NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN DEL ESCRIBANO

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I.- Introducción al tema

Como primera aproximación al tema quiero destacar el hecho de que los escribanos pueden incurrir en diferentes “clases” de responsabilidades: penal, administrativa, disciplinaria o profesional y civil. Con respecto a ello, el artículo 28 de la ley 12.990 (reguladora de la función notarial) establece: “ la responsabilidad de los escribanos, por mal desempeño de sus funciones profesionales es de cuatro clases: a) administrativa, b) civil, c) penal y d) profesional”.
Además el escribano puede asumir simultánea o sucesivamente, todas y cada una de las responsabilidades legales. El artículo 33 de la ley citada dispone que: “ninguna de las responsabilidades enunciadas debe considerarse excluyente de las demás...”. En relación a ello la jurisprudencia ha sostenido en los autos: Estrada Juan Héctor (Tit. reg. Nº 3) s/ Expte. Sup. Not. Nº 950 bis/86 del 14/04/88, que: la responsabilidad del escribano por el mal desempeño en su función puede acarrear sanciones de distinta naturaleza que no se excluyen entre sí ni tienen porqué guardar necesaria proporcionalidad, ya que el pronunciamiento administrativo es independiente del penal en razón de ser distintas las finalidades perseguidas y los bienes jurídicos tutelados en cada uno de ellos, y que la destitución de un escribano condenado por el delito de defraudación no es una sanción accesoria a la condena penal sino independiente de aquélla, por la que se hace efectiva la responsabilidad profesional del escribano por un delito cometido en el desempeño de su labor, el cual revela la ausencia de elementales condiciones para cumplir la función.
En atención a cada una de ellas, podemos decir que la responsabilidad administrativa la origina el incumplimiento de las leyes tributarias. Es decir que “deriva del incumplimiento de las leyes fiscales” - artículo 29, ley 12.990 -.
La responsabilidad penal emana de la actuación del escribano en cuanto pueda considerársela delictuosa - artículo 31 de la misma ley -. Por ejemplo, si se expiden con falsedad o violando un secreto profesional. En cuanto a la responsabilidad profesional, la origina el incumplimiento de:
a)  la legislación notarial (ley 12.990, reguladora de la función notarial en la Capital Federal, Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur);
b)  los reglamentos notariales (Decreto reglamentario Nº 26.665/51);
c)  las disposiciones que se dicten para la mejor observancia de los reglamentos;
d)  los principios de la ética profesional (código de ética notarial, aprobado en el año 1967 - acta 1521 -).
Tales transgresiones serán de conocimiento del Tribunal de Superintendencia y Colegio de Escribanos. Además existe una condición de asunción de esta responsabilidad, que tales transgresiones afecten:
a)  a la institución notarial,
b)  a los servicios que le son propios, y
c)  al decoro del cuerpo profesional.
Por último la responsabilidad civil de los escribanos resulta :
a)  del incumplimiento de los deberes que establece el artículo 11 de la ley 12.990.
b)  del incumplimiento de la legislación notarial o
c)  del mal desempeño de la función de acuerdo con lo que establecen las leyes generales(artículo 30 de la ley 12.990).
En tales supuestos el escribano es responsable de los daños y perjuicios que irrogaren a las partes intervinientes o a los terceros.
Esta es la responsabilidad que me propongo analizar en el presente trabajo.
Para llevar adelante esa tarea es necesario acudir principalmente al Código Civil, a la ley 12.990 y a la ley 17.801, referida al Régimen Nacional del Registro de la Propiedad Inmueble y a su reglamento (Decreto 2080/80).
Antes de introducirnos en un mayor desarrollo del tema conviene recordar también, los esquemas del cometido notarial. A saber:
1)  asesoramiento de las partes;
2)  confección de documentos sin vicios;
3)  labor autenticadora;
4)  conservación del protocolo y
5)  el quehacer registral.

 

II.-  Desarrollo del tema.

Para abordar el tema central de este trabajo, que consiste en determinar qué “tipo” de responsabilidad le ocupa al escribano, debemos realizar previamente ciertas precisiones:

