BIEN DE FAMILIA

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· Objeto
Puede ser afectado cualquier inmueble urbano o rural - art. 34, ley 14.394 -, pero no podrá constituirse más de un bien de familia. “Cuando alguien resultase ser propietario único de dos o más bienes de familia, deberá optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido en primer término” - art. 45, ley 14.394 -.
Frente a la disposición, sería posible preguntarse cuál sería la solución en la hipótesis de que el condómino de un inmueble que estuviere afectado al régimen quisiera constituir en bien de familia otro inmueble  del que fuera exclusivo titular. La respuesta afirmativa se hallaría abonada por la propia ley, en tanto se refiere a alguien que “resultase ser propietario único de dos o más bienes de familia”.
Según la ley, sólo son aptos para ser afectados los inmuebles urbanos o rurales “cuyo valor no exceda las necesidades del sustento y vivienda de la familia del propietario, según norma que se establece reglamentariamente”.
Por su parte, el art. 9, decreto reglamentario, deja librado a las provincias el establecer dicho valor tope, de acuerdo con el nivel económico local, criterio adecuado porque brinda la posibilidad de contemplar las características socioeconómicas del grupo familiar, tan dispares a lo largo de nuestro extenso país.
En el ámbito del territorio sometido a jurisdicción nacional, el dec. 2080/80 dispone por su art. 168 que “se admitirá la constitución de un inmueble en bien de familia, cualquiera sea su valuación fiscal, siempre que estuviere destinado a vivienda del constituyente o su familia o cuando, además de ese destino, se llevare a cabo actividad lucrativa desarrollada personalmente por el titular o los beneficiarios de la institución. En los restantes supuestos por el art. 41, ley 14.394, será menester acogerse a los beneficios de este régimen, además de la explotación personal por parte del propietario o su familia, que la valuación fiscal del inmueble no exceda los montos que semestralmente fijará el Ministerio de Justicia de la Nación”; con lo que tendríamos que cualquiera fuera la valuación, se admitirá la constitución de un inmueble como bien de familia siempre que estuviera destinado a vivienda del constituyente o su familia.
El precepto no impresiona como adecuado ya que tolera la afectación (en las hipótesis del párrafo primero) de inmuebles de subido valor, con desvío de los propósitos tenidos en cuenta por el legislador al admitir el instituto. Es por ello que la jurisprudencia ha buscado morigerar el desacierto a través de una interpretación integradora que recurre a la última parte del citado artículo 168, dec. 2080/80, para encontrar un parámetro referido al valor del bien a afectar - valuación fiscal que no exceda los montos que semestralmente debe fijar el Ministerio de Justicia de la Nación - o a los preceptos relativos al derecho real de habitación- art. 2953, Código Civil -.
Importa precisar que no es indispensable que el inmueble se halle destinado a vivienda: puede ser afectado un inmueble que se dedique a cultivo o ganadería, o si en él se desarrolla por el propietario o su familia una actividad comercial, industrial o profesional que brinde sustento a la familia, o si se trata de un inmueble con destino mixto (arg. Arts. 34 y 41, ley 14.394).
Un inmueble hipotecado o embargado puede afectarse; ello así en tanto la ley no dispone expresamente lo contrario y el art. 43 determina que el solicitante debe acreditar “los gravámenes que pesen sobre el inmueble”. En cambio, parece que no podría serlo un inmueble alquilado o dado en comodato, pues tales situaciones obstaculizarían el cumplimiento del deber de habitar o explotar personalmente y por cuenta propia el bien o la industria en él instalada que impone al constituyente el art. 41 de la ley 14.394.

 

· Concepto de familia
El art. 36 define lo que debe entenderse por familia a los fines de la ley, con lo que va dicho quiénes pueden ser beneficiarios importando destacar que el constituyente puede designar beneficiarios a alguno o algunos de los parientes mencionados por el art. 36 y no a otros (arg. Art. 43).
Familia es para la ley la que constituye el propietario y su cónyuge, sus descendientes, ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos. Sus parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad que convivieren con el constituyente.
Desde que el art. 36 de la ley no menciona a los parientes por afinidad, se ha sostenido que no pueden ser beneficiarios.
La posibilidad de designar beneficiarios a los colaterales es subsidiaria (“en defecto” de las otras personas mencionadas, dice la ley) y únicamente pueden serlo si convivieren con el constituyente requisito este último de la convivencia que no resulta exigido para los otros parientes. No existe límite en cuanto a la cantidad de miembros  que pueden constituir la familia y, a la inversa, bastará la presencia del cónyuge o de alguno de los parientes mencionados por el art. 36 para que se reúna el requisito de familia.
