LA CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL, LIBERTAD PROVISIONAL Y SUSPENSIÓN

Como es sabido, la política destinada a sustituir el empleo generalizado e intensivo de la pena privativa de la libertad por las denominadas “alternativas no institucionales”, tiene su origen en las ideas del americano John Augustus quien, inspirado y actuando por motivos primordialmente humanitarios, fruto de sus convicciones religiosas, se propuso como objetivo primordial evitar en lo posible, la prisión como pena para cuantos pueden ser corregidos, o por lo menos neutralizados, mediante una supervisión y asistencia adecuadas en su propio medio social.
Entonces, lo primero que observamos es la sustitución de la rúbrica del título III, del libro primero del Código Penal. Actualmente es “Condenación condicional”; lo que se propone es “Condena de ejecución condicional y tratamiento a prueba”.
Esta designación del instituto “condena de ejecución condicional” no es nueva entre nosotros; la posibilidad de suspender condicionalmente la pena de una segunda condena fue admitida en nuestra legislación por la ley 17.567 - 1° de abril de 1968 al 5 de junio de 1973 -, derogada con la ley 20.509 el 6 de junio de 1973, para ser nuevamente reimplantada por la ley 21.338 el 17 de junio de 1976. El sistema de esta ley, no obstante haber sido sustituidos los arts. 25 y 26 del Código Penal por la ley 23.057, en vigencia desde el 5 de abril de 1983, ha mantenido hasta la fecha esta segunda posibilidad de condena condicional.
Pareciera ser que la nueva denominación es la que más plenamente se adecua al contenido de la institución, porque no es precisamente la condenación lo que se condiciona, sino por el contrario, se cumpla o no la condición impuesta, la sentencia continúa existiendo y produciendo los efectos que no se refieran a la privación de la libertad.
La libertad condicional comportará la obligación de ajustarse a ciertas prescripciones, aspecto en el cual se acerca a la probation ; pero se aleja en cuanto a que no participa de la amplitud otorgada al instituto como medio de prevención, sino que sólo lo limita como medio para evitar las penas privativas de libertad de corta duración.
Las observaciones que mereció el sistema inaugurado en el país con el Código de 1921 en cuanto a su aplicación práctica - los jueces carecieron de medios idóneos para estudiar la personalidad del condenado y las circunstancia que rodeaban al hecho necesarias para apreciar esa personalidad - se convirtió, como dijo Soler en la nota al art. 46 del Proyecto de 1960, en una anticipada promesa de impunidad asegurada en general dentro de una amplísima zona de delincuencia. Esos fueron los motivos que indujeron a su autor a mantener el límite de los dos años ya consagrados en el art. 26 de la ley 11.179, que convirtió en ley el Proyecto de Código Penal de 1917, siguiendo la fórmula de su precedente, el Proyecto de 1906.
Es evidente que el proyecto, nutriéndose en las fuentes mencionadas, introduce modificaciones a la legislación vigente - que elevó a tres años la pena de prisión que puede fundar la condenación condicional - al reducir a dos años el monto de la condena. No obstante, encontramos opiniones que consideran a la mencionada reducción de la condena condicional como una de las de mayor rigor represivo.
El proyecto de Código Penal de 1974 en su art. 25 establecía reglas de conducta. Al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el juez establecerá las reglas de conducta a que deberá someterse el condenado, durante el plazo de dos a cinco años que fijase sin perjuicio de las facultades del juez de ejecución. Las reglas podrán consistir en:
1.- prestación de trabajo no retribuido fuera de sus horarios habituales de trabajo a favor del estado o entidades de bien público.
2°.- reparación del daño con trabajo personal.
3°.- fijación de un lugar de residencia y presentación periódica al juez.
4°.- imposición de tratamiento médico.
5°.- prohibición de frecuentar determinados lugares o personas.
6°.- obligación de desempeñar un trabajo o adquirir los conocimientos para ello.
7°.- observancia de normas relativas al manejo de su patrimonio y la asistencia familiar.
8°.- sometimiento a un instituto que actuará por un asistente social.
Transcurrido el plazo fijado la pena se tendrá por extinguida.
Con la disminución a dos años como máximo del monto de la condena a prisión, lo que se pretende es evitar su privación de libertad, logrando producir un adecuado y racional sistema de prevención general, desalentando a quienes se encuentren proclives a caer en el delito, ya que de este modo sabrán que no se puede eludir, si no la prisión, al menos un largo período de observación y control estricto, con lo que se hará funcionar la ley penal como efectivo instrumento de prevención general.
Si algún calificativo conviene aplicar a la condena de ejecución condicional es, por cierto, el de ser una institución profundamente humana. Podría resumirse en la fórmula de la humanización del derecho.
