GUERRA CONTRA EL TERRORISMO: PROBLEMAS CONCEPTUALES archivo del portal de recursos para estudiantes robertexto.com

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Marcela Andrea Castro Castillo

Dentro del actual escenario internacional se desarrolla una guerra política llamada por los dirigentes y representes de Estados Unidos y la Comunidad Atlántica en general “guerra contra el terrorismo”. Hay una idea flotando en el aire: prevenir. La gravedad de los últimos ataques terroristas ha desatado una histeria colectiva, avivada por los medios de prensa, en la cual las fuerzas de seguridad se ven presionadas para actuar ante situaciones que no siempre pueden prevenir en busca de sospechosos que no pueden determinar. Por ende, en este esfuerzo de “encontrar” terroristas antes de que actúen, la denuncia juega un rol fundamental. Denuncias muchas veces anónimas, por motivos no del todo aclarados. Esta situación ha traído consigo un debate inesperado sobre los derechos humanos violados sistemáticamente en pro de la búsqueda de seguridad.

Según las informaciones recabadas tanto por Cruz Roja como por Human Rights Watch y Amnistía Internacional, esa guerra, declarada unilateralmente, sin una estrategia clara, ha llevado a cientos de personas a prisión. Se podría argumentar que esas personas, debido a su filiación, han provocado su propia desgracia; sin embargo, la realidad parece diferente: según estas denuncias, la mayor parte de ellas no han sido acusadas legalmente de ningún delito. Han sido recluidas en base a información a la cual no han tenido acceso, privadas de su libertad de manera degradante y han sufrido torturas, bajo custodia militar. No tienen defensa legal que les asista, ni comunicación con sus familias. Cuando han sido algunos de ellos puestos en libertad, carecen de mecanismos legales para exigir una compensación por lo ocurrido, porque no pueden demostrar quienes han sido los causantes de su detención. Y aun cuando estuviera probada su pertenencia a un grupo terrorista, esa persona no tiene defensa legal. Estas acciones se han llevado a cabo con el consentimiento de muchos Estados que, temerosos de reacciones políticas adversas a sus intereses, han decidido ignorar todos los pactos y acuerdos firmados en materia de derechos civiles, políticos y humanos, entregando deliberadamente o no impidiendo su traslado de personas sospechosas a cárceles donde no cuentan con ninguna garantía no solo de un juicio justo; sino de conservar su integridad física y sicológica.

Una breve mirada hacia el terrorismo como delito nos lleva a la conclusión que todas las disposiciones son relativas a los Estados, y que establece deberes internacionales cuya violación seria ilícita por parte de los Estados. Es poco lo que alude a la responsabilidad individual. La única solución hasta ahora es la que los mismos Estados, en sus legislaciones internas, determinen que actos son considerados como terroristas, de hecho tienen el deber de disponer medidas legales para condenar actos terroristas de personas o grupos. ¿Pero es de verdad una solución que los Estados resuelvan unilateralmente que es terrorismo? Los hechos denunciados por diversos organismos sobre el tratamiento que reciben los sospechosos de terrorismo, ¿constituyen un ilícito internacional? ¿Acarrean una responsabilidad? ¿Quiénes serian responsables? ¿Qué derechos están siendo violentados? ¿Cuál es el estatus de un acusado de terrorismo?

 

I. Marco conceptual básico

Una de las mejores películas sobre terrorismo irónicamente es norteamericana. Protagonizada por Tim Robbins y Jeff Bridges, Arlingtong Road es una muestra del problema del terrorismo: que no tiene un rostro. Un terrorista no es musulmán, no es colombiano, no es vasco, no es irlandés… Un terrorista es un individuo que actúa contra civiles usando métodos ilegales para conseguir un fin. “El terrorismo, entendido aquí como el uso de violencia encubierta por un grupo para fines políticos, habitualmente va dirigido contra un gobierno pero se utiliza también contra grupos étnicos, clases o partidos. Los objetivos pueden variar desde la reparación de agravios específicos hasta el derrocamiento de un gobierno y la toma del poder, o la liberación de un país del dominio extranjero. Los terroristas pretenden causar perturbaciones políticas, sociales y económicas y, con este fin, frecuentemente cometen asesinatos planificados o indiscriminados. El terrorismo puede aparecer en combinación con una campaña política o con una guerra de guerrillas, pero también tiene una forma "pura". El terrorismo ha sido practicado por grupos nacionales y religiosos, por la izquierda y por la derecha, por los nacionalistas, los movimientos nacionalistas e internacionalistas, y ha sido patrocinado por el Estado… Los movimientos terroristas frecuentemente han estado formados por miembros de las clases medias educadas, pero también ha habido el terrorismo agrario, el terror de los desarraigados y rechazados, el terrorismo sindical y de la clase obrera… El terror se ha dirigido contra regímenes autocráticos y contra democracias; a veces ha habido una relación evidente entre la perturbación social y la crisis económica, y otras veces no ha habido tal relación1”