Asimismo, corresponde señalar que los beneficios de la constitución pueden ser invocados por los familiares nacidos con posterioridad al registro - arg. Art. 2953, Código Civil -.

 

· Efectos de la constitución
1.-  Respecto del constituyente
El constituyente del inmueble afectado no pierde el dominio de éste (con toda la secuela de derechos y deberes que la calidad de propietario implica), ni debe compartirlo con los beneficiarios (éstos adquieren ciertas prerrogativas sobre el bien que ha de tolerar el propietario, pero sin convertirse en propietarios ellos mismos), aunque ese dominio tiene características peculiares que veremos a continuación.
El constituyente debe habitarlo personalmente o explotar personalmente la industria o comercio en él instalado (art. 41); el inmueble aparece sometido a una inalienabilidad relativa: no puede ser enajenado, ni objeto de legados o mejoras testamentarias - es decir que se halla fuera del comercio - y para gravarlo es necesario el consentimiento del cónyuge y si  éste se opusiere, faltare o fuere incapaz, deberá requerirse autorización al órgano administrativo de aplicación - Registro de la Propiedad Inmueble - (con recurso ante la justicia civil: arg. Art. 50, ley 14.394), que sólo se otorgará si mediare causa grave o manifiesta utilidad para la familia (art. 37); el propietario conserva la administración del inmueble, con la salvedad de que no puede celebrar actos de administración que se contrapongan con el régimen del bien de familia (así, no podría arrendarlo - salvo las hipótesis excepcionales a que se refiere el art. 41, última parte, ley 14.394 - porque ello impediría el cumplimiento de su deber de habitar el inmueble o explotarlo personalmente, en su caso, pero nada impide la percepción y enajenación de los frutos que aquél produzca, en cuanto excedan las necesidades de sustento de la familia); debe tolerar que los beneficiarios ejerciten su facultad de habitar el inmueble o gozar de sus frutos.
Por hallarse fuera del comercio en virtud de los dispuesto en el art. 37 el inmueble sometido al régimen del bien de familia resulta imprescriptible (arg. Art. 2400, Código Civil).
El inmueble también está sometido a un régimen especial de inembargabilidad (arts. 38 y 39), tratamiento impositivo y régimen de honorarios profesionales favorables (arts. 40, 46, 47 y 48, ley 14.394). Luego nos detendremos sobre ésto.
Si el propietario del inmueble afectado falleciere, la afectación subsiste (arg. Arts. 37, 49 y 49, inc. d), ley 14.394) y ella no impide la transmisión sucesoria del bien, que integra la masa hereditaria a los efectos del cálculo de la legítima, pero la subsistencia del régimen se traduce en un estado de indivisión forzosa que equivale a un goce comunitario del bien y de sus frutos por los herederos beneficiarios.
2.-  Respecto de los beneficiarios
Les asiste el derecho de servirse el inmueble (uso y goce) en la medida compatible con su naturaleza y concurrencia del derecho del constituyente y demás beneficiarios que pudieren existir, habiéndose propuesto sobre el punto recurrir a la aplicación analógica de las reglas que, en el Código Civil, gobiernan los derechos reales de uso y habitación pueden exigir el cumplimiento de la inajenabilidad a la que se halla sometido el bien, así como el respeto de la inembargabilidad y el tratamiento impositivo favorable (lo mismo en punto a honorarios) y la subsistencia de la afectación luego del fallecimiento del propietario.
3.-  Los acreedores y el bien de familia
Dispone el art. 38 de la ley 14.394 que el bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su constitución, ni aún en caso de concurso.
Las excepciones a la inembargabilidad e inejecutabilidad son las siguientes: deudas anteriores; obligaciones provenientes de impuestos y tasas que graven directamente al inmueble; gravámenes constitutivos de conformidad a lo establecido en el art. 37; créditos derivados de construcciones o mejoras introducidos en la finca.
Corresponde rescatar que la inembargabilidad del inmueble - consagrada en beneficio del interés familiar - no obsta la adopción de otras medidas cautelares a las que podrían recurrir los acreedores del titular.
También importa precisar que, no hallándose consagrado por la ley la subrogación real, en la hipótesis de que el inmueble fuera expropiado o, encontrándose asegurado, sufriere una indemnización, ésta no estaría sujeta a la inembargabilidad.
· Deudas anteriores
El tema del embargo y ejecución por deudas anteriores y qué debe entenderse por tales es el de mayor resonancia práctica.
Para establecer si la deuda es anterior a la inscripción debe estarse al hecho generador de la obligación, esto es, a la fecha del contrato o del hecho ilícito, en su caso no resultando determinante, entonces, la fecha del incumplimiento contractual, ni la de la demanda por indemnización de daños y perjuicios, ni menos la de la sentencia que condene su pago.
