tribunales Internacionales ad hoc creados en el ámbito de Naciones Unidas para la ex Yugoslavia y Ruanda, así como el Estatuto obtenido en la Conferencia de Roma estableciendo la Corte Penal Internacional.

I. EL CONCEPTO DE JURISDICCIÓN UNIVERSAL

¿Qué es lo que permitirá que un Estado invoque la existencia de una jurisdicción universal que lo habilite para juzgar crímenes cometidos en otro Estado, sin vinculación objetiva con el que invoca la competencia? La respuesta que se dé a esta cuestión estará indisolublemente vinculada con la concepción que tenga el interrogado sobre las características de la soberanía estatal, entendiendo por tal la summa potestas o maiestas: el poder supremo de dictar la ley y hacerla cumplir sobre un territorio. Si la soberanía es concebida como absoluta y monolítica, será inadmisible conceder cualquier tipo de ingerencia a un poder foráneo que pueda resquebrajarla. Si en cambio, se comprueba que la soberanía a lo largo de la última mitad del siglo se fue erosionando a favor de una globalización del poder, y si se acepta que algunos aspectos antes reservados exclusivamente al soberano han pasado al dominio común, universal, entonces la competencia universal invocada por una jurisdicción foránea se explicará con nitidez en un mundo profundamente entrelazado como es el actual.

A. LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL EN DERECHO INTERNO

La voz "jurisdicción" significa en el contexto de este trabajo "competencia para juzgar". Rodolfo Moreno prevenía sobre una posible confusión: la jurisdicción que es del dominio procesal, no puede confundirse con la determinación del imperio adonde se extiende la ley de fondo (1) . Si se tiene en cuenta esta prevención se advertirá que en el concepto "jurisdicción universal" se hace referencia a la competencia procesal de cualquier juez para juzgar crímenes que habiliten dicha competencia y que serán los violatorios del derecho internacional.

En derecho doméstico fijar las reglas relativas a la aplicación espacial de la ley penal equivale a estimar la extensión del imperio de las normas penales de un Estado en un ámbito geográfico. En general, un Estado ejerce jurisdicción penal sobre los hechos cometidos dentro de los límites de su territorio, o por aplicación del principio de la nacionalidad, determina su competencia por la nacionalidad del autor o de la víctima, que se suele explicar en la determinación de una dependencia personal del ciudadano con su Estado. Pero además de estos dos grandes principios -territorio y nacionalidad-, el ámbito de validez espacial de la ley penal se determina también por aplicación del principio real o de defensa, que generará competencia para un Estado fuera de sus fronteras cuando se vulnere desde el extranjero uno de sus bienes jurídicos protegidos. Finalmente, por aplicación del principio que Soler llama universal y González Roura cosmopolita o de la justicia absoluta, la ley penal de cada Estado tiene validez universal respecto a acciones de "extraordinaria inmoralidad, que afectan por igual la cultura de todas las naciones de la moderna comunidad internacional", cualquiera sea el lugar de comisión de un delito o la nacionalidad del autor, o el bien jurídico violado (2) . Carrara sostenía que esta doctrina -desde el punto de vista teórico- era inobjetable, y auguraba que aunque las condiciones vigentes al momento de redactar su Programa no permitían imaginarla en su plenitud, "...al aumentar la fraternidad de las naciones, debe conducir gradualmente a su completo reconocimiento (3) ".

¿Cómo aparecen recogidos estos principios relativos a la jurisdicción universal en el derecho doméstico? El contacto del derecho interno con el derecho internacional y la jurisdicción universal se produce en dos ámbitos principales: por un lado será en el derecho penal de fondo y en su procedimiento, por el otro, en la Constitución Nacional.

i Legislación penal y procesal penal argentina

El art. 1º del Código Penal argentino establece que se aplicará:

"1º Por delitos cometidos, o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción.

2º Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en ejercicio de su cargo."

Algunos de los antecedentes del Código Penal contemplaban otras figuras de interés para este trabajo. Así el Proyecto Villegas, Ugarriza y García, por ejemplo, establecía que las penas del código: "Son aplicables también a aquellos a quienes con arreglo a los tratados nacionales corresponda juzgarlos en el país por hechos ejecutados fuera de los límites territoriales" (4) .

El Proyecto de 1891 en su art. 2º establecía que serían juzgados por las leyes de este código los delitos de piratería "siempre que los responsables cayeren bajo el poder de la República", lo que constituía la regla admitida por el Tratado de Montevideo (5) . El texto fue también recogido por el Proyecto de 1906 e incorporado al texto del Código de Moreno, así como una cláusula general de aplicación del código a los delitos cometidos en el extranjero por argentinos nativos cuando fueran detenidos por las autoridades nacionales y no se solicitara la extradición. El entonces Senador Ángel Rojas, a cargo de la Comisión de Códigos del Senado, propuso y obtuvo la supresión de los textos mencionados estimando que "lo que está regido por el derecho de gentes no debe ser objeto de las leyes internas de un país".

El nuevo Código de procedimiento Penal en el Título III Capítulo I, bajo el encabezado "jurisdicción" establece en el art. 18 que la competencia penal de los jueces y tribunales instituidos por la Constitución Nacional y la ley, se extenderá a todos los delitos que se cometan en el territorio de la nación y a los delitos perpetrados en el extranjero, cuando sus efectos se produzcan en nuestro país o fueren cometidos por agentes o empleados argentinos en ejercicio de su cargo. El Código de rito acepta la jurisdicción territorial, también la forma de jurisdicción por nacionalidad del autor funcionario que estaba presente en el Código Penal, y adicionalmente, acepta a la jurisdicción por aplicación del principio real o de defensa. Nada dice sobre lo que llamo "jurisdicción universal".

ii Las disposiciones de la Constitución Nacional

¿Qué otras disposiciones llevan en derecho interno a la jurisdicción universal? El art. 118 de la Constitución, correspondiente al art. 102 del texto vigente hasta 1994, en su parte pertinente dice que cuando "... cometido el delito... fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en el que haya de seguirse el juicio".

Este artículo, en general, es entendido por los comentaristas como relativo al juicio por jurados. Su parte final proviene del último párrafo de la Sección 2 del art. III de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, pero con la referencia al "derecho de gentes" agregada, que Sagües ha identificado perteneciente a la Constitución de Venezuela de 1811 (6) . Se suele inferir que el párrafo en el que se hace referencia a una "ley especial", tenía como mira la ley de organización de los tribunales federales que era inexistente al momento del dictado del entonces artículo 99, luego artículo102 y actual artículo 118 de la Constitución Nacional. Pero el texto transcripto permite, en opinión de la doctrina, ayudar a tratar de entender la forma que podrían haber deseado los constituyentes de 1853, resolver la participación argentina en un tribunal con esa competencia (7) . Estos razonamientos vuelven a tener lugar en un reciente fallo de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal (8) , donde se aceptó al principio de universalidad de jurisdicción para los crímenes contra el derecho internacional. La Cámara dijo: "A juicio de esta Cámara no cabe hacer distinciones ... según que el crimen contra la humanidad haya sido cometido dentro o fuera de las fronteras del país. Ello por cuanto no parece razonable efectuar esa distinción, que como hemos visto importaría tanto como desconocer normas del orden jurídico internacional que priman por sobre las normas internas...".

Es cierto que después de esta lectura el texto constitucional parece adquirir una dimensión que no era prevista por sus redactores, ni siquiera por los reformadores de 1994 y que adquiere un nuevo significado con el desarrollo de la doctrina sobre la admisibilidad de la jurisdicción universal para los crímenes contra el derecho internacional.

La reforma operada en la Constitución en 1994, ha agregado también la disposición del art. 75 inc. 22 que concede "jerarquía constitucional" a varios tratados fundamentales en el ámbito de los derechos humanos: la Declaración Americana y la Universal, el Pacto de San José de Costa Rica, los dos Pactos Internacionales de 1966 y el Protocolo Facultativo del de Derechos Civiles, la Convención contra el Genocidio, la de Tortura, Discriminación racial, contra la Mujer y la de derechos del Niño. En este listado aparece la Convención para la Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio que admite expresamente la jurisdicción universal. El otorgamiento de rango constitucional a los tratados mencionados, según opinión de alguna doctrina, ha hecho que la Constitución se haya puesto a tono con la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema en este sentido (9) . Para esta posición, se habría "actualizado la pirámide jurídica" vigente en nuestro país estableciendo una jerarquía más, superior a las leyes pero inferior a la Constitución. Un punto de vista semejante, sin embargo, se confrontará con quienes sostienen que los principios del derecho internacional están por encima de la flexibilidad o la temporalidad de algunas disposiciones constitucionales. Ello es claramente comprobable cuando se tiene en cuenta la naturaleza de derecho imperativo o ius cogens que, como se verá, tienen algunas disposiciones a las que se le ha acordado este rango constitucional (10) . Desde un punto de vista teórico, es concebible la posibilidad de un hipotético conflicto entre principios de derecho, imperativos, virtualmente inmodificables -ya que sólo lo serán por medio de otras normas obligatorias-, por un lado, y por el otro, disposiciones de la Constitución Nacional que sí son modificables por una reforma. Bidart Campos menciona otra curiosidad: una norma inferior a la Constitución como sería la de un tratado internacional sin ese rango constitucional, "puede llegar a originar inconstitucionalidad en una norma superior que le resulte contraria" (11) . La reforma también descuida un importante aspecto puesto de relieve por Vanossi: en ninguna parte se explica porqué son esos tratados enunciados en el inc. 22 los elegidos para darle rango constitucional, ya que no existe ninguna razón para elegir esos y no otros (12) . Tampoco puede dejar de llamar la atención el poco interés que ha despertado en Argentina la aceptación de una instancia supranacional con relación a sus implicancias constitucionales, como la establecida por la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y que fuera ratificada por ley 23.054, o la que generaría la ratificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional (13) .

B. LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL

La historia del siglo XX se divide en dos claras etapas de acuerdo a la forma cómo los Estados han ejercitado su soberanía, tema éste vinculado indisolublemente a la idea de la jurisdicción universal. La primera etapa que concluyó al finalizar la IIª Guerra Mundial, tenía como nota sobresaliente la unánime exaltación de la soberanía estatal por parte de los Estados. La segunda etapa, en cambio, que se construyó a partir del establecimiento de las Naciones Unidas, permite hablar de una mutación entre el llamado derecho de la "coexistencia", que tenía lugar entre Estados considerados aislados en compartimientos estancos, hacia un derecho internacional de la "cooperación", cuya característica principal es la lenta cesión de porciones de soberanía individual de los Estados en favor de objetivos comunes de la comunidad organizada (14) . Esta evolución puede comprobarse analizando la evolución de la aceptación de jurisdicción, generada en hechos cometidos fuera del territorio del Estado del foro.

i. Antecedentes

El juzgamiento de crímenes de guerra cometidos por los vencidos por parte de los vencedores recorre la historia de la humanidad, pasando por los textos bíblicos hasta el medioevo. En general, la ley de las armas o el derecho de llevar armas, fue vinculado con el concepto de "honor caballeresco": los crímenes de guerra eran violaciones al honor en el que se basaba ese derecho de portar armas. La Europa medieval asistió a numerosos juicios por actos de deshonor y traición a ese privilegio. En cambio, los actos de guerra cometidos en una guerra abierta y pública, autorizada por el soberano, eran lícitos. Los actos violatorios de las leyes de la guerra eran inconsistentes con los estándares de buena fé y honor caballeresco que eran parte del derecho de gentes y punibles por cualquier jurisdicción militar ante la cual el ofensor fuera llevado (15) . También antiguamente se encuentran las primeras calificaciones de conductas como crímenes internacionales: así la prohibición de esclavizar a los prisioneros de guerra y de la piratería aparecen ya en el III Concilio de Letrán de 1179. La posta fue retomada por el jesuita Francisco Suárez que fue inspirador de Gentili y de Grocio. En las palabras de Suárez puede leerse que la guerra contra la piratería llama a los hombres a las armas por la violación general del derecho de la humanidad y el mal hecho a la naturaleza humana (16) . El derecho internacional distingue desde sus orígenes entre el "corsario" que actuaba bajo autorización oficial y el pirata que carece de vinculación con un Gobierno (17) . En 1625 Hugo Grocio hace referencia a aquellos hechos que no solo afectan a los soberanos por ser males cometidos contra ellos, sino que afectan a todas las personas por "violar la ley de la naturaleza o la ley de las Naciones" (18) . Estos razonamientos los continúa Vattel pregonando que algunos crímenes, por su calidad intrínseca o por la frecuencia con la que son perpetrados, son violatorios de toda forma de seguridad pública y sus autores se declaran enemigos de todo el género humano (19) . A pesar de tan auspiciosos y remotos orígenes, sin embargo, sólo la paulatina codificación de lo que pasaría a ser conocido como "derecho humanitario bélico", dará un impulso definitivo a las prohibiciones de actos violatorios al derecho de la guerra, lo que no empezó sino hasta mediados del siglo pasado con las primeras Convenciones de Ginebra y la fundación de la Cruz Roja Internacional.

ii. La Iª Guerra Mundial

La Iª Guerra Mundial (1914-1918) permitió poner en práctica los conceptos de derecho humanitario bélico que habían sido elaborados por las primeras convenciones de Ginebra de 1864 y de La Haya de 1899 y 1907 (20) . Desde el inicio del conflicto, dos de los vencidos fueron acusados de gruesas violaciones al derecho internacional: Alemania con relación a la ocupación de la neutral Bélgica, y Turquía con relación a la persecución del pueblo armenio. Con respecto a las penalidades para el vencido Imperio Alemán, el Tratado de Versalles del 28 de junio de 1919 (21) , estableció que se constituiría un tribunal penal internacional compuesto por cinco jueces, que juzgaría al emperador alemán Guillermo II de Hohenzollern por su "ofensa suprema contra la moralidad internacional y la santidad de los tratados", para lo que se requeriría su extradición a los Países Bajos donde se había refugiado. Desde el punto de vista histórico, el texto relatado constituye un precedente valioso como muestra de la voluntad internacional de concluir con la tradición de las amnistías dictadas al finalizar la guerra, aunque careció de resultados en la práctica. El tribunal no alcanzó a constituirse, Guillermo II nunca fue extraditado y se dejó en manos de los jueces domésticos el juzgamiento de las denuncias que se hicieron contra los nacionales de los países vencidos. Las condenas que dictaron los Aliados como consecuencia de los hechos desarrollados en la Iª Guerra Mundial fueron en realidad carentes de significado. La razón de esta conducta permisiva debe quizás encontrarse en la resistencia norteamericana a la constitución del tribunal internacional, al que veía como un ataque directo a la soberanía estatal, razonamiento que era aplicable también a la condena de súbditos extranjeros por parte de un tribunal diverso de aquél del país directamente damnificado. A pesar de estos razonamientos que frustraron su funcionamiento, tanto por las razones invocadas para querer juzgar al emperador como por las directivas que debían guiar al Tribunal que se constituyera, así como por la obligación del gobierno alemán de llevar ante los tribunales militares a las personas acusadas de haber cometido actos en violación con las leyes y costumbres de la guerra, el precedente constituye el primer antecedente serio del levantamiento de la prohibición ex post facto para juzgar los crímenes contra el derecho internacional. Con respecto a Turquía, la promesa de castigo que le hicieron los Aliados al comienzo de la guerra cuando denunciaron el genocidio del pueblo armenio como crimen contra la humanidad y la civilización, no fue mantenida cuando finalizó el conflicto. El nuevo gobierno turco en abril de 1919 instauró una corte marcial para juzgar los hechos, pero la primera condena a muerte dictada contra uno de los autores de la masacre movilizó demostraciones por las calles que impidieron que el tribunal turco continuara su labor (22) .

En el período entre las dos grandes guerras se muestra con toda crudeza hasta donde llegaba la exaltación de la soberanía estatal. Un ejemplo fue lo sucedido tras el afianzamiento del nazismo en Alemania al final de la República de Weimar y la promulgación de las llamadas leyes de Nuremberg en 1935 (23) , que colocaron a la comunidad judía alemana en condiciones casi infrahumanas ante la mirada indiferente de la entonces vigente Liga de las Naciones. En esa época, los Estados en general no se interesaban por lo que hacía otro Estado con sus propios ciudadanos: el vínculo de la nacionalidad era entendido como inexpugnable a esos efectos y cuando ocasionalmente el tema era conocido por la prensa -por la realización de un pogromo o por una especial discriminación, por ejemplo- la cuestión era mencionada por los otros Estados sólo utilizando expresiones de lamento político-diplomáticas (24) . El derecho internacional no impedía el derecho natural de cada soberano de, como expresa gráficamente un reciente estudio, transformarse en un monstruo para sus propios súbditos (25) . Las ejecuciones sumarias, las torturas, o los arrestos ilegales tenían significado a los ojos del derecho internacional sólo cuando las víctimas de los atropellos eran ciudadanos extranjeros. La Liga de las Naciones demostró ser incapaz para evitar la transgresión del llamado Pacto Briand-Kellog (26) que restringía el uso de la fuerza. La invasión japonesa de Manchuria en 1932, las violaciones alemanas a la prohibición armamentista del Tratado de Versalles y la invasión de Italia a la Abisinia en 1935, fueron golpes fulminantes a la Liga.

iii. La IIª Guerra Mundial - El Tribunal Militar de Nuremberg

La falta de resultados concretos para castigar las violaciones del derecho internacional tras la Iª Guerra Mundial, estuvo presente en la actitud que los Aliados tomaron, desde sus primeras negociaciones a mediados de la IIª Guerra para castigarlos. El descubrimiento de los campos de concentración y las gruesas violaciones al derecho de la guerra por parte de los alemanes fueron los factores movilizadores para la creación de un tribunal internacional que tuviera a su cargo el castigo de tales crímenes. A pesar de las discrepancias aliadas para evitar la constitución del tribunal, que llegaron incluso a propiciar la ejecución sumaria de los criminales nazis (27) , el 26 de junio de 1945 en la Conferencia Internacional sobre Tribunales Militares en Londres, se acordó la Carta Orgánica del Tribunal Militar que juzgaría a los grandes criminales de guerra alemanes en Nuremberg (28) y que, en términos semejantes, permitiría el juzgamiento de los japoneses por el Tribunal de Tokio, aunque este último tuvo algunas características que lo separan del que juzgó a los europeos (29) . El art. 6º de la Carta del Tribunal estableció como crímenes generadores de responsabilidad individual y como hechos que entraban en la jurisdicción del Tribunal, a los crímenes contra la paz, a los crímenes de guerra y a los crímenes contra la humanidad. La primera calificación estaba destinada a perseguir el planeamiento y preparación de la guerra de agresión que desembocó en la IIª Guerra Mundial. La segunda atendía a las violaciones de las leyes de la guerra vigentes en la época, y la tercera castigaba al asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra. También tenía en mira a las persecuciones basadas en motivos políticos, raciales o religiosos, aunque no fueran en violación de leyes del país donde se perpetraron.

Para que el Tribunal pudiera abrir sus sesiones el 20 de Noviembre de 1945, los Aliados debieron resolver problemas técnicos de considerable importancia que iban desde intentar armonizar el sistema inquisitivo del derecho continental europeo con el sistema contradictorio del common law, hasta la propia definición de los crímenes que autorizaban la acusación (30) . Siendo este Tribunal el antecedente necesario de los tribunales internacionales que se crearían casi cuarenta años después, estimo de interés repasar brevemente algunas de las defensas que le fueron levantadas al Tribunal por los inculpados, así como las propias conclusiones a las que se llegó en Nuremberg. El juicio de Nuremberg fue ratificado por una resolución unánime de la Asamblea General de la O.N.U., lo que sanea en parte su discutible jurisdicción (31) .

1. Incompetencia del Tribunal

La incompetencia del Tribunal fue planteada por la defensa de los inculpados en una presentación conjunta el primer día de juicio. La defensa invocaba que el Tribunal no tenía jurisdicción para juzgar a los acusados y que adicionalmente, discutía su ecuanimidad ya que se componía de miembros de las potencias vencedoras solamente. El argumento fue rechazado de plano por contradecir el art. 3 de su Carta Orgánica, que había sido a su vez dictada en ejercicio de los soberanos poderes legislativos de las potencias ante las cuales el III Reich se había rendido incondicionalmente. La jurisdicción del Tribunal se basaba en la debellatio alemana y en el co-imperio que ejercitaban sobre ella los Aliados (32) , pero es obvio que la cuestión de la falta de jurisdicción natural del Tribunal es lo que ha permitido ver a la justicia de Nuremberg hasta hoy como un ejemplo de la justicia de los vencedores y como tal parcial (33) .

2. Violación de la prohibición ex post facto

El aforismo latino nullum crimen nulla poena sine lege prohibe castigar o sancionar como criminal después de haberlo cometido, a un hecho hasta entonces atípico. La defensa de los inculpados planteó esta excepción con relación al delito de la guerra de agresión que no era un crimen como tal al momento de su comisión. El Tribunal Militar rechazó este argumento señalando, en primer lugar, que era incorrecto afirmar que fuera injusto castigar a aquellos que en violación de tratados y garantías dadas, atacaron a los Estados vecinos sin aviso. El agresor sabía que estaba haciendo mal por lo que, para el Tribunal, lo injusto sería no castigarlo. En segundo lugar, el Tribunal sostuvo que la ley de la guerra no debe buscarse solamente en los tratados de derecho, sino también en la costumbre y en la práctica de los Estados que gradualmente hayan obtenido reconocimiento universal y en los principios generales del derecho aplicados por los juristas y recogidos por los tribunales (34) . Así rechazó el Tribunal que la IV Convención de La Haya de 1907 no fuera aplicable al juicio de Nuremberg por no ser parte de la misma varios de los beligerantes. El Tribunal dijo que, aunque fuera vista como ley nueva en 1907, las disposiciones de la Convención de La Haya en 1939 habían sido reconocidas por todas las naciones civilizadas y eran entendidas como declaratorias de las leyes y costumbres de la guerra. Aunque el Tribunal no explica la metamorfosis del derecho convencional al consuetudinario, le da un gran valor a la opinio iuris para poder establecer un estado de convencimiento de la obligatoriedad de las disposiciones de la Convención por parte de los Estados (35) .

3. El derecho internacional no prevé el castigo de individuos

La defensa de los inculpados planteó también que el derecho internacional atañe a los Estados soberanos y no contempla el castigo de los individuos. El Tribunal rechazó este argumento señalando que el derecho internacional impone obligaciones y responsabilidades tanto para los individuos como para los Estados en tanto éstos lo reconozcan. Un derecho internacional que sirva únicamente para los Estados podrá ponerse en vigor sólo por la guerra pues es la única forma practicable de obligar a un Estado. El Tribunal Militar dijo que la idea que un Estado cometa un crimen es una ficción: los crímenes se cometen sólo por los individuos. La sentencia citó un caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos en la que el Juez Stone afirmó que desde el comienzo de la historia se estimó que las leyes de la guerra eran parte de las leyes de las Naciones, que reconocen las obligaciones y responsabilidades de los Estados y también de los individuos: los crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres y no por entidades abstractas, y sólo castigando a los hombres que violan esas disposiciones se permite poner en vigor la ley internacional (36) .

4. Obediencia debida

La Carta del Tribunal rechazaba expresamente esa argumentación como eximente total en su art. 8, estableciendo que el hecho que el acusado actuara en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior, no lo eximirá de responsabilidad, aunque pueda considerarse tal circunstancia como un atenuante de la pena si ese fuera el criterio del Tribunal. De hecho, cuando fue juzgado el Alto Mando alemán (37) , el Tribunal rechazó que un soldado pudiera invocar la obediencia debida como atenuante de los injustificables crímenes que le fueron imputados a los acusados alemanes.

5. Legítima Defensa

En Nuremberg y en Tokyo los inculpados invocaron el derecho a la defensa propia el que fue rechazado por el Tribunal citando el argumento del Secretario Webster en el caso Carolina (38) . En esa oportunidad, el Secretario de Estado norteamericano dio con una fórmula que describía a la legítima defensa y que encontró amplia aceptación para describir el estado necesario para que ella pueda invocarse: la necesidad de defensa propia debía surgir "instantánea e irresistiblemente, dejando no otra elección posible ni momento de deliberación". En Nuremberg, se introdujo la legítima defensa al discutirse la invasión a Noruega. La defensa de los imputados planteó como argumento secundario la apreciación que sólo podía ser el Estado mismo involucrado el único competente para determinar si se ha dado un supuesto que justifique la defensa. El Tribunal aceptó el argumento pero diciendo que de cualquier manera sería el derecho internacional el que juzgaría si la decisión estatal fue agresiva o no.