En el informe del Consejo Económico y Social “Otros asuntos: Terrorismo y derechos humanos” E/CN.4/Sub.2/2001/31, la Relatora Especial Kalliopi K. Koufa hizo referencia a Walter Laqueur, que encontró, entre 1936 y 1981, 109 definiciones distintas de la palabra terrorismo, y se han propuesto muchas más desde entonces, entre ellas una media docena propuestas por el Gobierno de los Estados Unidos, todas ellas diferentes. Sin una definición clara sobre terrorismo, nos enfrentamos al problema más complejo legalmente hablando: la tipificación del delito de terrorismo.

a) El delito de terrorismo según los instrumentos internacionales

Sin duda, es difícil perseguir un delito sin saber con precisión que se persigue. Como indica la Relatora Especial Kaufa se ha abordado la controvertible cuestión del terrorismo desde perspectivas tan diferentes y contextos tan distintos que hasta el día de hoy la comunidad internacional no ha podido llegar a una definición aceptable de forma general. En vez de ello, los especialistas y profesionales han presentado infinidad de definiciones y definiciones de trabajo que tienden a ser o demasiado extensas y amplias para no omitir ninguna posible interpretación del terrorismo, o más limitadas y estrictas, centradas finalmente en determinados actos terroristas y excluyendo las interpretaciones de amplio alcance.2

Ello complica evidentemente el cumplimiento de las 19 convenciones contra el terrorismo3 y las resoluciones del Consejo de Seguridad, (salvo las resoluciones 1269 (1999) y 1566 (2004) donde se indica que, sea cual sea su motivación, ningún acto de terrorismo es justificable4); la Asamblea General y la Comisión de Derechos Humanos, que imponen obligaciones y formulan instrucciones a los Estados sobre la cuestión del terrorismo sin que exista una definición completa del término. Esas Convenciones, según los reportes de los Relatores que han trabajo el tema, son instrumentos de carácter operativo que se ocupan únicamente de determinados temas, ya sea la seguridad aérea, la navegación y las plataformas marítimas, la protección de las personas, o la supresión de los medios que permiten perpetrar y apoyar actos terroristas. Según el Relator Especial sobre la Promoción y la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales en la Lucha contra el Terrorismo, Martin Scheinin, en el informe al Consejo Económico y Social E/CN.4/2006/98, del 28 de diciembre de 2005, cuatro documentos recientes utilizan una referencia muy útil para determinar qué conductas pueden caracterizarse como "terroristas" vinculando el término a las convenciones vigentes en materia de terrorismo5:

b) Criticas

Aunque esos documentos señalan actos que pueden usarse como referencia, por ser de carácter universal, de modo que la utilización de los delitos contemplados en ellas puede considerarse que en general refleja el consenso internacional, se refieren a temas específicos. En su informe, la Relatora Especial Kaufa indica que la expresión “terrorismo” tiene connotaciones emotivas y políticas: “Por lo general va acompañado de un juicio negativo implícito y se usa selectivamente. A este respecto, algunos autores han destacado acertadamente una tendencia entre los comentadores en la esfera de confundir definiciones con juicios de valores y calificar de terrorismo toda actividad o comportamiento violentos a los que se oponen o, por el contrario, rechazar el término cuando se refiere a situaciones con las que simpatizan. De allí la famosa frase "el que para uno es un terrorista para otro es un luchador de la libertad"8 lo que no ayuda a resolver el problema. Tanto el Consejo de Seguridad, la Asamblea General como la Comisión de Derechos Humanos han identificado el terrorismo como algo que pone en peligro vidas humanas inocentes o causa su pérdida; tiene vínculos con la delincuencia organizada transnacional, el tráfico de drogas, el blanqueo de dinero y el tráfico de armas, así como con el transporte ilegal de material nuclear, químico o biológico; y que está relacionado con la posterior comisión de delitos graves como asesinatos, extorsiones, secuestros, agresiones, tomas de rehenes y robos9. Pero estos también son delitos por si mismos. Y eso nos lleva a la afirmación de que un acto sea constitutivo de delito no lo convierte en acto terrorista. No son instrumentos que pueden aducirse para penalizar otros aspectos a los que no se refieren. Por ello el Relator Scheini enfatiza la fórmula acumulativa para definir los actos de terrorismo, sugerencia que no cuenta con consenso. Como indica Scheinin, el recurso a las convenciones vigentes en materia de terrorismo para buscar delitos de referencia no basta por sí solo para determinar qué actos revisten un carácter verdaderamente "terrorista", y, por ende, no esta de acuerdo con un reporte de un Grupo de Alto Nivel, que expresó el vínculo con las convenciones vigentes con una descripción de terrorismo: “Cualquier acto, además de los actos ya especificados en las convenciones vigentes sobre determinados aspectos del terrorismo, los Convenios de Ginebra y la resolución 1566 (2004) del Consejo de Seguridad, destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a un no combatiente, cuando el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo”10