En su carácter específico y ya señalado de institución humana la condena condicional cabe perfectamente en el sistema de un moderno Código Penal. Destinada en especial a aquellos sujetos, en la vida de los cuales la comisión de un delito no representa sino un doloroso y quizá inevitable accidente.
Este aspecto se hace aún más característico cuando se considera la trascendencia que alcanza la institución con respecto a la familia del delincuente , para la cual, el encarcelamiento de aquél significa, en especial en los casos en los que la condena condicional sería aplicable, el abandono y la miseria más absolutos. Y ya se sabe a que denigrantes extremos conducen una y otro. Librar de la mendicidad vagante a los ancianos, de la prostitución a las jóvenes, del delito a los menores, a quienes mantenía el trabajo del que pudo ser delincuente haciendo que éste, después del proceso, reanude su trabajo habitual; he ahí los efectos que produce y por los cuales subsistirá en los modernos códigos penales la mal llamada condena condicional.
A pesar de la larga experiencia legislativa de otros países, la condena condicional recién ha sido consagrada en el nuestro, en el Código Penal de 1921.
Empíricamente, la condena de ejecución condicional, nació como un expediente destinado a resolver el arduo e inquietante problema de la sustitución de las breves penas detentivas por un recurso más racional y fecundo.
Podemos distribuir la aplicación real de la institución comentada en tres sistemas distintos : el anglo-americano, el franco-belga y el noruego.
La naturaleza jurídica de la condena de ejecución condicional no nació libre de críticas, recelos y desconfianzas.
Su desarrollo evolutivo abarca tanto las especulaciones nacionales e internacionales (progresión doctrinaria) como las creaciones legales que la consagran efectivamente(progresión legislativa), lo suficiente para abarcar, dentro del modesto alcance de una tesis, el aspecto general de la institución.
No es la condena de ejecución condicional una institución unilateral por su objeto. Lejos de ahí, ella realiza a un mismo tiempo funciones de índole diversa, debiendo, pues, considerársela en el sistema general del derecho penal, como un organismo de compleja trama y multiplicada eficacia.
Así, la condena condicional, puede aparecérsenos a un propio tiempo, ya como un elemento de individualización de la pena , ya como una medida de prevención, ya como una forma atenuada de represión, ya bajo otros aspectos, que luego consideraremos.
Ello bastará parta mostrar cuál es la importancia de la misma en la economía general del derecho penal y cuál es el lugar que le corresponda en un código moderno, entendiéndose por tal, no ya aquél viejo y simétrico catálogo de penas de los clásicos, sino un conjunto de instituciones vivas destinadas a realizar la defensa social, fundamental objeto del derecho punitivo.
Para que esta defensa social tenga alguna eficacia, es menester que comience por distinguir cuál es la distinta especie de sus enemigos que no a todos ha de convenir la misma norma de combate o en otros términos de la pena, si ha de ser eficaz, debe ser en función del delincuente que ha de sufrirla.
Esa distinción entre delincuente y delincuente que se ha dado en llamar y con justeza “individualización penal” , es la condición primordial e inexcusable del éxito de la lucha contra el delito, y el punto de partida obligado de toda represión sabia y eficaz.
De ahí su importancia extremada. De ahí que los positivista, creadores de esta fórmula, la constituyesen con heroica intransigencia en su lema de lucha contra la escuela clásica, para quien todo el problema penal consistía en encontrar la proporcionalidad cuantitativa y cualitativa entre la pena y el delito. A tal delito tal pena, dijeron los positivistas fundando el nuevo derecho penal
Todo el mecanismo del sistema clásico de la penalidad consiste en formar una escala de gravedad de penas, para ir adaptándolas paralelamente a la lista o catálogo de los delitos que componen un código.
Para los positivistas el punto de partida para determinar la pena que debe ser elegida y su “quantum”, es el delincuente que ha de sufrirla y en quien la pena ha de producir los frutos que de ella espera el derecho.
Si esto es así, si tan importante es este principio, cae de suyo que no lo han de ser menos los instrumentos que sirvan para realizarlo entonces, a la individualización de la pena, siendo, precisamente, ese carácter lo que la distingue de todas las instituciones a que se pretenda asimilarla.
¿Porqué la condena condicional es un medio de individualización? Porque el beneficio que ella implica, esto es, la suspensión de la ejecución de la pena o de su pronunciamiento, no se otorga sino en concurrencia de determinadas circunstancias de carácter individual.