6. La sentencia

El 30 de septiembre de 1946 el Tribunal comenzó a dar a conocer su veredicto. La lectura de la sentencia inició historiando los antecedentes del Tribunal y de la acusación. Luego continuó con los antecedentes del ascenso nazi al poder hasta la guerra de agresión, que era justamente el primero de los cargos acusados, el que el Tribunal entendió afectaba no sólo a los Estados involucrados sino al mundo entero. La sentencia dijo: "Iniciar una guerra de agresión entonces, no es sólo un crimen internacional: es el más grave de los crímenes internacionales diferenciándose sólo de los demás crímenes de guerra en que contiene en sí mismo la maldad acumulada en el todo". No hubo, en opinión de la Corte, una razón para ello fuera de la deliberada decisión de la política exterior nazi. El fallo continuó con la enunciación de todas las ocupaciones territoriales llevadas a cabo por las tropas alemanas durante la guerra. En este estado, el Tribunal analizó y rechazó las argumentaciones de las defensas relativas a la no aplicabilidad de las leyes de derecho humanitario a los Estados que no eran parte de las invocadas Convenciones, así como el argumento que las leyes de la guerra se aplicaban sólo entre beligerantes y no respecto de países que Alemania había incorporado al III Reich. Luego el Tribunal pasó a considerar la responsabilidad de las organizaciones nazis descartando muchas de ellas de las acusaciones de participación en las atrocidades alemanas constitutivas de las conductas calificadas como crímenes contra la humanidad en la Carta de Londres. También descartó aquellas que fueron cometidas con anterioridad al 1 de septiembre de 1939. Al día siguiente fueron leídas las sentencias contra los 21 acusados. Un párrafo inicial describía al acusado, dos secciones luego cubrían su responsabilidad en los crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad y luego leía la pena o la absolución (39) . Las conclusiones del Tribunal fueron ratificadas en forma unánime por la primera Asamblea General de las Naciones Unidas (40) . Sin embargo, los intentos posteriores hechos por la Comisión de Derecho Internacional o por otros órganos, para codificar esos principios de derecho que basaron la sentencia como se verá serían resistidos por los Estados (41) .

iv. Evolución tras Nuremberg

Con la fundación de la Organización de Naciones Unidas (O.N.U.) tras la Conferencia de San Francisco en 1945, entre sus propósitos estableció en el art. 1.3 de la Carta de la Organización "... el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión". Después de la terrible experiencia de la IIª Guerra Mundial, es justamente en la promoción de los derechos humanos que habían sido violados, donde se estimó que podían alcanzarse los fines de la Organización. En este sentido, son varias las disposiciones de la Carta de la O.N.U. referidas al tema específico de los derechos humanos: el art. 13.b de la Carta dispone ordenar a la Asamblea General la iniciación de estudios y fomentar la cooperación internacional para hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales. El art. 56 de la Carta, vinculado con el art. 55.d, obliga a los Estados miembros a tomar medidas para promover el respeto universal a los derechos humanos y las libertades fundamentales así como para la efectividad de tales derechos y libertades. Finalmente, el art. 68 requiere al Consejo Económico Social la creación de comisiones para la promoción de estos derechos. Debe tenerse presente, sin embargo, la época en la que sucedían estos acontecimientos. En ese contexto histórico debe también entenderse la previsión del art. 2.7 de la misma Carta que restringía el dominio de la O.N.U. a todos los temas no derivados del ámbito doméstico de los Estados. No debe sorprender, en consecuencia, que algunas propuestas destinadas a reforzar derechos humanos en particular en la Carta, fueran rechazadas sin contemplaciones. El Capítulo XIV de la Carta incorporó una institución que, con el paso del tiempo sería decisiva para el desarrollo del derecho internacional: la Corte Internacional de Justicia (C.I.J.) . Basado en el de la Corte Permanente de Justicia Internacional el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que fue aprobado para la misma junto con la Carta, determinó que su competencia se extendiera a todos los litigios que las partes le sometieran y a todos los asuntos previstos en la Carta o en tratados o convenciones vigentes, incluyendo aquellos que daban competencia a la Corte Permanente. El inc. 2 del art. 36 de la Carta establece que cualquier Estado parte de la O.N.U. puede reconocer la jurisdicción obligatoria de la Corte con relación a: 1) la interpretación de un tratado; 2) cualquier cuestión de derecho internacional; 3) la existencia de hechos violatorios de obligaciones internacionales; y 4) la evaluación de la reparación que deba hacerse por violar una obligación internacional. Para resolver las cuestiones que le toque decidir, la Corte de acuerdo al art. 38 de su Estatuto debe aplicar: a) los tratados; b) la costumbre internacional y c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. En el punto d) se admite a la doctrina y a la jurisprudencia como medios auxiliares para la determinación de las reglas de derecho. A pesar de la importancia que indiscutiblemente se le reconoce hoy a la jurisprudencia emitida por la Corte, ésta se constituyó con la limitación innata de carecer de competencia originaria, ya que sólo conocía cuando los Estados sometían una cuestión a ella o cuando un organismo de la O.N.U. le pudiera una opinión consultiva.

Al poco tiempo de funcionamiento de Naciones Unidas, un grupo de Estados recurrió a la Corte Internacional de Justicia entendiendo que había habido ingerencia de la O.N.U. en un aspecto de sus competencias reservadas como domésticas: el de los derechos humanos. En la opinión consultiva relativa a la interpretación de los tratados de paz entre Bulgaria, Hungría y Rumania (42) , los gobiernos de los países involucrados señalaron que la Asamblea General de la O.N.U., al requerir una opinión consultiva sobre ese tema a la C.I.J., había ido ultra vires de su competencia. Sostenían que al tratarse de cuestiones relativas a los derechos humanos y a las libertades fundamentales en los derechos internos de los tres Estados, la decisión recurrida de la Asamblea General de la O.N.U. importaba intervenir en asuntos sometidos a la jurisdicción doméstica. La Corte rechazó dicha argumentación señalando que: "Para los propósitos de la presente opinión, resulta suficiente notar que la Asamblea General justificó su Resolución invocando que 'las Naciones Unidas de conformidad al artículo 55 de la Carta, deberán promover el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales para todos, sin distinción de raza, sexo, lenguaje o religión'".

La tendencia enunciada en esta decisión fue continuada por la jurisprudencia internacional, reconociendo al respeto por los derechos humanos como obligatorio para todos los Estados y calificando a las violaciones a los mismos como incompatibles con la Carta de la O.N.U.

NOTAS

(1) MORENO (h.) , Rodolfo, El código penal y sus antecedentes, Tommasi, Bs. As., 1922, aquí T. I, pág. 228.

(2) Conf. SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, TEA, Bs. As., 1978, T. I, pág.148 y ss. y GONZÁLEZ ROURA, Octavio, Derecho Penal, Abeledo, Bs. As., 1922, aquí pág.156; JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Derecho Penal, Reus, Madrid (E) , 1924, 2da. ed. pág. 30 habla de "principio universal de la intraterritorialidad".

(3) CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, TEMIS, Bogotá (Col) , 1972, Parte General, Volumen II, §1060, pág. 523. Además agrega "... la tutela del derecho se realizará... cuando se llegue al deseable resultado de que no exista un sólo ángulo de la tierra en donde los enemigos de la humanidad tengan la esperanza de disfrutar, sin temor al castigo, el fruto de sus maldades".

(4) Art. 46 del Proyecto, citado en MORENO, R. ob. cit. pág. 231.

(5) El Tratado de Montevideo del 23 de enero de 1889 establece en el art. 3º que en caso de pluralidad de Estados competentes prevalece el de la captura del delincuente.

(6) El último párrafo de la Sección 2 del texto norteamericano dice:"El juzgamiento de todos los crímenes, salvo el caso de juicio político, será por jurados. Ese juicio tendrá lugar en el Estado en el que los mencionados crímenes hayan sido cometidos, pero cuando no han sido cometidos en ningún Estado, el juicio será en el lugar o lugares a los que pueda enviar el Congreso por ley". La referencia a los antecedentes en el Proyecto Gorostiaga y en la Constitución de Venezuela puede verse en SAGÜES, Néstor P., "Los delitos 'contra el derecho de gentes' en la Constitución Argentina", en El Derecho, 146, 936.

(7) Recientemente COLAUTTI, Carlos E., "El artículo 118 de la Constitución y la jurisdicción extraterritorial", en La Ley 1998-E, 1100 y "La jurisdicción extraterritorial y los delitos contra el derecho de gentes", La Ley en el nº 63 (1999) 167.

(8) Caso Massera, Emilio E. s/ sustracción, retención y ocultación de menores s/ excepciones, nº 30.514 del 9 de septiembre de 1999, fallado por los Jueces Vigliani y Riva Aramayo y no publicado.

(9) Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros, El Derecho 148-338. Véase QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Constitución de la Nación Argentina, Zavalía, Bs. As., 2da. ed., 1997, aquí pág. 449.

(10) BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Ediar, Bs. As., 1998, 2da. ed., aquí T. 1 pág. 340 nº 17 y ss. Véase también la opinión de este autor en su artículo "El art. 75 inc. 22 de la Constitución y los Derechos Humanos", en ABREGÚ, M. & COURTIS, C. (comps.) , La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Bs. As., 1997, 77-88.

(11) Ob. cit. "El art. 75 inc. 22..." cit, pág. 85.

(12) VANOSSI, Jorge R., "Los tratados internacionales ante la reforma de 1994", en ABREGÚ & COURTIS ob. cit., 105-113, aquí pág. 108 y ss.

(13) En cambio, por Decisión nº 98-408 DC, 1999, publicada en J.O 1317, consultable en http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1998/94408/94408dc.htm, Francia, así como lo hizo en ocasión de la ratificación del Tratado de Maastricht para la Unión Europea, modificó el texto del art. 53.2 de la Constitución Francesa el 8 de julio de 1999, para permitir el reconocimiento de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, que aún no está en funcionamiento como explicaré en la última parte de este trabajo. Véase RUDOLF, Beate, en "International Decisions", 94 A.J.I.L. (2000) 391-396. En el instrumento de ratificación argentino de la Convención Americana, a pesar que anticipa que será interpretada en concordancia con los principios y cláusulas de la Constitución, no se hicieron otras reflexiones o reservas.

(14) VERDROSS, Alfred & SIMMA, Bruno, Universelles Völkerrecht - Theorie und Praxis, Duncker & Humblot, Berlín (D) 3a. ed., 1984, pág. 41 y ss.

(15) Véase el muy ilustrativo artículo de DRAPER, G.I.A.D., "The Modern Pattern of War Criminality", en 6 Israel Yearbook on Human Rights, (1976) 9-48, aquí pág.11 y ss.

(16) Conf. MERON, Theodor, "Common Rights of Mankind in Gentili, Grotius and Suarez", en 85 A.J.I.L (1991) 110-116, aquí pág. 114.

(17) Véase al respecto GREWE, Wilhelm, Epochen der Völkerrechtsgeschichte, Nomos, Baden-Baden (D) , 1988, aquí pág. 354 y la nota 54.

(18) GROTIUS, Hugo, De Jure Belli ac Pacis, Lib. II, cap. 20 "De Poenis" publ. en SCHATZEL, W. (Ed.) Klassiker des Völkerrechts, T. 1, 1950.

(19) VATTEL, Le Droit des Gens, 1758, Lib. I, cap. 19, párr. 232-233, reproducida por The Classics of International Law, Carnegie, N. York (USA) , 1916.

(20) La Universidad de Yale ha desarrollado en Internet una colección de textos de tratados de derecho internacional humanitario donde pueden consultarse gratuitamente los textos en inglés. En la dirección http://www.yale.edu/lawweb/avalon/lawofwar/lawwar.htm puede consultarse la Convención de Ginebra de 1864 y las de La Haya de 1899 y 1907.

(21) Conf. sección VII del Tratado, art. 227. Comp. texto en http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/partvii.htm.

(22) Conf. BALL, Howard, Prosecuting War Crimes and Genocide. The Twentieth-Century Experience, University Press of Kansas, Lawrence (USA) , 1999, pág. 30 con referencias.

(23) Véase la "ley de protección de la sangre alemana y del honor alemán" del 15 de septiembre de 1935, Reichsgesetzblatt I, pág. 1146. Se discutió activamente entre los internacionalistas alemanes si la privación de la nacionalidad alemana a los judíos de aquel origen, violaba alguna disposición del derecho internacional. Sobre el tema con referencias véase VAGTS, Detlev F., "International Law in the Third Reich", 84 A.J.I.L. 3, 661-704, aquí pág. 694, especialmente nota nº 177.

(24) Es la expresión de HENKIN, Louis, "International Law: Politics, Values and Functions", en 216 R.C.A.D.I. 1989, T. IV, pág. 208.

(25) Véase FARER, Tom. J. & GAER, Felice, "The UN and Human Rights: At the End of the Beginning" en United Nations, Divided World, en ROBERTS, Adam & KINGSBURY, Benedict (eds.) , Clarendon, Oxford (GB) 1993, 240-296, aquí 240 y 241.

(26) También llamado Tratado de París del 27 de agosto de 1928, aparece en 94 L.N.T.S. 57; sobre el tema MIAJA DE LA MUELA, Adolfo, Introducción al Derecho Internacional Público, Atlas, Madrid (E) , 1979, 7a. ed., págs. 581 y ss. Los estados latinoamericanos que no fueron parte del mencionado Tratado, lo fueron del Pacto Saavedra Lamas del 10 de octubre de 1933 o Tratado Antibélico de no Agresión y Conciliación, que puede consultarse en Conferencias Internacionales Americanas 1933-1940, Washington (USA) , 1940, pág. 496.

(27) Sobre las instancias previas a la conformación del Tribunal y su funcionamiento véase TAYLOR, Tylford, The Anatomy of the Nuremberg Trials - A Personal Memoir, Knopf, Little, Brown & Co., Boston (USA) , 1993.

(28) Conf. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/imtconst.htm. Véase 82 U.N.T.S. 279.

(29) Véase la Carta del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente o Tribunal de Tokio en http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imtfech.htm. Entre las diferencias que se pueden consignar está la fórmula más restrictiva del Tribunal de Tokio para los crímenes contra la humanidad que no incluían los crímenes cometidos contra cualquier población o que se omitía como motivo la persecución religiosa. La acusación tampoco incluyó cargos por crímenes cometidos contra japoneses en territorio japonés.

(30) Al respecto véase el Capítulo 7 de la obra de Taylor cit., dedicado a los problemas y sinsabores que debieron resolver los Aliados antes del juicio.

(31) U.N.G.A. Res. 95 del 1º de diciembre de 1946, U.N. Doc. A/64/Add. 1 (1947) . Así MOSLER, Hermann, "The International Society as a Legal Community", en R.C.A.D.I. 140 (1974) IV, 1-319, aquí pág. 105.

(32) SCHARZENBERGER, Georg, A Manual of International Law, Stevens & Sons, Londres (GB) , 1963, Vol. I, 4ta. ed., pág. 200.

(33) Comp. JESCHECK, Hans-Heinrich, "Die Entwicklung des Völkerrechts nach Nürnberg", en Schweizerisches Zeitschrift für Strafrecht 72 (1957) , 217-248, aquí pág. 219, DAHM, Georg, Völkerrecht, Kohlhammer, Stuttgart (D) , 1961, pág. 290 y siguientes y KELSEN, Hans, Principios de Derechos Internacional Público, Bs. As., El Ateneo, 1965, págs.119 y 206. El Fiscal General Robert H. Jackson hizo referencia a esta cuestión en su acusación inicial:"... Hay una dramática disparidad entre las circunstancias de los acusadores y los acusados que puede desacreditar nuestro trabajo si dejáramos, aún en cuestiones menores, de ser justos y moderados... No debemos olvidar nunca que la regla con la que juzgamos estos acusados será la regla con la que la historia nos juzgará a nosotros". Sin embargo deben leerse los comentarios de uno de los defensores alemanes en LATERNER, Hans, "Looking Back at the Nuremberg Trials with Special Consideration of the Processes Against Military Leaders", en 8 Whittier Law Review (1986) , 557-580, aquí pág. 564, quien entre sus múltiples quejas sobre la parcialidad del Tribunal, recuerda que la Carta de Londres que le diera origen al Estatuto fue firmada por Jewitt por el Reino Unido, Jackson por Estados Unidos, Falco por Francia y Nichichenko por Rusia y Jackson fue el Fiscal Principal, Falco fue el juez francés y Nichichenko el ruso.

(34) Véase http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/juslawch.htm. Sentencia del Tribunal (1946) Cmd.6684 publicada también en A.J.I.L. 47 (1947) , pág. 172 y reproducida en sus partes principales en GREEN, L.C., International Law through the Cases, Carswell, Toronto (CAN) , 1978, págs. 707-718, aquí págs. 711 y 712.

(35) MERON, Theodor, Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law, Clarendon Press, Oxford (GB) 1991, pág. 38.

(36) Ex Parte Quirin, 317 US 1 (1942) . Se trataba de un caso de unos espías alemanes que desembarcaron en los Estados Unidos para realizar actos de sabotaje.

(37) United States v. von Leeb, en 11 Trials of War Criminals before the Nueremberg Military Tribunal under Control Council Law No. 10, (1948) pág. 462

(38) The Caroline and McLeod Incidents (1837) en MOORE, John B., A Digest of International Law, T. II, . Washington (USA) ,1906, pág. 412 y JENNINGS, R. Y., "The Caroline and McLeod Cases", en 32 A.J.I.L. (1938) 82-99 con referencias sobre los intercambios de cartas entre Webster y Ashburton. El primero no tuvo desarrollo judicial y fue un intercambio de notas diplomáticas; el segundo fue el caso The People v. McLeod, 1 Hill (N.Y.) pág. 375. Durante una insurrección en Canadá el vapor "Caroline" fue utilizado para transportar hombres y materiales para los rebeldes desde territorio de Estados Unidos a Canadá. Como el gobierno norteamericano no resolvía estos tráficos a pesar de las protestas, una patrulla canadiense cruzó el rio Niágara y lo confiscó llevando el barco a Canadá lo que dio lugar al caso.

(39) TAYLOR, T. ob. cit. pág. 588 y siguientes. Goering, Ribbentrop, Keitel, Kaltenbruner, Rosemberg, Frank, Sauckel, Jodl, Seyss-Inquart,Streicher y Frick fueron condenados a la horca. Martin Borman también, pero en ausencia. El resto fue condenado a penas de cárcel de longitud variada y Von Papen, Frizsche y Schacht fueron absueltos.

(40) Resolución 95 (I) del 11 de diciembre de 1946. La Resolución 96 (I) de la misma fecha, definió el crimen de Genocidio declarándolo tema de preocupación internacional invitando a los Estados Miembros a sancionar la legislación correspondiente para prevenir y castigar este crimen.

(41) Algunos autores sostienen que la resistencia obedecía a no desear reconocer la legitimidad de desobedecer órdenes superiores; así ROBERTS, Adam & KINGSBURY, Benedict, "Introduction: The UN's Roles in International Society since 1945" en United Nations, Divided World , ROBERTS, Adam & KINGSBURY, Benedict (Eds.) , Clarendon, Oxford (GB) , 1993, 2a. ed., 1-62, aquí pág. 52.

(42) Caso Interpretation of Peace Treaties, I.C.J. Rep., 1950, págs. 65 y 221.

II. JURISDICCIÓN UNIVERSAL Y DERECHO IMPERATIVO)

El funcionamiento de los conceptos de jurisdicción universal que he venido desarrollando hasta aquí continúa con la comprobación de la existencia en el derecho internacional, de un derecho imperativo u obligatorio. Por el propio carácter de las leyes esenciales o fundamentales, ellas existirán con prescindencia de cualquier texto que pretenda formularlas, y será obligatoria para el resto de la comunidad internacional, sea que quiera reconocerle ese carácter o que se lo discuta (43) . Pero poder llegar a esa conclusión y comprobarla, sólo es posible tras constatar cómo aparece inicialmente recogido esa característica y cómo va tomando forma con el paso del tiempo.)

A. UN ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL)

Las divisiones que se produjeron entre los antiguos Aliados y que se manifestaron en la formación de dos Alemanias y en la instalación de la cortina de hierro, tuvieron profundas consecuencias para el derecho internacional. Tras la creación de las Naciones Unidas y el dictado de su Carta, la guerra no aparecía ya como una forma jurídicamente aceptada para resolver los conflictos entre países. La incorporación a la Carta de la O.N.U. de una disposición con las características de la prohibición o renuncia al uso de la fuerza como la que propone el art. 2 inc. 4, importó declarar ilegal a la guerra o al uso o la amenaza del uso de la fuerza como medio de solución de los conflictos internacionales. Exactamente como sucede con el Código Penal que reconoce bienes jurídicos que el Estado tiene interés en tutelar, la Carta de la O.N.U. también anunció la instalación de principios de derecho que universalmente se entendían merecían protección. Lamentablemente, tal como sucede con el Código Penal, del que nadie puede decir que sea ineficaz porque se siga robando o matando en violación a sus disposiciones, la segunda mitad del siglo XX fue testigo de centenares de conflictos internacionales que se manejaron con la fuerza o la amenaza de su uso lo que llevó a alguna doctrina a preguntarse si el artículo en cuestión no había desaparecido por desuetudo (44) . La Carta de la O.N.U. enunció una serie de principios que serían las reglas que juzgarían las conductas en el futuro y esta disposición prohibiendo el uso de la fuerza fue entendida como "la norma básica del Derecho internacional contemporáneo y la piedra angular de las relaciones pacíficas entre los Estados" (45) . Pocos, sin embargo, la respetaron.)

El mundo de la posguerra se dividió en bloques y el concepto mismo de neutralidad perdió su significado original. Antes de la IIª Guerra Mundial los compendios de Derecho Internacional Público se dividían en dos secciones principales: derecho de la paz y derecho de la guerra. Esta división no se encontrará en las publicaciones posteriores a 1945. El escenario que así se prepara para el resto del siglo XX, enseñará el enfrentamiento político y a veces armado entre los bloques pro-occidental liderado por los E.E.U.U. y sus aliados, por un lado, y el grupo socialista liderado por la Unión Soviética y los suyos, por el otro. Mientras este enfrentamiento persistió, el avance del derecho internacional se vio imposibilitado de crecer sino por los pocos resquicios que dejaba la política internacional. Durante lo que se llamó "la guerra fría" los enunciados y principios de Nuremberg y de la Carta de la O.N.U. entraron en "un estado de hibernación". Se produjeron, sin embargo, otros avances aunque en forma más espaciada. La jurisprudencia y la doctrina internacional, que aparecían como fuentes secundarias del derecho internacional de acuerdo con el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, empezarán a jugar como factores que marcarán el camino para la mutación y el cambio. A partir del derrumbe del Muro de Berlín y la disolución del bloque socialista, el derecho internacional tendrá un crecimiento de gran importancia.)

i. Conformación de un derecho penal internacional)

En 1950 un prestigioso publicista se preguntaba si se podía hablar de la existencia de un derecho penal internacional (46) . Jescheck sostenía en 1962 al definir "derecho penal internacional", que el poder punitivo de un Estado contra un individuo se veía limitado por los tradicionales principios de competencia territorial y personal. Pero también reconocía que nacía competencia de lo que llamaba "Weltrechtsprinzip" o principio de derecho universal, según el cual podían ser perseguidos por todos los Estados los autores de aquellos delitos que agredían bienes jurídicos en cuya protección estaban interesados todos ellos (47) . De acuerdo con este principio, un Estado enjuiciará por un delito en la medida en que el bien jurídico tutelado sea valioso para la costumbre internacional o para el derecho convencional internacional. Pero cuando esta apreciación de valor se da, se produce por vía del derecho internacional un ensanchamiento de la jurisdicción penal del Estado interesado, dándole competencia a sus tribunales nacionales (48) . Por este camino, ante la comisión de uno de estos delitos habilitantes de la jurisdicción universal tienen competencia no sólo los Estados directamente afectados por la conexión territorial o personal o un tribunal penal internacional si existiera, sino cualquier Estado. )

En 1948 se sancionó la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, el 9 de diciembre de 1948 y la Declaración Universal de Derechos Humanos al día siguiente. Un año después, en 1949 fueron aprobados los Convenios de Ginebra sobre lo que hoy se conoce como derecho humanitario bélico, que establecieron nuevamente cláusulas de competencia compartida entre diversos Estados. )

1. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (49) )

Mientras transcurrieron los juicios de Nuremberg, no se estimó necesario ver la figura del genocidio como un crimen separado de los crímenes contra la humanidad. Sin embargo, éste fue el primer acuerdo de posguerra en materia de derechos humanos, hecho según algunos autores, en memoria del holocausto judío, el que ha alcanzado los 130 Estados parte (50) . Su texto califica al genocidio como "delito de derecho internacional", sea que se lo cometa en tiempo de paz o de guerra (art. 1) . Se lo define como la comisión de cualquiera de los actos de un listado que incluye la matanza de los miembros de un grupo nacional, étnico, racial o religioso, o la producción de lesiones físicas o mentales a dicho grupo, las medidas destinadas a impedir nacimientos y los traslados de niños cuando éstos tienen como objeto la destrucción total o parcial del grupo, sin incluir como lo hiciera la Carta del Tribunal de Nuremberg a la persecución de grupos por su actividad política (51) . El art. 4 dice que se castigarán a los genocidas sin importar que se trate de gobernantes, funcionarios o particulares y el art. 6 establece que las personas acusadas de genocidio "... serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción". )

De tal manera, se reconocía la jurisdicción por vía del territorio o, por primera vez, se le reconocía a una corte penal internacional a crearse dicha jurisdicción. El establecimiento de un tribunal internacional para algunos autores fue uno de los objetivos claves de los redactores de esta Convención, pero esos esfuerzos tropezaron con tantos reparos e inconvenientes que cuando el trabajo se completó, la idea de crear un tribunal penal internacional se había disipado (52) . Según comentan los observadores, la fórmula disponiendo la creación del Tribunal fue un compromiso político alcanzado para que Francia suscribiera la Convención (53) . Resulta de interés recordar que en el art. 8 se dispone que cualquier parte contratante puede recurrir a los órganos competentes de la O.N.U. para que tomen las medidas necesarias para la prevención y castigo de los actos denunciados, sometiendo por el artículo siguiente la cuestión a jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia.)