Tenemos, entonces, un serio problema: el terrorismo, como fenómeno, existe, pero los mecanismos de represión son confusos, puesto que no se ha establecido una definición única que identifique un acto terrorista de uno que no lo es. Un acto terrorista puede ser armado, pero no todo acto armado es terrorista. Los Estados se enfrentan a la disyuntiva de cumplir con disposiciones obligatorias, pero carecer de los conceptos claves para implementarlas en sus propias legislaciones. De ese vacío surge el debate sobre si los actos de los Estados para actuar contra el terrorismo son o no lícitos, como el caso de los “vuelos fantasmas”

 

II. Los casos de secuestro y torturas de sospechoso de terrorismo.

Establecer el ilícito en este caso es mas complejo; puesto que no solo es responsable el autor de tal secuestro, sino puede serlo el Estado al que pertenece esa persona, que no le ha prestado ayuda consular como esta indicado en el articulo 36 del Convenio de Viena sobre relaciones consulares, del año 1963, y el Estado donde se realiza el “arresto”.

1. El estatus legal de los terroristas.

Para definir el estatus legal es necesario saber como identificar a un terrorista. El terrorismo, al no estar definido como un delito específico, aparece en muchos documentos en términos tales como “daños graves”, “gran perjuicio económico”, “naturaleza” y “contexto” o “creíble y seria”. Y hay cierto criterio en que cualquier definición en la legislación nacional debe estar acorde con los instrumentos de las Naciones Unidas y las resoluciones de su Consejo de Seguridad, principalmente las resoluciones 1269 (1999) y 1368, 1373 y 1377 (2001), que constituyen el marco jurídico global para la lucha contra el terrorismo. La resolución del Consejo de Seguridad 1373, el principal instrumento en materia de terrorismo, establece una larga lista de obligaciones jurídicas para combatirlo, sin indicar con claridad como deben los Estados aplicarla. Los Estados, obligados por ella, la aplican en base a sus propias definiciones sobre terrorismo. La Resolución del Consejo de Seguridad 1566 del 2004 se diferencia de las demás porque no solo insta a los Estados a que cooperen plenamente en la lucha contra el terrorismo; que se abstengan de proporcionar todo tipo de apoyo a quienes participen en la comisión de actos de terrorismo11; que prevengan la comisión de actos de terrorismo12; que enjuicien a toda persona que apoye, facilite, participe o intente participar en la financiación, planificación, preparación o comisión de actos de terrorismo, o dé refugio a los terroristas13; que impidan la circulación de terroristas14; que se aseguren, antes de conceder el estatuto de refugiado, de que el solicitante de asilo no haya planificado o facilitado actos de terrorismo ni participado en su comisión15;  y que impidan y reprimir el apoyo activo o pasivo al terrorismo16, sino que establece tres características que pueden ser base para la prevención y sanción de ese tipo de actos:

Según el Relator Scheinin, “El tercer criterio encaja en el método del "delito de referencia" antes identificado. El elemento importante de la resolución es el carácter acumulativo de su tipificación de terrorismo, pues exige que el delito de referencia vaya acompañado de la intención de causar la muerte o lesiones corporales graves (o de tomar rehenes), y la intención de provocar el terror, intimidar a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto, o a abstenerse de realizarlo. Esta fórmula acumulativa sirve de umbral de seguridad para garantizar que sean únicamente los actos de carácter terrorista los que se identifiquen como tales. El Relator Especial subraya que no todos los actos que son delito con arreglo al derecho nacional o incluso internacional son actos de terrorismo ni deberían definirse así.”18