Expresa Saleilles en su obra: todo lo que pedimos, es diferenciar las penas según la naturaleza de los individuos; no pedimos la supresión de la pena. Aquí la pena está suprimida, al menos en su ejecución material, y, sin embargo, y del punto de vista de la justicia, se había cometido una infracción y se debía otorgar una pena. Pero la sociedad aquí va a obrar como un acreedor que acordase una remisión de deuda a su deudor, lo hace en razón del interés que le merece el individuo.
Sin embargo, no todos comparten esta opinión, y así Ferri entre las razones que da en su “Sociología criminal” para combatir nuestra institución, señala la insuficiente individualización que ella comporta: “Al considerar la escuela clásica del delito, y al exigir la escuela positivista que se considere al delincuente sobre todo según la categoría antropológica a que pertenezca, los partidarios de este género de condena ( lo mismo que las leyes que la han regulado hasta el presente), permanecen entre los dos, mirando hacia el delincuente más que hacia el delito, pero a un delincuente medio y como abstracto, no viviente como el que se observa en diversas categorías antropológicas.
Veamos ahora la conducta del juez; si de hecho el juez como hombre está lejos de conocerse ni aún de conocer a sus íntimos amigos y allegados, que así es de insondable el corazón humano, ¿cómo se quiere que, de buenas a primeras, dé cuenta acabada de la personalidad psíquica de un extraño que la suerte lleva a su tribunal?
Sólo una individualización relativa es posible y creemos que la condena condicional la realiza satisfactoriamente.
Y aunque no concluyamos con Saleilles que la condena condicional es la más extrema de las formas de individualización, creemos que lo es y bien fecunda, porque el juez queda en casi todas las legislaciones en libertad casi absoluta de conceder o no el beneficio aludido.
Dijimos que la condena condicional era también un modo de prevención. Conócese con ese nombre en la ciencia penal aquel conjunto de elementos que la sociedad pone en juego para anticiparse al delito evitando su comisión. Son verdaderos ataques de flanco que lleva la defensa social a la delincuencia. La mayoría de esos medios surgieron de observaciones y prácticas empíricas que lograron luego su consagración legislativa.
¿Cómo ejerce la condena condicional su función de prevención?
Por lo pronto, la ejerce respecto del beneficiado mismo. En efecto, la libertad que se le concede no es absoluta. Está sujeta a una condición resolutoria que, en la generalidad de las legislaciones, es la comisión de un nuevo delito y en las otras la simple mala conducta o más aún el quebrantamiento de ciertas normas de conducta fijadas por el juez. Desde este punto de vista no puede negarse que la prevención se ejerce, pues el beneficiario se cuidará bien de cometer un nuevo delito, cuyas resultas serían la acumulación de las dos penas correspondientes a los dos delitos. Es en ese aspecto, pues, la condena condicional, un medio de prevención inmediata.
Pero, desde otro punto de vista, también puede considerarse la condena condicional como un medio de prevención.
La condena condicional evita al primario el contacto deletéreo, perturbador y corruptor de la cárcel, donde toda inmoralidad tiene su asiento y donde se crean las vinculaciones que, traducidas en asociaciones criminosas, constituyen luego un pavoroso medio de delincuencia.
El aspecto preventivo se muestra también en cuanto la condena condicional ejerce una acción estimulante y energética, haciendo compenetrarse al beneficiado que sólo de su resistencia al mal depende su libertad.
Por fin la condena condicional puede ser considerada como un “subrogado penal”. Ésta es una medida que presupone la convicción del reo como tal, su condena y la aplicación de una sanción, pero a la pena se subroga algo que no es propiamente una pena, pues se le reduce o suprime su carácter aflictivo.
Desde este punto de vista, no cabe duda que la condena condicional aparezca como subrogado típico y como el más importante y generalizado de los subrogados penales.
Sin embargo hay quien rechaza y niega este aspecto a la condena condicional, diciendo que a la pena infligida en la sentencia nada la subroga o sustituye, pues sólo se suspende su ejecución.
Ello no obsta, sin embargo, a que la condena condicional no concrete también un fin represivo, pues que con ella la culpabilidad se declara (sistema franco-belga) y se inflige, aunque sea condicionalmente, una pena.
Por fin, puede ser considerada como una medida recompensatoria. Jiménez de Asúa en “el derecho premial” dice que la condena condicional puede ser considerada como una recompensa por la vida virtuosa anteriormente llevada.
La condena condicionales, pues, simultáneamente un medio de individualización de la pena, un medio de prevención, un subrogado penal para unos y una causa extintiva de la “actio judicati” y aún del delito para otros un medio, aunque tenue de represión o pena y por fin, una medida recompensatoria.
Pero en la práctica, nació para substituir las breves penas detentivas.

LA PROBATION

Una de las tantas medidas alternativas a la prisión, que desde hace tiempo se aplican en muchos países, ha desembarcado en la legislación penal de nuestro país; la ley 24.316 incorporó a nuestro Código Penal la probation .