Así, tratándose de deudas derivadas de una locación, cabrá atenerse a la fecha del contrato; si la deuda se hallare documentada en una letra de cambio o pagaré que se ejecuta, habrá de ponderarse la fecha de libramiento; si se trata de una deuda por expensas comunes o primas de seguro del edificio sometido al régimen de las propiedad horizontal, debe estarse a la fecha de inscripción del respectivo Reglamento de Copropiedad y Administración, porque la deuda por expensas tiene su fuente generadora en éste; si el conflicto se plantea con un acreedor hipotecario, el bien de familia es oponible a él cuando no se acredita la existencia de una obligación exigible a la que dicho gravamen acceda, anterior a la inscripción; si se trata de obligaciones de origen extracontractual, debe tenerse en cuenta la fecha de producción del hecho ilícito generador de responsabilidad; si el conflicto se plantea con honorarios profesionales, corresponde estar a la fecha del comienzo de la labor profesional y no a la de la regulación, que se limita a reconocer ese crédito preexistente, etc.
Corresponde señalar que, afectado el bien por ambos condóminos, la ejecución seguida por los acreedores de uno de ellos, por deudas anteriores a la constitución, determina la desafectación de todo el bien, pues no se concibe el mantenimiento de la afectación por una porción indivisa (arg. Art. 43, ley 14.394, que exige el consentimiento de todos los condóminos parta el sometimiento al régimen); a lo que cabe añadir que, si se subastara una parte ideal del inmueble, difícilmente podría concurrir el requisito de parentesco entre el adquirente y el condómino restante.
· Frutos y productos del inmueble
Los frutos del inmueble resultan embargables en cuanto excedan los indispensables para satisfacer las necesidades de la familia, pero en ningún caso el embargo podrá superar el 50% de los frutos (art. 39, ley 14.394).
En cuanto a los productos, dada su naturaleza de producciones no renovables del objeto, cuya extracción lo disminuye definitivamente, puede ser sostenida su inembargabilidad ya que se encontraría comprometida la cosa misma.
· Concurso del propietario
La situación que se presenta en caso de concurso del propietario del bien de familia no parece contemplada específicamente, ni en la ley 14.394, ni en la Ley de Concursos.
La doctrina y la jurisprudencia han tratado de cubrir ese vacío a través de un criterio que pondera la existencia o no entre los acreedores del concursado de créditos de fecha anterior a la de la constitución del bien de familia.
En el caso de que no existan créditos de fecha anterior a la constitución, el inmueble queda fuera del activo de la falencia (arg. Art. 108, inc. 2°, ley 24.522).
En caso de que existan créditos anteriores, las posiciones no son uniformes: a) según una postura, si el bien de familia es inoponible a los acreedores individuales por título anterior a su constitución, desafectado del régimen de amparo, queda desafectado en favor de todos los acreedores verificados, es decir que el inmueble se incorpora a la masa de bienes atrapados por la ejecución concursal, quedando sujeto al desapoderamiento consecuente a la declaración de quiebra, ya que la situación concursal importa un fenómeno universal que impone apreciar igualitariamente la situación de todos los acreedores, hallándose el síndico legitimado para promover la respectiva desafectación; b) otra postura se inclina por considerar que a los acreedores de fecha posterior a la afectación del inmueble no les es posible beneficiarse del producido de su ejecución, y que ésta puede ser promovida únicamente por los acreedores con título anterior y no por el síndico.
4.-  Tratamiento impositivo favorable. Honorarios
El bien de familia está exento, en todo el territorio de la Nación del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte (derogado en el año 1976) cuando ella opere en favor de las personas mencionadas en el art. 36 y siempre que no resultare desafectado dentro de los cinco años de operada la transmisión (art. 40, ley 14.394).
La exención no resultaría jugar respecto de la tasa de justicia, habida cuenta de que en la materia las excepciones son de interpretación restrictiva aún cuando cabe reparar en lo dispuesto en el art. 38, ley 14.394, a los fines de decidir sobre la procedencia de la ejecución del inmueble.
La ley también exime a los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción del pago del impuesto de sellos, derecho de oficina y tasas correspondientes al Registro de la Propiedad Inmueble, tanto nacionales como provinciales (art. 46). Las normas locales se han adecuado a esta previsión.