En otras palabras, quien es acusado de terrorismo tiene que haber cometido delitos con la intención de causar la muerte o lesiones o de tomar rehenes; y con la intención de provocar un estado de terror, intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto, o a abstenerse de realizarlo.19 Ante un hecho ilícito siempre hay un responsable, material y/o intelectual. La idea es que ese responsable sea objeto de alguna penalización o sanción, en pro del orden y la estabilidad social. Pero el estado de Derecho indica que, por sentido común, esa sanción este acorde con el delito cometido. Esto acorde con el principio de legalidad en materia de crímenes y de delitos, nullum crimen sine lege, o sea, que las definiciones de infracciones penales, o tipos penales, deben ser precisas y desprovistas de todo equívoco y ambigüedad, lo que conlleva la idea que la ley solo puede ser interpretada de manera restrictiva, con prohibición de la analogía Como indica la relatora Especial Koufa, las diferentes definiciones de terrorismo se centran casi exclusivamente en una descripción del comportamiento y conlleva casi siempre cierto sabor a juicio moral (subjetivo). “Así, la calificación de determinado acto de "terrorista" puede ser más la formulación de un juicio social que una descripción de un conjunto de fenómenos. En consecuencia, una definición descriptiva (objetiva) de terrorismo centrada en cierto comportamiento y sus efectos, en la que no se tenga en cuenta la identidad del autor o perpetrador, puede resultar útil pero no absolutamente precisa o satisfactoria para contener y explicar un concepto relativista, moderado por consideraciones de motivo y política, como es el terrorismo.”20. Según una serie de documentos, esto permite “criminalizar” actos legítimos o lícitos según el Derecho Internacional así como las formas legítimas del ejercicio de las libertades fundamentales, de oposición política y/o social pacífica. Y eso permite violar el principio de nullum crimen sine lege. “El uso de términos “por su naturaleza o su contexto”, que sugieren que el elemento intencional dependería de la “funcionalidad” del crimen y no de la intencionalidad del autor (elemento moral), esboza un principio de responsabilidad objetiva, contrario al principio de responsabilidad subjetiva del derecho penal y al principio de legalidad. El Grupo de trabajo [formado por la ONU para presentar un PROYECTO DE CONVENCIÓN SOBRE EL TERRORISMO INTERNACIONAL] no alcanzó el consenso sobre la definición del crimen de terrorismo internacional, en octubre de 2002. Diversas delegaciones gubernamentales precisaron que una definición no se podría establecer antes de un acuerdo sobre el campo de aplicación de la Convención, es decir el artículo 18.”21

Según un documento de la Cruz Roja,22 en sentido genérico, un "combatiente enemigo" es una persona que, en un conflicto armado internacional, participa legítima o ilegítimamente en las hostilidades, termino retomado por quienes apoyan la existencia de una "guerra global contra el terrorismo" para designar a las personas sospechosas de pertenecer a grupos terroristas o de asociarse con ellos, independientemente de las circunstancias de su captura. La diferencia radica en el hecho que los combatientes en un conflicto armado jurídico tienen derechos garantizados por los Convenios de Ginebra, concretamente al estatuto de prisionero de guerra si son capturados por el enemigo. Según la Cruz Roja, en un conflicto armado no internacional, no se preveen los estatutos de combatiente y de prisionero de guerra, porque los Estados no están dispuestos a otorgar inmunidad contra el enjuiciamiento –que el derecho interno contempla en el caso de un levantamiento armado– a los miembros de los grupos armados de oposición.

2. Convención sobre la tortura

El problema básico es que la definición de tortura de Estados Unidos y de varios países es diferente a la definición de tortura que se ha acordado en los convenios y que tienen los juristas.

La Convención, para alcanzar el mayor quórum posible, no impidió las reservas. Así, Estados Unidos pudo hacer las siguientes: artículo 16.1.23 y el 16.224 Reserva: That the United States considers itself bound by the obligation under article 16 to prevent `cruel, inhuman or degrading treatment or punishment', only insofar as the term `cruel, inhuman or degrading treatment or punishment' means the cruel, unusual and inhumane treatment or punishment prohibited by the Fifth, Eighth, and/or Fourteenth Amendments to the Constitution of the United States. Y artículo 30.125 30.2.26 y 30.3.27 Reserva: (2) That pursuant to article 30 (2) the United States declares that it does not consider itself bound by Article 30 (1), but reserves the right specifically to agree to follow this or any other procedure for arbitration in a particular case.