El término probation significa “prueba”, es decir un régimen o método de prueba; consiste en la suspensión del proceso penal o de la ejecución de la sentencia condenatoria, sometiendo al imputado o al condenado a un régimen de vigilancia y prueba.
También se define como un método utilizado para el tratamiento de ciertos delincuentes seleccionados, adecuados por este medio para alcanzar la rehabilitación, que consiste en la suspensión de la condena o de la ejecución de la pena impuesta, durante un plazo de prueba en cuyo transcurso queda el inculpado en libertad bajo vigilancia y asistencia de una persona que la guía y tutela, generalmente funcionarios preparados para esta misión.
La probation ofrece dos alternativas, que se ven reflejadas en los sistemas legislativos que la adoptan:
a) la suspensión del proceso penal.
D) la suspensión de la sentencia condenatoria.
En el primer supuesto se suspende el proceso penal sin dictarse sentencia, sometiéndose al imputado al régimen de prueba; en el segundo, lo que se suspende es la ejecución de la sentencia condenatoria, quedando el condenado sujeto al sistema de vigilancia.
En ambos, el condenado y el imputado son sometidos a prueba, ya que la característica fundamental de la probation es el control y la guía que se ejerce sobre ellos.
La finalidad de la probation radica en sustituir el encierro por un régimen de asistencia y guía, evitando al delincuente no peligroso los peligros de una pena privativa de libertad de corta duración, favoreciendo su enmienda y reintegración social.
Pueden distinguirse dos sistemas en la aplicación de la probation : como medida autónoma y como medida complementaria.
En el primer sistema legislativo se aplica independientemente de toda condena penal, como una medida autónoma, sin necesidad de arribar al dictado de la sentencia.
El otro sistema considera a la probation como una medida complementaria del sursis o suspensión de la ejecución de la condena; o sea que se desarrolla todo el proceso penal, suspendiéndose la ejecución de la sentencia.
Analizando ambas alternativas legislativas a la luz del principio de oportunidad, se concluye que el sistema que considera a la probation como una medida autónoma es el que mejor responde a dicho principio; no tiene sentido sustanciar todo el .proceso cuando se puede someter al imputado a prueba antes del dictado de la sentencia condenatoria. Estas dos opciones están representadas en la legislación mundial a través de los sistemas anglosajón y continental europeo.
Éste último considera a la probation como una medida complementaria de la suspensión de la ejecución de la condena penal, la que queda subordinada al cumplimiento del régimen de prueba.
En ambos sistemas se somete a control y guía al imputado o condenado, respondiéndose así a la esencia de la probation (sostenimiento a prueba, vigilancia y asistencia), evitando el encierro.
El juez determinará, teniendo en cuenta los antecedentes penales de la persona sujeta a prueba y no la naturaleza del delito, las reglas de conducta que serán aplicadas. Pueden consistir en que se observe buena conducta, que no se utilicen estupefacientes ni se abuse de las bebidas alcohólicas, que se adopte un arte, oficio o profesión, que complete su educación primaria, que se presente periódicamente a los organismos de probation , etc.
Debe contarse con el consentimiento del imputado, estableciéndose un acuerdo entre éste y el juez, fundamentado en la confianza de que se respetarán las reglas de conducta fijadas. La duración del período de prueba varía de acuerdo a los sistemas legislativos.
La vigilancia y el control está a cargo de los oficiales de probation . En los sistemas en los cuales la probation se aplica como una medida complementaria de la suspensión de la ejecución de la pena, el no cumplimiento de las obligaciones impuestas determina la aplicación al condenado de la pena suspendida.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la probation se discute si se trata o no de una pena, cuestión de trascendental importancia teniendo en cuenta que una de las modalidades de la probation consiste en la suspensión del proceso penal, lo que implicaría la imposición de una pena sin el desarrollo de un juicio previo.
Algunos autores afirman que la probation presenta una naturaleza punitiva ya que restringe la libertad de la persona, la que debe soportar por parte del educador una vigilancia que no se realiza sin intrusión en su vida privada. Debe rendir cuentas, dar explicaciones de su conducta, hacer promesas, ejecutar obligaciones, responder a convocatorias, soportar amonestaciones, a veces severas. Se encuentra completamente a discreción del otro, y bajo la amenaza penal de una pena privativa de la libertad, no descartada.
Esta situación pesa sobre el condenado y causa un sufrimiento equivalente a una verdadera pena. Este sufrimiento es ciertamente menos intenso que el infligido por la prisión en forma brutal, pero existe, con menos intensidad pero con más duración. Hay condenados sometidos a prueba durante varios años, sólo por escapar a un encarcelamiento de algunos días o semanas. Además, en caso de revocación de la medida este sufrimiento se sumará al del que sufrirá en prisión.