Al ser adoptada esta Convención por la Asamblea General de las Naciones Unidas, algunos Estados miembros sostuvieron que ese órgano había actuado ultra vires, excediéndose en sus facultades, planteándole los mismos un numeroso grupo de reservas y objeciones a la Convención, lo que convenció a la Asamblea General de la O.N.U. de la necesidad de buscar una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia. La opinión consultiva del 29 de mayo de 1951 (54) emitida por siete votos contra cinco sentó algunos precedentes de importancia. En primer lugar, la decisión estimó que los principios subyacentes en esta Convención, son principios reconocidos por todas las naciones civilizadas y que son obligatorios para los Estados, aún sin el nexo convencional que significa el texto del tratado. De acuerdo al Tribunal, el objeto y propósito de la misma Convención limita a los Estados en su facultad soberana de hacer reservas y en plantear objeciones. Se desprende de tal conclusión que la validez del concepto de soberanía había sufrido una merma de lo que hasta entonces había sido concebido como un derecho soberano, monolítico e intocable. Años más tarde en 1996, la Corte Internacional de Justicia tuvo ocasión de expedirse nuevamente sobre la Convención (55) . El 20 de marzo de 1993 el gobierno de Bosnia denunció a Yugoslavia por violaciones a la Convención. La Corte rechazó la idea sostenida por Yugoslavia, de que la responsabilidad de los Estados bajo la Convención contra el Genocidio no importa sino un deber de prevenir y castigar actos de genocidio. La C.I.J. sostuvo que las obligaciones van más allá y que la Convención no precluye la responsabilidad del Estado por actos de genocidio, por lo que reafirmó el derecho a la protección diplomática por un Estado soberano cuyos ciudadanos sufrieron alguna de las conductas que la Convención declara ilegales. )

2. La Declaración Universal de Derechos Humanos)

El 10 de diciembre de 1948 se sancionó la Declaración Universal de Derechos Humanos tras un trabajo realizado por la Comisión de Derechos Humanos de la O.N.U., que incluía a algunos promotores fundamentales de la creación de un código de derechos como eran los delegados por los Estados Unidos y Francia, Eleanore Roosevelt y René Cassin, respectivamente. La Declaración fue adoptada por la Asamblea General de la O.N.U. en 1948 (56) , votando 48 Estados a favor y 8 en contra (57) . El bloque comunista se manifestó en contra invocando que la Declaración proclamaba valores capitalistas occidentales sin atender las necesidades del proletariado. Por su parte los países musulmanes estimaban que algunas de sus disposiciones tales como la libertad religiosa o la igualdad entre hombre y mujer contrariaban al Corán (58) . )

Cuando la Declaración fue adoptada, fue vista como un estándar para ser alcanzado, un objetivo de lege ferenda, pero de forma alguna como un conjunto obligatorio (59) . La idea de no querer crear un instrumento obligatorio se advierte en la elección de la voz Declaración en lugar de un nombre convencional que importara la asunción por parte de los firmantes de algún tipo de compromiso (60) . Sin embargo, sobre el carácter imperativo de la mayoría de los derechos contenidos en la Declaración y sobre su carácter universal, esto es, aplicable a todos los grupos humanos con independencia de su raza, credo, color, idioma, sexo, opinión política, origen nacional o social, posición económica o de nacimiento o de cualquier otro tipo, hoy en día pueden caber pocas dudas (61) . Su nombre ha sido incorporado a numerosos textos constitucionales que la declaran respetar como obligatoria o la dotan de un estatus legislativo privilegiado; ha sido reiteradamente citada por ulteriores resoluciones de la O.N.U. que se referían al deber de cumplir fielmente con la Declaración por parte de los Estados miembros; ha sido mencionada reiteradamente por sentencias internacionales, declaraciones oficiales y hasta decisiones locales como una referencia obligada para el cumplimiento de los derechos humanos, por lo que existe preponderante evidencia, que a la fecha la Declaración Universal es entendida por los Estados como obligatoria a lo largo de un considerable espacio de tiempo, integrándose de tal manera a la costumbre internacional, como fuente primaria del derecho internacional en el sentido del art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. )

Cuando se sostiene que los derechos enunciados son parte del derecho consuetudinario internacional se está afirmando que todos los Estados son responsables internacionalmente de cualquier violación que se les atribuya de dichos derechos, cometida por sus oficiales o por personas actuando bajo autoridad oficial. Pero también serán responsables por condonar o apoyar tales violaciones (62) . A pesar de su carácter enunciativo, la Declaración Universal ha obtenido un grado de consenso internacional que puede ser estimado como motor esencial en el régimen de derechos humanos de posguerra.)

3. Las Convenciones de Ginebra sobre derecho humanitario bélico)

Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 (63) fueron el resultado de la Conferencia Diplomática convocada por el Consejo Federal de la Confederación Helvética, que se reunió en Ginebra entre abril y agosto de 1949.)

El I Convenio de Ginebra de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña, establece una serie importante de medidas tales como la determinación de derechos irrenunciables, la identificación y tratamiento de los heridos y enfermos así como el establecimiento de signos distintos en los hospitales y en el transporte sanitario, entre otras cuestiones. El art. 3º, que será común a las cuatro Convenciones de Ginebra, establece que en caso de conflicto armado no internacional en el territorio de una Parte contratante, cada una de las partes del conflicto tendrá la obligación de aplicar un mínimo de garantías para la vida y seguridad de las personas que no participan directamente en las hostilidades o que están fuera de combate por enfermedad o herida (64) La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto".. Como afirmó el Director de Asuntos Generales del Comité Internacional de la Cruz Roja, este artículo ofrece un trato humano a las personas protegidas (65) . Este artículo ha sido visto, en opinión de la Corte Internacional de Justicia, como: "un patrón mínimo de humanidad, en adición a las reglas más elaboradas también aplicables a los conflictos internacionales" (66) . El art. 49 establece el compromiso de las Altas Partes Contratantes para buscar a los acusados de haber cometido u ordenado cometer infracciones graves al Convenio las que define a continuación, y una vez ubicados hacerlos comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad o entregarlos para que sean juzgados por otra Parte Contratante interesada si hubiera formulado cargos suficientes. Esta disposición también se reiterará en los otros tres Convenios (67) . El art. 50 estima como infracciones graves al homicidio intencional, a la tortura o los tratos inhumanos, experimentos biológicos o producir grandes sufrimientos de las personas protegidas, o destrucción o apropiación de bienes protegidos por el Convenio. También esta disposición del Convenio aparecerá reiterada en los otros tres (68) . )

El II Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar, también como el anterior establece derechos irrenunciables para la identificación y tratamiento de las víctimas, pero también regula los signos distintivos de los barcos hospitales, del personal y del transporte sanitario. El III Convenio regula el trato debido a los prisioneros de guerra, lo que incluye los derechos y obligaciones de éstos durante su cautiverio, las condiciones para su internamiento -alojamiento, alimentación y vestido-, las cuestiones relativas a los cuidados médicos, al respeto a la religión y las actividades físicas o intelectuales de los prisioneros. También establece el régimen disciplinario y de trabajo en el campamento, las relaciones de los prisioneros con el exterior y con las autoridades que los detienen así como las condiciones para la repatriación, cuando ella sea procedente. El IV Convenio, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, aunque no sea internacional, se refiere a la protección general de la población contra los efectos de la guerra. Se regula el régimen que debe primar en los territorios ocupados, evitando los traslados forzosos de poblaciones, la forma en la que se debe cuidar el abastecimiento y el control de las requisas. Si existen internados, el Convenio tiene una sección relativa al trato debido, a los lugares de internamiento, así como también su administración y disciplina.)

Aunque hay más de 188 países que han suscripto los Convenios de Ginebra se ha dicho que la ley demostró ser anémica en la práctica durante décadas (69) . El juzgamiento y castigo de los infractores del derecho humanitario bélico se hacía muy difícil en interés de alcanzar la paz y en el esfuerzo de restaurar relaciones diplomáticas al punto que, durante mucho tiempo, Nuremberg y Tokio fueron los únicos precedentes existentes de cortes penales internacionales. )

En 1977 se sumaron a las Convenciones de Ginebra de 1949 dos Protocolos Adicionales: el Protocolo I relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (70) , y el Protocolo II relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin carácter Internacional (71) . Las disposiciones del I Protocolo han sido clasificadas entre normas que participan del carácter de derecho consuetudinario internacional, otras que están en camino a serlo y un tercer grupo de reglas, todavía incipientes ante las cuales los Estados han hecho saber sus críticas a concederles cualquier tipo de reconocimiento. Al primer grupo pertenecen, entre otras: a) el reconocimiento que el derecho de las partes a elegir los métodos y los medios del combate no constituye un derecho ilimitado (art. 35.1) ; b) la prohibición del uso de armas que causen un daño o sufrimiento innecesario (art. 35.2) ; c) las definiciones de perfidia (art. 37) y de objetivo militar (art. 52.2) ; d) la prohibición de declarar la guerra sin cuartel (art.40) ; e) la realización de ataques contra la población civil con el fin de aterrorizarlos (art.51.2) y la obligación de dar avisos de ataques que puedan afectarlos (57.2.c.) ; f) la prohibición de disparar al lanzado en paracaidas de aeronave en peligro (Art. 42) ; g) la protección de zonas desmilitarizadas (art. 60) y de refugiados y apátridas (art. 73) ; h) el respeto de los derechos y garantías fundamentales del listado del art. 75 (72) . Entre las disposiciones que se entendieron en camino al derecho consuetudinario están las relativas a la suerte de los heridos, enfermos, personal médico y transportes, protección de niños y reunificación familiar. En cambio, algunos países como los Estados Unidos por ejemplo, rechazaron la disposición del art. 1.4 que extiende la aplicación del I Protocolo a las guerras coloniales, la ocupación extranjera y los regímenes racistas.y la del art. 35.3 que prohibe el empleo de métodos o medios concebidos para causar daños duraderos, extensos y graves al medio ambiente. El II Protocolo extiende el art. 3, que es común de los Convenios de 1949, a los conflictos internos, otorgando trato humano y disponiendo el respeto de garantías fundamentales (art. 4) a quienes no participen en las hostilidades. Regula asimismo, la suerte de los heridos, enfermos y náufragos y de la población civil. Aunque los Protocolos adicionales así como otras disposiciones de derecho humanitario -tales como la Convención de 1980 sobre armas con sus tres protocolos adicionales sobre bombas de fragmentación no detectable, minas y armas incendiarias-, no hayan alcanzado el nivel de aceptación que los comentaristas desearan, por estar basados en elementales cuestiones de humanidad, la obligación que nace para los Estados de respetarlos no se encuentra condicionada a ninguna otra consideración (73) . Este plexo normativo fundado en reglas universalmente reconocidas, debe ser incluído en la categoría de normas esenciales para un orden mundial basado en el pleno respeto de la persona humana. )

4. Otras Convenciones)

En 1958 se sancionó en Ginebra dentro del marco de la O.N.U. la Convención de Alta Mar (74) que declara como sujetos a castigo y persecución el transporte de esclavos y la piratería. El art. 19 de esta Convención reconoce claramente la aplicación del principio de jurisdicción universal autorizando la captura y juzgamiento del pirata (75) . La Convención de Montego Bay de 1982 recepta este principio en su art. 109 (76) .)

La Convención Internacional sobre la supresión y castigo del crimen de apartheid (77) establece en su artículo I inciso 1 que tal forma de discriminación constituye un crimen contra la humanidad y en su inciso 2 declara criminales a las organizaciones, instituciones e individuos que cometan este crimen. El art. V establece que las personas imputadas de este crimen pueden ser juzgadas por un tribunal competente de cualquier Estado Parte de la Convención que adquiera jurisdicción sobre el acusado "o por cualquier tribunal penal internacional que sea competente respecto a los Estados Parte que hayan reconocido su jurisdicción". )

El 10 de diciembre de 1984 se aprobó en el seno de las Naciones Unidas la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, inhumanos o degradantes (78) . Esta Convención, que había entrado en vigor el 26 de junio de 1987, adquirió "jerarquía constitucional" como ya lo señalé al inicio de este trabajo con la reforma a la Constitución de 1994. El Art. 1 define la voz "tortura" entendiendo por tal a todo acto por el que se inflija intencionadamente a otro, dolores o sufrimientos graves, físicos o mentales, con el propósito de obtener información, confesión o como castigo. El art. 2 obliga a los Estados parte a tomar medidas legislativas, administrativas y judiciales para impedir estos actos, que el art. 4 obliga se vuelquen en la legislación penal doméstica de los Estados Parte. Es importante notar que de acuerdo al texto de la Convención "en ningún caso podrá invocarse circunstancias excepcionales" tales como estados de emergencia o inestabilidad política, guerra o amenaza de guerra, como justificación de la tortura (art. 2 inc. 2) . El art. 5 reconoce jurisdicción del Estado en el supuesto que la tortura se haya cometido en un territorio, nave o aeronave bajo su bandera, o cuando el presunto delincuente o la víctima sean nacionales de ese Estado. También tendrá jurisdicción el Estado que encuentra al delincuente en su territorio y no conceda la extradición a ninguno de los Estados que por las razones ya citadas pudieran ser competentes para juzgar al inculpado. El art. 7 inciso 1 establece el principio aut dedere, aut iudicare cuando dispone que el Estado Parte en el que se encuentre la persona acusada de la comisión, complicidad o participación de cualquiera de los delitos de tortura y/o su tentativa "si no procede a su extradición, someterá el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento". En el art. 17 se constituye un organismo de supervisión -el Comité contra la Tortura- que debe monitorear la implementación por parte de los Estados de las obligaciones asumidas por esta Convención (79) . Esta Convención jugará un papel preponderante en la extradición de Pinochet como explicaré más adelante en este trabajo. Sin embargo, ya con anterioridad al arresto de Pinochet existía consenso en la doctrina para afirmar que la prohibición contra la tortura integraba el ius cogens (80) . Los ordenamientos regionales también sancionaron sus propias disposiciones al efecto. Así, el 9 de diciembre de 1985 en el marco de la O.E.A. los Estados latinoamericanos firmaron la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (81) la que entró en vigor el 28 de febrero de 1987.)

Un grupo de Pactos y Convenciones sancionados bajo la protección de las Naciones Unidas o de los organismos regionales, elaboraron un sistema de protección de los derechos humanos que sería uno de los fundamentos más importantes para el desarrollo de este tema en el futuro. A tal categoría pertenece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la O.N.U. de diciembre de 1966 y su Protocolo Adicional (82) que permitía la comunicación de individuos particulares sobre violaciones al mismo. Este Pacto que entró en vigor en 1976 incluía la constitución de un Comité de Derechos Humanos como órgano de verificación de su cumplimiento. En el ámbito europeo, en el seno del Consejo de Europa se sancionó la Convención Europea sobre Derechos Humanos el 4 de Noviembre de 1950 (83) , la que entró en vigor el 3 de septiembre de 1953 y que tiene a la fecha 39 miembros. En el ámbito de la Organización de Estados Americanos se firmó por su lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (84) . Estas dos últimas Convenciones regionales y sus Protocolos adicionales, han creado un funcional sistema de controles, habilitantes de dos organismos de verificación para cada instrumento: En el caso europeo, la Comisión Europea de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos, ambas con sede en Estrasburgo, Francia; en el caso latinoamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington, Estados Unidos y la Corte Interamericana, con sede en San José, Costa Rica. Los organismos de verificación regionales, a través de una nutrida jurisprudencia han desarrollado los principios de salvaguarda más efectivos para los derechos humanos dentro de sus jurisdicciones respectivas y colaboraron con sus decisiones para la formación de los conceptos de derecho imperativo. Excede el propósito de este trabajo enunciar los méritos de la jurisprudencia de los organismos regionales para instalar en el mundo la conciencia de los derechos humanos. Al final del trabajo explicaré, sin embargo, la necesaria relación de superposición que se da entre los organismos regionales y los internacionales y la necesidad de coordinar sus movimientos.)

ii. La noción de ius cogens)

En 1937 un artículo de Verdross intentaba probar que en el derecho internacional existían reglas que tenían la característica de pertenecer al derecho imperativo o ius cogens y que los tratados no podían contradecirlas (85) . Sostenía que el propio poder que tienen los Estados para concluir acuerdos es en principio ilimitado, salvo que afecten disposiciones que tienen naturaleza de derecho imperativo u obligatorio. La Comisión de Derecho Internacional codificó este principio en el art. 37 del Proyecto de Convención sobre Derecho de los Tratados estableciendo los antecedentes de lo que sería más tarde el art. 53 de la Convención de Viena (86) . En las discusiones entre los miembros de la Comisión integrada por notables juristas como Lachs, Tunkin, Waldock y Ago entre otros, se intentó encontrar un criterio uniforme para reconocer una norma de derecho imperativo. A pesar de las diferencias entre los miembros (87) se puede coincidir en que las reglas del ius cogens son reglas absolutas y no sirven para satisfacer las necesidades de los Estados individuales sino el interés más alto de la comunidad internacional. Estos movimientos hicieron considerar a algunos estudiosos la existencia de un orden público internacional, expresión ésta acuñada por Lauterpacht para su informe del año 1953 a la Comisión de Derecho Internacional. Lauterpacht había concebido a la existencia de un orden tal, cuando estimó que la ilicitud de un tratado sería evaluada a través de su compatibilidad con ciertos principios absolutos del derecho internacional (88) . De acuerdo al art. 53 de la Convención de Viena ya mencionada, una norma imperativa del derecho internacional perteneciente al ius cogens es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter (89) El art. 64 aclara que si surgiera una nueva norma imperativa, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará. . El comentario de la Comisión autora del proyecto que fuera analizado en Viena, da como ejemplo de violación de una norma imperativa el caso de un tratado que contemple el uso de la fuerza en forma contraria a los principios de las Naciones Unidas, o la realización de un acto criminal ante la ley internacional - trata de esclavos, piratería o genocidio-, o que viole los derechos humanos, el principio de igualdad de los Estados o la autodeterminación de los pueblos. El comentario sostiene también que será más la naturaleza de la cuestión la que permitirá determinar la existencia de un derecho con jerarquía de ius cogens que un listado enunciativo de casos (90) . )

La recepción del principio por parte de la doctrina internacional al poco tiempo de la sanción de la Convención, no fue pacífica. Cuando se comparaba el significado y contenido del concepto del derecho obligatorio internacional con las propias disposiciones del derecho interno, se encontraban fórmulas que los académicos califican como vagas o indefinidas, que asimilaban al concepto de derecho imperativo o ius cogens, con el doméstico de orden público, o aún con otras formas más cercanas al derecho anglosajón como lo que se conoce como "strict law" (91) . Quizás en estas divergencias puede explicarse que la Convención de Viena entrara en vigor recién once años después, el 27 de enero de 1980, cuando alcanzó que 35 Estados la ratificaran como impone su art. 84, aunque hoy es entendida hasta por la propia jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia como una fuente primaria fuera de toda discusión sobre derecho de los tratados (92) .)

iii. Obligaciones erga omnes)

La Corte Internacional de Justicia en una sentencia del 5 de febrero de 1970 reconoce la existencia para los Estados, de obligaciones erga omnes en las que todos los Estados pueden ser tenidos por interesados en su protección (93) . El tribunal, por primera vez en forma expresa, reconoció la existencia de obligaciones frente a la comunidad internacional como un todo y frente a los demás Estados considerados como individualidades. Entre los ejemplos que la propia sentencia da de esas obligaciones, se cita la ilegalidad de la agresión, del genocidio, la esclavitud y la discriminación racial, así como otras agresiones contra los derechos básicos de la persona humana. La observancia de las obligaciones erga omnes de acuerdo al texto del fallo, es preocupación de todos los Estados y se les reconoce la existencia de un interés legítimo por parte de ellos en que estas obligaciones sean respetadas. )

En la sentencia del 24 de mayo de 1980 en el caso de los rehenes norteamericanos en Teherán (94) , la Corte de La Haya estimó que la privación de la libertad de los diplomáticos contradecía abiertamente los principios de la Carta y los principios fundamentales de la Declaración Universal. La Corte estimó su deber hacer un llamado de atención a toda la comunidad internacional, a la que Irán mismo pertenecía del daño irreparable que puede producirse por los eventos que se encontraban ante su decisión: "Tales eventos no pueden socavar el edificio de la ley que ha sido tan cuidadosamente construido por la humanidad a través de centurias, y cuya manutención es vital para la seguridad y bienestar de la compleja comunidad internacional actual, para lo que se hace más necesario que nunca que las reglas desarrolladas para asegurar el progreso ordenado en las relaciones entre sus miembros, sean constante y escrupulosamente respetadas" (95) .)

iv. El trabajo de la Comisión de Derecho Internacional )

La Asamblea General de la O.N.U. estableció en 1947 la formación de la Comisión de Derecho Internacional (C.D.I.) , cuya función sería la de impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y de su codificación. La C.D.I., compuesta por 25 miembros elegidos por la Asamblea General de la O.N.U. entre personas de reconocida competencia, ha preparado un gran número de proyectos que se han traducido posteriormente en tratados de significación para el desarrollo del derecho internacional, como ha sucedido con la ya mencionada Convención de Viena sobre Derecho de Tratados, y también las Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la de Relaciones Consulares, entre otros instrumentos. Pero además de estos proyectos que se concretaron, la C.D.I. participó en la redacción de dos instrumentos sobre los cuales aún no ha sido posible alcanzar un consenso adecuado, pero que han ocupado un lugar preponderante en el intento de codificar el legado de los Juicios de Nuremberg: a) el proyecto sobre responsabilidad internacional y b) la redacción del código de crímenes contra la paz.)

1. Proyecto sobre responsabilidad de los Estados)

Entre 1973 y 1980 la Comisión de Derecho Internacional en el seno de la O.N.U., elaboró un proyecto sobre la responsabilidad de los Estados. El informe de Ago de 1976 en dicha Comisión advirtió una contradicción entre la existencia de un derecho imperativo por un lado, y la situación en la que se encuentra el Estado autor de una violación al mismo y el Estado damnificado por el otro, que lo lleva a distinguir crímenes y delitos internacionales (96) . La Comisión adoptó la distinción propuesta por Ago y el art. 19 del proyecto distingue entre la mera violación de una obligación internacional como hecho internacionalmente ilícito, por una parte, y por la otra, entre aquellas conductas que por violar seriamente una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad constituyen un crimen internacional. Debo mencionar que la magnitud del problema aquí enunciado era en aquel momento muy diversa a cómo la cuestión es vista en la actualidad. En el momento en que esas ideas se desarrollaban, se planteaba un claro conflicto entre el Estado agresor y el agredido con el sistema de la prohibición del uso de la fuerza por la Carta, lo que llevó a la Comisión a que atribuyera a los órganos de la O.N.U. la capacidad de disponer medidas, situación que corría el riesgo de volverse impracticable atento los permanentes vetos de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad (97) . Esta situación ha cambiado drásticamente en la última década del siglo XX. La desmembración de la Unión Soviética y su reubicación política con Occidente, la imposición de sanciones a Irak por la invasión a Kuwait, las sanciones contra Yugoslavia y hasta la creación de los primeros tribunales internacionales, hacen que este tema cobre una importancia renovada, ya que el nuevo orden internacional parece dar lugar a que el Estado violador sea sancionado por la comunidad internacional de forma efectiva. Este razonamiento hace que la cuestión de la responsabilidad del Estado deba ser hoy contemplada desde una óptica más real que la que era posible en la época de los reportes de Ago sobre la primera parte y de Riphagen, sobre la segunda parte -contenido, forma y grado de la responsabilidad del Estado. De todas formas la C.D.I. ha decidido por razones prácticas, que los primeros tres capítulos sean enviados a los Estados para que emitan opiniones al respecto sin esperar que el proyecto todo haya concluído.)

