LA ABDUCCIÓN EN LA ACCIÓN DE TUTELA archivo del portal de recursos para estudiantes robertexto.com

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GERÓNIMO ARIAS GONZÁLEZ

Director: Dr. Enrique Quintero Valencia

 

TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN

1. ABDUCCIÓN

2. LA ACCION DE TUTELA

3. EL NUEVO DERECHO

4. CONEXIÓN ENTRE ABDUCCIÓN Y LOS FALLOS DE ACCION DE TUTELA

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

 

INTRODUCCIÓN

La idea central, que pretende ser sustentada en este trabajo, consiste en mostrar la manera en la que la abducción, concepto expuesto por Charles Sanders Peirce, se presenta en las decisiones judiciales que toman los jueces al momento de proferir un fallo, cuando se solicita la protección de un derecho fundamental mediante la acción de Tutela.

Para ello, se hace necesario concebir el derecho como un arte que ha cambiado la forma de proclamarse; donde la teleología jurídica está cada vez más arraigada a parámetros que desvirtúan las interpretaciones silogísticas tradicionales, dejando el camino libre a otros mecanismos mediante los cuales se dicta justicia y se sustentan los fallos.

Peirce plantea que en el conocimiento científico se dan tres inferencias lógicas, la primera de ellas es la inducción, cuya inferencia va desde los casos particulares a la ley general. La segunda, la deducción, opera de manera inversa; de la ley general se dirige a casos particulares. Estas son las formas tradicionales de estructurar el conocimiento científico, pero dada la imposibilidad de estas formas clásicas para solventar todos los problemas del desarrollo del conocimiento, Charles S. Peirce analiza una tercera posibilidad para desarrollar el conocimiento, ésta es la abducción.

La abducción es, de acuerdo con lo que Peirce ha acuñado, una capacidad instintiva, es el producto de un hecho insólito al cual no es posible darle una pronta explicación. Ésta se desarrolla a través de un proceso dado por los instintos; dichos instintos son motivados por la base que constituye el conocimiento determinado de un contexto.

Al determinar la conclusión de una inferencia abductiva es posible que se encuentre la solución a un caso problemático formulando distintas hipótesis fundamentadas por la razón, y desarrolladas por la deducción y la inducción. De este modo, y de manera práctica, sería verificable la veracidad de la proposición hipotética que es el fundamento de la inferencia.

Además, es de destacar que la abducción ha sido poco tratada en el campo del derecho. Sin embargo, hay autores como Arthur Kaufmann, Lorenz Schulz, Bernd Schunemann, entre otros, que han tratado someramente la aplicación de este proceso inferencial a distintos ámbitos jurídicos. Por ejemplo Kaufmann, en su texto “Filosofía del Derecho”, dice: “La abducción es una conclusión insegura que produce sólo una hipótesis. Ésta resulta, sin embargo, imprescindible (sobretodo en el procedimiento para la creación de derecho).”

Empero, este punto no es de importancia en este trabajo ya que lo que pretendo no es analizar la veracidad o no de la abducción, desde un punto de vista lógico, sino demostrar que la abducción se presenta en algunos momentos en los que aparece un “problema” judicial, entendiendo este “problema” más allá de lo concebido por los casos difíciles, estos ejemplos clásicos de casos problema se hayan en los derechos que pretenden ser protegidos mediante la acción de tutela.

La labor de tutelar o no los derechos, por parte de los jueces, en algunos momentos no se presentan con el mismo nivel de dificultad, ya que existen casos en los cuales no hay la posibilidad de encontrar una vulneración del derecho fundamental de una manera clara, por lo que es necesario que, de una manera creativa, desarrollen otras posturas.

 Por otro lado, la abducción, al momento de presentarse en las decisiones dadas por los jueces de tutela, se encuentra acompañada de la “hermenéutica jurídica” y la “teoría de la argumentación”; utilizando la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, como mecanismos interpretativos de justificación para la abducción. Abriendo una posibilidad para acomodar el planteamiento de Peirce, en su relación necesaria con la deducción y la inducción, y así sustentar una argumentación jurídica con una estructura fuerte y completa.