Hay quien sostiene que no se trata de una pena sino de una medida de seguridad, fundamentada en la confianza del juez en la persona sometida a probation; se afirma que no es una medida penal, sino simplemente judicial, sin entidad aflictiva y con aspiraciones reeducadoras.
La probation encuentra un doble fundamento desde una perspectiva dual: desde el derecho penal y desde el derecho procesal penal.
A la luz del derecho penal, la probation se presenta como medida alternativa a las penas privativas de libertad, a fin de evitar el encierro del imputado o condenado, buscando su reeducación o resocialización, sometido a control y vigilancia. Es una opción que tiene la política criminal para sustituir penas de prisión o reclusión en caso de delitos leves.
Desde la perspectiva del derecho procesal penal, la probation es uno de los recursos que permiten al legislador aplicar el principio de oportunidad procesal, al suspenderse la tramitación del proceso penal.
Este doble fundamento (sustancial y procesal) muestra las virtudes de la probation, sobre la que se ha vaticinado que posee un porvenir esplendoroso y en la que muchos penólogos han depositado gran confianza. Es de esperar que este anhelo se concrete en nuestro derecho con la vigencia de la ley 24.316, ya que en el mundo se ha demostrado sobradamente las bondades de la probation al revalorizar la dignidad del condenado ante el trato inhumano que implica la prisión.

Incorporación de la probation al código penal argentino.
· Evolución legislativa; ley 24.316

La recepción de la probation en el derecho penal argentino presenta dos momentos diferenciados: el doctrinario y el legislativo.
Doctrinariamente, la moderna tendencia penal y procesal propician la incorporación de la probation al sistema penal argentino, atento las ventajas y beneficios que ofrece en otros países; tanto desde la cátedra como desde las obras jurídicas se caracterizó a la probation como una medida alternativa a las penas privativas de libertad, y como un instrumento de la política criminal para plasmar el principio de oportunidad procesal.
La ley 24.316, sancionada el 4/5/94, promulgada el 13/5/94 y publicada en el Boletín Oficial el 19/5/94, incorporó la probation al Código Penal Argentino; dicha ley introduce la suspensión del juicio a prueba, y modificaciones al régimen de condena de ejecución condicional y sobre la extinción de la acción penal.
Esta normativa tuvo como antecedentes el Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional N° 1440, del 12/8/92, como así también los proyectos sobre el tema de los diputados nacionales Víctor H. Sodero Nievas, Antonio Hernández y José J. Manny; en cuanto al trámite parlamentario, el proyecto elaborado por la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados de la Nación fue tratado en primer término por la Cámara de Diputados en sesión del 2/6/93, aprobándose el 16/6/93. El proyecto fue tratado y aprobado por la Cámara de Senadores de la Nación en la sesión del 4/5/94.

· Sistemas adoptados.

La reciente ley 24.316 adopta las dos modalidades que puede presentar la probation , tal como dijimos anteriormente: como medida autónoma (suspensión del proceso penal, sin dictarse sentencia, con régimen de prueba) y como medida complementaria (suspensión de la ejecución de la condena, con régimen de vigilancia).
Es decir que nuestro Código Penal adopta los sistemas legislativos anglosajón y continental europeo.
Por el art. 27 bis del digesto penal, incorporado por la ley 24.316, dispone que al suspenderse condicionalmente la ejecución de la pena, el tribunal deberá dispones que por un plazo que fijará entre dos y cuatro años (según la gravedad del delito), el condenado cumpla todas o alguna de las reglas de conducta que enumera el canon, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos; así, el régimen de prueba opera como medida complementaria de la condena de ejecución condicional.
En cambio, la probation funcionará como medida autónoma en el supuesto del art. 76 bis del Código Penal, introducido también por la ley 24.316, que establece que el imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de los tras años, podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.
La ley 24.316 tiene una finalidad evidente, que es dotar al sistema penal argentino de las tan mentadas medidas alternativas a la prisión.
El Poder Ejecutivo Nacional llega a la conclusión, en base a los datos estadísticos recogidos, que en el sistema penal argentino sólo se resuelve sobre el fondo de la cuestión (sobreseimiento, absolución o condena) en una reducida porción de los casos sometidos a proceso, quedando los demás en estado sumario (reservados en secretaría, archivados, paralizados, etc.) a la espera de la extinción de la acción penal (sobreseimiento por prescripción).