Asimismo, “la autoridad administrativa estará obligada a prestar a los interesados gratuitamente el asesoramiento y la colaboración necesarios para la realización de todos los trámites relacionados con la constitución e inscripción de familia. Si ello no obstante, los interesados desearen la intervención de profesionales, los honorarios de éstos no podrán exceder, en conjunto, del uno por ciento de la valuación fiscal del inmueble para el pago de la contribución territorial” (art. 47, ley 14.394).
También se refiere a honorarios - esta vez los vinculados con la transmisión hereditaria del bien de familia - el art. 48 de la ley, estableciendo que no podrán superar el tres por ciento de la valuación fiscal, “rigiéndose por los principios generales la regulación referida a los demás bienes”.

 

· Desafectación
Así como la afectación de un inmueble al régimen de bien de familia se consuma con la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, su desafectación al sistema y, por consiguiente , la extinción del régimen y de los efectos que de él deriven, se consuma con la cancelación de la inscripción en dicho Registro cuando concurre alguna de las causales que taxativamente enumera el art. 49 de la ley 14.394.
Producida la desafectación resultan las siguientes consecuencias de ella: a) las obligaciones contraídas por el constituyente con anterioridad y las surgidas durante el período de afectación (a fortiori las deudas posteriores a la desafectación ) pueden ser hechas efectivas sobre el inmueble, que se torna embargable, ejecutable y prescriptible; b) si el titular del inmueble hubiere fallecido, es pertinente la partición entre los herederos; c) puede ser objeto de mejoras testamentarias y legados; d) las restricciones a sus facultades que debía tolerar el propietario desaparecen, así como las facultades que el sistema otorgaba sobre el inmueble a los beneficiarios.
· Formalidades
La desafectación puede formalizarse por acta registral (que se labra ante el mismo Registro de la Propiedad Inmueble), por oficio judicial o por acta notarial.
En caso de controversia, entiende la autoridad registral o la judicial, directamente o por vía de recurso (arg. Art. 50, ley 14.395).
· Distintos supuestos
a)  “A instancias del propietario, con la conformidad de su cónyuge; a falta de cónyuge o si éste fuera incapaz se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no se encuentre comprometido” (art. 49, inc. a), ley 14.394).
La separación de hecho o el divorcio (decretado o en trámite) de los cónyuges no constituyen, en principio, causales de desafectación, en tanto la ley no las contempla específicamente, razón por la que debería estarse - aún en caso de liquidación de la sociedad conyugal - a la continuidad del régimen de indivisión respecto del inmueble afectado, de modo que en cada situación será necesario examinar si concurre alguno de los supuestos previstos en el art. 49 de la ley que justifique la desafectación.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que “corresponde dejar sin efecto la sentencia que no hizo lugar a la desafectación de un inmueble ganancial como bien de familia, tratándose de cónyuges divorciados por culpa de ambos, sin hijos y sin que medie entre ellos el respectivo deber de asistencia, amén de que la esposa tiene un inmueble propio y cuenta con ingresos para proveer lo necesario para su mantenimiento”: causa “Alsina, F. C/Pagan de Alsina, N.”, 10.2.87.
También se ha resuelto que “la desaparición de la convivencia provocada por el divorcio de los cónyuges hace viable la desafectación solicitada por uno de ellos, porque no puede considerarse que la ley comprenda en su tutela a la individualidad de uno solo de los integrantes de la familia”.
Y que “resulta abusiva la oposición por parte de uno de ,los cónyuges a la desafectación solicitada por el cónyuge propietario del inmueble, que fue quien lo afectó al régimen del bien de familia en beneficio del hijo menor del matrimonio, si se trata de cónyuges separados de hecho, con juicio de divorcio en trámite y ninguno de ellos habita el inmueble, que reviste la calidad de propio del cónyuge que pide la desafectación alegando motivos justificados”.
b)  “A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere constituido por testamento, salvo que mediare disconformidad del cónyuge supérstite o existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar” (art. 49, inc. b), ley 14.394).
La mayoría de edad de los herederos beneficiarios no es causal por sí misma de desafectación, pues la subsistencia del bien de familia no se condiciona a la presencia de herederos menores o incapaces.
c)  “A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiera condominio, computada en proporción a sus respectivas partes”.
Así como la ley tolera la afectación de un inmueble en condominio al régimen del bien de familia, siempre que existiera unanimidad (art. 43), también contempla su desafectación, siendo suficiente para ello la decisión de la mayoría de los condóminos, computada según el valor de sus partes indivisas (se requeriría entonces el voto favorable de condóminos cuyas porciones representen el 51% del valor del bien).