 

De igual forma, a través de la justificación “hermenéutica” y de la “teoría de la argumentación”, se hace presente una visión diferente sobre los mecanismos de interpretación que están determinados por y para una aplicación de la lógica en el argumento jurídico.

El papel de la lógica formal es hacer que la solución sea solidaria con las premisas, pero el de la lógica jurídica es mostrar la aceptabilidad de las premisas. Esta aceptabilidad resulta de la confrontación de los medios de prueba y de los argumentos y de los valores que se contraponen en el litigio.[1]

Así entonces, la lógica jurídica se constituye en el procedimiento para la sustentación de un recaudo probatorio y la manera como se confrontan las pruebas con la decisión del administrador de justicia.

En otras palabras, en el contexto jurídico, se entiende que:

La lógica jurídica, especialmente la judicial, que hemos tratado de obtener a través del análisis del razonamiento de los juristas y especialmente de las Cortes de Casación, se presenta, en conclusión, no como una lógica formal sino como una argumentación, que depende de la manera en que los legisladores y los jueces conciben su misión y de la idea que se hacen del derecho y de su funcionamiento en la sociedad[2]

De hecho ese planteamiento de nuevas posturas, que de una manera específica no se encuentran enmarcadas bajo el principio de legalidad, en algún momento pueden ser no  procedimentales dentro del marco jurídico, sin embargo es importante destacar que pueden ser aplicables por cuanto los fallos de tutela tienen efectos Inter. Partes.

Por otro lado, hay que considerar que el resultado de la abducción es una posibilidad de ampliar conocimiento en el derecho; con lo cual consideraríamos que el desarrollo del conocimiento en el derecho, es el resultado de un conjunto de circunstancias que pueden llegar a delimitar una decisión o un momento de desarrollo de la legislación. Sin embargo, hay que tener presente que todo acierto o desacierto planteado en la jurisprudencia es un punto de partida para sustentar fallos de acción de tutela.

Para poder dar sustento a todos los planteamientos, este trabajo parte del análisis del término abducción, con lo cual se muestra el giro conceptual y la aplicabilidad que dio Charles Sanders Peirce a dicho concepto. Iniciando desde el planteamiento del término hipótesis en donde comienza la propuesta de este autor. Luego, se da una mirada a lo expuesto por la lógica Aristotélica que sirve de fundamento para la conceptualizacion de la deducción y la inducción. De allí, el concepto abducción, observando la forma en la que se desarrolla el proceso abductivo al ser considerado como una etapa en el desarrollo de conocimiento científico; esto se desplegará en el primer capítulo.

En el segundo capítulo se da una mirada a la Acción de tutela, comenzando con una breve reseña histórica del desarrollo de este mecanismo en las legislaciones extranjera y colombiana. Luego se da una ojeada a las nociones generales que enmarca la acción de tutela, y para terminar, un repaso a las normas que regulan la acción de tutela.

En el tercer capitulo, se hace un análisis del nuevo derecho, entendido éste como el derecho que en la actualidad se está profesando, analizando la evolución interpretativa y criticando el método de la subsunción lógica como medio de interpretación del derecho. Con posterioridad encontraremos el análisis de los mecanismos del desarrollo interpretativo, la hermenéutica y la teoría de la argumentación, que plantea la manera en la que deben darse las interpretaciones de los “problemas judiciales” por parte de los administradores de justicia.  Después el análisis del concepto de jurisprudencia en el que se plantea a ésta como desarrollo de conocimiento jurídico.

Por último, se muestra una conclusión en la que se manifiesta la manera en la que la abducción se presenta en los fallos de acción de tutela y se sustenta a partir de los mecanismos interpretativos, mostrando un ejemplo práctico que respalda el planteamiento de este trabajo.

 

1. LA ABDUCCIÓN

“Uno de los cerebros más originales de fines del S. XIX y el más grande pensador norteamericano de todos los tiempos”

RUSSELL.

 

1.1 CHARLES SANDERS PEIRCE:

Charles Sanders Peirce (1839- 1914) fue un filósofo norteamericano nacido en Cambridge, Massachussets, desarrolló estudios en Harvard, en donde posteriormente ocupó el cargo de profesor. Fue el iniciador del método filosófico del pragmatismo, que posteriormente  llamaría pragmaticismo, considerando este método como una reacción contra el materialismo y el predominio del pensamiento positivista.