Con la incorporación de la probation al derecho penal argentino se pretende dar solución a una problemática concreta; la incapacidad del sistema penal argentino de dar respuesta a la comunidad frente al fenómeno delictivo; a través de esta medida alternativa a la prisión se aspira a concretar la reacción penal estatal ante la comisión de delitos leves.
El dato sociológico que ,nos proporciona la realidad del sistema judicial de nuestro país, indica que los delitos leves difícilmente sean investigados y resueltos, amén de la cifra negra que existe en torno a los delitos de escasa entidad.
Precisamente, estos delitos por su levedad, quedan a la espera de la prescripción de la acción penal, o en muchos casos ni siquiera son denunciados por sus víctimas, que ya conocen de antemano la insatisfactoria respuesta estatal ante tales hechos.
Ante este cuadro de situación, la probation funcionará como la respuesta punitiva estatal frente a la comisión de delitos leves.
También se ha fundamentado la constitucionalidad de la suspensión del juicio a prueba a través de un criterio formal: el instituto está regulado en la ley, estableciéndose los presupuestos necesarios para su procedencia, no estando sujeto a la discrecionalidad del juez.
Otro interrogante que se planteó respecto a la constitucionalidad de la ley 24.316 fue en relación al estado de indefinición en que se encuentra la situación procesal de quien es sometido a probation , ya que se suspende el juicio, debiendo el imputado observar las reglas de conducta que le imponga el juez de la causa.
Este interrogante fue contestado en el debate parlamentario de la Cámara de senadores de la Nación; el senador nacional Alasino sostuvo en este sentido que es admitido por casi todos los tratadistas que si este instituto deviene del asentimiento o de la conducta voluntaria de quien lo pida se estaría eliminando el inconveniente de inconstitucionalidad que algunos tratadistas han planteado.
Por fin, la ley 24.316 incorpora al art 76 bis del Código Penal una de las modalidades de probation (como medida autónoma): la suspensión del juicio a prueba.
Para su procedencia es menester la concurrencia de diverso presupuestos: que se trate de un delito de acción pública; que está reprimido con pena de reclusión o de prisión cuyo máximo no exceda de tres años; la conformidad del imputado; la reparación del daño; el consentimiento del fiscal, el pago de la multa; el abandono de bienes y la condena condicional.
Antes de analizarse en concreto los presupuestos de procedencia, es necesario precisar qué se entiende por suspensión del juicio.
Si consideramos que el proceso penal se divide en dos etapas fundamentales como son la instrucción o etapa preparatoria y el plenario o juicio propiamente dicho, lo que se suspende es esta segunda etapa.
Entonces, hasta que no se resuelva la situación procesal del imputado y se formule el dictamen fiscal, no se sabrá si se desarrollará el juicio que se pretende paralizar, por .lo que hasta que no se produzcan estos extremos no podrá operar la probation .
Jurisprudencialmente se sostiene que el momento natural para solicitar la suspensión del juicio a prueba es aquél en el que se corre traslado a la defensa de una acusación o de un requerimiento de juicio fiscal.
Para la procedencia de la suspensión del juicio es necesario que el delito que se atribuye al imputado sea de acción pública.
Si bien el Código Penal no emplea la expresión acción pública, el art. 71 de dicho cuerpo legal señala que deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las que dependieran de instancia privada y las acciones privadas; estas dos últimas se encuentran reguladas en los arts. 72 y 73 del digesto punitivo, respectivamente.
Es decir que la suspensión del juicio sólo procede cuando se trata de un delito de acción pública, no pudiendo operar la probation en caso de delitos pendientes de instancia privada y de acción privada.
Si consideramos que la finalidad fundamental de la ley 24.316 al incorporar la probation en el derecho penal argentino fue la de permitir una respuesta estatal ante la comisión de delitos leves, carece de sentido que la suspensión del juicio a prueba no alcance a los delitos de acción privada y a una determinada categoría de delitos dependientes de acción privada; efectivamente, todos los delitos de acción privada que enumera el art. 73 del Código Penal pueden considerarse delitos leves, ya que el máximo de la escala penal no excede los tres años de prisión; además, el delito de lesiones leves, que es dependiente de instancia privada, también puede considerárselo leva, pues el máximo de su escala penal es de un año de prisión.
La realidad judicial de nuestro país demuestra que el delito de lesiones leves y algunos de acción privada, registran un rol de privilegio desde el punto de vista de la cantidad de causas que motivan.
Resultaba más lógico, en ese aspecto, el proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, al disponer que la suspensión del juicio a prueba procedía “en todo proceso penal tramitado en el territorio de la Nación Argentina”.
La conformidad del imputado es uno de los presupuestos esenciales para la aplicación de la suspensión del juicio; que se cuente con el consentimiento del imputado, a través de este presupuesto se desencadena la viabilidad de la probation , ya que el art. 76 bis del digesto punitivo establece que el imputado podrá solicitar la suspensión del juicio a .prueba.