PARTE GENERAL

a)  Naturaleza jurídica de la función del escribano.
Son tres las teorías que abordaron la naturaleza jurídica del desempeño notarial, y aún hoy sigue siendo una cuestión muy polémica:
1.-  La teoría “funcionalista” : que básicamente entiende que el notario es un funcionario público del Estado, carácter éste que parece emanar de una primera y superficial aproximación al artículo 10 de la ley 12.990.
Los autores partidarios de esta consideración (entre los que encontramos a Colombo, Carminio Castaño, Spota, Borda y E. Highton de Nolasco) entienden que existe una relación constante entre el escribano y el Estado, en la gestión de la cosa pública, dado que el último tiene entre otras funciones, la del ejercicio de la fe pública. Y tal tarea se concreta por medio del notario.
También argumentan que la falta de remuneración directa por parte del Estado no es relevante para provocar la exclusión de la calidad de funcionario público al escribano, ya que el régimen de honorarios se encuentra reglamentado por el Estado o por los Colegios de Escribanos en los cuales aquél delegó tal facultad.
Sostienen, a su vez, que el notario cuenta con la representación del Estado en cuanto brinda fe pública.
Por último afirman que el Estado es responsable por los actos del escribano y que se trata de una responsabilidad refleja o indirecta del ente.
Recurren para ello a los artículos 43, 1113 párrafo 1º en conexión con el artículo 1112 del Código Civil.
Los funcionarios y empleados del Estado se ubican de esta manera en la categoría de “dependientes”.
Sin embargo es interesante destacar que la mayoría de los autores que siguen esta línea de pensamiento, otorgan al escribano el carácter de funcionario en los casos en que actúa como depositario de la fe pública, pero le adjudican la calidad de profesional cuando desempeña otras funciones.
2.-  La teoría “profesionalista: como postura completamente opuesta a la anterior, se afirma que el escribano es un profesional liberal.
Esta teoría considera que el hecho de que se trate de una actividad anexada al interés social, y que en virtud de ello se encuentre reglada por el Estado, no convierte al notario en un funcionario público.
3.-  Teoría “intermedia o ecléctica”  : finalmente, esta posición  estima que el notario es un profesional del derecho que desempeña una función pública. Por lo pronto no parece lógico aceptar los esquemas antifuncionalistas puros, porque aunque el escribano fuera considerado un particular, es evidente que su actividad no es privada. Así, por ejemplo, su tarea fedante cuando confecciona un documento incorporado al protocolo, y la de ser depositario y custodio de los registros, son indudables funciones públicas. También es una función de esta especie la labor asignada al notario por la ley 17.801 - referida al Registro de la Propiedad Inmueble - en relación con la organización y funcionamiento del sistema registral, cuestión en la que está interesado el orden público.
Con respecto a este asunto Bustamante Alsina recuerda que la reforma al artículo 2505 del Código Civil, realizada en 1968, incorporó la publicidad registral como requisito declarativo de los derechos reales sobre inmuebles.
Estas razones aparejan importantes consecuencias: así el escribano no puede negarse arbitrariamente a prestar su ministerio y además el fin aspirado por el acreedor de la obligación no es aleatorio, razón por la cual los notarios asumen, prácticamente siempre, obligaciones o deberes de resultado.
Esta corriente es actualmente sostenida por la mayoría de la doctrina, entre quienes encontramos a Alterini, Ameal, Blassetti, Bueres, Bustamante Alsina, Kemelmajer de Carlucci, López Cabana, Pelosi, Trigo Represas, entre otros.
Personalmente también considero que ésta es la interpretación correcta sobre el tema, ya que el notario no integra ninguno de los órganos del Estado, razón por la cual carece de “status” o calidad jurídica de funcionario público. Además no confecciona las escrituras en representación del Estado, sino que lo hace a nombre propio. El cliente lo elige con libertad, no le es impuesto como el funcionario público, su decisión se basa en la confianza generada por la idoneidad del notario.
Básicamente podemos afirmar que el escribano tiene independencia profesional y ello no deja de ser así pese a la existencia de ciertas limitaciones (por ejemplo en algunas leyes locales se han establecido horarios mínimos de atención).
Otro argumento en favor de esta postura es el sostenido por Fiorini, B. , quien afirma que aunque su paga se retribuya sobre un arancel establecido por el Estado o reglado por los Colegios de Notarios (a raíz de una delegación estatal), es indiscutible que el profesional no tiene sueldo en el presupuesto del Estado, como está previsto para todos los funcionarios públicos. Además, a diferencia de estos últimos, vemos que no cobra aguinaldo ni un plus compensatorio por el trabajo realizado en horas extras.
También, en apoyo de esta corriente haré referencia a uno de los argumentos de Villalba Welsch.  Este autor, que se manifiesta adversario de la teoría funcionalista, afirma que el deber de fidelidad del notario, su deber jurídico de conservar el secreto profesional, emanado del juramento prestado al asumir su cometido y que encontramos en el artículo 11 de la ley 12.990, es hacia la ley y respecto de las partes que celebran el acto, no con referencia a los asuntos del Estado.
Por último encontramos que en las Primeras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, celebradas en octubre de 1982, la comisión Nº 3, tema: “Obligación de escriturar. Función y responsabilidad del escribano” , suscribió el despacho favorable a dicha tesis intermedia.
Por todo ello podemos concluir entonces, que el notario ejerce o porta una función pública, sin ser funcionario público. Al no ser funcionario público, mal puede sostenerse que su responsabilidad reposa en el artículo 1112 del Código Civil.