En las obras de Peirce se encuentra el resultado de un arduo y exhaustivo trabajo, que se percibe  mediante el estudio cronológico de su vida y pensamiento, puesto que en él se observa una teoría cambiante y de diversa aplicabilidad; en su pensamiento, en su desarrollo del conocimiento científico y en sus obras, se localiza uno de los planteamientos más discutidos en el mundo de la lógica y de la filosofía, la abducción.

 

1.2 DESARROLLO DEL CONCEPTO DE ABDUCCIÓN

Peirce, al reconocer que existen distintas inferencias, postula que la inducción es la inferencia de la regla a partir del caso y del resultado. La deducción, la propone como la inferencia de un resultado a partir de una regla y de un caso. Y por último, reconoce la existencia de una tercera inferencia, a la cual le da el nombre de hipótesis, la que describe como la inferencia de un caso a partir de una regla y un resultado. Este es el ejemplo clásico mediante el cual se reconoce la diferencia de las distintas inferencias:

 

 

La gran preocupación que tuvo Peirce para el despliegue de sus teorías, consiste en dar respuesta a la pregunta ¿cómo se presenta el desarrollo del conocimiento, especialmente científico? Para solventar esta pregunta profundizó su estudio en las teorías que se hicieron sobre la forma en que se desarrolla el conocimiento. Si bien es cierto que la época en la cual se despliega la teoría de este autor está fuertemente determinada por el empirismo, debemos decir que en primera instancia la inferencia habitual en la ciencia se planteaba como inducción, la que sólo es usada para la confirmación de las leyes, tratar de llegar a leyes generales a partir de la observación de casos particulares que, así mismo, resulten válidas en casos no observados.

Aunque con posterioridad, en el siglo XX con el surgimiento de otras teorías del desarrollo del conocimiento científico, la inferencia predominante fue la deducción, donde se ponían a prueba  las leyes e hipótesis, su utilización da como resultado la sistematización del material empírico acumulado y ya teóricamente interpretado, con el fin de estructurar teorías. La deducción requiere esfuerzo mental, habilidad, o ambas cosas, para relacionar creativamente las informaciones, las reglas, los supuestos, y derivar de ellos sus implicaciones.

 

Con posterioridad, estos mismos métodos, deductivo e inductivo, serían tomados por Peirce como el fundamento de su planteamiento para explicar el desarrollo del conocimiento científico, puesto que éstas dos formarían el método de sustento para lo que el determinó como hipótesis. Para determinarla, propuso la existencia de tres inferencias lógicas, que son operaciones independientes del entendimiento humano y que están presentes en el conocimiento científico, ese concepto de hipótesis con el transcurso del tiempo tomaría una connotación distinta, el nombre de abducción.

Sin embargo, al momento mismo de plantear la deducción, la inducción y la hipótesis, como tres formas de inferencias diferentes, el primer momento, o como dirían algunos autores, el momento antes de 1900, aún no se había establecido una diferencia explícita entre la inducción y la hipótesis. La inducción, en buenos términos, es planteada como la inferencia de una  proposición a partir de otras dos proposiciones. 

Para intentar una diferenciación entre estas dos últimas inferencias, Peirce sugirió que el surgimiento de una hipótesis debía darse mediante el cumplimiento de tres reglas:

·    La hipótesis debe ser formulada claramente como una pregunta antes que se hagan las observaciones que han de comprobar su verdad. En otras palabras se debe tratar de ver qué resultados sobrevendrán de las predicciones de la hipótesis.

·    No se debe tomar un tipo particular de predicción para el que ya se sabe que la hipótesis es buena.

·    El fallo o el logro de las predicciones debe ser honestamente anotado[4]

Al determinar estas reglas para el desarrollo de las hipótesis, Peirce parecía estar describiendo con la primera regla, la teoría de la abducción, teoría a la cual llegaría años más tarde. Con esta misma regla reconocería que la predicción a partir de la hipótesis es una función más propiamente deductiva. De igual manera comprendería  que la segunda y tercera regla están mucho más relacionadas con el proceso inductivo que con la hipótesis.