La última versión del Proyecto de la Comisión incluye una propuesta de atribuirle responsabilidad al Estado en caso de surgir contra él reproche penal. Si fuera necesario, el Proyecto considera la posibilidad de iniciar acción retributiva ante la "seria violación de una obligación de esencial importancia para la salvaguardia y preservación del medio ambiente" como sucede con la prohibición de polución masiva de la atmósfera o de los mares, lo que ha sido visto como una disposición que no encuentra relación con otras figuras que analizaba la Comisión simultáneamente en el Proyecto de Código del que hablaré en el epígrafe que sigue (98) .)

2. El proyecto de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad)

Como resultado también de muchos años de labor, frecuentemente interrumpida por los avatares de la guerra fría y las consecuentes idas y venidas de la O.N.U., la Comisión de Derecho Internacional elaboró un Proyecto que tenía como idea originaria la de codificar algunas figuras de conflicto, estimadas como potencialmente peligrosas para el mantenimiento de la paz que habían quedado latentes tras la sanción de la Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General relativa al crimen de agresión (99) . La Resolución sancionada fue muy criticada por la doctrina y careció de aplicación práctica, por lo que el trabajo de la Comisión de Derecho Internacional en este aspecto era visto con especial escepticismo (100) . Sin embargo, en 1991 la Comisión aprobó el Proyecto de código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad (101) donde define como crímenes internacionales a las figuras de la agresión, la amenaza de agresión, la intervención armada, la dominación colonial u otras formas de dominación extranjera, el genocidio, el apartheid, las violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos, los crímenes de guerra excepcionalmente graves, el reclutamiento, utilización, financiación y entrenamiento de tropas mercenarias, el terrorismo internacional, el tráfico de estupefacientes y los daños internacionales y graves al medio ambiente.)

En 1996 ese Proyecto se había visto enriquecido con la experiencia obtenida por el funcionamiento de los Tribunales ad hoc para la Ex-Yugoslavia y para Ruanda y las figuras entendidas como criminales se habían reducido y concentrado considerablemente (102) . Ahora se contemplaban como crímenes: a) la agresión; b) genocidio; c) crímenes contra la humanidad; d) crímenes contra el personal de la O.N.U. y el personal asociado y e) crímenes de guerra.)

B. LA EXISTENCIA DE DELITOS INTERNACIONALES )

¿Cuál es la consecuencia de la comisión y de la calificación de un acto como "crimen contra el derecho internacional"? En primer lugar, la comunidad internacional en general y los Estados en particular, se ven comprometidos en la tarea de combatirlo, por lo que es dable exigirles la debida diligencia en la investigación de los mismos, el agotamiento de los medios necesarios para la captura de los autores y su juzgamiento. Dentro de este apartado los Estados tienen dos obligaciones adicionales:)

a) Incorporar a su legislación doméstica las figuras represivas de las conductas presumidas crímenes internacionales si no lo hubieran hecho, lo que muchas veces aparece recogido por las propias convenciones internacionales que tipifican estas conductas (103) ; )

b) Juzgar a los imputados de dichos crímenes o extraditarlos si no pudieran ser juzgados, lo que se traduce en la máxima aut dedere, aut iudicare (o entregar o juzgar) (104) .)

En segundo lugar, sólo los crímenes contra el derecho internacional habilitan la jurisdicción universal lo que significa decir que cualquier Estado que tenga en su poder al ofensor puede juzgarlo y punirlo, con independencia de la nacionalidad del autor o de la víctima y de la conexión territorial con el delito.)

i. La evolución en los tribunales domésticos)

El primer caso de importancia fue el de Adolf Eichmann (105) . A pesar de su carácter doméstico, sus implicancias pesaron en el desarrollo del derecho internacional. El caso trajo otro tema que se involucra directamente con la cuestión de la jurisdicción universal como fue la cuestión de la detención ilegal del criminal nazi que fue secuestrado de Argentina para llevarlo a Israel: male captus bene detentus (106) . La corte israelí se vio enfrentada entre otras cosas, con cargos contra Eichmann por crímenes contra la humanidad cometidos por eventos anteriores a la existencia misma de Israel como Estado. El tribunal dijo: "... En ausencia de una Corte Internacional el derecho internacional necesita de las autoridades legislativas y judiciales de cada país, para ejecutar sus disposiciones penales y llevar los criminales a juicio. La autoridad y jurisdicción para juzgar crímenes bajo el derecho internacional son universales (107) ". )

Ello fue reafirmado cuando debió opinar sobre la jurisdicción que tenía para juzgar el delito de genocidio de acuerdo a la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio cuyo art. 6 -como ya expliqué-, otorga jurisdicción al país en cuyo territorio se cometió el delito, además del tribunal internacional que nunca llegó a constituirse. La Corte israelí dijo: "El artículo VI refleja una obligación contractual de las Partes en la Convención, para aplicarla a partir de ese momento. Ello significa, los obliga a ellos a perseguir casos futuros de genocidio que tengan lugar dentro de sus fronteras. Pero ese compromiso no tiene nada que hacer con el poder universal que tiene cada Estado de perseguir casos de este tipo que tuvieron lugar en el pasado, poder éste que se basa en el derecho internacional consuetudinario". )

En un caso que tomó enorme trascendencia con el ulterior paso del tiempo, en 1980 la Corte de Apelaciones para el Segundo Circuito en los Estados Unidos le tocó resolver una acción que iniciaron familiares paraguayos de un joven, también paraguayo, que había fallecido por torturas producidas en Paraguay a manos de otro paraguayo que era el jefe de policía y que a la sazón se encontraba en territorio norteamericano. En efecto, en el caso Filártiga v. Peña Irala (108) el tribunal trajo en aplicación para fundar la jurisdicción de la Corte, una antigua disposición de 1791 -el Alien Tort Statute (109) - que disponía que las cortes de distrito tendrán jurisdicción original por cualquier acción civil por un extranjero, cometida "en violación a la ley de las naciones o a un tratado de los Estados Unidos". Los actores sostenían que la conducta que resultó en la muerte de Joselito Filártiga, fue la tortura inferida por Peña Irala desde su cargo oficial, lo que constituía una violación de la ley de las naciones, esto es, del derecho consuetudinario internacional. En la apelación, la Cámara revocó el fallo de primera instancia que negaba la competencia norteamericana y sostuvo que bajo esa antigua disposición se abría la jurisdicción federal. La tortura deliberada bajo la excusa de la autoridad oficial violaba en efecto las reglas del derecho internacional, con independencia de la nacionalidad de las partes. Con lo expuesto, se abría por una vía distinta de la jurisdicción universal, un camino que conducía a las cortes norteamericanas, pero produciendo un resultado semejante: tener competencia para juzgar crímenes contra el derecho internacional con independencia de la nacionalidad de las partes o el lugar de comisión del delito. )

Esta posición fue retomada más tarde en 1987 en Forti v. Suárez Mason (110) por la Corte de Distrito Norte de California, donde dos ciudadanos argentinos demandaron al ex general que se encontraba transitoriamente allí. La corte manifestó no tener dudas que la tortura oficial constituía una reconocida violación de la ley de las naciones y asimilaba su conclusión en lo relativo a la aplicación del Alien Tort Statute, a la decisión del caso Filártiga. De la misma manera reconocía violatoria a la ley de las naciones la detención arbitraria prolongada, las ejecuciones sumarias, las desapariciones forzadas de personas y el tratamiento cruel, inhumano y degradante, aunque luego estas dos últimas causales fueron rechazadas. La Corte también analizó la doctrina del "acto del estado" que fue invocada por la defensa y la rechazó, manifestando que un jefe de policía que tortura o manda hacerlo con respecto a prisioneros bajo su custodia podrá alegar que su conducta es "oficial", pero de forma alguna ello significará que esa acción ingrese dentro de la teoría del acto del estado que privaría a la Corte de la posibilidad de conocer en el asunto.)

En 1985 la Cámara de Apelaciones norteamericana estableció que podía extraditar a Israel a un acusado de la comisión de crímenes cuando se desempeñaba como custodio en un campo de concentración nazi durante la IIª Guerra Mundial, invocando el ejercicio por parte del Estado judío de jurisdicción universal (111) . En octubre de 1985, se intentó en una corte de distrito norteamericana una aplicación especial de la disposición que regula las inmunidades de jurisdicción de los Estados extranjeros -la Foreign Sovereign Immunity Act o F.S.I.A.- disponiendo el tribunal que las violaciones al derecho internacional que son producto de actividad criminal no pueden quedar amparadas por la inmunidad de jurisdicción (112) . La causa se inició por el secuestro, detención y posterior desaparición en la Unión Soviética en 1945, del diplomático sueco Raoul Wallemberg. Ni las partes tenían vínculo con los Estados Unidos, ni el presunto delito había sido cometido en suelo norteamericano. La corte aceptó la evidencia que le fuera presentada diciendo que "... la F.S.I.A. incorpora estándares preexistentes en el derecho internacional, bajo los que un gobierno no es inmune ante ciertos actos claramente violatorios de la ley de las naciones universalmente aceptada".)

Esta decisión fue criticada por quienes sostienen que excede el límite de jurisdicción exterior que prevé la F.S.I.A. y que es ajeno a la larga tradición judicial norteamericana, de cautela y abstención en casos especialmente sensibles a la política exterior (113) .)

En el caso Siderman de Blake contra Argentina (114) el Juez Fletcher distingue entre un derecho consuetudinario internacional, creado volitivamente por los Estados y otro derecho imperativo al que pertenecen las normas de ius cogens, que trasciende a dicho consentimiento estatal. El Juez opinante, basándose en otros precedentes, concluye admitiendo que la prohibición de torturar ha alcanzado el nivel de una norma de derecho imperativo.)

En Francia en el caso de Klaus Barbie, a quien también se le atribuían responsabilidades por crímenes cometidos durante la IIª Guerra Mundial, la Sala Penal de la Corte de Casación francesa estimó que en razón de su naturaleza, los crímenes contra la humanidad no entran dentro del derecho doméstico francés sino dentro de un orden penal internacional en el que las nociones de fronteras y reglas de extradición son contradictorias (115) .)

En Canadá también hubo otro caso relativo a atrocidades cometidas durante la IIª Guerra Mundial en Hungría. Aunque el procesado fue absuelto de los cargos el principio de la jurisdicción universal con relación a los crímenes de guerra y contra la humanidad fue admitido y confirmado por la Corte (116) .)

En Kadic v. Karadzic (117) la Corte Suprema norteamericana sostuvo que la violación, la tortura y las ejecuciones sumarias cometidas por un individuo, como parte del genocidio eran perseguibles como violaciones a la ley de las naciones bajo la Alien Tort Claims Act como sucediera con Filártiga sin perjuicio de la acción del estado.)

En Argentina en el caso Giroldi (118) , donde se discutía la inconstitucionalidad del Código de Procedimientos, la Corte Suprema de Justicia estableció que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos "debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales", lo que significaba afirmar la jerarquía superior de la Convención Americana dotándola de lo que alguna doctrina ha estimado como "ultra actividad" que despliega efectos de alcance interpretativo en la jurisdicción interna (119) . )

En el caso de extradición de Erik Priebke (120) la Corte Suprema se vio enfrentada a la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad de delitos que no se encontraban tipificados en el derecho doméstico. La mayoría del tribunal decidió la extradición apoyado en el derecho penal internacional. En el considerando 4º) la Corte dijo: "Que la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los estados requirente o requerido en el proceso de extradición sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional." Sin perjuicio de reconocer que el caso Priebke tuvo un componente político importante y que puso a la Argentina en el primer plano de la prensa internacional, la Corte Suprema reconoce la existencia de un derecho penal internacional que aplica reglas diferentes a las de la tipificación doméstica, lo que es correcto.)

ii. La extradición de Pinochet por la comisión de crímenes contra la humanidad )

Si se advierte que el caso de Pinochet tuvo su desarrollo simultáneamente con la labor del los Tribunales Internacionales para Yugoslavia y para Ruanda, así como con la votación del Estatuto de la Corte Penal Internacional en la Conferencia de Roma, y si se tiene presente que el caso transcurrió ante las Cortes británicas que han sido partidarias tradicionales de la subordinación del derecho internacional al derecho doméstico, lo que se traducía en requerir su aceptación previa por parte del derecho interno, se podrá comprender la magnitud de sus conclusiones para el camino futuro del derecho internacional, mereciendo ser estudiado por separado. En efecto, el pedido de detención y extradición que hiciera la justicia española a la del Reino Unido del militar chileno que se encontraba en el país requerido, acusándolo de la comisión de crímenes contra la humanidad en perjuicio de ciudadanos españoles, delitos éstos perpetrados en Chile, y la admisión de ese pedido por parte británica, transformó al caso en un ejemplo paradigmático del nuevo panorama del derecho internacional que ofrece el fin del siglo XX (121) .

1. Hechos)

Como es sabido Augusto Pinochet, general del ejército chileno al comando de una sublevación militar, derrocó el 11 de septiembre de 1973 al gobierno constitucional de Salvador Allende, quebrando así la ininterrumpida tradición democrática en la historia de Chile. Pinochet, designado jefe del Poder Ejecutivo por un decreto de la junta militar de ese mismo día (122) , inició un gobierno de fuerza al que se le atribuyó la comisión de crímenes contra la humanidad traducidos en asesinatos, desapariciones, torturas, prisión y destierro a sus opositores. Las acusaciones contra la junta chilena quedaron registradas por la prensa internacional y en Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos, en reportes del Comité de las Naciones Unidas contra la Tortura y hasta por la propia Comisión de Reparación y Reconciliación o Comisión Rettig creada en Chile por el Presidente Aylwin en 1992 (123) . El 19 de abril de 1978 siendo Pinochet jefe de estado, el Senado del gobierno militar dictó un decreto amnistiando a todas las personas envueltas en actos criminales cometidos entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978. El propósito de tal amnistía según sus enunciados, era el de asegurar la tranquilidad general y el orden de Chile. Pinochet como cabeza del poder ejecutivo duró en su cargo hasta el traspaso del mismo a un gobierno democrático el 11 de marzo de 1990. Bajo la nueva constitución chilena de 1980, Pinochet ostentaba el cargo de senador vitalicio, título con el que ya había visitado a Inglaterra en otras ocasiones. En septiembre de 1998, decidió someterse a un tratamiento médico en Londres, circunstancia de la que fue informada el Foreign Office británico. El 16 de octubre de ese año, encontrándose Pinochet aún en la clínica londinense, fue arrestado por un pedido de arresto preventivo realizado por el juez español Garzón ese mismo día, con el propósito de extraditarlo a Madrid para ser juzgado por la comisión de diversos crímenes contra ciudadanos españoles perpetrados en ocasión de su dictadura (124) . A ese pedido español siguió otro, siendo ambos apelados por la defensa de Pinochet invocando la inmunidad que se entendía gozaba Pinochet en su doble carácter, como ex-jefe de estado y como senador - y fueron revocadas ambas órdenes de detención por un juez inglés (125) . Recurrida esa decisión, la Cámara de los Lores revocó la sentencia de primera instancia y decidió que la inmunidad no correspondía por lo que era extraditable por los delitos enrrostrados (126) . Esta primera decisión británica fue impugnada nuevamente por la defensa de Pinochet, invocando que la esposa de uno de los votantes tenía activa participación en la conocida organización de defensa de los derechos humanos Amnesty International. En un fallo insólito, la Cámara de los Lores anuló la decisión que había dictado (127) y la volvió a considerar, volviendo a resolver por el desconocimiento de la inmunidad (128) . La vía de la extradición quedó así expedita, lo que fue decidido el 8 de octubre de 1999 por el Juez Bartle aunque dicha decisión fue apelada el día 22 de octubre de 1999 (129) . Mientras esta última decisión se encontraba apelada y con el argumento de un progresivo deterioro del estado de salud de Pinochet, un reporte médico independiente lo encontró en enero de 2000 como "no apto para ser juzgado", lo que facilitó una decisión del Ministro del Interior para permitir un rápido regreso a Chile del acusado en marzo de 2000. )

2. Los delitos imputados)

Las órdenes de detención y arresto de Pinochet a los fines extraditorios fueron tramitadas ante una Divisional Court que estableció el núcleo del problema a resolver: la interpretación y alcance de la inmunidad de arresto y extradición que tiene un ex jefe de estado respecto actos perpetrados cuando ocupaba el cargo. El 5 de noviembre de 1998 los jueces de la Corte Nacional española -División Criminal- en sesión plenaria, sostuvieron que España tenía jurisdicción para juzgar los crímenes de terrorismo y genocidio, aún cuando fueran cometidos allende las fronteras españolas. Esta aptitud incluía el crimen de tortura que constituye un aspecto del genocidio y no solamente con relación a víctimas españolas. El día 11 de noviembre de 1998, el Ministerio de Relaciones Exteriores español hizo llegar el pedido a Londres. )

En la primera orden de detención emitida por el juez Nicholas Evans, Pinochet fue acusado de haber asesinado entre el 11 de septiembre de 1973 y el 31 de diciembre de 1983 a ciudadanos españoles en Chile. En la segunda, emitida por el juez Roland Bartle y cuya redacción se ajustaba más exactamente a las conductas contempladas en la Sección 134 de la Criminal Justice Act británica, se lo acusó de haber cometido tres tipos diferentes de crímenes: 1) Durante el desempeño de su cargo, haber infligido intencionalmente a otros severos dolores o sufrimientos entre el 1º de enero de 1988 y diciembre de 1992, en otras palabras, era culpable de tortura; 2) Entre el 1 de enero de 1982 y el 31 de enero de 1992 detuvo a personas o conspiró para detenerlas y para que los detenidos hagan o dejen de hacer alguna cosa los amenazó de muerte, lesionó o mantuvo en detención; y 3) Entre enero de 1976 y diciembre de 1992, conspiró junto con personas desconocidas para asesinar. )

Cuando Lord Lloyd of Berwick analiza la primera orden de detención recuerda que fue librada bajo la sección 8.1.b. de la ley de extradición británica de 1989 y que la muerte de españoles o incluso de un británico en Chile, no constituye un delito contra una ley británica que dé lugar a la extradición bajo la sección 2.1.b. de dicha ley, por lo que hasta allí, el arresto de Pinochet era improcedente. El principio que regula la extradición británica es el de extraditar por crímenes por los que es dable esperar y requerir la extradición a otros países. Pero el delito de tortura a diferencia del homicidio de acuerdo al art. 134 de la ley de justicia penal de 1988 que copia el art. 1 de la Convención contra la Tortura, sí lo era por lo que el segundo pedido de arresto tenía una apariencia de legitimidad que el primero no tenía. Lo mismo pasaba con la toma de rehenes que aparecía en el art. 1 de la ley británica de toma de rehenes de 1982. Sin embargo, la imputación por tortura de la segunda orden estaba limitada al período que iba desde el 1º de enero de 1988 al 31 de diciembre de 1992, dejando vigente sólo uno de los múltiples hechos acusados. No existió en cambio, ningún secuestro con toma de rehenes en el período involucrado y que iba desde el 1º de enero de 1982 al 31 de enero de 1992, por lo que la acusación se debilitaba considerablemente.)

3. Argumentos del primer fallo)

La necesidad británica de traducir los tratados en derecho interno permitió a la defensa de Pinochet alegar que los delitos enrostrados existían como actos recriminables sólo desde la fecha en la que fueron recogidos por las leyes británicas y no podían aplicarse retroactivamente. Además de ese argumento la defensa de Pinochet reclamó privilegio e inmunidad al arresto basado en cuatro formas de inmunidad: la primera, es la inmunidad estatal o soberana, codificada en la Ley de Inmunidad británica de 1978 (130) ; la segunda es la que se deduce de la doctrina del common law conocida como "acto del Estado"; la tercera, es la inmunidad personal de Pinochet por haber sido Presidente de Chile durante el período en el que se le atribuye la comisión de los hechos imputados. Finalmente, la defensa estimó que existía una inmunidad soberana residual que protege a los antiguos funcionarios públicos de ser perseguidos por crímenes cometidos en su función oficial. Lord Slynn se pregunta tras comprobar que ambos países son miembros de la Convención contra la Tortura si también consintieron que la inmunidad de la que según él goza el ex Jefe de Estado, no se aplicará en el caso del crimen de tortura. Para ello estima que debe determinarse si la figura del ex Jefe de Estado se ve comprendido en la frase utilizada en el art. 1 de la Convención contra la Tortura que hace referencia a un "funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas". Él estima que un Jefe de Estado que ha cesado en tal capacidad, no se convierte en un "oficial público" con respecto al período en el que fue Jefe de Estado y que la Convención no ha buscado perseguir a los Jefes de Estado o a los antiguos Jefes de Estado. Lord Slynn concluye que los actos por los cuales se reclama la extradición de Pinochet fueron parte de los que hiciera como Jefe de Estado. Con esa primera premisa Lord Slynn se pregunta si esa inmunidad en el ejercicio de sus funciones como Jefe de Estado se ve afectada por la interpretación de la Convención de Viena de Relaciones Diplomáticas (131) y la State Immunity Act británica de 1978. Para responderse cita un precedente de 1848 donde el Lord Canciller dijo: "Un soberano extranjero que viene a este país, no puede ser hecho responsable por un acto hecho en su propio país realizado en su carácter de soberano; sea que se trate de un acto correcto o de uno incorrecto, sea conforme con la constitución de su país o no; los tribunales de este país no pueden juzgar un acto de un soberano realizado en el extranjero en virtud de su autoridad soberana".)

Otro precedente de 1876 parece ser más categórico, con independencia del error geográfico de ponerle a la República Dominicana el nombre de su capital: "El hecho que el acusado haya cesado de ser presidente de S. Domingo no destruye su inmunidad. Ella surge de la capacidad en la que fueron realizados los actos y protege al individuo que los hizo, porque emanan de un gobierno extranjero amigo" (132) .)

Aunque Lord Slynn reconoce los cambios que se operaron en derecho internacional, la recepción de la teoría de la inmunidad de jurisdicción restringida por sobre la absoluta, así como el levantamiento de la inmunidad en la Convención contra el Genocidio, las Convenciones de Ginebra de 1949 y en los Estatutos de los nuevos Tribunales Internacionales para la Ex Yugoslavia y para Ruanda, estima que mucho de estos cambios se encuentran aún en etapa embrionaria sino son, en el mejor de los casos, sólo aspiraciones: "No me parece que se haya mostrado que exista una práctica de los Estados o consenso general, no mencionemos una convención ampliamente apoyada, que todos los crímenes contra el derecho internacional deben ser juzgados por los Tribunales Nacionales sobre la base de la jurisdicción universal. Tampoco hay ningún jus cogens con respecto a tales violaciones del derecho internacional que requiera que un reclamo de inmunidad del Estado o al Jefe de Estado, principio éste bien establecido en el derecho internacional, deba ser descartado. No estoy siquiera convencido que incluso hoy exista aceptación universal en una definición de crímenes contra la humanidad".)