Esta conformidad del imputado registra varia implicancias; primero, que es una facultad del encartado solicitar la suspensión del juicio. Puede optar entre continuar con el plenario y obtener una resolución judicial definitiva (condenatoria o absolutoria), o por el contrario, paralizar el juicio y someterse a las reglas que se le impongan.
En segundo lugar, la conformidad del imputado también implica que el único sujeto procesal legitimado por la norma para solicitar la suspensión es el encartado; no podrá ser a pedido del fiscal, ni de la parte civil constituida en el proceso penal, ni tampoco por el juez.
Además, esta conformidad del imputado disipa cualquier argumento de inconstitucionalidad de la probation , como hemos señalado anteriormente.
En relación al momento procesal para presentar la solicitud de suspensión del juicio, el art. 76 bis no lo precisa expresamente, a diferencia de lo que sucedía con el proyecto enviado por el Poder Ejecutivo Nacional, fijándolo “después de la declaración del imputado... hasta la resolución que fije la audiencia del debate o cierre de la discusión sobre la causa”.
Ante esta carencia normativa sobre el momento procesal para solicitar la suspensión del juicio, consideramos, atendiendo a la finalidad de la ley 24.316 ya enunciada anteriormente, que puede peticionarse después de la declaración indagatoria del imputado hasta la clausura de la instrucción.
La recepción de la indagatoria resulta un acto procesal trascendental del proceso penal para fijarlo como inicio del tiempo para impetrar la suspensión del juicio a prueba, ya que se trata de un acto de naturaleza eminentemente defensiva para el imputado. La fijación de la clausura de la instrucción . como momento de la caducidad de la facultad de solicitar la suspensión del juicio, resulta congruente con la finalidad que se persigue a través de las probation que es evitar la realización del juicio, descomprimiendo a la saturada justicia penal; no tendría sentido fijar como plazo de caducidad la fijación de la audiencia para el debate, como lo establece el proyecto del Ejecutivo, ya que ello implica realizar la primera etapa del juicio oral, cuando lo que se quiere es evitar la realización del juicio.
Otro presupuesto necesario para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba es la reparación por parte del imputado del daño causado por el delito.
Existen dos alternativas para regular la reparación del daño: la reparación integral del daño generado y la reparación del daño en la medida de lo posible.
La segunda opción fue adoptada por nuestro legislador, surgiendo el interrogante: ¿qué significa la expresión “en la medida de lo posible”?
Es por cierto una pregunta de difícil respuesta, ya que los antecedentes parlamentarios no nos brindan ninguna pauta para dilucidarlo..
Lo que el fiscal debe manifestar por medio de su dictamen es si se verifican los presupuestos establecidos por la ley para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba; si los mismos están comprobados, el fiscal no podría oponerse al otorgamiento de la probation .
Si bien el fiscal es el titular de la acción penal, no por ello debe siempre lograr la condena del imputado; al contrario, debe colaborar en la tarea de implementar mecanismos que permitan dar respuesta a la comisión de un delito leve sin necesidad de realizar un juicio. Creemos que la única hermenéutica compatible con la dinámica de este instituto es que el fiscal solamente verifica la existencia de los presupuestos de procedencia y la ausencia de presupuestos de improcedencia establecidos; más que dar consentimiento, debe comprobar o verificar la admisibilidad del pedido.
También se requiere para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, la aplicación de la condena de ejecución condicional.
Al efecto, el 4° párrafo del art. 76 bis del Código Penal dispone que si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, el tribunal podrá suspender la realización del juicio.
Es decir que el juez que entiende en la causa debe colocarse en una hipótesis de sentencia y decidir con los elementos convictivos colectados, si ante una eventual sentencia condenatoria, la misma sería de ejecución condicional, de acuerdo con el art. 26 del Código Penal. El magistrado formará su convicción sobre la hipotética condena y su condicionalidad en base a los elementos de prueba surgidos de la instrucción.
Para ello deben cumplimentarse los presupuestos del art. 26 del Código Penal: primera condena de prisión que no exceda de tres años y que se funde en la personalidad moral del condenado.
Si luego de otorgada la suspensión del juicio a prueba surgiera algún elemento que haga variar el pronóstico, la suspensión del juicio puede ser dejada sin efecto, como lo dispone el art. 76 ter. Del Código Penal.
Reiteramos que dentro de los sitemas legislativos que regulan a la probation , la misma puede funcionar como una medida autónoma a través de la suspensión del proceso a prueba, o como una medida complementaria de la condena de ejecución condicional.