En otras palabras, “the United States declares that the provisions of articles 1 through 16 of the Convention are not self-executing.”

En el caso de la ONU, se parte de la base que la Convención contra la Tortura no contempla ningún supuesto de inaplicabilidad de sus disposiciones. Según informes de la ONU, en este Convenio se establecen “ciertas obligaciones aplicables únicamente en caso de tortura (ante todo, la obligación de tipificar como delito los actos de tortura y de aplicar el principio de jurisdicción universal en esta materia) mientras que otras obligaciones, que están encaminadas a la prevención, en particular por medio de la educación y la capacitación, revisando sistemáticamente las normas y las prácticas en materia de interrogatorios, asegurando una investigación de oficio pronta e imparcial y garantizando un mecanismo de queja efectivo, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 10 a 13, son también de aplicación en el caso de otras formas de malos tratos (párrafo 1 del artículo 16).”28 Esa fue la conclusión que entrego el Relator Especial Manfred Niwak en su informe relativo a los Derechos Civiles y Políticos, en particular las cuestiones relacionadas con la tortura y la detención tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. El Relator Especial observa que un creciente número de gobiernos, a raíz del 11 de septiembre de 2001 y de otros atentados terroristas, han adoptado un planteamiento jurídico que, aunque reconoce el carácter absoluto de la prohibición de la tortura, pone en entredicho el carácter absoluto de la prohibición de los tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes. En particular, el argumento de que la dureza de determinados métodos de interrogatorio que no llegan a constituir tortura podría justificarse cuando se quiere obtener información para prevenir futuros actos terroristas que podrían causar la muerte a muchos inocentes.29

¿A que se refiere el Relator? Tomaremos parte del informe de Estados Unidos relativo al artículo 19 de la Convención sobre la Tortura. Según un anexo, relativo a las denuncias en Guantánamo, se han “individualizado diez incidentes probados” de “conductas indebidas” (expresión literal). Entre esos incidentes, los que cuentan con una denuncia de supuesto acoso sexual y un incidente con un rotulador, que son dudosos, hay otros que son calificables como torturas. Por ejemplo los siguientes incidentes: 1) el 22 de abril de 2003 un interrogador agredió a un detenido ordenando a los policías militares que le hicieran acostarse de bruces y levantarse repetidamente. Un examen de su historial médico indicó que el detenido presentaba lesiones superficiales en las rodillas. El interrogador recibió una carta de amonestación; 2) en octubre de 2002, un interrogador utilizó cinta adhesiva para cerrar la boca de un detenido que había reaccionado con lenguaje violento durante un interrogatorio. La cinta no le causó daño y el interrogador fue amonestado verbalmente por su conducta; 3) el 4 de enero de 2004, un comandante de sección recibió una primera denuncia de que sus guardias habían vertido líquido limpiador sobre un detenido y que luego había hecho comentarios improcedentes al detenido. Sin embargo, el comandante de sección no investigó debidamente la denuncia ni lo comunicó a la cadena de mando. Finalmente la denuncia contra el guardia resultó fundada. Se impuso al policía militar un castigo no judicial, se le dedujeron 150 dólares mensuales de su paga durante dos meses y se le redujo el grado de soldado E-2 a soldado E-1. El comandante de sección fue amonestado por incumplimiento de sus deberes; 4) el 15 de febrero de 2004, un peluquero deliberadamente hizo cortes de pelo extravagantes a dos detenidos, que incluían un surco en el medio de la cabeza, con el objeto de frustrar la petición de los detenidos de que les hicieran cortes de pelo idénticos como signo de unidad. Tanto el peluquero como el comandante de su compañía recibieron asesoramiento a raíz del incidente.30 Esta relación de hechos, mínima comparada con el número de presos, nos permite, sin embargo, inferir la actitud por parte del gobierno norteamericano hacia los detenidos, y el tipo de sanción que recibe su custodio.