En el momento de darse el concepto de abducción se localiza una diferencia entre los conceptos de inducción y abducción:

La abducción arranca de los hechos, sin tener, al inicio, ninguna teoría particular a la vista, aunque está motivada por la sensación de que se necesita una teoría para explicar los hechos sorprendentes. La inducción arranca de una hipótesis que parece recomendarse a sí misma sin tener al principio ningún hecho particular a la vista, aunque con la sensación de necesitar de hechos para sostener la teoría. La abducción busca una teoría. La inducción busca hechos. En la abducción, la consideración de los hechos sugiere la hipótesis. En la inducción, el estudio de la hipótesis sugiere los experimentos que sacan a la luz los hechos auténticos a que ha apuntado la hipótesis.[5]

Es de destacar que el autor, al que hemos estado haciendo referencia, no ha desarrollado nada nuevo, pues sólo reconoció, punto por punto, un fundamento planteado en la lógica formal tradicional diseñada por Aristóteles. Dicha lógica, desarrolla con claridad el planteamiento de estos conceptos, sólo que para este filósofo tenían distinto nombre: Apagoge a la abducción, Epagoge a la inducción, Apodeixis a la deducción.

La definición Aristotélica de la inferencia lógica válida es:  

En un razonamiento válido la verdad se transmite necesariamente de la premisa o premisas a la conclusión o conclusiones; la había desarrollado en los analíticos primeros y segundos, y es la idea que se sigue sosteniendo dentro de la lógica matemática contemporánea[6]

Peirce, sin embargo, fue un poco más allá de lo que vieron muchos de los pensadores que lo precedieron, ya que encuentra en Aristóteles otro modo de inferencia, y es el que corresponde a la abducción, la cual era vista por el pensador Griego como la inferencia de la premisa menor a partir de la premisa mayor y la conclusión.

Es por ello que en el planteamiento de Peirce se encuentra un ajuste de los silogismos tradicionales proporcionados por Aristóteles. Bajo la perspectiva Aristotélica, el silogismo se define como un razonamiento formado por tres juicios, de tal manera que, aportados los dos primeros juicios, resulta necesariamente un tercer juicio. Esta es la estructura primaria de todo argumento, pues consiste en el desarrollo de una conclusión que se deriva de dos premisas o juicios.

Tomando presente lo dicho hasta ahora, Peirce ha postulado que se tienen tres modalidades de razonamiento, razonamientos empleados por la ciencia. Primero se tiene la deducción que es cuando la conclusión se desprende totalmente de las premisas y gracias a ella se realiza un análisis de la verdad o la falsedad de las proposiciones, con lo cual se puede llegar a la conclusión de que si las premisas son verdaderas la conclusión también lo será. En segundo lugar tenemos la inducción que consiste en que, la conclusión no se desprende totalmente de las premisas sino que se encuentra de una manera parcial contenida en las premisas, siendo de esta manera comprensible que la conclusión no será necesariamente verdadera si sus proposiciones son verdaderas, ya que perfectamente la conclusión puede ser falsa, mientras las proposiciones que lo sustentan sean verdaderas. Tenemos en tercer y último lugar la abducción, que consiste en la creación de una hipótesis a partir de los hechos que se plantean en las proposiciones, por lo cual la veracidad de la conclusión sólo es comprobable si se puede llegar a fundamentar por medio de la inducción o la deducción.

Para exponer de manera clara las modalidades de razonamiento, expondré los siguientes ejemplos tomados de Arthur Kaufman en su texto “Filosofía del derecho”:

 

 

Peirce lo que desarrolla es: como existe en el silogismo dos premisas y una conclusión, lo que hace es darle nombre a cada una de las proposiciones, especificando de una manera particular la función de cada una de las proposiciones en el argumento. Así es como a la premisa mayor le da el nombre de Regla, a la premisa menor la nombra el Caso y a la conclusión la llama Resultado.  