b)  Naturaleza de la responsabilidad del escribano.
Un sector de la doctrina nacional estima que las obligaciones del escribano tienen por ,causa eficiente la LEY. De ahí que, siguiendo este orden de ideas, el deber resarcitorio notarial es situado en la esfera aquiliana. También, en muchas ocasiones se pone el acento para sustentar esta posición, en la circunstancia de que el acto notarial provendría de un funcionario público.
En la última alternativa, sobre todo, se realiza una separación de la labor del escribano, de manera que, cuando actúa en ejercicio de la función pública se supone que la responsabilidad es extracontractual (artículo 1112 del Código Civil) y que, inclusive, en ese supuesto la ilicitud pone en marcha una obligación resarcitoria indistinta del Estado (artículo 43, y, a veces, se enlaza esta disposición con la del artículo 1113, párrafo 1º, por quienes entienden que se trata de una responsabilidad refleja). En cambio, si el escribano realiza tareas extrañas al protocolo o a las funciones públicas, esta corriente de opinión entiende que la obligación resarcitoria, frente a las partes, es de origen contractual.
En relación a ello entiendo correcta la afirmación de algunos autores referida a que dicha separación “artificial” entre las distintas hipótesis, importaría aceptar que el notario está ejerciendo dos profesiones diversas al mismo tiempo. Como sostiene Pelosi, Carlos A.  son inescindibles las tareas profesionales y las documentales dentro del actuar del notario y que la diferencia que sí sería admisible es aquella que establece que en algunas etapas de su actuación, predomina la relación con el Estado o la ausencia de vínculo contractual.
Las características de la función del notario generan un primer vínculo con quien requiere su intervención. Si en el acto a otorgarse participa más de una parte puede ocurrir que, designado por una de ellas, el escribano preste servicios a las dos. Por último el ejercicio de la función puede generar responsabilidad respecto de terceros, no otorgantes del acto.
No cabe duda de que con respecto a quién solicitó su actuación el notario ha establecido un vínculo contractual, cuya correcta calificación es la .de una locación de obra (artículo 1493 del Código Civil). Es preferible encuadrarlo en este tipo contractual y no en el de locación de servicios, ya que la relación de dependencia entre notario y requirente se encuentra expresamente prohibida por la ley (artículo 7, inc. a, ley 12.990) . El notario no es un subordinado del cliente.
Respecto del otorgante del acto que, por propuesta de otra de las partes, acepta la designación del escribano, entiendo que esa aceptación implica su integración al contrato, por lo que la responsabilidad respecto de él revestirá también carácter contractual. El notario deberá, en este caso, desempeñar su función en beneficio de ambas partes dando cumplimiento a su deber de imparcialidad. Sin embargo hay quienes sostienen que el co - contratante del cliente del escribano es un tercero respecto del profesional. Por ende, el deber de responder notarial frente a ese extraño al negocio sería aquiliano. Reitero que ello no es así ya que el co - contratante quedó incorporado al negocio al manifestar su asentimiento para que el profesional intervenga. Por lo tanto, tiene acción contractual contra el notario y todas las partes son, al fin y al cabo, clientes del escribano.
No obstante ello, se ha dicho con razón que la parte que propone al escribano para realizar el acto no es responsable de las ilicitudes profesionales , pues entre ambas personas se celebra una locación de obra, en principio, y no una relación de mandato. Consecuentemente el notario ejerce la función en su propio nombre  y no en representación del proponente, hecho éste que impide la expansión de la ilicitud. Pero el escribano podrá actuar, al margen, y de un modo accesorio, como mandatario de alguna de las partes en tareas contingentes alejadas de la función notarial específica (por ejemplo: cuando recibe las cuotas del saldo del precio de una compraventa o cuando recibe los intereses pertenecientes al acreedor hipotecario, etc.).
En muchos casos los efectos de la actuación profesional excederán a los participantes del acto, ya que los documentos que él autorice acarrearán consecuencias jurídicas respecto de terceros, en particular los subadquirentes de inmuebles cuyo dominio se hubiera transmitido con su intervención. Su responsabilidad frente a los mismos será de naturaleza aquiliana (artículos 1109, 1113 y concordantes del Código Civil) Por otra parte es necesario recordar que, si bien el escribano responde contractualmente frente al cliente, está abierta la posibilidad de optar por la órbita extracontractual, cuando su incumplimiento deviene en un delito de derecho criminal (artículo 1107 del Código Civil).
En relación al tema de la naturaleza de la responsabilidad del notario la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Licciardi, Francisco Rosario c/Ruanova, Roberto” (29/09/1998) sostuvo que correspondía dejar sin efecto una sentencia que había omitido considerar que la responsabilidad de un profesional puede ser contractual o extracontractual - según que los interesados estén o no ligados por un contrato -.