En lo que hemos mencionado, que es una trascripción literal del informe, hay dos problemas básicos: el que no sean identificados los presos, una de las causas de polémicas con respecto a las detenciones norteamericanas en el marco de la “guerra contra el terrorismo”; y que se expresen situaciones con términos como “lesiones superficiales”, “no le causó daño”, “frustrar la petición”… Alguno de estos hechos pueden parecer baladíes, pero depende de quien se esta hablando: si un detenido de una determinada cultura no puede cortarse el pelo de una determinada manera, es degradante realizarle ese corte, por ejemplo, si se tratase de un caso de un judío ortodoxo. Bajo la legislación norteamericana, para que haya un “acto de tortura” tiene que establecerse "la intención deliberada de causar grandes dolores o sufrimientos físicos o mentales", identificándose por separado, en un memorando de 30 de diciembre de 2004:  1) el significado de "grandes"; 2) el significado de "grandes dolores o sufrimientos físicos"; 3) el significado de "grandes dolores o sufrimientos mentales", y 4) el significado de "la intención deliberada", distinción que no esta en el Convenio. Por ende, poner una cinta en la boca a un detenido no es tortura, aun cuando esa persona respire con dificultad. Es una forma de aplicar una interpretación del principio de proporcionalidad que mencionamos previamente. De ahí que los casos que hemos citado aluden a que el detenido actuo ya sea de forma agresiva o en respuesta a una intimidación previa. En otras palabras, que podía agredir a quien lo interrogaba.

Ello, según el Relator Especial Nowak, es tortura: En el artículo 1 de la Convención contra la Tortura se define la tortura como todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves (ya sean físicos o mentales) cuando sean infligidos por un funcionario público, u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia, con un fin (por ejemplo, obtener de ella una confesión o información, castigarla, intimidarla o discriminarla). Los actos que no responden cabalmente a esta definición, en particular los actos que carezcan de los elementos de intencionalidad o que no hayan sido cometidos con los fines especificados, pueden constituir tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes con arreglo al artículo 16 de la Convención. Los actos encaminados a humillar a la víctima constituyen un trato o pena degradante aun cuando no se hayan infligido dolores graves.31 Pero existe una brecha por la cual se puede interpretar este artículo: la de la proporcionalidad. Como el mismo Nowak indica: Un aspecto consustancial al concepto de tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes es el uso desproporcionado de las facultades policiales. Golpear a un recluso con una porra para que confiese su culpabilidad se puede considerar tortura si se infligen dolores o sufrimientos graves; golpearlo con una porra camino a su celda o de vuelta de ella podría constituir trato cruel, inhumano o degradante; sin embargo, golpear a manifestantes callejeros con la misma porra para dispersar una manifestación no autorizada o una revuelta en una prisión, por ejemplo, se podría considerar uso legítimo de la fuerza por los agentes del orden. En otras palabras, dado que la aplicación de la ley a sospechosos de haber cometido un delito, a alborotadores o terroristas puede obligar a que la policía u otros cuerpos de seguridad hagan un uso legítimo de la fuerza e incluso de armas que pueden causar la muerte, sólo podrá considerarse trato o pena crueles o inhumanos si la fuerza empleada es desproporcionada en relación con los fines que se pretende lograr y causa dolores o sufrimientos que lleguen a determinado nivel. Calificar el uso de la fuerza de lícito, con arreglo al artículo 16 de la Convención contra la Tortura o el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles o Políticos, o de excesivo dependerá de la proporcionalidad de la fuerza empleada en determinada situación32. 33

Mas grave aun es el hecho que esa “interpretación” este siendo aplicada fuera del territorio de Estados Unidos, bajo la Patriot Act: Esta prohibición de la tortura y la conspiración para la tortura afecta, entre otros, a los empleados de los Estados Unidos y a los contratistas de los Estados Unidos en cualquier lugar del mundo fuera del territorio nacional, siempre que su comportamiento coincida con alguno de los descritos en la legislación. En el momento en que se promulgó 18 U.S.C., artículos 2340 y 2340A, 18 U.S.C., artículo 2, ya contemplaba la sanción de las personas que ayudaran, instigaran, recomendaran, ordenaran, indujeran, procuraran o causaran la comisión de un delito contra los Estados Unidos.34