Al aceptar esto es como se puede llegar  a plantear el concepto de abducción afirmando que: “La abducción constituye, pues, la preferencia por una hipótesis sobre otras, previa a todo conocimiento de su verdad y a cualquier examen a que pueda ser sometida”.[8]

  

Por consiguiente deja de tener importancia, desde un comienzo, la veracidad o no de la hipótesis, eso se deja para un sustento posterior, puesto que ya no se trata como elemento constitutivo de la creación de la hipótesis.  

Peirce, en el momento mismo de postular su abducción, realiza una aclaración importante para no caer en los errores dados en la hipótesis, por lo que sustenta que la abducción no debe confundirse con la inducción, ya que la inducción es producto de regularidades observadas, pero nunca es el resultado de conectar consecuentes observados con antecedentes, lo que hace la abducción. También sostiene que no debe confundirse abducción con deducción, puesto que mientras la deducción predice, aplica y confirma; la abducción retrodice, descubre y explica. 

Partiendo de esto, es como el estudio de Peirce y el planteamiento del concepto de abducción, al igual que el concepto de apagogé Aristotélico, supone una confianza en el poder abstractivo del intelecto, donde el conocimiento se desarrolla no sólo desde algo meramente racional sino que se le otorga cierto papel al desarrollo de instintos que dan como consecuencia la posibilidad de creación de conocimientos, proporcionando de esta manera un giro vital en las concepciones existentes, debido a que la deducción y la inducción son inferencias lógicas delimitadas en su totalidad por el intelecto, sin dar la posibilidad de creación de hipótesis instintivas. Ellas se sustentan en explicaciones completamente racionales donde la creación de hipótesis se da por elementos completamente aprehensibles por el entendimiento.  

Con este planteamiento es posible darse cuenta que las nociones de inferencia y validez lógica propuestas por Peirce, van más allá del entendimiento clásico de lo que es la lógica, para él están ligadas a su epistemología, y así  plantea una visión dinámica del pensamiento como indagación lógica. 

La apagogé Aristotélica se desprende de  una abstracción del intelecto, esta se manifiesta como una especie de instinto que se desarrolla a partir del conocimiento, y en cierta manera proviene de lo que para Kant era la división de las inferencias de acuerdo a los tipos de proposiciones: categóricas, hipotéticas y disyuntivas. Peirce toma de Kant la idea de que todo conocimiento envuelve una inferencia, según la idea de que no hay conocimiento hasta que la pluralidad de la sensación es reducida a la unidad, y para ello se requiere introducir un concepto que no es una intuición sensible, por lo que se da lugar a una inferencia. 

Delimitando de esta manera las proposiciones dadas en un argumento es como Peirce plantea que la deducción es encontrar el resultado a partir de la regla y del caso; la inducción es encontrar la regla a partir del caso y del resultado; y la abducción es sacar el caso a partir de la regla y del resultado: “La deducción prueba que algo tiene que ser; la inducción muestra que algo es actualmente operativo; la abducción sugiere meramente que algo puede ser”.[9]  

Tomando como referente que tanto la inducción como la deducción se desprenden de una causa determinada para, con posterioridad, dirigirse a un efecto que se desprende de las afirmaciones realizadas con antelación. Para Peirce la abducción realiza un movimiento diferente al movimiento hecho por la deducción y la inducción; por esa razón plantea que la abducción transita del efecto a la causa.

 

Es importante entender la abducción como una propuesta epistemológica de Peirce que, según  su criterio, consiste en: que a partir de un hecho sorprendente se crea una hipótesis que posteriormente será fundamentada por los métodos lógicos de la deducción e inducción. De esta manera la abducción, la deducción y la inducción, se convierten en tres etapas del método científico: “Mediante la abducción se inventan hipótesis, con la deducción se obtienen las consecuencias de esas hipótesis, y con la inducción se confirman o falsean esas consecuencias y de esta manera las hipótesis iniciales”.[10] 

Es pertinente tener en cuenta el proceso mediante el cual se desplegaría el transcurso del desarrollo del conocimiento proporcionado por la abducción, en un principio debe darse un hecho sorprendente, el cual se sale de todo contexto de lo escrito o de lo aprensible por el conocimiento, al no poseer una solución clara y precisa. 