Se pregunta si todo ello produce algún efecto sobre la reconocida inmunidad en la calificación como crímenes internacionales de los actos cometidos por el Jefe de Estado. Afirma que hay dos posiciones: la primera sostiene que no produce ningún efecto y la segunda, que anticipa que no le parece aceptable, dice que todos los crímenes internacionales quedan fuera del ámbito de la inmunidad. Concluye su razonamiento afirmando que no existe jurisdicción universal para los crímenes contra el derecho internacional. Lord Lloyd acepta también la inmunidad de Pinochet. Sin embargo esa no es la opinión de la doctrina que ha opinado sobre el tema. En efecto, en su curso ante la Academia citado en el fallo de los Lores, Watts establece que: "Un Jefe de Estado claramente puede cometer un crimen actuando a título personal; pero parece igualmente claro que puede verse involucrado, en el curso de sus funciones públicas como Jefe de Estado, en una conducta teñida de criminalidad u otra forma delictiva. La prueba crítica parece ser si la conducta en la que estuvo involucrado fue hecha bajo su calidad o en ejercicio ostensible de autoridad pública emergente de su condición de Jefe de Estado. Si lo fue, debe ser tomada como una conducta oficial y como tal no sujeta a la jurisdicción de otros Estados sea que haya sido ilegal o equivocada bajo la ley de su propio Estado o no." (133) )

Lord Nicholls, analiza las cuatro formas de inmunidad pero concluye que los actos de tortura y toma de rehenes están fuera de la inmunidad limitada que se le reconoce a los ex Jefes de Estado, fallando en contra del militar chileno. Lord Steyn sintetiza sus observaciones en tres cuestiones: 1) la naturaleza de los cargos españoles; 2) la inmunidad del ex Jefe de Estado y 3) si la inmunidad no fuera procedente, el análisis de la teoría del acto del estado. Responde los dos primeros puntos igual que Nicholls y basándose en el Restatement relativo a la ley de relaciones exteriores norteamericana se establece que "una demanda fundada en una alegada violación a los derechos humanos fundamentales - por ejemplo, una demanda en favor de una víctima de tortura o genocidio - probablemente... no se vería rechazada por la doctrina del acto del Estado" (134) , por lo que la declaró inaplicable, fallando en contra de Pinochet igual que Lord Hoffmann que se remitió al voto de Lord Nicholls.)

Los argumentos esgrimidos en este primer fallo fueron importantes: la afirmación que sostiene que los jefes de Estado gozan de inmunidad ante la acusación de haber participado en la comisión de crímenes contra el derecho internacional, contradice lo que se había aceptado en el propio Estatuto del Tribunal de Nuremberg. En su art. 7º se establecía que la posición oficial de los procesados, sea como Jefes de Estado o como oficiales responsables de los Departamentos Gubernamentales, no iba a ser entendida como liberadora de responsabilidad o mitigadora de su castigo. Watts, en su ya citado curso ante la Academia de Derecho Internacional de La Haya, al analizar si correspondía inmunidad para un jefe de estado o de gobierno autor de crímenes contra el derecho internacional sostuvo: "No puede ser ya más puesto en duda que como tema de derecho consuetudinario internacional, un Jefe de Estado será personalmente responsable para ser llamado a rendir cuentas, si existe suficiente evidencia que autorizó o perpetró tales graves crímenes internacionales" (135) .)

El art. 7º del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad realizado por la Comisión para el Derecho Internacional ya analizado en este trabajo, dice bajo el título "posición oficial y responsabilidad": "La posición oficial que tenga un individuo que comete un crimen contra la paz y seguridad de la humanidad, aunque haya actuado como jefe de Estado o de Gobierno, no lo releva de responsabilidad criminal ni mitiga su castigo".)

El comentario a ese artículo señala que la comisión de estos crímenes, frecuentemente requiere la intervención de personas con autoridad gubernamental tal que puedan desarrollar planes y políticas destinadas a su perpetración, como lo prueba recientemente lo sucedido en el territorio de la Ex Yugoslavia. Con relación a la acusación de genocidio no aparece previsto en la orden de detención doméstica aunque sí en la internacional. La convención contra el genocidio en su art. 6 limita la jurisdicción a un tribunal en el territorio en el cual el delito fue cometido por lo cual la cuestión no se aplica. La toma de rehenes que aparece regulada en una Convención de 1983 y en la Taking of Hostages Act de 1982 declara criminal a cualquier persona sin importar su nacionalidad que en el Reino Unido o en cualquier otra parte, toma rehenes con un específico propósito.)

4. La segunda decisión de los Lores)

El 15 de enero de 1998 el primer fallo de la Cámara de los Lores fue dejado de lado con el argumento de no haber sido propiamente constituída, sentando un precedente de dudosa validez, por lo que se vuelve a plantear nuevamente el tema con una Cámara de composición diferente, aunque llegando al mismo resultado que la decisión que había sido dejada de lado. Lord Hope considera en detalle los crímenes por los cuales Pinochet es requerido, siendo su razonamiento aceptado por la mayoría reduciendo los cargos por los que podía ser extraditado el general chileno a: 1) tres cargos de conspiración para cometer tortura; 2) la conspiración en España para cometer homicidio en España y 3) uno semejante para cometer tortura en España, pero concluye reconociéndole inmunidad a Pinochet. Lord Browne-Wilkinson hace algunas consideraciones de importancia con relación al tema de la tortura concluyendo que "la naturaleza de ius cogens del crimen internacional de tortura justifica que los estados asuman jurisdicción universal sobre la tortura donde sea que se haya cometido". La defensora de Pinochet Montgomery había sugerido que, a pesar de ser contraria la tortura al derecho internacional, la misma no era estrictamente un crimen en el sentido más preciso, lo que fue expresamente rechazado por Browne-Wilkinson, recordando que el objetivo de la Convención contra la Tortura de 1984 era asegurar una competencia general para los Estados parte de manera que el torturador no se sintiera seguro donde sea que fuera. La Convención introduce el principio aut dedere aut punire lo que fue consensuado por todas las delegaciones participantes en la Convención en cuestión (136) . El opinante sostiene que existen sonados motivos para sostener que la implementación de torturas, tal como fuera definido por la Convención "no puede ser una función estatal". Por estos motivos falla a favor de permitir la apelación y de esa manera conceder la extradición de Pinochet. Lord Goff of Chieveley sostiene que los fundamentos de la concesión de la extradición que niegan la inmunidad de Pinochet estiman que los crímenes que se le atribuyen son tan horrendos que debe hacerse una excepción del principio de inmunidad. Sin embargo, Lord Goff se inclina por la posición sostenida oportunamente por Lord Slynn en el primer fallo respetando en consecuencia la inmunidad. Él agrega que en la Convención contra la Tortura no existió por parte de los Estados el convencimiento para excluir con claridad la inmunidad ratione materiae con relación a procedimientos incoados contra oficiales públicos por actos de tortura. Como los waivers de inmunidad deben ser expresos, considera que Pinochet puede gozar de tal inmunidad si no ha sido renunciada. Lord Hutton disiente con esta última opinión: él realiza un extenso análisis de los argumentos aportados por la defensa de Pinochet y contradice sobre todo las conclusiones que aquella dio sobre un caso alemán. Luego de reproducir el Proyecto de Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, los Estatutos de los Tribunales Internacionales ad hoc y el de la Conferencia de Roma que descartan la inmunidad del cargo oficial como eximente de responsabilidad, basándose en los textos de la Convención contra la Tortura rechaza la defensa de Pinochet. A la misma conclusión llegan Lord Saville, Lord Millet y Lord Phillips of Worth Matravers. )

5. El final)

El Magistrado Bartle de la corte de Bow Street coincide en declarar la tortura como un crimen de jurisdicción universal, considerando además que el requisito de la doble criminalidad exigido para la concesión de las extradiciones se encuentra cumplido tal como lo sostiene España, por lo que encontrándose las condiciones reunidas estimó la extradición como inobjetable. Esta decisión fue apelada por la defensa de Pinochet y encontrándose la apelación pendiente de resolución Pinochet fue autorizado a volver invocando razones humanitarias. Sin perjuicio de considerar la solución del caso como una decisión política, me pregunto si tal decisión dejó abierta la posibilidad de que los damnificados por los crímenes que se le enrostran a Pinochet pudieran demandar al Reino Unido por haber dejado por un acto del estado, dejar regresar al inculpado sin juzgarlo. La decisión de permitir el regreso de Pinochet esquivó la posible necesidad para el Reino Unido de proceder a juzgarlo en sus propias Cortes en cumplimiento de la máxima aut dedere, aut iudicare, tal como lo ordena la Convención contra la Tortura de la que Inglaterra es parte y tal como hubiera sucedido con relación a un nacional británico que se descubre no apto para el proceso en un trámite extraditorio pendiente. Sin perjuicio de las connotaciones políticas y las pasiones que desató el caso Pinochet durante el algo más de un año que duró su trámite, puede afirmarse que fue un auténtico triunfo para los partidarios de la jurisdicción universal con relación a los crímenes contra el derecho internacional, creando un precedente paradigmático de valor incomparable. No sólo se resolvieron cuestiones relativas al contenido y a la limitación del concepto de inmunidad de los ex jefes de estado acusados por estos crímenes, sino que remarcó la importancia del derecho internacional cuando se encuentra ante una norma imperativa. )

NOTAS )

(43) MANN, Frederick. A., Further Studies in International Law, Clarendon Press, Oxford (GB) , 1990, pág. 84.

(44) FRANK, Thomas M., "Who Killed Article 2 (4) ? or Changing Norms Governing the Use of Force by States", 64 A.J.I.L. (1970) 809-)

(45) JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, El derecho internacional contemporáneo, Tecnos, Madrid (E) , 1980, aquí pág. 108.)

(46) SCHWARZENBERGER, Georg, "The Problem of an International Criminal Law", en Corrent Legal Problems, (1950) 263.)

(47) JESCHECK, Hans-Heinrich, "Strafrecht, Internationales" en "Wörterbuch des Völkerrechts und der Diplomatie", STRUPP, K. & SCHLOCHAUER, H. J. (eds.) , Gruyter, Berlín (D) , 1962, T. III, pág. 396-397; conf. también VERDROSS, Alfred & SIMMA, Bruno, ob. cit. pág. 779.)

(48) Con referencias WOLFRUM, Rüdiger, "The Descentralized Prosecution of International Offences through National Courts", en DINSTEIN & TABORY, ob. cit., 233-249, aquí pág. 235.)

(49) Adoptada por la Resolución 260 A (III) de la Asamblea General O.N.U., entrando en vigor el 12 de enero de 1951, texto en 78 U.N.T.S. 277.)

(50) Véase HENKIN, Louis, NEUMAN, Gerald L., ORENTLICHER, Diane F. & LEEBRON, David W., Human Rights, Foundation Press, Nueva York (USA) , 1999, pág. 332. El estado de las ratificaciones puede ser constatado en el sitio de la Universidad de Minnesota en http://www.umn.edu/humanrts/istree/auox.htm)

(51) Sobre la noción de "genocidio" véase LEMKIN, Raphaël, "Le crime de génocide", en 24 Revue de Droit International, de Sciences Diplomatiques et Politiques, oct.-dic. (1946) , 213-222.)

(52) ORENTLICHER, D., "Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime", en 100 Yale Law Journal (1991) 2537-2614, aquí pág. 2560.)

(53) KUNZ. Josef L., "The United Nations Convention on Genocide", 43 A.J.I.L. (1949) 738-746, aquí pág. 745. Los detalles, propuestas y discusiones de la Convención pueden ser consultados en un artículo editorial titulado "The Question of the Establishment of an International Criminal Jurisdiction" de la 43 A.J.I.L. (1949) 478-486.)

(54) Reservations to the Convention on Genocide, I.C.J. Rep. 1951, pág. 15.)

(55) Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia-Herzegovina v. Yugoslavia) , Preliminary Objections, decisión de la C.I.J. del 11 de julio de 1996 en 1996 I.C.J. Rep. 595, y comentario en 91 A.J.I.L. (1997) 130.)

(56) Adoptada por Resolución 217 A (III) , U.N. Doc. A/810, 71 (1948) .)

(57) Que incluía a Arabia Saudita, Sudáfrica y a la Unión Soviética con cinco países de Europa oriental por ella controlados.)

(58) Comparar las experiencias del último sobreviviente de los redactores de la Declaración, el entonces diplomático iraní HOVEYDA, Fareydoun, "The Universal Declaration and Fifty Years of Human Rights" en 5 Transnational Law & Contemporary Problems (1998) , 427-436.)

(59) SCHACHTER, Oscar, "International Law in Theory and Practice", en R.C.A.D.I. 178 (1982) V, 12-395, aquí pág. 333. Eleanore Roosevelt, una de sus principales promotoras, hablando ante el Tercer Comité de la Asamblea General de la O.N.U. reconocía que si el proyecto de Declaración era adoptado no sería "legalmente obligatoria"; véase el contemporáneo artículo de HUDSON, Manley O., "Charter Provisions on Human Rights in American Law", en 44 A.J.I.L. (1950) 543-548, aquí pág. 546 y ss. )

(60) Véase CARRILLO SALCEDO, Juan, "Human Rights, Universal Declaration (1948) ", en Encyclopedia of Public International Law, BERNHARDT, Rudolf (Ed.) , North-Holland, Amsterdam (NL) , 1985, T. 8, 303-307, aquí pág. 304.)

(61) SLOAN, Blaine, United Nations General Assembly Resolutions in Our Changing World, Transnational Publishers, Nueva York (USA) , 1991, aquí pág. 46, considerándola interpretación auténtica de la Carta y parte de la estructura constitucional sino parte del instrumento mismo.)

(62) SCHACHTER, ob. cit. pág. 336 y ss.)

(63) Los cuatro Convenios son: a) Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949, para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña, 75 U.N.T.S. 31-83 (1950) ; b) Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949, para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar, 75 U.N.T.S. 85 (1950) ; c) Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, 75 U.N.T.S. 135 (1950) y d) Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, 75 U.N.T.S. 287 (1950) .)

(64) ART. 3. -"En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción algúna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, sexo, nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo. A este respecto, se prohiben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;b) la toma de rehenes;c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.)

(65) La Cruz Roja tiene un sitio en Internet donde puede consultarse el texto de los Protocolos en español, así como el estado de ratificación. En el mismo sitio www.icrc.org/spa/dih puede consultarse el comentario al art. 3º hecho por PICTET, Jean S., "Comentario del Artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional", Comentario a los Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949, CICR, Bogotá (COL) , 1998.)

(66) Corfu Channel Case, Merits, en I.C.J. Rep. 1949, pág. 22. )

(67) Art. 50 en la II Convención, art. 129 en la III y art. 146 en la IV.)

(68) Art. 51 en la II Convención, art. 130 en la III y art. 147 en la IV.)

(69) ALDRICH, Georg H., "Compliance with the Law: Problems and Prospects" en Effecting Compliance, FOX, Hazel & MEYER, Michael A. (Eds.) , págs. 3-13, The British Institute of International and Comparative Law, Londres (GB) ,1993, aquí pág. 5 y ss.)

(70) Del 8 de junio de 1977, 1125 U.N.T.S. 3.)

(71) Del 8 de junio de 1977, 1125 U.N.T.S. 609.)

(72) MERON, T., "Human Rights... " ob. cit. pág. 64 y ss.)

(73) GASSER, Hans-Peter, "Ensuring Respect for the Geneva Conventions and Protocols: the Role of Third States and the United Nations", en Effecting Compliance, FOX, Hazel & MEYER, Michael A (eds.) ,The British Institute of International and Comparative Law, Londres (GB) , 1993, 15-49, aquí pág. 22 y ss.)

(74) 450 U.N.T.S. 82.)

(75) El texto en la parte pertinente dice: "Todo Estado puede apresar en alta mar, o en cualquier otro lugar no sometido a la jurisdicción de ningún Estado, a un buque o a una aeronave pirata, o a un buque capturado a consecuencia de actos de piratería que esté en poder de piratas, y detener a las personas e incautarse de los bienes que se encuentren a bordo de dicho buque o aeronave. Los tribunales del Estado que haya efectuado la presa podrán decidir las penas que deban imponerse ...".)

(76) United Nations Convention on the Law of the Sea del 10 de diciembre de 1982, U.N. Doc. A/CONF. 62/122. También en 21 I.L.M. 1261 (1982) .)

(77) Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid del 30 de noviembre de 1973, Resolución de la Asamblea General de la O.N.U. 3068, U.N. Doc. A/9030.)

(78) U.N.G.A. Res. 39th. Sess., Supp. no. 51, pág. 197, U.N. Doc. E/CN. 4/1984/72, Annex (1984) , reimpresa en 23 I.L.M. 1027 (1984) . )

(79) Sobre el trabajo de este Comité véase BYRNES, Andrew, "The Committee against Torture", en The United Nations and Human Rights, ALSTON, Philip (ed.) , Clarendon, Oxford (GB) , 1996, 509-546.)

(80) Véase con referencias KÜHNER, Rolf, "Torture", en Encyclopedia of Public International Law, BERNHARDT, Rudolf (ed.) , North-Holland, Amsterdam (NL) , T. VIII, 510-513, 1985. )

(81) Serie sobre Tratados O.E.A. Nº 67.)

(82) Junto con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue aprobada por la Asamblea General de la O.N.U. por Res. 2200 (XXI) , U.N. Doc. A/RES/2200/ (XXI) ; reimpresa en 61 A.J.I.L. (1967) 861-890; 6 I.L.M. 360-385.)

(83) 213 U.N.T.S. Nº 2889, pág. 221; European Treaty Series Nº 5, en Collected Texts, Consejo de Europa, Estrasburgo (F) , 1994, 13-36.)

(84) Suscripta en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 y que entró en vigor el 18 de julio de 1978, Serie Tratados OEA Nº 36.)

(85) VERDROSS, Alfred, "Forbidden Treaties in International Law", en 31 A.J.I.L. (1937) 571-577.)

(86) UN Doc. A/CONF. 39/11/Add.2, texto en 8 I.L.M. 1969, 679.)

(87) De ello da cuenta un artículo posterior de VERDROSS, Alfred, "Jus Dispositivum and Jus Cogens in International Law", en 60 A.J.I.L., (1966) 55-63, aquí pág. 57 y ss.)

(88) Véase el Primer Informe de Hersch LAUTERPACHT sobre Derecho de los Tratados a la Comisión de Derecho Internacional en Yearbook of the International Law Commission, 1953 ii 90, pág. 135.)

(89) El Art. 53 dice:"Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens) . Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".)

(90) Yearbook of the International Law Commission, 1966 II, p. 247. Un resúmen pertinente aparece en CASANOVAS Y LA ROSA, Oriol, Casos y textos de derecho internacional público, Tecnos: Madrid (E) , 1986, pág. 113-115.)

(91) Véase el trabajo de MÜNCH, Fritz, "Bemerkungen zum ius cogens" en el Libro Homenaje a H. Mosler Völkerrecht als Rechtsordnung. Internationale Gerichtsbarkeit. Menschenrechte, Springer, Berlín (D) , 1983, 617-628, aquí pág. 619 y ss.)

(92) Véase el caso Namibia en I.C.J. Rep. 1971, 16, aquí pág.47.)

(93) Véase el caso Barcelona Traction, Light & Power Co. en I.C.J. Rep. 1970, págs. 32-33. )

(94) Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (U.S.A. v. Iran) , I.C.J. Rep. (1979) , 23.)

(95) Caso cit. pág. 42 párr. 91.)

(96) Yearbook of the International Law Commission, 1976 II, Part. 2, pág. 95 y ss. Véase también CASANOVAS ob. cit., págs. 468-473. )

(97) Véase este tema en FROWEIN, Jochen Abr., "Die Verpflichtungen erga omnes im Völkerrecht und ihre Durchsetzung", en Völkerrecht als Rechtordnung. Internationale Gerichtsbarkeit. Menschenrechte, Springer, Berlín (D) , 1983, 241-262, aquí pág. 250.)

(98) ILC Draft Articles on State Responsability, U.N. GAOR, Ses. 51. Sup. Nº 10, pág. 125 en U.N. Doc A/51/10 (1996) . Véase el comentario de FERRER LLORET, Jaume, "La aplicación de las normas internacionales sobre la responsabilidad penal del individuo; valoración de la práctica más reciente", Rev IIDH 27 (1998) 11-79, aquí pág. 17.)

(99) Del 14 de diciembre de 1974, U.N. Doc A/C.6/L993. )

(100) Al respecto véase STONE, Julius, "Hopes and Loopholes in the 1974 Definition of Aggression", en 71 A.J.I.L. (1977) , 224-246; MAIER, Gert, "Der Begriff des bewaffneten Angriffs" en Archiv des Völkerrechts 16 (1974-1975) , 375-386 y BLANCO GASPAR, Vicente, La agresión internacional: intentos de definición, CSIC, Madrid (E) 1973.)

(102) Véase Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Labor realizada en su 48º período de sesiones, en U.N. Doc A/51/10, 92-129.)

(103) Comp. DINSTEIN, Yoram, "International Criminal Law", en 5 Israel Yearbook on Human Rights (1975) , pág. 55.)

(104) BASSIOUNI, M. Cherif &. WISE, Edward M., Aut Dedere, Aut Judicare - The Duty to Extradite or Prosecute in International Law, M. Nijhoff, Dordrecht (NL) , 1995, págs. 22 a 25.)

(105) Caso Attorney General of Israel v. Eichmann, 36 I.L.R. 18, 39 (1st. Dist. Ct.- Jerusalem, 1961) , también en 56 A.J.I.L. 805.)

(106) Estima BROWNLIE, Ian, Principles of Public international Law, Clarendon Press, Oxford (GB) , 1990, 4ta. ed., aquí pág. 317, que aunque pueda existir responsabilidad internacional, la violación de la ley producida por el secuestro de los ofensores, no afecta la validez del subsiguiente ejercicio de jurisdicción sobre ellos. Este tema fue planteado recientemente en el caso Alvarez Machain. Ver el comentario de ZUPPI, Alberto L., "Los Estados Unidos de contramano: el voto de Rehnquist en Álvarez Machaín" en El Derecho 148, 155-162, 1992.)

(107) Comp. caso citado párr.12. Véase también OLIVER, Covey, "The Attorney-General of the Government of Israel v. Eichmann", en 56 A.J.I.L. (1962) 805-845.)

(108) 630 F.2d 876.)

(109) 28 U.S.C. § 1350.)

(110) 672 F. Supp.1531)

(111) Demjanjuk v. Petrovsky, 776 F.2d 571 (6th. Cir.1985) ..)

(112) Caso Von Dardel v. USSR 623 F.Supp. 246 (D.D.C.1985) .)

(113) SCHREUER, Christoph H., State Immunity: Some Recent Developments, Grotius, Cambridge (GB) , 1988, pág. 60.)

(114) Siderman de Blake v. Republic of Argentina, 965 F.2d 699, 718-19 (9th. Cir 1992) . ZUPPI, Alberto L. lo tradujo agregando su comentario del caso y de los precedentes citados y su conexión con el tema de jurisdicción universal en el artículo "El caso Siderman: volviendo sobre la inmunidad soberana de los Estados y el derecho imperativo en la jurisprudencia norteamericana" en El Derecho, 154, 99-127, 1993.)

(115) Fédération Nationale des Déportés et Internés Résistants et Patriotes v. Barbie, 78 I.L.R. 125, 130 (1985) .)

(116) Regina v. Finta, [1994] 1 S.C.R. 701, 112 D.L.R. (4th) 513 (1994) ; ver en VAN DER VYVER, J., ob. cit. pág. 325 y nota 172 con referencias.)

(117) Kadic v. Karadzic, 70 F.3d 232, 243-244 (2d. Cir. 1995) .)

(118) Giroldi, Horacio David y otros s/Recurso de Casación, del 7 de abril de 1995, en Jurisprudencia Argentina, 1995-III, 571.)

(119) MONCAYO, Guillermo F., "Criterios para la aplicación de las normas internacionales que resguardan los derechos humanos en el derecho argentino", en ABREGÚ & COURTIS, ob. cit. 89-104, aquí pág. 92 y ss.)

(120) Priebke, Erich s/ Solicitud de Extradición, CS del 2 de noviembre de 1985, inédita. Priebke era capitan de las S.S. en Roma durante la guerra y como resultado del atentado hecho por partisanos en la via Rasella, tuvo a cargo la confección del listado de los civiles que serían ejecutados en las Fosas Ardeatinas, 75 de los cuales fueron incluídos por ser judíos.)

(121) Las tres decisiones de los Lores pueden ser consultadas en su versión original en la dirección del Parlamento británico en Internet: Las decisiones pueden bajarse en su idioma original por Internet en la dirección: http://www.parliament.the-statione...99899/ldjudgmt/jd981125/pino01.htm y también en tap.ccta.gov.uk/courtserv. Copias oficiales se pueden pedir por carta a la Judicial Office, House of Lords, London SW1A OPW (fax 0044171 219 2476) a un costo de 5 £ por copia. Igualmente útil resulta la base de datos del diario español "El País" donde se puede consultar además de las decisiones británicas, el extenso auto de procesamiento del 10 de diciembre de 1998 del Juzgado Central de Instrucción nº 5 de la Audiencia Nacional de Madrid a cargo del juez Baltasar Garzón Real. La dirección es http://www.elpais.es/p/d/especial/procesa/portada.htm. El auto español de la fecha citada tiene más de 340 páginas aunque sus consideraciones jurídicas son mucho más reducidas. Recientemente, un diplomático chileno ha publicado un trabajo donde aparecen traducciones propias y del diario chileno "El Mercurio" como así también los escritos interpuestos por la defensa de Pinochet: LAGOS ERAZO, Jaime, El "caso Pinochet" ante las cortes británicas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile (RCH) , 1999.)