c)  Presupuestos de la responsabilidad del escribano.
Los presupuestos del deber reparatorio notarial son los que comúnmente se verifican en las dos órbitas de responsabilidad .
· En primer lugar es menester que exista una acción, entendida como la conducta humana (dañosa), voluntaria o involuntaria, del sujeto de derecho. Es decir, aquella que posee atribuibilidad en relación con la persona que la realiza.
· Ha de mediar antijuridicidad (o ilicitud objetiva). A grandes rasgos, el concepto está dado por la contradicción externa que se evidencia entre la conducta y el ordenamiento jurídico aprehendido con sentido de unidad (artículos 1066, 1074, 1109, 1197 del Código Civil).
· Debe causarse un daño patrimonial o moral al acreedor o víctima.
· Tal daño ha de ser cierto, personal, subsistente y estará referido a un interés amparado por el derecho.
· Acerca del asunto del interés se generó una puja entre los partidarios del rotulado interés legítimo  - el que se encarna en un derecho subjetivo - y los defensores del nominado interés simple o interés de hecho. Esta última tesis es la que se acepta desde tiempo atrás.
· En efecto, el interés afectado puede ser sustrato de un derecho subjetivo, puede enraizarse en un bien que merece la protección objetiva del derecho sin proporcionar al titular derecho subjetivo alguno o, en fin, puede tratarse de un interés simple o interés de hecho que. aunque venga referido a bienes que no confieren al sujeto un derecho subjetivo o que no ostentan una protección legal tasada, explícita, reclama el abrigo del derecho - en tanto sea lícito y serio - por razones de equidad y solidaridad social.
· Existirá una relación causal  - o relación de causa a efecto - con una doble función. De una parte, el nexo sirve para imputar física o materialmente el daño al sujeto y dejar - con ello - al descubierto la presencia de autoría .
· De otra parte, la relación causal es decisiva para mensurar la extensión del resarcimiento en base a la previsibilidad abstracta o pronóstico objetivo. El pronóstico objetivo supone un cálculo referido a la previsibilidad del hombre medio, normal, corriente (criterio abstracto).
· Por último tendrá que concurrir un criterio legal de imputación que puede ser subjetivo (culpa o dolo) u objetivo (riesgo, garantía, crédito a la seguridad, equidad y solidaridad social. etc.).
· Acerca de la culpabilidad, es necesario destacar que es un quid en el que se penetran la culpa y el dolo. La culpa supone la causación de un perjuicio por negligencia, impericia o imprudencia, mientras que el dolo exige la voluntad consciente - o deliberada - de provocar un resultado de antijuridicidad (o de disvalor).
· Ciertas opiniones, hoy olvidadas, puntualizan que el notario sólo responde de su culpa grave.
· Hoy se entiende que la culpa profesional no puede desarraigarse de la noción de culpa única - o unitaria - invariable, que surge del art. 512, cuya individualización se realiza por medio de la aplicación de un sistema concreto - abstracto, es decir, específicamente con relación a la calidad del sujeto de que se trata.
· Así, la responsabilidad es atribuible por culpa de cualquier grado de intensidad (artículos 902 y 909 del Código Civil).

d)  La labor notarial.
La función notarial comprende, como vimos en la introducción del presente trabajo, las siguientes tareas:
1.-  el asesoramiento de las partes.
2.-  la confección de un documento, que supone la satisfacción de varios recaudos, entre ellos el apropiado estudio de títulos.
3.-  la labor fedante o autenticadora.
4.-  la conservación del protocolo y el deber de expedir copias de escrituras.
5.-  la realización de los actos posteriores a la confección del documento, vinculados con la tarea inscriptoria.

 

PARTE ESPECIAL

Pasaremos ahora a desarrollar solamente algunas de tales tareas del notario en forma particular, aquéllas que entendí de mayor importancia.

a) El asesoramiento de las partes.
Es totalmente aceptado en la actualidad que la función del escribano no se limita a la faz instrumental, sino que comprende el asesoramiento idóneo y actualizado a las partes, orientado a la validez sustancial del negocio. (Primeras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil - 1982 -).
Ahora bien, existen opiniones encontradas en cuanto a si tal deber de información y consejo constituye una obligación de medios o de resultado.
Por mi parte, coincido  con quienes sostienen que se trata de una obligación de resultado, ya que el escribano se compromete a observar un plan de prestación tendiente a que se obtenga un consejo jurídico eficaz.
Es verdad que sobre ciertos problemas jurídicos existen dudas por la existencia de opiniones encontradas, pero en esos casos, el notario cumplirá su prestación eligiendo y fundando uno de esos criterios. Y, si luego el documento es impugnado ante un tribunal, y la pretensión resulta estimada al admitirse otro de los argumentos o soluciones, tal circunstancia será suficiente para que quepa entender que se produjo la ruptura del nexo causal.
En este supuesto tendría lugar una causa ajena que exime de responsabilidad al profesional al no poder adjudicarse a su autoría el fracaso del resultado.