Esa incertidumbre y zozobra, producto de la indecisión, es lo que engendra la creación de la hipótesis proveniente de un instinto que se obtiene por la práctica investigativa. Lo que Peirce destaca en su idea de la abducción es que lleva internamente un acto de abstracción o de universalización porque sin ello no serviría para nada, no siendo una adivinación ni  producto de la brujería, sino de un instinto desarrollado a partir de la aprensión de unos conocimientos anteriores sobre teorías o conceptos que servirán de sustento para que las conjeturas hechas sean comprobadas.  

Por último, se daría la puesta en común mediante el diálogo: “Los discursos fecundizan el pensamiento, pero no ofrecen garantía alguna de conocer la verdad o la corrección.”[11]. Siendo este el método para poder llegar a confirmar o refutar la hipótesis dada por medio de la contrastación con el mundo empírico.  

De este modo  el  diálogo es necesario para poder encontrar un punto firme de explicabilidad, pero más necesaria aún es la reflexión en la que se da la abducción. 

Los modos de inferencia estaban relacionados con categorías según el grado de certeza de cada uno de esos modos en el siguiente orden decreciente: deducción (terceridad), inducción (secundidad) e hipótesis (primeridad). Cuando fueron concebidos como estadios de la investigación, la relación pasó a ser: abducción (primeridad), deducción (secundidad) e inducción (terceridad), pues se trata aquí no del grado de fuerza de cada uno de los argumentos lógicos sino más bien de su orden de interdependencia en el proceso.[12]

  

Este transcurso de tiempo en el que se plantean las ideas de Peirce puede resumirse de una manera clara como se muestra en el siguiente cuadro: 

Año	Concepto
1866	Figuras silogísticas como principios independientes
1878	Diferencia la Hipótesis de la Inducción
1890	Retroducción
1898	La deducción ya era claramente vista como el proceso de inferir las consecuencias probables y necesarias de una hipótesis. La inducción no era aún tratada como un proceso de verificación de una hipótesis
1901	Tres tipos de inferencias como estados independientes y entrelazados de la investigación científica

 

2. ACCION DE TUTELA

 

2.1 BREVE RESEÑA HISTÓRICA

La acción de tutela como el derecho de amparo, nació de la necesidad de proteger los derechos y libertades fundamentales contra actos u omisiones de las autoridades públicas, ejecutivas, judiciales o legislativas. No hay ni puede haber excepción. La desviación de poder puede ocurrir en cualquier órgano del estado y en cualquier momento y el amparo es el instrumento inmediato para atajar el atropello a los derechos constitucionales fundamentales de la victima. 

En el panorama americano, “el amparo Mexicano” y “El mando de Seguranca Brasileño”, son los instrumentos que sirvieron de inspiración a nuestros constituyentes para la consagración de la acción de tutela. El recurso o juicio de amparo mexicano se considera como la institución mas completa en materia de protección de los derechos y libertades fundamentales y ha tenido una enorme influencia en los sistemas constitucionales de América Latina. Se ha incorporado con algunas variables en los sistemas internos de Guatemala en su constitución de 1879; Honduras en 1894, el Salvador en 1886, Nicaragua en 1911, Panamá en 1941, Costa Rica en 1946 y Argentina a nivel provincial en 1921, Providencia de Santrafe, y a nivel legislativo Nacional en 1966. 

La acción de tutela se incorporo al sistema jurídico Colombiano, por voluntad del constituyente de 1991, consagrándola en el artículo 86 como un mecanismo idóneo en defensa de los derechos fundamentales.  

En su ponencia sobre tutela a la Asamblea Nacional Constituyente, el jurista Juan Carlos Esguerra Portocarrero confiesa que ha preferido “usar la expresión acción de tutela, para presentar una figura especifica para el modelo colombiano, que actuando de manera complementaria con el sistema vigente de control de legalidad y constitucionalidad, se encuadre dentro de sus principios generales, con una identidad claramente definida y un propósito perfectamente diferenciable.[13] 

Como antecedentes normativos a nivel internacional, en los que se puede determinar el inicio de lo que sustenta la acción de tutela se pueden observar: La declaración Universal de los derechos humanos, La declaración Americana de los derechos y deberes del hombre, El pacto internacional de Derechos civiles y Políticos, La convención americana sobre derechos humanos. 