(122) Decreto Ley nº 1 del 11 de septiembre de 1973. Por Decreto Ley nº 527 del 26 de junio de 1974 fue designado "Supremo Jefe de la Nación" y por Decreto Ley nº 806 del 17 de diciembre de 1974 se le dio el título de Presidente de la República de Chile.)

(123) Véase UN G.A. Res. nº 3448 (XXX) del 9 de diciembre de 1975.)

(124) LAGOS ob. cit. en su anexo 2 trae copias fotostáticas de las órdenes de detención. El auto de ampliación de las querellas y de expedición de las rogatorias para garantizar la permanencia de Pinochet en el Reino Unido por parte del Juez Garzón se puede consultar en internet en http://angelfire.com/ri/amintiri/autoadmi.html)

(125) Las órdenes de arresto españolas (juez Garzón Real) y la decisión de la Queen's Bench Divisional Court (jueces Lord Bingham of Cornhill C.J., Collins y Richards J.J.) otorgándole inmunidad a Pinochet, están publicadas en 38 I.L.M. 68 (1999) . )

(126) Publicada en 37 I.L.M. 1302 (1998) .)

(127) La decisión del Ministro del Interior Straw está publicada en 38 I.L.M. 489 (1999) y la nulidad de la decisión de los Lores por medio de una nueva decisiín nacida en la impugnación del voto de Lord Hoffmann fechada 15 de enero de 1999 (opinando Lord Browne-Wilkinson, Lord Goff of Chieveley, Lord Nolan, Lord Hope of Craighead y Lord Hutton) fue publicada en 38 I.L.M. 430 (1999) disponiendo que vuelva a oirse un nuevo comité de Lores. )

(128) El nuevo voto de los Lores fechado 24 de marzo de 1999 (votando Lord Browne-Wilkinson, Lord Goff of Chieveley, Lord Hope of Craighead, Lord Hutton, Lord Saville of Newdigate, Lord Millett y Lord Philips of Worth Matravers) está publicado en 38 I.L.M. 581 (1999) denegando la inmunidad de Pinochet, haciéndolo apto para la extradición.)

(129) El juicio de Bow Street (Juez Bartle, Fiscal Jones y Defensor Nicholls) relativo a la concesión formal de la extradición fue publicado en 39 I.L.M. 135 (2000) .)

(130) 17 I.L.M. 1123 (1978) .)

(131) Del 18 de abril de 1961 en U.N.T.S. 500, 95.)

(132) Hatch v. Baez (1876) 7 Hun. 596 citado en el fallo.)

(133) WATTS, Arthur Sir, "The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of Government and Foreign Ministers", en R.C.A.D.I. 247 (1994) III, aquí pág. 84.)

(134) The Restatement of The Foreign Relations Law of the United States, American Law Institute, Washington (USA) , 1986, 2da. ed., T. 1 pág. 370.)

(135) Ob. cit. pág. 84.)

(136) Véase el Working Group on the Draft Convention, en U.N. Doc E/CN. 4/1984/72, párr. 26.)

III. EL ESTABLECIMIENTO DE UNA CORTE PENAL INTERNACIONAL

A pesar de todos los desarrollos que he venido exponiendo, la triste realidad enseña que los más de 250 conflictos internacionales que se desarrollaron luego de la sentencia del Tribunal Militar de Nuremberg que produjeron millones de víctimas (137) , no fueron suficientes para que volviera a ser invocada la guerra de agresión como un crimen internacional (138) o para que sus autores, instigadores o ejecutores salgan del halo de impunidad en que tradicionalmente se han visto protegidos. Desde Nuremberg y Tokio no habían existido la voluntad política necesaria para el establecimiento de Tribunales Internacionales que analizaran la comisión de éstos crímenes y juzgaran a sus autores rompiendo esa sensación vigente de impunidad a la que hiciera referencia. Pero la caída del comunismo aparejó cambios fundamentales en la forma en que se llevaban a cabo la interposición de vetos en las votaciones del Consejo de Seguridad de la O.N.U., el que tradicionalmente se había visto impedido de actuar, como lo probó la decisión tomada por el Consejo de Seguridad tras la invasión iraquí a Kuwait.

A. EL ESTABLECIMIENTO DE LOS TRIBUNALES PARA YUGOSLAVIA Y RUANDA

La Guerra en los Balcanes comenzó en 1991 cuando Eslovenia y Croacia declararon su independencia de la República Federal Socialista de Yugoslavia. Aunque la guerra en Eslovenia duró pocos días, el conflicto con Croacia prosiguió hasta fin de año, sumándose en abril de 1992 también Bosnia-Herzegovina al movimiento separatista. Antes de que concluyera el conflicto con Croacia las fuerzas del Ejército Nacional Yugoslavo, que había logrado el desplazamiento de poblaciones enteras, utilizando milicias serbias lanzó diversos ataques, ocupando gran parte de Bosnia-Herzegovina, iniciando un programa de exterminio sistemático de grupos musulmanes, masacrando niños y violando mujeres musulmanas y dejando a los prisioneros de los campos de concentración morir de inanición (139) . Las atrocidades de las que el mundo tomó conciencia que se estaban llevando a cabo en la lucha entre los diversos pueblos que conformaban la ex Yugoslavia, llevó al Consejo de Seguridad de la O.N.U., ante la ausencia de consenso para obtener un tratado que constituya al Tribunal, a actuar invocando el Cap. VII de la Carta, no teniendo tal actitud otro precedente en la historia de la organización. Así el Consejo de Seguridad emitió la Resolución 808 (1993) del 22 de febrero de 1993 y la Resolución 827 (1993) del 25 de mayo de 1993, estableciendo por la primera de dichas Resoluciones la creación de un Tribunal Internacional para la Prosecución de Personas responsables por las serias violaciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas en el territorio de la Ex-Yugoslavia desde 1991, y aprobando por la segunda de ellas, al Reporte que le presentó al Consejo de Seguridad el Secretario General Boutros Boutros-Ghali (140) , incluyendo como anexo al Estatuto de dicho Tribunal (141) . El Tribunal dictó sus Reglas de Procedimiento y Prueba que adoptó el 11 de febrero de 1994 y que entraron en vigor el 14 de marzo de ese año (142) .

i. El Estatuto del Tribunal para la Ex-Yugoslavia

1. Competencia del Tribunal

La competencia del Tribunal le permite enjuiciar a las personas que se tengan como responsables de las serias violaciones del derecho internacional humanitario, cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia desde 1991. Los delitos que abren esta competencia serán las graves violaciones a las Convenciones de Ginebra de 1949 (art. 2) , las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra (art. 3) , el genocidio (art. 4) y los crímenes contra la humanidad (art.5) . Los crímenes que enuncian los artículos 3 y 4 indican que para el Consejo de Seguridad, autor del Estatuto, el conflicto que se lleva a cabo en Yugoslavia es internacional (143) . La Corte tendrá jurisdicción sobre personas naturales a las que no relevará de su responsabilidad criminal la posición oficial que hayan ocupado y la obediencia debida no podrá ser invocada sino como un supuesto de atenuación de pena. La jurisdicción territorial de la Corte se extendió a todo el territorio de la que fuera la antigua República Socialista Federal de Yugoslavia y el comienzo temporal de su jurisdicción se estableció en el 1 de enero de 1991. Entre las muchas novedades que trajo el Estatuto con relación a su antecesor de Nuremberg, se incluyen las disposiciones de los arts. 20 y 21 relativas al debido proceso, que se basan en las disposiciones del Pacto de 1966 de Derechos Civiles y Políticos de la O.N.U. El Tribunal Internacional así creado y las cortes nacionales tendrán jurisdicción concurrente para enjuiciar a personas por serias violaciones del derecho internacional humanitario. El Tribunal tendrá primacía sobre las cortes nacionales, pudiendo en cualquier momento del procedimiento solicitar formalmente que el tribunal nacional se excuse de seguir interviniendo. Uno de los temas que doctrinariamente más preocupación trajo fue el supuesto de los incumplimientos con las disposiciones del Tribunal que establece el art. 61 del Estatuto, ya que la única alternativa que se abre en caso de desobediencia de una orden de la Corte es el recurso al Consejo de Seguridad (144) .

2. La primera jurisprudencia del Tribunal

Aunque en algún momento se creyó ver en el Tribunal una excusa de la O.T.A.N. para no intervenir, deteniendo la guerra que se llevaba a cabo en Bosnia-Herzegovina, cuando fue creado se temió por la supervivencia del mismo ya que careció incluso de Fiscal durante casi un año, organismo que tiene en el procedimiento un rol preponderante. Además, inicialmente era totalmente incapaz de detener a la mayoría de las personas contra las que libró orden de detención. La percepción general era que este Tribunal no funcionaría en absoluto o no lo haría con efectividad (145) . Hasta el simple hecho de recoger evidencia para los casos que tramitaba, debía superar obstáculos extraordinarios como el hecho de continuar los acusados en pleno ejercicio de su control sobre el poder y el territorio donde los hechos se habían perpetrado. Bajo creciente presión internacional, finalmente Croacia se vio obligada a entregar a un número de sus nacionales y de croatas bosnios al Tribunal de La Haya. Las fuerzas de estabilización y de la O.T.A.N. capturaron también varias personas y otras se rindieron ante las mismas.

Superados los primeros tiempos, el Tribunal comenzó a producir una importante jurisprudencia que ha merecido elogios por parte de los observadores (146) como sucedió con el caso Tadic (147) . Este caso, en primera instancia, confirmó que el derecho consuetudinario internacional no requiere la existencia de un conflicto armado para la comisión de crímenes contra la humanidad. También el Tribunal estableció la aplicabilidad de algunos principios del derecho humanitario bélico a los conflictos armados no internacionales, así como a la criminalización a las violaciones al art. 3 común de las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949. Este fallo estableció que los crímenes contra la humanidad deben estar dirigidos contra la población civil en sentido amplio, lo que incluye una sola persona si fuera el caso, pero deben ser el resultado de una decisión superior de conducta organizada y de ejecución sistemática. La forma como el fallo fue manejado por la Cámara II del Tribunal en apelación (148) mereció algunas críticas por parte de la doctrina, ya que para resolver si el conflicto de Bosnia era internacional trajo en aplicación los principios del caso Nicaragua resuelto por la Corte Internacional de Justicia (149) , la que debió evaluar si los "contras" eran un órgano de los Estados Unidos o si actuaban en beneficio de dicho país, comparación que era improcedente en el caso de Bosnia (150) . En dicha instancia sostuvo que "las fuerzas armadas de la República Srpska no pueden ser consideradas como órganos de facto o agentes del gobierno de República Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ", por lo que el conflicto no constituía un conflicto armado internacional para medir los hechos bajo la IV Convención de Ginebra, haciendo también automáticamente inaplicables las disposiciones respecto a los hechos cometidos contra personas internacionalmente protegidas (151) . Estos principios fueron modificados en la última versión del caso en 1999 por la Cámara de Apelaciones del Tribunal que concluyó que, aunque tanto víctimas como victimarios fueran nacionales de Bosnia y Herzegovina, las fuerzas Bosnias serbias actuaron como órganos de facto de otro Estado que era la República Federal de Yugoslavia (152) , aceptando así la interpretación más amplia que tiempo antes había sido explicada en otro caso (153) . En otro importante fallo el Tribunal interpretó la frase "población civil" asimilando a la misma a aquellos resistentes que depusieron sus armas (154) . Otro caso subsiguiente, analizó el significado de la expresión que la población civil "esté en manos" del enemigo, la que no importa que sea en condición de detenidos sino que basta el control que el enemigo ejerza sobre la población (155) . El Tribunal también ha contribuido a la determinación de algunos principios fundamentales del derecho penal internacional, como pasó en un caso de 1997 con relación a la coacción y a la obediencia debida (156) . En ese caso se estableció que los criminales no pueden transmitir inmunidad a sus agentes amenazándolos con la muerte si se rehusaran a ejecutar sus órdenes, con mayor razón en casos donde las ejecuciones se llevaron a cabo en gran escala. Pero no todos han sido elogios para el Tribunal en ese caso que constituyó la primera condena firme del Tribunal -todas las otras se encuentran en diversos grados de apelación. El acusado, que confesó haber asesinado entre 70 y 100 musulmanes desarmados en una ejecución en masa, fue condenado a una pena de sólo cinco años de prisión que cumple en Noruega, desmesuradamente leve en comparación con el daño hecho (157)

ii. El establecimiento del Tribunal Internacional para Ruanda

El segundo Tribunal Internacional creado con posterioridad a Nuremberg y Tokio es el destinado a Ruanda. En la historia de Ruanda el grupo tribal de los Tutsi alguna vez fue la elite minoritaria y aristocrática que primó sobre el más populoso grupo de los Hutu, que representaban cerca del 85% de la población. Durante el tiempo colonial alemán y luego belga, la jerarquía impuesta continuó perdurando como un factor de resentimiento entre los dos grupos. Ruanda se independizó de Bélgica en 1962 y los Hutu controlaron las fuerzas militares y el gobierno hasta 1994. Los rencores entre las partes dieron lugar a muchos encuentros violentos que provocaron que gran parte de los Tutsi emigraran a los países vecinos, especialmente a Uganda, donde formaron el Frente Patriótico Ruandés. La muerte del presidente de Ruanda y del de Burundi en un presunto accidente aéreo incitó a los Hutu a enfrentar al Frente Patriótico Ruandés, iniciándose así una verdadera carnicería de la que fue testigo horrorizado la humanidad (158) . Por Resolución 955 (159) (1994) el Consejo de Seguridad de la O.N.U., invocando el Capítulo VII de la Carta nuevamente, dispuso que se creara un Tribunal Internacional para Ruanda, que tendría el propósito de perseguir a las personas responsables de genocidio de la etnia Tutsi y de otras serias violaciones al derecho internacional humanitario, adoptando finalmente un Estatuto semejante en general al adoptado para el Tribunal Internacional para Yugoslavia, aunque con diferencias apreciables en lo específico. Así por ejemplo, el Tribunal comparte al Fiscal con el otro Tribunal Internacional así como también la Cámara de Apelaciones. Entre las diferencias más notables entre ambos Estatutos, la propia naturaleza interna más que internacional del conflicto étnico que envolvió a Ruanda requirió diferentes referencias relativas al derecho aplicable a los crímenes de guerra.

Las primeras personas acusadas ocupaban cargos de alto rango en todos los ámbitos de la vida de Ruanda, como el ex Primer Ministro Jean Kambanda, otros Ministros y simples ciudadanos. Simultáneamente con la instalación del Tribunal Internacional tienen lugar juicios locales contra mas de 120.000 personas que aguardan su juzgamiento, lo que plantea comprensibles problemas de infraestructura de todo tipo. El Tribunal Internacional para Ruanda tiene competencia para juzgar los crímenes cometidos en el año 1994 únicamente, aunque la competencia territorial se extiende a los crímenes cometidos también en los Estados vecinos (art. 1º) . El Estatuto le da al Tribunal primacía sobre los tribunales domésticos (art. 8º) . Los crímenes por los que puede ser competente el Tribunal consisten en las violaciones al derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados no internacionales, la Convención contra el Genocidio (art. 2º) que había sido ratificada por Ruanda, los crímenes contra la humanidad (art. 3º) que se asemejan a la forma como habían sido definidos en la Carta de Nuremberg, el artículo 3 común a las Convenciones de Ginebra de 1949 y el II Protocolo Adicional de 1977 que también había sido ratificado por Ruanda (art. 4º) . Las Reglas de Procedimiento se basaron en las dictadas para el caso de Yugoslavia, incorporando los principios del debido proceso que aparecieron en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

En 1998 el Tribunal dictó la primera condena en la historia por un acto de genocidio (160) . Una Cámara del Tribunal encontró al acusado culpable de genocidio e incitación para la comisión de genocidio, así como de siete cargos por crímenes contra la humanidad. En el caso se plantea la coincidencia en la nacionalidad que tienen los dos grupos involucrados lo que priva al conflicto de la características de internacionalidad. Sin embargo, el acusado con sus arengas políticas, puso en claro que el ataque a la etnia no se hacía por la calidad de los individuos atacados sino por la diferencia étnica proclamada con los atacantes. El Tribunal concluyó entre otras cosas, que la "violencia sexual" por el daño mental y corporal que importa para la víctima constituye también delito de genocidio. El Tribunal incluyó dentro de la violencia sexual a cualquier acto de naturaleza sexual perpetrado bajo coerción. Aunque las condiciones políticas y sociales en las que se desenvuelve este Tribunal son diferentes de las del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, el aporte jurisprudencial que va trayendo al derecho internacional, no resulta despreciable. Sin embargo, uno de los reclamos que se le hacen al Tribunal es la limitación en la imposición de penas pues los tribunales locales ruandeses tienen la posibilidad de imponer la pena capital, lo que le está impedido al Tribunal Internacional, resultando en consecuencia más ventajoso para los autores de los más terribles delitos, ser juzgados por el Tribunal Internacional para Ruanda en Arusha, Tanzania donde tiene su sede, donde además de ser condenados a prisión y no arriesgar serlo a muerte, no deberán enfrentar las condiciones infrahumanas que impone la detención simultánea de decenas de miles de inculpados. También se critica la limitación temporal del Tribunal que comprende como dije los hechos realizados en el año 1994, sosteniéndose que la preparación y planificación de la campaña genocida supera holgadamente ese límite que aparece totalmente artificial (161)

iii. ¿Jurisdicción exclusiva de los Tribunales Internacionales o jurisdicción concurrente?

¿Cómo juegan estos principios con la jurisdicción que han determinado los Tribunales penales recientemente creados? El art. 9º del Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia, bajo el título "jurisdicción concurrente" dice:

"1. El Tribunal Internacional y los tribunales nacionales tendrán jurisdicción concurrente para enjuiciar personas por serias violaciones del derecho internacional humanitario cometido en el territorio de la Ex Yugoslavia desde el 1º de enero de 1991.

2. El Tribunal Internacional tendrá primacía sobre los tribunales nacionales. En cualquier instancia del procedimiento, el Tribunal Internacional puede requerir formalmente a los tribunales nacionales que declinen su competencia a favor del Tribunal Internacional conforme al presente Estatuto y a las Reglas de Procedimiento y Evidencia del Tribunal Internacional".

Como lo señalé precedentemente, el art. 8º del Tribunal para Ruanda establece que el Tribunal Internacional y los tribunales nacionales tendrán competencia concurrente para enjuiciar a personas por las serias violaciones al derecho internacional humanitario cometido en el territorio de Ruanda y a los ciudadanos ruandeses por tales violaciones cometidas en el territorio de los Estados vecinos. El art. 9 establece el principio de non bis in idem para evitar que el inculpado por algún crimen pueda ser juzgado doblemente, por el Tribunal Internacional y por las cortes nacionales.

El art. 29 del Estatuto del Tribunal para Yugoslavia así como el art. 28 del de Ruanda requieren la cooperación en la investigación y enjuiciamiento por las serias violaciones al derecho internacional, así como la asistencia judicial incluyendo la identificación y ubicación de personas, la toma de testimonios y producción de pruebas, las notificaciones, el arresto o detención de personas y su traslado al Tribunal, tema éste que se vuelve especialmente difícil en el caso de Ruanda ya que gran parte de los acusados han huido a otros países, y especialmente a Zaire donde existe un desorden generalizado mencionado por los comentaristas (162) . La distribución de roles entre los jueces internacionales y los tribunales locales que han hecho los Estatutos de los Tribunales Internacionales ad hoc para Yugoslavia y Ruanda al respecto, no parece ser muy equitativa. Si se compara la situación con los tribunales locales en el territorio de la ex Yugoslavia se acusará de parcialidad a sus juicios y en el caso de Ruanda donde el Tribunal Internacional tomó para sí juzgar a los líderes y dejó casi 120.000 casos para las pobres cortes locales la situación es aún más difícil de calificar, pero no parece ser que el Tribunal Internacional pueda juzgarse como la del que actúa ante la reticencia de las cortes domésticas (163) .

B. EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

En el período comprendido entre los años 1995 a 1998, la Asamblea General de la O.N.U. convocó la creación de un comité preparatorio para discutir los puntos principales que permitieran la producción de un texto consolidado, que enseñe aceptación entre los países miembros ya que debía tomar en cuenta los diferentes puntos de vista por ellos expresados, en relación al proyecto preparado por la Comisión de Derecho Internacional de la organización (164) . El trabajo de dicho comité concluyó el 3 de abril de 1998 entregando un Proyecto de Estatuto con un total de 116 artículos (165) , proyecto que fue enviado a los delegados que concurrirían a la Conferencia prevista para el 15 de junio de 1998 en la capital italiana. La Conferencia de Roma sesionó hasta el 18 de julio de ese año, fecha en que 120 delegaciones votaron por la adopción del Estatuto (166) y el Acta Final de la Conferencia, quedando abierta la Convención desde el día siguiente para su firma y ratificación. En mayo de 2000 habían firmado el Tratado 89 Estados y 8 lo habían ratificado, precisándose 60 para poner la Corte en funcionamiento (167) . Lamentablemente, los Estados Unidos han sido quienes demostraron a lo largo de la Conferencia su inflexible capacidad de negociación, a pesar de numerosos compromisos acordados por el resto de las delegaciones. El argumento que exhibía el Departamento de Estado con anterioridad a la Conferencia de Roma se basaba en recordar que la Corte que fuera a crearse "no puede ponerle esposas a aquellos gobiernos que toman riesgos en promover la paz y la seguridad asumiendo misiones humanitarias" (168) .

La Asamblea General de la O.N.U. en 1998 creó una Comisión Preparatoria que debe ocuparse de la preparación de las reglas de procedimiento y prueba, determinación de los elementos del crimen y los aspectos financieros necesarios, entre otros temas, todos ellos necesarios para que la Corte comience a funcionar tan pronto como el Tratado entre en vigor (169) . Esta Comisión ha mantenido varias reuniones a lo largo de 1999 y su trabajo puede ser controlado en varios sitios de Internet que controlan el funcionamiento y desarrollo de la Corte (170) .

i. Contenido del Estatuto

El Estatuto se divide en un Preámbulo y 13 partes, varias de las cuales fueron objeto de intensas negociaciones y que traducidas en 128 artículos comprenden: 1) Establecimiento de la Corte; 2) Competencia, admisibilidad y derecho aplicable, que es una de las secciones más complejas y discutidas; 3) Principios generales de derecho penal; 4) Composición y administración del tribunal; 5) Investigación y enjuiciamiento de los acusados; 6) El juicio; 7) Tipos de pena; 8) Apelación y revisión de la sentencia; 9) Cooperación internacional y asistencia judicial; 10) Ejecución de la pena; 11) Asamblea de los Estados parte; 12) De la financiación y 13) Solución de controversias, reservas y otras cláusulas finales relativas a la puesta en vigor, modificaciones y denuncias. El Estatuto se fundamenta en tres pilares: el primero es el principio de complementación y subsidiariedad que se traduce en la máxima que otorga jurisdicción a la Corte cuando los tribunales nacionales no quisieron o no pudieron ejercer su jurisdicción o cuando en caso de concurrencia del tribunal doméstico y el internacional la opción juega a favor del primero; el segundo principio, atiende a que el Estatuto se ocupa de los crímenes que se consideran más serios y que afectan a la comunidad internacional entera, pero cuya precisión será también tarea futura. El tercer principio es que el marco que rodea al Estatuto y en el que debe desarrollarse, que es el del derecho internacional consuetudinario (171) .

1. Crímenes de competencia de la Corte

Entre el art 5 y el 8 se determinan los crímenes que serán competencia de la Corte, anticipándose en el art. 5.1. que la competencia del tribunal se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto y comienza a enumerar algunos que entran indisputablemente en esa categoría: a) genocidio; b) los crímenes de lesa humanidad; c) los crímenes de guerra y d) el crimen de agresión. Estos crímenes por su importancia serán estimados imprescriptibles por el art. 29 del Estatuto.