b)  Alcance de la responsabilidad derivada de la fe de conocimiento.
Es aceptada por buena parte de nuestra doctrina la distinción entre obligaciones de medios y de resultados. Aplicando tal clasificación, se ha encuadrado a la obligación de dar fe de conocimiento como de resultado. Se afirma que el notario se ha comprometido a confeccionar una escritura válida que permita desplegar en plenitud los efectos del acto jurídico instrumentado, y ello incluye la correcta identificación de las partes. En consecuencia, si el acto deviene inválido en razón de diferencias en la identidad de los otorgantes, el escribano deberá responder. Nada importa su diligencia, ni la causa que originó el error: la mera frustración del resultado genera responsabilidad, salvo que pueda demostrar el caso fortuito. Esta es la posición sustentada por ejemplo por Bueres.
Sin embargo, aún encuadrando la actividad del escribano en la figura de la locación de obra, el enfoque puede ser diferente. Así puede distinguirse entre la producción de un resultado de la eficacia del mismo
Entiendo que la obligación que el artículo 1001 del Código Civil impone al escribano, consiste en desplegar todas aquellas actividades que le permitan arribar al juicio de certeza acerca de la identidad de los otorgantes. Dependerá de las circunstancias cuáles son los medios que él debió emplear para fundamentar su conclusión. Por lo tanto, habrá que juzgar en cada caso si las previsiones adoptadas fueron las adecuadas.
Pensemos el caso de la persona que concurre a una escribanía con documentos falsos, exhibe el título de propiedad del inmueble objeto del acto, hasta ocupa físicamente el mismo; en definitiva, existe una maniobra que ni su contraparte ni el escribano pueden advertir. ¿Podemos exigir al notario que en este caso asegure como resultado la verdadera identidad del otorgante? La solución es a todas luces excesiva.
El accionar del escribano debe juzgarse a través del concepto genérico de culpa del artículo 512 del Código Civil, no habiendo culpa cuando el resultado se frustre por un ardid doloso llevado a cabo por un tercero que no estaba la alcance del notario evitar o prever.
Ese ardid doloso puede llegar a configurar caso fortuito, por lo que actuaría como eximente de responsabilidad aún en la posición más estricta que califica como de resultado a la obligación del notario.
En el mismo sentido se expresó el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas reunido en Santa Fe en 1988, en la siguiente conclusión elaborada por la comisión 2ª: “La distinción entre obligaciones de medios y de resultado es inoperante a los fines de configurar normativamente el débito profesional. El deber de prestación se conforma con la disposición de todos los medios orientados hacia la obtención del resultado que integra el objeto de modo inmediato”.
De esta manera, se advierte que la prestación es siempre un medio de satisfacer el interés del acreedor, éste imputará al deudor, en su caso, incumplimiento o deficiente cumplimiento de la conducta debida en relación con el resultado esperado a través de esa conducta. Es ésta la que habrá de juzgarse a la luz de lo dispuesto en el artículo 512 del Código Civil. Así en algunos casos la frustración del resultado permite inferir por sí mismo que el deudor no cumplió con la conducta debida, en otros, no sería suficiente, pero no porque la conducta debida sea en sí el objeto de la obligación, sino porque el resultado esperado pudo frustrarse a pesar del cumplimiento por el deudor de la conducta debida. Entonces, el acreedor no puede imputar al deudor responsabilidad, sino probando que, por el obrar culpable de éste, queda insatisfecho el objeto. En suma, la cuestión de la prueba de incumplimiento de la prestación debe subordinarse a las circunstancias de cada caso.
De esta manera la declaración de invalidez del acto instrumentado por defecto en la identidad de las partes, permitirá inferir en principio la culpa del escribano autorizante, pero .podrá éste eximirse de responsabilidad en la medida en que demuestre que su accionar ha sido suficientemente diligente. A la hora de valorar este comportamiento deberá tenerse en cuenta la envergadura del ardid del que fue víctima.
En otro orden de ideas, la responsabilidad derivada de la dación de fe de conocimiento se inserta en el campo contractual o aquiliano según el vínculo que una al notario con la víctima del daño. La circunstancia de que la obligación devenga de un deber legal específico (artículo 1001 del Código Civil) no impide que su violación se encuadre en el ámbito contractual si tal trasgresión, a su vez, implica el cumplimiento de las obligaciones asumidas por quien se comprometió a realizar la tarea profesional. Cuando el escribano acepta el requerimiento se compromete a desempeñar la función de acuerdo con las leyes que la regulan, de esta manera, el cumplimiento de la normativa vigente integra las obligaciones asumidas al contratar.