El Comité contra la Tortura presentó el 13 de enero del 2006 un informe donde se presentan las respuestas a requerimientos de su parte hacia ciertos países, CAT/C/48/Add.3/Rev.1, relativo a la Convención sobre la Tortura. La respuesta de Estados Unidos es interesante, puesto que fue estructurándola según las opiniones del Comité: El Comité expresó preocupación respecto de "La reserva formulada al artículo 16 en violación de la Convención cuyo efecto es limitar la aplicación de ésta". En el punto 146 Estados Unidos señala que “El uso por el Comité de la frase "en violación de la Convención" lleva a confusión como cuestión de derecho internacional de los tratados”, y que “dado que la Convención contra la Tortura no prohíbe la presentación de reservas, y dado que la reserva de que se trata no es incompatible con el objetivo y las finalidades de la Convención, nada hay en la reserva de los Estados Unidos que pudiera considerarse ilícito o de otra manera constituir una violación de la Convención”. Nada excepto el hecho que es moralmente reprochable. De hecho, esa reserva fue condición para ratificar la Convención “(que interpreta sus obligaciones en el marco del artículo 16 de impedir "los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes" solamente en la medida en que la expresión coincida con los tratos o penas crueles, inusitados e inhumanos prohibidos por las enmiendas Quinta, Octava o Decimocuarta a la Constitución de los Estados Unidos)”35 No se puede obligar a un Estado ha retirar una reserva que se ha hecho un tratado, eso es valido incluso para la Convención sobre la prevención y sanción del Genocidio. El argumento de Estados Unidos es correcto. Menos cuando esas reservas son producto de una encomienda senatorial. Pero según el Comité si se pueden hacer recomendaciones: "Que tipifique la tortura como delito federal en términos análogos a los del artículo 1 de la Convención y retire sus reservas, interpretaciones y declaraciones relacionadas con la Convención." La respuesta de Estados Unidos fue que “manifiestan su respetuoso desacuerdo con el Comité” respecto de la necesidad y conveniencia de tipificar nuevamente la tortura como delito federal cuando las actuales leyes de los Estados Unidos ya disponen que todo acto de tortura dentro del significado de la Convención para la Tortura, que se ratifico porque esas reservas se aceptaron, reservas que fueron hechas bajo ciertas declaraciones que, según ese país, continúan vigentes”36.

El articulo 1 define lo que es tortura, considerada como “todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas,” estableciéndose que este artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance. Esto afecta directamente a un artículo relevante de la Convención: el tercero, que señala: 1. Ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura. 2. A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones pertinentes, inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se trate de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los derechos humanos.

Esto permitiría a los extranjeros presentar denuncias al amparo de ese artículo en los procedimientos dispuestos por las autoridades de inmigración. Pero hay dos hechos claves: 1) ese derecho no esta considerado para los sospechosos de terrorismo, 2) que, según Estados Unidos, esa protección es “mas limitada” que la que ampara a los extranjeros en el marco de la ley de inmigración y naturalización: Los extranjeros amparados por la Convención contra la Tortura pueden ser expulsados a un tercer país donde no haya motivos fundados para creer que serán torturados. Además, los reglamentos contienen disposiciones especiales para agilizar los trámites y poner fin al amparo en virtud del artículo 3 con respecto a los extranjeros que tengan impedimentos de índole delictiva o en relación con la seguridad cuando ya no existan motivos fundados para creer que el extranjero será torturado si se le traslada a un país determinado... Los Estados Unidos reservan el uso de garantías diplomáticas para un número reducido de casos en que opinan que pueden confiar justificadamente en esas garantías de que no se ha de torturar a los expulsados. Desde el informe inicial, los Estados Unidos ha expulsado a varias personas a sus países fundándose en las garantías de que no serían torturadas. No obstante, al igual que en el contexto de la extradición, los Estados Unidos dan crédito a las garantías y expulsan o extraditan sólo cuando determinan que pueden hacerlo sin incumplir sus obligaciones a tenor del artículo 3.

Por ende, cuando Estados Unidos señala que “siguen reconociendo su obligación de no proceder a la "expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura"”, y que “los Estados Unidos están al corriente de las imputaciones de haber trasladado a personas a terceros países donde han sido torturadas. Estados Unidos no traslada a personas a ningún país en que los Estados Unidos crean que lo más probable es que sean torturadas37. Esa política rige para todos los sectores del Gobierno de los Estados Unidos. Los Estados Unidos reciben garantías, según proceda del gobierno extranjero al que se transfiera al detenido de que éste no será torturado. Si las garantías dadas no se considerasen suficientes frente a los motivos de preocupación por el trato que el detenido pueda recibir, los Estados Unidos no pondrán a esa persona en manos del gobierno mencionado, a menos que se acallen satisfactoriamente sus motivos de preocupación”, hay que entenderla no en el marco del Convenio sobre la Tortura, sino en el marco de la legislación interna estadounidense.38

 