La declaración universal de derechos humanos, proclama en su artículo 8: 

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los Tribunales Nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

  

En la declaración Americana de los derechos y deberes del hombre, en su artículo 18 estipula: 

Toda persona puede acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Así mismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

  

El pacto internacional de derechos civiles y políticos, en su parte II,  Artículo 2, numeral 3, dispone,   

3. Cada uno de los estados partes en el presente pacto se compromete a garantizar que:

a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales

b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquier otra autoridad competente prevista por el sistema legal del estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial

c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

 

La convención Americana sobre derechos humanos, consagra en su primera parte, Capitulo II, articulo 25  

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución, la ley o la presente convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 

2. Los estados partes se comprometen:

a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso. b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

  

2.2 NOCIONES GENERALES

La acción de tutela esta encaminada a la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala el Decreto. La vulneración lleva implícito el concepto de daño o perjuicio. Se vulnera un derecho cuando el bien jurídico que constituye su objeto es lesionado. Se amenaza el derecho cuando ese mismo bien jurídico, sin ser destruido, es puesto en trance de sufrir mengua. En el primer caso la persona afectada ya ha sido victima de la realización ilícita. En el segundo, por el contrario, la persona esta sujeta a la inmediata probabilidad de un daño.[14]  

Es decir, que efectivamente son dos las circunstancias  que  permiten la procedibilidad  de  la acción de tutela: 

a.  Que  el  afectado no disponga de  otra  medio  de defensa  judicial  contra la acción y  omisión  que  da lugar  a  la  vulneración o  amenaza  de  los derechos fundamentales de que se trate. 

b. Que disponiendo de otro medio de defensa judicial, se esté ante la presencia de un perjuicio  irremediable por la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales o considerados como tales. 

La Acción de Tutela protege los derechos constitucionales fundamentales consagrados en la Constitución Política de 1.991, éstos son:  

Derecho a la vida, Derecho a la igualdad, Derecho a la intimidad, Derecho al libre desarrollo de la personalidad, Derecho a la libertad, Derecho a la libertad de cultos, Derecho a la libertad de expresión, Derecho a la honra, Derecho de petición, Derecho al trabajo, Derecho al debido proceso, Derecho a la libre asociación, Derecho de huelga legal. 

Fuera de estos derechos fundamentales enmarcados entre el artículo 11 y 41 de la constitución política, puede hacerse aplicable la acción de tutela mediante la figura de la conexidad, en los siguientes derechos: A la salud, a la seguridad social, al pago de la pensión, al medio ambiente, a la vivienda digna y de las personas de la tercera edad.

 

Por derechos fundamentales en conexidad se entienden  

aquellos que no siendo denominados como tales por el texto constitucional, sin embargo, le es comunicada esta calificación en virtud de la intima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que, si no fueren protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida[15] 

Ahora bien, teniendo presente los derechos que pueden ser reclamados mediante la acción de tutela, podemos entrar a determinar quienes son las personas que pueden hacer la reclamación, entendiendo que toda persona puede interponer la acción de tutela, concibiéndose la persona como aquella persona natural o física, sujeto único de los derechos humanos. Personas naturales, son todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición. Persona jurídica, son aquellas personas ficticias, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representadas judicial o extrajudicialmente; la corte constitucional abrió la puerta para personas jurídicas al tener presente los conceptos de los Artículos 73, 74, 633 del CC[16]. Cuando hablamos de la persona que puede presentar la acción de tutela, nos encontramos con que puede ser directamente por el interesado, por apoderado, defensor del pueblo o personeros municipales.  

Sin embargo, es de aclarar que existiendo una amplitud sobre los sujetos activos en la presentación de la acción de tutela, no ocurre lo mismo cuando se hace referencia al sujeto pasivo de dicha reclamación. La acción de tutela procede contra toda acción y omisión de Autoridad Publica, “por acción se entiende todo acto (resolución) u hecho (orden) de autoridad pública, y por omisión el no cumplimiento oportuno, o eficaz, de un deber legal por parte de autoridad competente”[17].  