c)  Estudio de títulos.
Una definición legal del estudio de títulos la encontramos en el artículo 156, inc. 2º de la ley 2090 de la Provincia de Buenos Aires: “Consiste en el análisis de los antecedentes jurídicos que legitiman el dominio que se alega” , con exigencia de referenciar las escrituras públicas y expedientes judiciales o administrativos que corresponda, mediante un exhaustivo análisis de todos los titulares anteriores y las circunstancias por las que obraron hasta hallar un título traslativo de dominio desde cuya fecha haya transcurrido el término necesario para la usucapión (artículos 4015 y 4020 del Código Civil).
El tema concierne a la legitimación, es decir, a determinar “quienes”  pueden correctamente concluir un determinado negocio jurídico para que éste pueda producir todos los efectos jurídicos. Pero es necesario realizar una distinción:
1)  El caso en que el estudio de títulos es idóneo para advertir causas de invalidez que, sin embargo, no han impedido la registración, y
2)  El caso en que el estudio de títulos no habría permitido advertirlas, como cuando hubiese existido un vicio no manifiesto.
Sólo en el primer supuesto la omisión del estudio de .títulos resulta la causa del error incurrido por el adquirente que soslayó ese estudio. En este caso la realización del estudio de títulos es un soporte imprescindible de la alegación de buena fe por el adquirente.
En cuanto a la responsabilidad del notario es de naturaleza “contractual” , porque es tal la que surge de relaciones jurídicas que imponen deberes determinados que resultan de actos lícitos, y tal emplazamiento cubre también la relación con el otorgante del acto no cliente. Ello no excluye, sin embargo, que la responsabilidad pueda ser extracontractual cuando no medie una relación contractual, en razón de los sujetos (terceros) o cuando la infracción es ajena a la obligación asumida contractualmente, o por la aplicabilidad, en su caso, del artículo 1107 del Código Civil.
El factor de atribución es la culpa que define el artículo 512 del Código Civil, como se ha afirmado anteriormente.
En relación a cuándo está obligado el escribano a realizar el estudio de títulos, se ha sostenido que ello es un imperativo de su propia función o que únicamente debe realizarlo cuando lo dispone la ley. Pero el criterio dominante en la actualidad afirma que no hay obligación legal de realizarlo, lo cual no obsta que el notario asuma esta obligación contractualmente. Además es preciso no confundir la obligación o no del escribano en cuanto al estudio de títulos, con la del adquirente del derecho. Este último deberá estudiarlos para poder invocar su buena fe, aún cuando el notario, desde el punto de vista de sus deberes formales, no esté obligado a hacerlo.
A su vez, el estudio de títulos puede ser encomendado al propio escribano otorgante o a un tercero. Pero el profesional asume una obligación de resultado, sin distinguir en el hecho de que sea realizado por el propio notario o por un escribano referencista, sin perjuicio en este último caso, de la pretensión de regreso que pueda interponerse atendiendo a las relaciones internas entre ambos profesionales.
De esta manera el notario queda obligado a que su estudio de títulos sea correcto en sí mismo, con los elementos de juicio apreciados según un criterio de diligencia adecuados a la función notarial, siendo ello un “resultado” y no un nuevo medio, porque el escribano no tiene sólo el deber de realizarlo, sino de informar y dictaminar, técnicamente, sobre las circunstancias que resultan de ese título. Por lo tanto, en relación a la carga de la prueba, el escribano debe demostrar la bondad de su dictamen, (probando no sólo su carencia de culpa, sino también que le fue imposible acceder a los elementos de juicio que determinaron el reconocimiento del mejor derecho del tercero pese a la realización de un examen idóneo de los antecedentes del título) para eximirse de responsabilidad.
A su vez, como el notario debe llevar a cabo el estudio de títulos cuando se le requiere concretamente, puede también ser eximido por el adquirente de su realización, supuesto en el cual éste asume la eventualidad de una falta en los antecedentes del título del transmitente, salvo que alguna legislación local imponga ese estudio como deber notarial indeclinable. Por lo tanto, si aquélla fue la decisión del adquirente, debe constar en la propia escritura, no sólo para clarificar la asunción del riesgo por éste, sino también para que los posteriores adquirentes se encuentren prevenidos sobre las eventualidades de que podría ser objeto la eficacia del acto.
Por último, este tema en análisis se relaciona con la obligación de asesoramiento del notario, ya que corresponde a éste advertir al adquirente de la conveniencia e importancia de efectuar el estudio de títulos y dejar que sea éste quien tome la decisión de prescindir o no de esa investigación.
En tal supuesto y frente al fracaso en su adquisición, tendría lugar una de las “causas extrañas” , la culpa de la víctima, que excluiría la responsabilidad del profesional.