El art 27 bis señala que al suspender condicionalmente la ejecución de la pena, el tribunal deberá disponer que, durante un plazo que fijará entre dos y cuatro años, según la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las reglas de conducta que a continuación enumera, con la condición de que sean adecuadas o para prevenir la comisión de futuros delitos.
Es decir que esta imposición opera como complemento de la condena de ejecución condicional impuesta.
Recordemos que la “condena de ejecución condicional consiste en dejar en suspenso el cumplimiento de la pena impuesta al autor de un delito leve, cuando las condiciones personales del mismo autorizan a presumir que hacer efectiva esa pena carece de objeto práctico... La institución tiene por fin evitar las penas de encierro de corta duración, que no solamente son inútiles para reeducar al delincuente, sino que, en general, son perniciosas y corruptoras por el contacto con otros reos avezados en el delito. La condena de ejecución condicional significa una advertencia a quien delinque por primera vez, al tiempo que se evita los riesgos señalados con el cumplimiento efectivo de esa pena. (Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal, Parte General, 9° edición actualizada, Abeledo Perrot, 1976, p.641).
Es decir que la incorporación del instituto de la probation como medida complementaria, tiene como finalidad reforzar la efectividad de la condena de ejecución condicional, ya que el condenado deber{a observar las reglas de conducta que le fije el juez.
En cuanto a la imposición de estas reglas de conducta la ley 24.316 dispone que su fijación es imperativa para el juez al disponer el art. 27 bis del Código Penal que “el tribunal deberá disponer”, a diferencia de los que se proponía en el proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, en el cual la determinación de las reglas de conducta era facultativa del magistrado, al respecto dicho proyecto disponía que “el tribunal podrá determinar qué obligaciones deberá cumplir el condenado”; se fundamentaba lo facultativo de esta determinación en que “a poco que se atienda al carácter facultativo de su imposición y a que ellas se impondrán cuando resulten necesarias y adecuadas para disuadir al condenado de la comisión de delitos y facilitar su resocialización, se advierte su naturaleza protectora, de ayuda y no punitiva, tendiente a fortalecer en el condenado el propósito de no recaer en el delito y evitar así que su futuro sea la cárcel como destino cierto.
Resulta totalmente congruente con la finalidad y el espíritu de la ley 24.316, el carácter imperativo de la fijación por parte del juez de las reglas de conducta que debe observar el condenado, ya que se vería enervada la aplicación de la probation , como medida complementaria de la condena de ejecución condicional, si dependiera de la voluntad del magistrado que entiende en la causa; la imperatividad obligará al que el juez imponga esas reglas de conducta, operando automáticamente la probation en los supuestos de condena condicional.
El pilar fundamental sobre el cual se asienta la probation radica en la observancia de las reglas de conducta por parte del condenado.
Estas reglas de conducta caracterizan a la probation como una de las tantas medidas alternativas a la prisión , ya que el condenado se somete y observa dichas reglas en libertad, evitando el encierro.
La finalidad de estas reglas, según lo señalado en el art. 27 bis. Del Código Penal, es la de prevenir la comisión de nuevos delitos, es decir, que su cumplimiento apunta a la readaptación social del condenado.
El mencionado art. 27 bis enumera las distintas reglas a aplicar al condenado las que ya hemos mencionado anteriormente.
Las reglas de conductas serán fijadas por el juez, pudiendo disponer que el condenado cumpla todas o alguna de ellas.
El incumplimiento de las reglas de conducta por parte del condenado generan efectos jurídicos, que puede comprender hasta la revocación de la condicionalidad de la sentencia; por ello estas reglas de conducta operan como una “espada de Damocles” sobre el condenado sometido a probation .
Es decir que una primera inobservancia de las reglas impuestas al condenado se penaliza con el descuento de todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento.
La segunda hipótesis, consistente en la reiteración del incumplimiento, está establecida en la segunda parte del último párrafo del art. 27 bis, al disponer que si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el tribunal podrá revocar la condicionalidad de la condena; en este supuesto también se establece el efecto jurídico que produce dicha revocación, ya que el condenado deberá entonces cumplir la totalidad de la pena de prisión impuesta en la sentencia.

Creemos que la probation es perfectamente compatible con nuestro régimen constitucional, ya que la suspensión del juicio a prueba significa justamente que el plenario no se efectúa, es decir que no hay ningún “penado”, empleando los términos de la fórmula constitucional, por lo cual no se viola ningún precepto de nuestra carta magna; además, el desenlace esperado por la ley es la extinción de la acción penal, si el imputado observa las reglas de conducta y no comete otro delito. En definitiva, se paraliza el proceso, con la posibilidad de su extinción definitiva, evitándose que exista un “condenado”.