La definición del genocidio del art. 6 es casi textual al de la Convención respectiva, y como aquella deja de lado al genocidio por razones políticas. Fue adoptada por los delegados en Roma en forma casi unánime. En cambio, los crímenes contra la humanidad que la versión española califica "de lesa humanidad", contrario a lo que se suponía, fueron difíciles de negociar. Una diferencia fundamental que mostró la discusión del Estatuto en Roma, es que los delegados no quisieron conformarse con la definición obtenida en Nuremberg o la que se dio para los Estatutos de los Tribunales para la Ex-Yugoslavia o Ruanda, siendo el texto obtenido más detallado que el de esos precedentes y habiendo recogido muchas de las enseñanzas identificadas por los tribunales recién creados. Así por ejemplo, se cita que la definición no requiere un nexo cualquiera con un conflicto armado, o prueba de un motivo discriminatorio y reconoce al crimen de apartheid y al de desaparición forzada de personas como actos inhumanos (172) . Se entienden crímenes de lesa humanidad a cualquiera de los actos que enumera a continuación el art. 7, cuando es cometido en forma sistemática o generalizada contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, y en un subparágrafo se explica que ello requiere la comisión de múltiples actos consecuentes con una política del Estado u organización de cometer tales ataques. De allí que tales crímenes puedan ser cometidos no sólo por o bajo la dirección de oficiales del Estado involucrado sino también por "organizaciones", lo que buscó incluir a las organizaciones terroristas o los grupos armados insurrectos o separatistas. La definición incluye: el asesinato, el exterminio -que incluye la imposición de condiciones de vida destinadas a destruir el grupo-, la esclavitud, deportación o traslado forzoso, la privación de la libertad en violación de normas fundamentales del derecho internacional, la tortura excluyente de sanciones legales que fue requerida por los países islámicos para excluir de este concepto algunas formas de castigo autorizadas por la ley islámica. El artículo 7 incluye también la violación y los embarazos o la esterilización forzados; también se contempla la persecución de un grupo de identidad propia por motivos políticos, religiosos, raciales, nacionales, culturales o religiosos pero en conexión con otros crímenes y no como un crimen separado.

El art. 8 se ocupa de la competencia de la Corte por los llamados crímenes de guerra, entendiendo por tales a las violaciones a los Convenios de Ginebra de 1949 y otros supuestos que se encarga largamente de enumerar. El artículo se proyectó en cuatro secciones: a) graves violaciones a las Convenciones de 1949; b) crímenes de guerra bajo el I Protocolo Adicional de estas Convenciones; c) violaciones al art. 3º común a todas las Convenciones de 1949 y d) violaciones al Protocolo II de 1977. La prohibición del uso de armas nucleares fue un tema que también produjo considerables discusiones, que concluyeron en un compromiso de utilizar un vocabulario algo vago como el que luce el art. 8.b.xx (173) y la necesidad de anexar las armas prohibidas en una parte separada del Estatuto lo que llevará a su modificación, que obviamente no será fácil.

La inclusión del crimen de agresión también trajo problemas de definición, aportándole un contenido político que había sido evitado y que exigió un tratamiento diferente de la cuestión. Como solución de compromiso entre aquellos Estados que acordaban con la figura si se reconocía al rol del Consejo de Seguridad y los que estimaban que debía sólo ser competencia de la Corte, se agregó en el art.5.2 la figura de agresión. Pero la Corte ejercitará su competencia al respecto una vez que el crimen fuera definido con posterioridad y se hayan acordado las condiciones en las cuales la Corte usará su competencia, en un todo compatible con la Carta de la O.N.U.

El artículo 9 se titula "Elementos del crimen" y anticipa que "ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar los artículos 6, 7 y 8 del presente Estatuto" que son los relativos a genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Resulta obvio para cualquier jurista de tradición continental que este agregado debe haber sido objeto de la influencia de los Estados Unidos, que estimaba que los crímenes no se encontraban suficientemente definidos. Como señala un observador, la mayoría de los Estados se opusieron a esta inclusión apoyados en dos razones: demoraría la sanción del Estatuto y era superflua pues todos los necesarios elementos ya fueron señalados o bien en la definición de los propios crímenes, o en la Parte 3 relativa a los Principios Generales de Derecho Penal (174) .

2. Competencia de la Corte. Carácter complementario

Con respecto a la competencia temporal de la Corte, el art. 11 del Estatuto en su primer inciso reconoce que la Corte sólo conocerá de hechos cometidos después de la entrada en vigor del Estatuto. Si un Estado ingresa en el Estatuto luego de haber entrado en vigor, la Corte conocerá de los hechos futuros salvo que el Estado involucrado haya hecho una aceptación expresa en contrario.

En los arts. 12 a 19 se discute un conjunto de temas que fueron los más difíciles de negociar en la Conferencia, pues regulan al ejercicio de la competencia de la Corte y del Fiscal para investigar. Algunos Estados deseaban la competencia automática de la Corte, mientras que otros, incluidos los Estados Unidos, sólo la admitían para el genocidio, requiriendo alguna forma de consentimiento para los demás. El texto que finalmente se aprobó establece como condición previa al ejercicio de la competencia automática de la Corte que, en caso que un Estado remita la denuncia al Fiscal o que éste inicie su investigación de oficio, debe ser parte del Estatuto aquel Estado en el que tuvo lugar el hecho o del que es nacional el acusado. Si el Estado involucrado no fuera parte del Estatuto es necesario que preste su conformidad. Estos requisitos no son exigidos cuando la denuncia llega al Fiscal por vía del Consejo de Seguridad. En efecto, el ejercicio de la competencia de la Corte se da cuando un Estado parte remite un caso al Fiscal, cuando lo hace el Consejo de Seguridad o cuando el Fiscal mismo ha iniciado una investigación. La referencia al Consejo de Seguridad trajo otro punto de discusión al plantearse al posibilidad de conflicto entre la Corte y el Consejo, lo que era objeto de preocupación por parte de los miembros Permanentes. El texto que se obtuvo fue el compromiso del art. 16 que establece que, en caso que el Consejo de Seguridad en un supuesto de resolución adoptada conforme con el Cap. VII de la Carta de la O.N.U. -acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión- pida a la Corte que suspenda la investigación o el enjuiciamiento que haya iniciado, ésta lo hará por un período que no podrá exceder de doce meses, renovables a pedido del Consejo. El principal argumento norteamericano para oponerse al funcionamiento del Tribunal aparece en la previsión del art. 12 al presumir que este artículo da poder a la Corte para ejercer jurisdicción sobre los nacionales de Estados no Parte y ello podría significar colocar a sus tropas en condición de ser juzgadas por sus actividades (175) . Esto es un probado error de concepto, ya que la jurisdicción de la Corte debe ponerse en marcha por alguno de los mecanismos previstos y no automáticamente. Cabe también señalar de todas maneras, que los Estados Unidos son parte de numerosos Tratados, tales como las Convenciones de Ginebra de 1949 que habilitan la jurisdicción universal en una forma más amplia que la prevista por el Estatuto, y las excusas dadas parecen ser hechas con propósitos políticos más que jurídicos como señala algún observador (176) .

En el Preámbulo del Estatuto se destaca el carácter complementario de la Corte con las jurisdicciones penales domésticas, premisa que se repite en el texto del art. 1 casi con idénticas palabras. El art. 17.1 teniendo en cuenta ese carácter complementario así destacado, declara que un asunto que le sea sometido será inadmisible: a) cuando sea simultáneamente objeto de investigación o enjuiciamiento en el Estado involucrado, salvo que éste no esté dispuesto a llevarlos a cabo; b) o no esté dispuesto a acusar al imputado o no pueda hacerlo; c) o cuando declare non bis in idem; y d) o el asunto carezca de la gravedad suficiente. Este último punto ha presentado también algunas dificultades ya que la determinación de la gravedad puede ser producto de un juicio de valor no desprovisto de parcialidad. ¿Debe estimarse la gravedad de un hecho por la cantidad de muertes que ocasione o por la condición de líder del acusado? Aunque los comentaristas señalan que lo que se quiso fue descartar los casos sin trascendencia, la elección del vocabulario no fue afortunada (177) . El propósito que el sentido común dispone para esa frase es la de proponer el foro internacional para aquellos casos que su trascendencia lo impongan para ejemplo y doctrina. Pero esto no contesta la cuestión de saber quién será finalmente el que determine la distribución de los imputados.

La Corte tendrá siempre por aplicación del art. 19 la obligación de cerciorarse de su competencia. Cuando el Fiscal inicie una investigación, deberá notificar a todos los Estados Parte y aquellos no Parte que puedan estar involucrados. Esta disposición del inc. 1 del art. 18 fue propuesta por los Estados Unidos y fue aceptada según los comentaristas, con gran recelo por parte de la mayoría de Estados quienes hubieran preferido más libertad para el Fiscal, pero también aceptarlo fue el costo del compromiso para que éste pudiera iniciar investigaciones de oficio (178) . Se debe resaltar que el Estatuto no le da a la Corte ninguna prioridad por sobre las jurisdicciones nacionales, ni aún en aquel supuesto en el que su conocimiento se deba a la solicitud hecha por el Consejo de Seguridad de la O.N.U. La competencia de la Corte puede ser impugnada por cualquier Estado involucrado o incluso, por el propio acusado, lo que dará lugar a que la Corte deba resolver esa excepción por una sala especial denominada Sala de Cuestiones preliminares (art. 19.6) . El art. 20 titulado "cosa juzgada" establece que salvo que el propio Estatuto lo admita en aquellos supuestos en que el procesamiento fue inexistente por falta de parcialidad, nadie será procesado ni por la Corte ni por otro tribunal, por conductas por las que ya hubiera sido condenado o absuelto por la propia Corte o por otro tribunal.

3. Derecho aplicable y principios generales

El art. 21 establece en una forma semejante a la prevista por el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el orden de aplicación del derecho por parte de la Corte lo que constituye su pirámide jurídica: a) en primer lugar deberá aplicar el Estatuto, los Elementos del Crimen y las Reglas de Procedimiento y Prueba que serán elaboradas con posterioridad al Estatuto, por la Comisión Preparatoria; b) luego, los tratados y los principios y normas de derecho internacional aplicables incluyendo los emergentes del derecho internacional de los conflictos armados; c) la Corte deberá aplicar en tercer lugar y en una redacción bastante confusa, los principios generales del derecho interno "de los sistemas jurídicos del mundo" incluyendo, cuando proceda, "el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen". También la Corte podrá aplicar los principios y normas de derecho que emergieran de su propia jurisprudencia. El inciso 3 del art. 21 establece la forma en que deberá ser interpretado el derecho conforme al Estatuto: debe serlo de conformidad con "los derechos humanos internacionalmente reconocidos".

La Parte III del Estatuto compuesta por doce artículos se titula "De los principios Generales de Derecho Penal". El art. 22 bajo el título "nullum crimen sine lege" establece en el inc. 1 este principio y en el inc. 2 la prohibición de aplicar analógicamente la definición de un crimen, que, en caso de duda, debe ser interpretado a favor del acusado. El art. 23 establece que quien sea declarado culpable por la Corte sólo podrá ser penado conforme con el Estatuto y el art. 24 la irretroactividad del Estatuto con relación a hechos perpetrados antes de su entrada en vigor. En caso de modificación en el tiempo del derecho aplicable a una causa, será de aplicación la norma más favorable al acusado. El art. 25 específicamente declara la competencia de la Corte sobre las personas naturales, menores de 18 años según el art. 26, planteando en el apartado 2 del art. 25 la responsabilidad individual, y en el inc. 3 toda una diferente gama de posibilidades: si lo hace por sí solo, con otro, por conducto de otro, sea que lo ordene, proponga o induzca, sea que sea cómplice o encubridor, o que contribuya de cualquier otra manera con la comisión del crimen o con su tentativa. Si la comisión se atribuye a un grupo de personas el artículo hace referencia a varias conductas que buscaban incluir dentro del contexto la figura de la conspiración, desconocida para el derecho continental pero estimada como fundamental para la tradición anglosajona. El texto fue tomado casi textualmente de la Convención para la Supresión de los Atentados Terroristas (179) . El art. 27 deja claramente sin significado para el Estatuto las inmunidades que pueda nacer de cargos oficiales, siendo aplicable el mismo a todos por igual.

El artículo siguiente se refiere a la responsabilidad de los jefes y otros superiores, cuando hubiere sabido de la comisión de los crímenes y cuando no hubieran adoptado las medidas necesarias y razonables para prevenir y para reprimir la comisión de estos crímenes. En tales supuestos, además de cualquier otra responsabilidad penal de conformidad con el Estatuto, será especialmente responsable el jefe militar (art. 28.1.) , el que será tenido como responsable por sus subordinados (art. 28.2.a.) . El Estatuto presupone estas responsabilidades cuando la actuación de los involucrados es con "intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen". Esta definición de dolo criminal debe asimilarse a la representación del resultado y al asentimiento en la producción del mismo. De otra manera resulta difícil de entender la excepción del error de hecho excusable del art. 32 inc. 1 que lo hace posible al desaparecer la intencionalidad requerida por el crimen. El error de derecho, en cambio, no será excusable, pero si hiciera desaparecer el elemento intencionalidad, el inciso 2 del art. 32 lo admite como eximente. Una forma semejante se advierte en el manejo de la eximente de obediencia debida del art. 33, impidiendo en principio el inc. 1 el funcionamiento de la eximente, pero si estuviere obligado por ley a obedecer, no supiera que la orden era ilícita y no lo fuera manifiestamente, como sería la de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad. En tal caso estaría eximido de responsabilidad penal.

4. Composición y administración de la Corte

La Corte estará compuesta de los órganos siguientes: a) la Presidencia; b) la Sección de Apelaciones, la de Primera Instancia y la de Cuestiones Preliminares; c) la Fiscalía y d) la Secretaría. La Corte se compondrá de 18 jueces de dedicación exclusiva, pudiendo aumentarse a requerimiento de la Presidencia si fuera necesario. Los jueces elegidos no podrán ser nacionales del mismo Estado, representarán los principales sistemas jurídicos del mundo, presentarán una distribución geográfica equitativa y equilibrada en cantidad de hombres y mujeres. Serán elegidos para cumplir mandatos de nueve años y no podrán ser reelegibles. Serán independientes en el desempeño de sus funciones, no pudiendo realizar ninguna actividad que pueda ser incompatible con el ejercicio de las labores judiciales o importe algún tipo de menoscabo a su independencia. Hubo largas discusiones con relación a la necesaria calificación de los jueces. El compromiso que se estableció dispuso que 9 de los 18 jueces tengan experiencia en derecho penal y por lo menos 5 con antecedentes en derecho internacional y derecho humanitario.

El art. 42 regula la formación de la Fiscalía, estableciendo que se trata de un órgano independiente y separado de la Corte, encargado de recibir remisiones e información corroborada sobre crímenes de competencia de la Corte. El Fiscal y sus adjuntos será elegido también por 9 años y no será reelegible, no realizará actividad que pueda interferir en su independencia ni participar en asuntos que permitan poner en duda su imparcialidad.

La Secretaría prevista en el art. 43 estará encargada de los aspectos no judiciales de la administración de la Corte. El Secretario establecerá una "Dependencia de Víctimas y Testigos" dentro de la Secretaría, la que adoptará medidas de protección, asesoramiento y cualquier otro tipo de asistencia a testigos y víctimas.

La Corte gozará en el territorio de cada Estado Parte de los privilegios e inmunidades "necesarios para el cumplimiento de sus funciones" (art.48 inc.1º) , equivalente para magistrados, fiscal y adjuntos y secretarios al del jefe de misión diplomática. El resto del personal recibirá un tratamiento acorde. Los idiomas oficiales de la Corte serán los 6 idiomas oficiales de la O.N.U. aunque los idiomas de trabajo serán el francés y el inglés. La Corte dictará su Reglamento en consulta con el Fiscal.

5. La investigación y el enjuiciamiento

Nueve artículos de la parte quinta se dedican a las cuestiones relativas a la iniciación de las investigaciones por parte del Fiscal y a los derechos del acusado, destacándose el derecho de no ser obligado a declarar contra sí mismo (art. 55.1.a) , ni a ser sometido a coacción, intimidación o amenaza, torturas o cualquier trato inhumano o degradante. Los interrogatorios serán en un idioma que el interrogado comprenda, contando con los servicios de intérpretes sin cargo. Los arrestos no podrán ser arbitrarios y nadie será privado de la libertad si no es por previsión del Estatuto y conforme a sus procedimientos. Cuando una persona es sospechada de haber cometido un crimen, será informada de que existen motivos para creerlo como tal, será informada de su derecho a guardar silencio sin que hacerlo presuma su culpabilidad o su inocencia, será informada de su derecho a ser asistida por un abogado defensor que designe o por uno de oficio, y a ser interrogada en presencia de su abogado, salvo que se acredite su renuncia voluntaria a la asistencia letrada. Las órdenes de detenciones emitidas por la Sala de Cuestiones preliminares son procedentes tras examinar la solicitud y las pruebas que presente el Fiscal. Ello será así cuando exista motivo suficiente para creer que se ha cometido un crimen de competencia de la Corte y la detención sea necesaria para que la persona comparezca a juicio, o para asegurar que no obstruya o ponga en peligro la investigación, o para, en su caso, impedir que esa persona siga cometiendo ese crimen (art. 58.1.b.iii) . El Estado Parte que haya recibido la orden de detención tomará de inmediato las medidas procedentes, llevando sin demora al detenido ante la autoridad judicial. Antes de ser puesto el detenido a disposición de la Corte, el tribunal del Estado de detención resolverá, en primer lugar, la procedencia o no de la libertad provisional que pueda haber solicitado el detenido. La solicitud será notificada a la Sala de Cuestiones Preliminares que hará recomendaciones a la autoridad del Estado de detención (art.59.4) . Una vez puesto a disposición de la Corte, la Sala de Cuestiones Preliminares se asegurará que el detenido haya sido informado de los crímenes que se le imputan, así como de sus derechos, incluyendo el de pedir su liberación provisional. Detenido en espera de juicio, esta detención no podrá demorarse irrazonablemente. La Sala de Cuestiones preliminares celebrará una audiencia para confirmar los cargos sobre los cuales el Fiscal pretenda pedir el procesamiento. Esa audiencia podrá celebrarse in absentia cuando el acusado haya renunciado a su derecho de estar presente (art. 61.2.a.) o haya huido y no sea posible encontrarlo habiendo tomado todas las medidas necesarias. Antes de la audiencia se le informará al acusado de las pruebas de las que disponga la Fiscalía. En la audiencia en cuestión el Fiscal podrá retirar los cargos, o impugnarlos el imputado como las pruebas de las que pretenda valerse la Fiscalía y presentar pruebas la defensa.

El juicio se celebrará en la sede de la Corte y con la presencia del acusado. La Sala de primera Instancia velará por la justicia del juicio y el respeto de los derechos del acusado y la protección de las víctimas, para lo que consultará a las partes (art. 64.2.a.) , determinando el idioma a utilizar, acumulando o separando los cargos si fuera más de uno los imputados y divulgará documentos si lo estima necesario para el juicio. Éste será público, con lectura de los cargos y dando al acusado la oportunidad de declararse culpable o inocente. El magistrado presidente podrá impartir directivas para la sustanciación del juicio, presentando a las partes pruebas con sujeción a dichas directivas. Si el acusado se declarara culpable ello significará un reconocimiento de los hechos y los arreglos que hagan al respecto la Fiscalía y la defensa no serán vinculantes para la Corte. La presunción de inocencia es la regla que establece el art. 66.1. incumbiendo al Fiscal probar la culpabilidad. El acusado tendrá derecho a ser oído públicamente y a una audiencia justa e imparcial, a ser informado detalladamente y sin demora en un idioma que comprenda, de la naturaleza, causa y contenido de los cargos en su contra (art. 67.1.a.) ; podrá disponer de su tiempo para la preparación de su defensa y será juzgado sin dilaciones indebidas. Podrá estar presente en su proceso si así lo desea, defendiéndose personalmente o por intermedio de un defensor, interrogando o haciendo interrogar a los testigos de cargo y obteniendo la comparecencia de los de descargo, podrá oponer excepciones y presentar cualquier prueba admisible en la Corte. Será asistido por su intérprete y obtendrá las traducciones necesarias. No será obligado a declarar contra sí mismo ni será obligado a prestar juramento. No se le podrá invertir la carga de la prueba. La Corte tendrá competencia para conocer en los delitos de falso testimonio, de corrupción de testigo o de sobornos (art. 70) , así como podrá sancionar faltas de conducta. En el caso que la información adquirida durante el procedimiento pueda afectar la seguridad nacional de un Estado, actuando el Estado en conjunto con el Fiscal, tendrá derecho a exigir el cumplimiento de una serie de recaudos que establece el art. 72. Con relación al fallo, el Estatuto establece que deberá ser fundado, con la respectiva evaluación de pruebas, y establecerá la reparación a las víctimas lo que puede incluir la restitución, indemnización o rehabilitación. En caso de dictarse un fallo condenatorio, la Sala de Primera Instancia fijará la pena que estime pertinente, pudiendo ser reclusión por un tiempo que no supere los 30 años o la reclusión a perpetuidad cuando las circunstancias así lo justifiquen. También podrán imponerse multas o decomisos si correspondieran (art. 78) . Los fallos serán apelables por vicios de procedimiento que incluyen el error de hecho y el de derecho, elevando las actuaciones a la Sala de Apelaciones de la Corte. La revisión del fallo procede cuando se hubieren descubierto nuevas pruebas y si la revisión permitiera la absolución del condenado o detenido, éste tendrá derecho a ser indemnizado (art. 85) .

6. De la cooperación y asistencia judicial internacional

El art. 86 plantea la obligación general de cooperar con la Corte. Las solicitudes de cooperación que emita la Corte cursarán por vía diplomática o por el conducto que se haya designado en el momento de la ratificación del Estatuto. El estado requerido preservará el carácter confidencial de toda solicitud de cooperación y la Corte podrá adoptar todas las medidas que estime pertinentes para la protección de la información o la seguridad de las víctimas y los testigos. La Corte podrá invitar a cualquier Estado que no sea parte en el Estatuto, a prestar la asistencia prevista sobre la base de un arreglo especial o de cualquier forma adecuada. Si este Estado se negara, la Corte podrá informar de ello al Consejo de Seguridad si éste le hubiere remitido el caso o a la Asamblea de Estados parte, lo que también podrá hacer en caso de que el que se niegue sea un Estado que sí es parte. El art. 89 se refiere a la entrega de personas a la Corte, cuando ésta transmite a un Estado parte una solicitud de detención y entrega de una persona en cuyo territorio pueda hallarse. Si la persona impugnara la detención invocando cosa juzgada, el Estado deberá celebrar consultas con la Corte para determinar si ha habido una decisión sobre la admisibilidad de la causa (art. 89.2.) . Si existieran solicitudes concurrentes de la Corte y de un Estado parte, éste último dará prioridad a la solicitud de la Corte. Si el Estado requirente no fuera parte del estatuto, el Estado requerido dará prioridad a la Corte, salvo que estuviere obligado por alguna norma de derecho internacional. Las solicitudes cumplirán con las disposiciones habituales en caso de extradición. Los Estados parte también deberán cumplir con las solicitudes de asistencia hechas por la Corte relativas a la identificación de personas u objetos, a la realización de pruebas, a los interrogatorios, al traslado provisional de personas y a la realización de inspecciones oculares, exhumación y examen de cadáveres y fosas comunes, así como practicar allanamientos y decomisos, proteger víctimas y testigos y realizar cualquier otro tipo de asistencia que le sea requerida. La Corte podrá negarse a dar curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma que estime incompatible con las disposiciones del derecho internacional, sea en lo relativo a la inmunidad de un Estado, la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer estado, salvo que obtenga la cooperación del mismo (art. 98.2) . El estatuto establece el principio de especialidad con relación a aquellas personas que fueran entregadas a la Corte en virtud de la solicitud cursada por el Estatuto en cuyo caso no será procesada, castigada o detenida por una conducta anterior a la entrega salvo que esta fuera constitutiva del delito por el cual haya sido entregado (art. 101) . La ejecución de la pena está prevista en la parte X del Estatuto. La pena privativa de libertad se cumplirá en un Estado designado por la Corte de un listado al efecto, pudiendo ser cambiado por otro si lo decidiera la Corte o lo solicitara el detenido (art. 104) . La ejecución de la pena será obligatoria para los Estados parte, los que no podrán modificarla en caso alguno, siendo supervisado el cumplimiento por la Corte y ajustado su cumplimiento a las normas internacionales sobre el tratamiento de los reclusos.

7. La Asamblea de Estados Partes y la financiación de la Corte

El art. 112 instituye este organismo, con representación de cada Estado parte. La Asamblea examinará las recomendaciones que pueda hacer la Comisión Preparatoria que regulará los aspectos futuros de funcionamiento de la Corte. Supervisará asimismo la Presidencia de la Corte, el Fiscal y la Secretaría en las cuestiones relativas a la administración de la Corte. Tendrá asimismo la capacidad de analizar el presupuesto de la Corte, de modificar el número de sus integrantes y resolverá las cuestiones relativas a la falta de cooperación. Cada Estado parte tendrá un voto en sus decisiones. Las decisiones de fondo serán adoptadas por mayoría de dos tercios de los presentes y votantes, siempre que una mayoría absoluta de estados de quórum a la Asamblea. Las decisiones de procedimiento se tomarán por mayoría simple de los Estados presentes y votantes. Se establece un sistema para impedir el voto del Estado moroso en sus obligaciones de contribución financiera a los gastos de la Corte, con excepciones dispuestas por la Asamblea (art. 112.8) .