Conclusión

Calificar a las personas por su raza, religión o filiación política nos esta llevando a un estado de paranoia insostenible. Consentir que personas acusadas de un delito que no esta tipificado de la misma manera en los países sean sometidas a torturas es una conducta inaceptable. Aceptar que estamos inmersos en un conflicto inexistente es absurdo. Si no existe una guerra contra el terrorismo, porque hemos establecido que no esta acorde con el marco de conflictos, y que es solo una justificación política para imponer un criterio a todas luces abusivo, no hay que continuar acatando las reglas que se nos están imponiendo. Cada vez que se busca una base legal para un conflicto inexistente, se sientan precedentes que acaban justificándola. Es lo que tenemos en la actualidad. Tenemos a un Estado actuando en el mundo bajo un régimen de excepción que solo es licito en el interior de un territorio, y al resto de los países acatando esa decisión por temor o por desidia. Temor a represalias o a la reacción popular, que se alimenta de la des-información mediática, que se maneja en base a intereses nunca claros. Desidia, al no asumir una postura real en contra de los abusos que son evidentes.

Permitir que, por el hecho de ser terrorista o sospechoso de terrorismo, una persona puede sufrir una serie de violaciones de sus derechos, simplemente significa destruirlos. Repito: una persona no deja de ser persona, sea cual sea su condición. Sus derechos no los pierde por cometer un acto terrorista, al contrario, es cuando mas hay que garantizárselos. Cuando una persona toma la decisión de ser terrorista es porque ha perdido la confianza hacia el estado de derecho. Violarle sus derechos no soluciona las cosas, porque transforma en mártir a quien ha cometido un daño y crea seguidores dispuestos a seguirlo. Ese es el problema del terrorismo: siempre hay alguien dispuesto a seguir los pasos de un terrorista. Sobre todo porque, como hemos apuntado, aun no tenemos claro que es un terrorista.

Cometer un acto terrorista es una villanía, porque se ataca a personas inocentes. Pero torturarlos y matarlos con esas torturas como es muy probable que ocurra es también una villanía. El terrorismo no nace por una voluntad de dos personas que deciden atacar a los demás. El terrorismo se crea en base a situaciones injustas, pero consentidas por el silencio. Una situación injusta genera nuevas injusticias. Lo que esta ocurriendo es que se están creando nuevos motivos para agredir: Irak esta al borde de una guerra civil porque los Estados aceptaron un hecho internacionalmente ilícito: una agresión a un Estado soberano; han aparecido una serie de señores de la guerra y se están creando grupos de resistencia que están provocando terror en la población. ¿Podrán ser enjuiciadas esas personas si atacan al invasor? ¿Y si las familias de los presos en cárceles ilegales formasen grupos armados, y atacasen a norteamericanos, o europeos, o de cualquier nacionalidad, los sometiesen a iguales torturas y luego, al ser liberados, les obligaran a firmar acuerdos para no denunciar, bajo amenazas de nuevas torturas, serian susceptibles de ser acusados de terroristas? Y cuando Estados Unidos o algunos países europeos o de otros lugares sean atacados, ¿qué medidas se aplicaran? ¿Mas guerras, mas torturas, mas secuestros?

La tortura jamás ha sido un método para obtener información: solo persigue la degradación del ser humano. Desde tiempos ancestrales es de público conocimiento que el torturado no responde a las preguntas que le formula el torturador; responde lo que el torturador quiere escuchar. La tortura solo es una forma de incriminar, que un sospechoso sobre el cual no pesan pruebas concluyentes se autoinculpe de delitos que el torturador asegura que ha cometido. El permitir que seres humanos sean sometidos a torturas, pudiendo impedirlo, es más que un simple requisito moral: es una obligación. Es lo que indica el relator Especial Nowak cuando indica que la tortura se produce a victimas indefensas: Es la indefensión de la víctima en una determinada situación lo que hace que sea especialmente vulnerable a cualquier tipo de presión física o mental. La tortura, en cuanto la violación más grave del derecho de la persona a su integridad y dignidad, entraña la indefensión de la víctima, esto es, que quede totalmente a merced de otro. Este suele ser el caso de las personas privadas de libertad. Efectivamente, un análisis a fondo de los travaux préparatoires de los artículos 1 y 16 de la Convención contra la Tortura y una sistemática interpretación de ambas disposiciones a la luz de la práctica del Comité contra la Tortura obligan a inferir que los criterios determinantes para distinguir la tortura de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes son más bien el propósito de la conducta y la indefensión de la víctima, antes que la intensidad de los dolores o sufrimientos infligidos, como argumentan el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y muchos estudiosos.

Marcela Andrea Castro Castillo.
Profesional del área de Ciencias Políticas e Historia.
Doctorado en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales.

 

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Notas

Fecha: Noviembre 2006
Origen: Noticias Jurídicas

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