d)  Actividad registral.
El notario, como se explicó anteriormente, debe cumplir con la función documentadora pero, además, tiene que observar las exigencias impuestas por las leyes de registro, sea en las actividades anteriores al otorgamiento del acto, sea con posterioridad a su celebración. Estos deberes de conducta, son también deberes de resultado. En tal sentido, el notario ha de tener presente, al confeccionar una escritura, lo que surge de los certificados expedidos por el Registro de la Propiedad, los cuales tienen diversos plazos de vigencia a contar desde la hora cero de su emisión (15, 25 o 30 días - artículos 17 y 23 de la ley 17.801).
La escritura debe celebrarse dentro de los plazos de eficacia de los certificados, ya que ello es vital para que el acto posea prioridad de reserva (artículo 25 de la ley).
También el escribano debe inscribir el título puntualmente en el Registro, para lo cual cuentas con 45 días si se trata de traspasos nominales o con 6 días para anotar la constitución del derecho real de hipoteca (artículos 5 y 17 de la ley 17.801 y artículo 3137 del Código Civil).
La jurisprudencia en relación a estas cuestiones ha dicho que el sistema de reserva de prioridad de los registros impone, no solamente que la escritura se otorgue dentro del .plazo de validez de los certificados, sino que se inscriba en el plazo previsto en la ley. (C.N.Civ., sala C, 5/11/1976 - voto del Dr. Jorge H. Alterini - ; sala D, 31/8/1982 - voto del Dr. Bueres, entre otros).
Al perderse la reserva de prioridad por el hecho del escribano, se produce la posibilidad de que terceros lleguen antes al registro, colocando al solicitante de la escritura en la imposibilidad de presentarse públicamente como titular registral del derecho contenido en el documento, aunque lo sea, por ejemplo, por la posesión del bien.
En relación al incumplimiento del escribano del deber de inscribir la escritura de compra en el Registro de la Propiedad Inmueble puede citarse el fallo “MARTÍN, Jorge Edmundo Félix c. BATTAUZ, Héctor s/daños y perjuicios” (abril de 1993), en el que se ha decidido:
1.-  Si de las constancias de la causa surge que el escribano incumplió el deber de inscribir la escritura de venta en tiempo y forma celebrada por el actor y el comprador, y con posterioridad ingresó otra enajenación, lo que implicó la pérdida de la reserva emergente de las normas aplicables al caso (arts. 5º, ley 17801 y 10º, ley 6964), no caben dudas de la responsabilidad que le cabe al notario por tal proceder, debiendo cargar con las consecuencias dañosas que se derivaron del actor para tal incumplimiento.
2.-  Las obligaciones complejas a cargo del escribano constituyen una obligación de resultado, razón por la cual, probado el incumplimiento, el factor de imputación de responsabilidad se descarta y, por consecuencia, incumbe al deudor como eximente válida la prueba del caso fortuito.
3.-  Si en el caso, el previo pago de los impuestos no era una condición impuesta expresamente por las partes, la obligación legal del escribano de inscribir la escritura  no puede ser excusada con tal fundamento; se trata ésta de un “deber legal” del notario que no puede ser dispensado por la inserción de cláusula algún, con pretendidos efectos entre las partes del negocio y el notario. De no reputarla tal - “obligación ex lege del notario” - la eximición de responsabilidad se convertiría en una cláusula usual de toda escritura en desmedro del relevante rol que la ley le atribuye, con connotaciones que - más allá de los debates sobre su naturaleza jurídica - importan la delegación por el Estado de funciones propias de índole pública.
(C2ª Paraná, sala 2ª, abril 12-1993).ED, 161-386.
Por último corresponde destacar que la responsabilidad del escribano es, lógicamente, independiente del deber que pesa sobre el registrador por las deficiencias que se configuren en los asientos registrales, pues dicho sujeto es un funcionario público .(artículo 1112 del Código Civil)
Esta circunstancia permite responsabilizar al Estado, “indistintamente” , para algunos de manera indirecta (artículos 43 y 1113 del Código Civil) y para otros de modo directo (artículo 43).
En relación al tema la jurisprudencia ha resuelto:
1.-  La eventual responsabilidad del escribano, no excusa ni total ni parcialmente la de la provincia, derivada de la omisión de consignar en las certificaciones expedidas por el Registro de la Propiedad la existencia de una hipoteca, permitiendo la enajenación del bien como libre de gravámenes y provocando la frustración de la garantía; ello sin perjuicio de las acciones que ulteriormente pudiera ejercer la provincia contra el escribano para obtener su contribución en la deuda.
(CS, abril 5-1995, Mazzotta, José c. Buenos Aires, Provincia de).
2.-  Aún cuando se probare la falta de diligencia del notario, ello no obstaría a la responsabilidad que corresponde adjudicar al Estado Provincial en la deficiente prestación del servicio registral, la que encuentra fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil.
(CS, octubre 5-1995, Menkab S.A. c. Buenos Aires, Provincia de).
3.-  La negligencia del escribano interviniente, no obsta al reconocimiento de la responsabilidad de la provincia por los daños y perjuicios ocasionados al acreedor hipotecario derivados de una certificación errónea expedida por el Registro de la Propiedad.
A fin de reclamar a la provincia los daños y perjuicios derivados de una certificación errónea expedida por el Registro de la Propiedad, no es requisito que se hayan agotado las vías para reclamar el crédito del deudor originario ni demostrado su condición de insolvente.
Banco Crédito Liniers Sociedad Anónima c/Buenos Aires, Provincia de. 06-10-87


III.- CONCLUSIÓN.