Todas las cuestiones financieras se regirán por el Estatuto. Los gastos se sufragarán con fondos de la Corte creados por medio de a) las cuotas de los Estados Parte y b) fondos procedentes de las Naciones Unidas y c) contribuciones voluntarias de gobiernos, organizaciones internacionales, sociedades y otras entidades.

8. Cláusulas finales

El art. 119 establece un régimen de solución de controversias estableciendo que las relativas a las funciones judiciales de la Corte serán dirimidas por ella, y cualquier otra que no pueda ser resuelta por negociaciones será sometida a la Asamblea de Estados partes. La Asamblea podrá resolver ella misma la cuestión, o recomendar otros tipos de solución, incluida la remisión a la Corte Internacional de Justicia de conformidad con el Estatuto de ésta.

El art. 120 impide la formulación de reservas al estatuto. El art. 121 prevé las posibles enmiendas que puedan hacerse al mismo luego de 7 años de la entrada en vigor del Estatuto. Propuesta la enmienda, la Asamblea de Estados Partes decidirá si se ha de examinar la propuesta. Toda enmienda que haya sido aprobada entrará en vigor con relación a los estados que las hayan aceptado un año después de que los 7/8 de los Estados Partes hayan depositado sus instrumentos de ratificación o adhesión. También siete años después de la entrada en vigor del presente Estatuto, el Secretario General de la O.N.U. podrá convocar a una Conferencia de revisión del Estatuto. El art. 127 establece que cualquier Estado podrá denunciar al Estatuto, denuncia ésta que surtirá efecto un año después de la fecha de su notificación al Secretario General de la O.N.U. La cuestión de las reservas fue discutida con intensidad durante la fase preparatoria de la Conferencia. Algunos Estados preferían la posibilidad de hacer reservas en relación a algunos artículos o no dejar planteada ninguna disposición específica con relación a las reservas, en cuyo caso se aplicarían las de disposiciones de la Convención de Viena sobre derecho de Tratados. Sin embargo, se aceptó la convicción mayoritaria que la producción de reservas podrían afectar el valor del Estatuto. El Estatuto estará abierto para la firma hasta el 31 de diciembre de 2000.

ii. La relación entre la Corte Penal Internacional y los Tribunales de los Pactos regionales de derechos humanos

Al analizar la competencia del Tribunal de acuerdo al Estatuto, he resaltado las relaciones concurrentes que se planteaban con los tribunales domésticos: dentro de las condiciones de admisibilidad de un asunto, la Corte lo estimará como inadmisible cuando sea objeto de una investigación en el Estado que tiene jurisdicción y el Estado haya decidido proseguir con la acción penal. En tal supuesto, la competencia concurrente del Tribunal Internacional con el foro doméstico quedará postergada hasta la resolución del mismo, quedando el principio del non bis in idem y de la res iudicata como definitivos ante un proceso local llevado en cabal forma. Si en cambio, el tribunal local ha decidido no incoar la acción por no querer o no poder hacerlo, la Corte Internacional recupera su competencia pudiendo entonces disponer la admisibilidad del asunto. No existe en el Estatuto un texto semejante al de los Tribunales Internacionales ad hoc para Yugoslavia y Ruanda, que permitían el desarrollo local de la causa hasta que el Tribunal decidiera su intervención. Pero aunque la situación con relación a los tribunales locales esté resuelta, ¿cómo será la relación de la futura Corte Penal Internacional con otros Tribunales u organismos de verificación internacionales, como son los pertenecientes al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, la Convención Europea de Derechos Humanos o a la Convención Interamericana de Derechos Humanos? La pregunta se puede plantear con relación a cualquier país, como Argentina por ejemplo, que sea parte del Protocolo Adicional al Pacto de Derechos Civiles y Políticos de la O.N.U. de 1966, y adicionalmente, de una organización regional como la Convención Interamericana de Derechos Humanos, así como espero suceda, también de la Corte Penal Internacional. Para poner el problema más claro adviértase la superposición de disposiciones protectoras de un derecho como sucede con relación a la prohibición de tortura, y la superposición también de procedimientos. Así, el art. 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dice: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes". El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la O.N.U. de 1966, en el art. 7 dice: "Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos". El Protocolo Facultativo del Pacto reconoce la competencia del Comité de Derechos Humanos para recibir denuncias de individuos que aleguen ser víctimas de una violación a los derechos reconocidos en el Pacto. El art. 5. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también establece: "Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". Las violaciones a esta disposición serán verificadas por la Comisión Interamericana y luego por la Corte de San José de Costa Rica, si correspondiere.

Simultáneamente, el art. 7 del Estatuto de la Corte penal Internacional bajo el título de "crímenes de lesa humanidad" en el inciso f) declara a la tortura como tal, lo que a su vez habilita la competencia de la Corte Penal Internacional si se dieran las cuestiones relativas a su competencia. Un caso de tortura que pudiera haber sucedido en un país con los vínculos que tiene Argentina, por ejemplo, serviría como caso hipotético para advertir la superposición de competencias. En efecto, el mismo hecho podría ser objeto de investigación: a) por un tribunal local; b) por una denuncia de un particular ante el Comité de Derechos Humanos del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de 1966; c) por una denuncia ante la Comisión Interamericana por vía del art. 44 y por d) una denuncia por otro Estado parte a la Corte Penal Internacional, si estuviera en funciones, por vía del art. 13. inc. a. ¿Cómo se resuelven estos conflictos? El problema no es nuevo y fue denunciado en oportunidad de las primeras convenciones internacionales que superponían jurisdicciones, habiendo dado lugar a numerosa doctrina y a encuentros específicos de los organismos pertinentes (180) . Así, el art. 47 inc. d de la Convención Interamericana dice que la Comisión declarará inadmisible toda petición o comunicación presentada de acuerdo a los arts. 44 ó 45 cuando "sea sustancialmente la reproducción de petición o comunicación anterior ya examinada por la Comisión u otro organismo internacional". En palabras parecidas se expresa el Protocolo Facultativo cuando dice en su art. 5 inc. 2 a) que "el Comité no examinará ninguna comunicación de un individuo a menos que se haya cerciorado de que: a) El mismo asunto no ha sido sometido ya a otro procedimiento de examen o arreglo internacional". En otras palabras, una petición que hubiera sido presentada con anterioridad ante otro organismo internacional no será admitida por la Comisión o por el Comité, en su caso, lo que parece hacer pensar que será el orden de prelación lo que permita asignar la competencia. En 1979 el Gobierno chileno denunció que los procedimientos del Grupo de Trabajo ad hoc sobre la situación de los derechos humanos en Chile, establecido de conformidad con las resoluciones de la Asamblea General de la O.N.U. y de la Comisión sobre Derechos Humanos colisionaban con el procedimiento que llevaba a cabo el Consejo Económico Social de la O.N.U. bajo la Resolución 1503, debiendo en opinión del Gobierno chileno ser resuelta la situación sólo bajo el Pacto Internacional de 1966 del que Chile era parte (181) .

La coordinación de movimientos entre los diversos organismos que investigan violaciones a los derechos humanos se hace especialmente importante cuando hay múltiples organizaciones independientes. Es cierto que hay múltiples puntos donde no hay contacto entre las diversas jerarquías y donde no existirá conflicto, como cuando se investiguen cuestiones relativas aquellas cuestiones que no han sido estimadas como pertenecientes al núcleo irreductible de derechos. Cuando se cuestione el debido proceso, alguna forma específica de discriminación o la libertad de prensa, parece que será mejor tema de los tribunales regionales que de la Corte Penal Internacional. La búsqueda de una jerarquía dentro de los derechos humanos, sus conexiones entre los que son parte del ius cogens y los que se oponen erga omnes, sea que se trate de derechos superpuestos de los primeros más estrechos que los segundos, será casi inevitable por lo que la propia Corte estime que serán delitos más graves (182) . Las soluciones que se han propuesto para este conflicto de superposición de organismos de verificación no son totalmente satisfactorias, de manera de dejar sentado un precedente que sirva para la futura organización del conjunto. Así por ejemplo se ha propuesto que lo especial o regional debe primar sobre lo general o internacional y también que, como lo resuelve la Convención de Viena sobre derecho de los Tratados, la última disposición creada debe prevalecer sobre las antiguas (183) . Ninguna de estas propuestas es suficientemente convincente. El art. 119. 2 del Estatuto de la Corte Penal Internacional establece que cualquier controversia que surja entre los Estados Partes respecto de la interpretación o aplicación del Estatuto, será sometida a la Asamblea de los Estados Partes, la que podrá resolver por sí la controversia o recomendar otros medios de solución, incluyendo la remisión a la Corte Internacional de Justicia. Uno de los fenómenos característicos de la vida internacional contemporánea es la proliferación de instrumentos de resguardo de los derechos humanos y de sus organismos de supervisión (184) . Quizás lo que mejor pueda esperarse de la presencia múltiple de numerosos organismos de supervisión y de la reiteración de los derechos esenciales o de las prohibiciones a las violaciones de tales derechos, sea la definitiva demostración del convencimiento de los Estados involucrados de dicha obligatoriedad de los derechos y prohibiciones establecidas. La Corte Penal Internacional deberá tener como objetivo la creación de una tribuna donde los casos más graves y paradigmáticos sean juzgados.

CONCLUSIÓN

A lo largo de este trabajo he buscado demostrar la existencia de una jurisdicción universal creada tras el convencimiento de calificar algunas conductas como crímenes internacionales. También quise mostrar cómo la integración progresiva de diversos conceptos -derecho imperativo, obligaciones erga omnes y un flujo de decisiones internacionales continuo- confluían en la formación de un sistema cuyo objetivo era buscar por la imposición de sanciones, acabar con la impunidad de los autores de tales crímenes, generalmente amparados por inmunidades. El resultado que este trabajo aportó al final del siglo XX, ha sido la formación de Tribunales Internacionales y la sanción del Estatuto de la futura Corte Penal Internacional. A pesar de lo alentador de los resultados obtenidos y de la evolución realizada por conceptos que alguna vez fueron utópicos, la realidad también enseña que los logros obtenidos muestran una apariencia más decorativa, que pasos decididos hacia una justicia universal.

Por un lado es innegable el impacto producido en la opinión mundial y la poderosa señal que la constitución de los Tribunales Internacionales ad hoc y la aprobación del Estatuto de Roma, han enviado al exterior. El caso Pinochet es una prueba del momento alcanzado. Por el otro lado, los Tribunales Internacionales creados por la decidida acción del Consejo de Seguridad invocando el Capítulo VII de la Carta de la O.N.U., a pesar de habérselos estimado vehículos aptos para el restablecimiento de la paz y la seguridad en las regiones afectadas, ello no sucedió en Yugoslavia y sólo fue una solución aparente en Ruanda. Además de esa frustrante realidad, la lentitud en la resolución de los casos tratados y que se traduce en las pocas sentencias dictadas, a pesar de los varios años de funcionamiento, debe ser una voz de alarma para la futura implementación de la Corte Penal Internacional. Pero además quedó al descubierto un peligro mayor y que puede hacer que el futuro Tribunal se vea atado de pies y manos antes de haber comenzado: la probada falta de capacidad para ejecutar sus propias decisiones (185) . Karadcic y Vladic tienen órdenes de detención dictadas desde hace años sin que ello haya modificado el estilo de vida de ambos. Milosevic ocupa la presidencia de Yugoslavia aún y lo hará, parece, por algún tiempo más. El único recurso plausible que en la realidad ha quedado, es la denuncia del incumplimiento ante el Consejo de Seguridad, para poder obtener que una disposición de los Tribunales Internacionales sea efectivamente ejecutada. Esta gruesa falencia muestra falta de voluntad política y de compromiso por parte de los Estados, que se evidenció en Roma en la imposibilidad de instalar una fuerza de ejecución de disposiciones judiciales, y hasta en la carencia de una prisión donde puedan ser ejecutadas las sentencias de los Tribunales, que se ven obligados a desparramar a sus detenidos por un grupo de países. Estas carencias son más importantes que la mostrada falta de voluntad de los Estados Unidos para integrarse al Tribunal. Sin fuerza que ejecute sus decisiones la Corte Penal Internacional puede transformarse en una sombra de las que son sus verdaderas posibilidades.

NOTAS

(137) Véase el discurso de BASSIOUNI, M. Cheriff, en el panel War Crimes Tribunals: The Record and the Prospects - Conference Convocation, en 13 American University International Law Review (1998) , 1400-1406, aquí pág. 1406.

(138) GREWE, Wilhelm G., ob. cit. pág. 778.

(139) Hay una numerosa literatura informativa sobre la guerra de los Balcanes y sus causas: VULLIAMY, Ed, Seasons in Hell. Understanding Bosnia's War, Simon & Schuster, Londres (GB) ,1994; GUTMAN, Roy, A Witness to Genocide, Element, Dorset (GB) , 1993; GLENNY, Misha, The Fall of Yugoslavia - The Third Balkan War, Penguin Nooks, N. York (USA) , 1993; POULTON, Hugh, The Balkans . Minorities and States in Conflict, MRG, Londres (GB) 1991; GARDE, Paul, Vie et mort de la Yougoslavie, Fayard, Lille (F) , 1992.

(140) 32 I.L.M. 1203 (1993) ,

(141) UN Doc S/25704 y 32 I.L.M. 1159 (1993) .

(142) 35 I.L.M. 484 (1994) ,

(143) MERON, Theodor, "International Criminalization of Internal Atrocities", en 89 A.J.I.L. (1995) 554-577, aquí pág. 556.

(144) O'SHEA, Sheila, "Interaction Between International Criminal Tribunals and National Legal Systems", en 28 New York University Journal of International Law and Politics (1995-1996) 367-434, aquí pág. 395 y THIEROFF, Mark & AMLEY, Edward A., "Proceeding to Justice and Accountability in the Balkans: The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia and Rule 61", en 23 The Yale Journal of International Law (1998) 231-274, viendo al artículo como un intento innovador para cumplir con el mandato de apresar y juzgar a los violadores del derecho internacional humanitario, aunque reconoce que se le presentan al Tribunal numerosos obstáculos políticos para el cumplimiento de ese objetivo.

(145) Véase el comentario de quien fuera el Fiscal General GOLDSTONE, Richard, "Assessing the Work of the United Nations War Crimes Tribunals", en 33 Stanford Journal of International Law (1997) , 3-8

(146) MERON, Thomas, "War Crimes Law Comes of Age", en 92 A.J.I.L. (1998) 462-468.

(147) Prosecutor v. Tadi…, No. IT-94-1-T del 14 de noviembre de 1995. Dusko Tadi‰ fue acusado por la persecusión de musulmanes y croatas en Prijedor en el noroeste de Bosnia, donde tomó detenidos los civiles tras el bomardeo de sus casas, asesinando personalmente a dos policías y participando con un grupo armado en una operación de "limpieza étnica" matando a cinco hombres y haciendo desaparecer a otros. Estuvo en el campo de concentración de Omarska donde torturó, golpeó y mutiló a prisioneros. Véase el comentario del juez presidente del Tribunal JORDA, Claude, "The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia: Its Functioning and Future Prospects", en 3 The Hofstra Law & Policy Symposium (1999) 167-202, pág. 182 y ss. sobre el caso.

(148) Prosecutor v. Tadi‰, No. IT-94-I-A72 del 2 de octubre de 1995.

(149) Nicaragua v. United States, ICJ Rep (1986) , 14. Eran los temores expresados por MERON, Theodor, en un artículo publicado casi simultáneamente con la sanción del Estatuto: "War Crimes in Yugoslavia and the Development of International Law", en 88 A.JI.L. (1994) 78-87, aquí pág. 80 y ss.

(150) MERON Theodor, "The Hague Tribunal: Working to Clarify International Humanitarian Law", en 13 American University International Law Review (1997) , 1511-1518, aquí pág. 1514.

(151) Así MERON, Theodor, "The Humanization of Humanitarian Law", en 94 A.J.I.L. (2000) 239-278, AQUÍ PÁG. 257.

(152) Prosecutor v. Tadi‰, Nº IT-94-1-A, del 15 de julio de 1999, impreso en 38 I.L.M. 1518.

(153) Prosecutor v. Delali‡, Nº IT-96-21-T del 16 de noviembre de 1998.

(154) Prosecutor v. Mrksi…, Radi‡ & Šljivan…anin, No. IT-95-13-R61 del 3 de abril de 1996.

(155) Prosecutor v. Raji…, No. IT-95-12-R61 del 13 de septiembre de 1996.

(156) Prosecutor v. Erdemovi…, No. IT-96-22-A del 7 de octubre de 1997.

(157) Véase el comentario de SHARP, Walter G., "International Obligation to Search for and Arrest War Criminals: Goverment Failure in the Former Yugoslavia", en Duke J. Comp. & Int'l L. (1997) 411-444, aquí pág. 417.

(158) MAGNARELLA, Paul, "Expanding the Frontiers of Humanitarian Law: The International Criminal Tribunal for Rwanda", en IX Florida Journal of International Law (1994) 421-441, aquí pág.422 y ss.; véase tambien el relato de VAN LIEROP, Robert F., ""Report on the International Criminal Tribunal for Rwanda", en 3 The Hofstra Law & Policy Symposium (1999) 203-232, aquí pág. 211.

(159) U.N. Doc S/RES/955 (Anexo) del 8 de noviembre de 1994.El sitio del Tribunal se fijó en Arusha, Tanzania por Resolución 977, U..N. Doc S/RES/977 swl 22 de febrero de 1995.

(160) Caso Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu, Caso nº ICTR-96-4-T, del 2 de septiembre de 1998, sumario publicado en 37 I.L.M. 1399 (1998) y en 93 A.J.I.L. (1999) 195-199.

(161) AKHAVAN, Payam, "Justice and Reconciliation in the Great Lakes Region of Africa: The Contribution of the International Criminal Tribunal for Rwanda", 7Duke J. Comp. & Int'l L. 325 (1997) , aquí pág. 342.

(162) O'SHEA, S. ob. cit. 417 y ss.

(163) MORRIS, Madeline H., "The Trials of Concurrent Jurisdiction: The Case of Rwanda", 7Duke J.of Comp. & Int*l L. (1997) 349-374, aquí pág. 367 y ss..

(164) U.N.G.A. Res. 51/207, U.N. Doc A/51/627 (1996) .

(165) Sobre las dificultades encontradas para la formulación del Proyecto original así como las vicisitudes de la Conferencia de Roma que votó el Estatuto final, un sintético resumen pero que transmite con claridad la idea de las arduas negociaciones mantenidas lo constituye el artículo de BASSIOUNI, M. Cherif, "Negotiating the Treaty of Rome on the Establishment of an International Criminal Court", en Cornell International Law Journal 32 (1999) 3, 443-469, el que es parte de un trabajo mayor del autor de dicho artículo. El reporte del comité aparece en U.N. Doc A/Conf.183/2/Add.1 (1998) ..

(166) Sobre el tema existe gran cantidad de sitios en Internet, pero el que posee los documentos originales es el gopher://gopher.igc.orgs/icc/undocs/rome.

(167) Cronológicamente las ratificaciones fueron las de Senegal, Trinidad-Tobago, San Marino, Italia, Fiji, Ghana, Noruega y Belice, esta última del 5 de abril de 2000. El texto del Estatuto en español puede consultarse en Internet en gopher://gopher.igc.org/00/orgs/icc/undocs/rome/romestatute.sp o en su sitio básico www.un.org./icc y en 37 I.L.M. 999 (1998) .

(168) Véase SCHEFFER, David J., "U.S. Policy on International Criminal Tribunals", en 13 American University International Law Review (1997) 1389-1400, aquí pág. 1398.

(169) Véase "Final Act of the United Nations Diplomatic Conference of Plenipotenciaries on the Establishment of an International Criminal Court", U.N. Doc A/Conf. 183/9 (1998) .

(170) La Universidad de Chicago ha desarrollado un sitio de acceso gratuito donde se enuncian todos las fuentes de Internet para obtener información sobre la Corte Penal Internacional en http;//www.lib.uchicago.edu/~llou/icc.html .

(171) Comp. ARSANJANI, Mahnoush H., "The Rome Statute of the International Criminal Court" en 93 A.J.I.L. (1999) 22-43, aquí pág. 25.

(172) Véase ROBINSON, Darryl, "Defining 'Crimes Against Humanity' at the Rome Conference", en 93 A.J.I.L. (1999) 43-57, aquí pág. 43.

(173) "xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho humanitario internacional de los conflictos armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o métodos de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los art. 121 y 123;".

(174) ARSANJANI, M., ob. cit. pág. 35. El autor, que fue Secretario General de la Conferencia, dice que como compromiso se acordó incluir los elementos del crimen en el art. 9 con la condición que su preparación y adopción sea separada de aquellos del Estatuto, no afectará su adopción, su entrada en vigor o el funcionamiento de la Corte. Quedaron supeditados a los trabajos posteriores de la Comisión Preparatoria que debe concluirlos antes del 30 de junio de 2000.

(175) Véase SCHEFFER, David J., "U.S. Policy and the International Criminal Court", en 32 Cornell International Law Journal (1999) 529-534.

(176) ORENTLICHER, Diane F., "Politics by Other Means: The Law of the International Criminal Court", en 32 Cornell International Law Journal (1999) 489-497.

(177) MORRIS, M., ob. cit. pág. 367.

(178) ARSANJANI, M., ob. cit. pág. 27.

(179) International Convention for the Supression of International Bombings, U.N.G.A. Res. 52/164, UN Doc A/52/49 (1998) o UN GAOR, 52 Sess. Supp. nº 49, 389.

(180) Véase TARDU, M. E., "The Protocol to the United Nations Covenant on Civil and Political Rights and the Inter-American System: A Study of Co-Existing Petition Procedures", en 70 A.J.I.L. (1976) 778-800; y MERON, Theodor, "Norm Making and Supervision in International Human Rights: Reflections on Institutional Order", en 76 A.J.I.L. (1982) 754-778, ambos con numerosas referencias de autores y encuentros oficiales por discusión de estas cuestiones.

(181) Véase MERON, T., "Norm Making..." ob. cit. , pág. 765 con referencias.

(182) MERON, Theodor, "On a Hierarchy of International Human Rights", 80 A.J.I.L. (1986) 1-23.

(183) TARDU, M, ob. cit. pág. 788 y ss. Véase art. 30.3 de la Convención de Viena: "Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior ... el tratado anterior se aplicará únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior".

(184) MERON, T. , "Norm Making..." ob. cit. 754.

(185) Véase el artículo de PENROSE, Mary M., "Lest We Fail: The Importance of Enforcement in International Criminal Law", en 15 Am. U. Int'l L. Rev. (1999) 321-394.

(*) Alberto Luis Zuppi es argentino, doctor en derecho magna cum laude en la Universidad del Sarre en Alemania; Profesor Adjunto entre 1975-1981 de Derecho Penal Parte Especial en la Univ. de Bs. As., de 1987-1993 Profesor Adjunto de Derechos Humanos y Garantías y también de Derecho Internacional Público en la misma Universidad. Ex colaborador científico del Europa-Institut de la Universidad del Sarre (1981-1985) , ex colaborador científico del Instituto Suizo de Derecho Comparado (1985-1987) . Profesor de Postgrado invitado en la Universidad Carlos III de Madrid (1998 y 1999) , Universidad Di Tella (Bs.As.) , UBA (Bs. As.) y Austral (Bs.As) . Premio Nacional de la Academia del Derecho y Ciencias Sociales de la Argentina del año 2000 con el libro "Jurisdicción Universal y la Corte Penal Internacional" Editorial La Ley de Bs. As.; autor del libro "·Jurisdicción Universal para Crímenes contra el Derecho Internacional" en prensa en editorial Ad Hoc en Bs. As. (publicación prevista agosto-septiembre 2001) , así como de otro sobre el mismo tema que publica el British Instituto of International and Comparative Law (disponible a fines de 2001) . Es autor de multitud de artículos jurídicos aparecidos en La Ley, El Derecho y obras de autores varios publicados por el CELS en Argentina, así como en Alemania y en Suiza. . Fue perito del gobierno argentino en el caso de extradición del nazi Josef Schwammberger y abogado del Gobierno italiano en la extradición de Erich Priebke. Es asimismo Abogado de las víctimas y familiares en el caso del atentado de la AMIA.