La ley no contempla específicamente el supuesto de empate, por lo que son plausibles dos soluciones: 1) entender que, toda vez que la enumeración de las causales es taxativa, de no lograrse la mayoría exigida, la desafectación no resultaría posible fundarla en esta causal; no obstante si concurrieran las causa graves a que se refiere el inc. e), podría obtenerse por esta vía; 2) La otra solución apela al régimen del condominio común y a lo dispuesto en el art. 2706, Código Civil, para el caso de empate (“no prefiriendo los condóminos la decisión por la suerte o por árbitros, decidirá el juez sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros”).
d)  “De oficio o a instancia de cualquier interesado cuando no subsistieren los requisitos previstos en los arts. 34, 36 o 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios” (art. 49, inc. d).
Respecto dela exigencia del art. 34 y el aumento de valor del inmueble, nos remitimos a cuanto diremos sobre el punto más adelante, en el apartado “Causales no admisibles”.
Relativamente a la exigencia del art. 36, será necesario determinar, en cada caso, si el incumplimiento de el deber de habitar o de explotar personalmente el bien es transitorio y justificado (por ejemplo, por viaje, enfermedad, necesidades laborales; si la presencia de un extraño a la familia en la explotación obedece a un vínculo de dependencia o se trata de una actividad meramente complementaria; etc.).
La muerte de todos los beneficiarios es causal de desafectación, porque en ese supuesto desaparecería el propósito del instituto.
Pareciera entonces, que la subsistencia de un solo beneficiario, aunque se haya convertido en titular del inmueble, obsta la desafectación.
Se ha sostenido, empero, que resulta procedente la desafectación del bien de familia a partir de la fecha de fallecimiento del constituyente, en caso de sobrevivir un único beneficiario que pasó a convertirse en titular del dominio, porque habría desaparecido la familia y, por lo tanto, el interés familiar que la ley busca proteger, debiendo ser distinguidos cuatro diferentes supuestos en el art. 49, inc. d), ley  14.394, tres referidos a la subsistencia de los requisitos establecidos en los arts. 34, 36 y 41 y una cuarta hipótesis vinculada con el fallecimiento de todos los beneficiarios.
Sin embargo - y sin dejar de reconocer que el argumento es fuerte -, además de que la exigencia legal es literalmente clara - muerte de todos los beneficiarios, y de que el art. 49, inc d), ley 14.394 puede ser interpretado en el sentido de que sólo permite la desafectación, además de los supuestos en que dejan de subsistir los requisitos de los arts 34, 36 y 41 cuando hubieren fallecido todos los beneficiarios, cabe señalar que, por de pronto en la hipótesis de que subsistiera un solo beneficiario y el propietario del inmueble, ya no podría hablarse de inexistencia del núcleo familiar. Y en el caso de que coincidieran la calidad de único beneficiario sobreviviente con la de propietario del inmueble (por ejemplo, por ser el beneficiario sobreviviente único heredero del propietario fallecido), parece que la intención del legislador al permitir la constitución del bien de familia ha sido la defensa del núcleo que existía en el momento de su constitución; de allí que la desafectación, en principio, no procedería mientras subsista algún beneficiario, pues el fin tuitivo de la ley no puede ser burlado cuando ese interés exige proteger a uno de sus miembros; “precisamente es para estos casos en que recobre su fuerza, pues el constituyente quiso asegurarle el techo a los familiares más cercanos que vivían en él, fue previsor y recurrió al apoyo de la ley para que, inclusive una vez muerto, se respete su voluntad”.
e)  “En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente”. (art. 49, inc. e).
En las tres primeras hipótesis, la desafectación es consecuencia de la sentencia que se dicte en los respectivos procesos, en los que se ordenará la desafectación, previo trámite incidental.
En el supuesto de mediar causa grave, el trámite será autónomo.
Cuando la desafectación se ordenara a consecuencia de una sentencia favorable a un acreedor de uno de los condóminos del bien de familia, dicha desafectación se referirá a todo el inmueble, pues no satisfaría la finalidad del instituto el mantenimiento del sistema sobre una porte indivisa y, además, podría resultar adquirente de la porción indivisa subastada un tercero respecto del cual no apareciera satisfecho el requisito de parentesco entre los condóminos que exige el art. 43 de la ley.
· Causales no admisibles
Se ha sostenido que no configuran causales de desafectación: el aumento de valor del inmueble posterior a su afectación, si deriva de causas generales o sociales - como la evolución general del precio de os inmuebles en el mercado -; la mayoría de edad de los herederos beneficiarios; ausencias transitoria justificadas en los términos del art. 41, in fine, ley 14.394.
Tampoco configura causal de desafectación, como principio (en tanto no concurra alguna otra de las enumeradas por la ley), el fallecimiento del propietario del inmueble, siempre que existan beneficiarios que lo sobrevivan.

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