La seguridad que el escribano brinda a las relaciones jurídicas libremente constituidas al conferir autenticidad al documento que él autoriza es también la finalidad del derecho y como tal constituye un valor social.
La seguridad jurídica es una necesidad del individuo que se satisface mediante el servicio notarial.
El servicio de la autenticidad aparece así como el fundamento del notariado, su fundamento histórico, pero también su fundamento actual y original.
La sociedad está sometida a una constante evolución y se advierte que ante la proliferación legislativa, la complejidad de las relaciones, el individuo necesita cada vez en mayor medida el servicio rápido, eficiente del profesional que le garantice un buen resultado.
Frente a ello encontramos que el documento auténtico notarial responde a los requerimientos de la sociedad moderna. Por lo tanto la permanencia de esta profesión estará garantizada en cuanto al valor social del servicio que presta a la comunidad, confiriendo autenticidad y seguridad a las relaciones jurídicas. Uno de los puntos más graves y de difícil solución que enfrenta el notariado frente a la responsabilidad es la fe de conocimiento.
No hay dudas de que el codificador fue claro en la disposición del artículo 1001 del Código Civil, “ si el escribano no conociera a las partes éstos pueden justificar ante él su identidad personal con dos testigos que el escribano conozca”. Esto respondía con exactitud al momento en que se dictó el Código Civil, el notario era una persona de excepción y conocía a casi toda la comunidad y cuando no era así, intervenían dos vecinos, éstos sí conocidos por el escribano.
Pero en aquella época la fe de conocimiento, como los dos testigos, eran disposiciones jurídicas que se adecuaban a la realidad y respondían a una época. Por ello entiendo que la norma del artículo 1001 del Código Civil debe interpretarse en su contexto histórico.
Por todo ello entiendo que actualmente no es posible cumplir con lo preceptuado en el Código, por ello se ha comenzado a hablar de fe de individualización o fe de identificación.
Lo que estoy cuestionando es la fe de conocimiento, tomando en cuenta los riesgos que su mantenimiento significa en el quehacer notarial en los cuales la jurisprudencia no ha dejado de condenar al escribano por no conocer a una de sus partes. Así, se puede afirmar que la fe de conocimiento tal como lo expresa el Código Civil no puede ser cumplida ya que se limitaría en demasía la actividad notarial.
Pero sin embargo considero que los escribanos deben seguir asumiendo la responsabilidad de afirmar que una persona es quien dice ser.
Tanto una como la otra parte del acto celebrado ante el escribano depositan su confianza en él, porque el escribano no lo es sólo de la parte que lo elige, sino de ambas, que para él son iguales y por eso ellos están seguros que lo que el escribano redacte es un documento que les dará seguridad jurídica a ambos y la fe de conocimiento es uno de los atributos esenciales de esa seguridad.
Atendiendo a las características de la sociedad moderna en relación a los negocios, el mercado, la computación, las grandes empresas, etc., debemos concluir que los escribanos deben asumir en plenitud la dación de fe de conocimiento, por ser uno de los elementos que los distinguen de los demás profesionales del derecho y porque todo aquello que tienda a disminuir su actividad fedante, puede resultar en desmedro de tal profesión.
Para concluir quiero destacar que los escribanos son merecedores del mismo respeto con el que cuentan los magistrados, ya que previenen, habitúan a su clientes a evitar demandas y dan a la palabra un valor unívoco, acelerando, por lo tanto, el proceso de los negocios jurídicos y contribuyen así al bienestar moral y económico de la sociedad.

 

IV.- BIBLIOGRAFÍA.
& ALTERINI, A. A., AMEAL, O.J. y LÓPEZ CABANA, R.M. “Derecho de obligaciones civiles y comerciales”. Ed. Abeledo Perrot.
& ALTERINI, A. A. y LÓPEZ CABANA, R. M. “Derecho de daños”. Ed. La Ley.
& BELMES, Lidia E. “XXI Jornada Notarial Argentina” . ”Responsabilidad profesional o disciplinaria del notario”. 1988
& BUERES, Alberto Jesús. “Responsabilidad civil del escribano “. Ed. Hammurabi.
& BUERES, A. J. y KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída. “Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor Atilio Aníbal Alterini”. Ed. Abeledo Perrot.
& CIFUENTES, Santos. “El incumplimiento del escribano del deber de inscribir la escritura de compra en el Registro de la Propiedad”. E.D. tomo 161-386. Año 1995.
& COGHLAN, Antonio R. “Teoría general del derecho inmobiliario registral”. Ed. Abeledo Perrot.
& DUSSAUT, Raúl Roberto. “XXI Jornada Notarial Argentina” (Mendoza - Mayo de 1988) “Responsabilidad profesional o disciplinaria del notario”.
& PELOSI, Carlos A. “Naturaleza de la responsabilidad del escribano”. Revista del notariado Nº 709.

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