Se enmarca como autoridad pública, a todas las autoridades administrativas de cualquier orden que sean, nacionales, departamentales y municipales, sin límites si es del orden legislativo, judicial o ejecutivo. En su sentencia del 21 agosto de 1992, la Corte Constitucional expuso:  

en síntesis, para el acceso a mecanismos judiciales concebidos para la defensa de los derechos fundamentales, como es el caso del derecho de amparo o recurso extraordinario en otros sistemas, o de la acción de tutela entre nosotros, por autoridades publicas deben entenderse todas aquellas personas que están facultadas por la normatividad para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y cuyas actuaciones obliguen y afecten a los particulares[18].

Es importante destacar que la Acción de tutela no solo procede contra acciones u omisiones de autoridades públicas, sino, que puede llegar a ser efectiva en contra de acciones y omisiones de particulares. La condición de particulares no es predicable solamente de personas naturales, sino también de personas jurídicas. La corte Constitucional ha dejado en claro que  

la acción de tutela no procede contra todos o contra cualquier particular. Solo procede contra los particulares o contra las organizaciones particulares, en aquellos casos en que lo autorice la ley. No es un principio extensible a otros casos[19].

  

Los casos en los cuales procede la acción de tutela contra particulares son los siguientes:  

la educación es derecho fundamental que tiene protección no solo en las relaciones entre el estado y los particulares, sino en las relaciones entre los particulares, logrando así la eficacia social y horizontal inmediata del derecho fundamental garantizado[20] 

Condición de una persona sujeta a otra o dependiente de ella. e indefensión como la violación del derecho de defensa y su garantía constitucional colocan a la persona en estado de indefensión. La indefensión se produce cuando una persona, sin culpa de su parte, no ha podido defenderse o defender sus derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio.[21]  

se protege la intimidad como una forma de asegurar la paz y la tranquilidad que exige el desarrollo físico, intelectual y moral de las personas, vale decir, como un derecho de la personalidad. Esta particular naturaleza suya determina que la intimidad sea también un derecho general, absoluto, extramatrimonial, inalienable e imprescriptible y que se pueda hacer valer erga omnes, tanto frente al estado como a los particulares. 

  

La demanda de acción de tutela se presenta bajo ciertos lineamientos, los cuales serán observados a continuación: 

 

Después de ser aceptada la acción de tutela, por cumplir con los requisitos legales expuestos con antelación, el juez tiene un término de diez días para fallar,

el termino de diez días no admite excepciones, pues de lo que se trata es de asegurar la inmediata protección del derecho violado o amenazado, razón por la cual el mismo precepto superior habla de un procedimiento preferente y sumario, a la vez que el articulo 15 del decreto 2591 de 1991 ordena que su tramite se surta con prelación, para lo cual se pospondrá cualquier otro asunto, salvo el Habeas Corpus, añadiendo que los plazos son perentorios e improrrogables.[22] 

Cuando se cumple el término para que el juez emita el fallo correspondiente, debe contener los siguientes elementos, que se encuentran estipulados en el artículo 29 del decreto 2591 de 1991: 

1.      La Identificación del solicitante, peticionario o accionante.

2.      La identificación del sujeto o sujetos de quien provenga la amenaza o vulneración autoridad publica.

3.      La determinación del derecho tutelado.

4.      La orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela, según la naturaleza del fallo.

5.      El plazo perentorio para el cumplimiento de lo resuelto, que en ningún caso podrá exceder de 48 horas, o sea que este plazo es también perentorio e improrrogable.

6.      Cuando la violación o amenaza de violación derive de la aplicación de una norma incompatible con los derechos fundamentales, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá además ordenar la inaplicación de la norma impugnada en el caso concreto. Sin que esto implique derogatoria de la norma suspendida.

7.     el juez deberá señalar en el fallo el derecho constitucional fundamental tutelado, citar precepto constitucional que lo consagra, y en que consiste la violación o amenaza del derecho frente a los hechos del caso concreto.

  

Los fallos de tutela dictados por lo jueces y tribunales de la republica, solo tienen efectos Inter. Partes, de obligatorio cumplimiento, pero no efecto erga omnes, como los fallos de inconstitucionalidad de la corte constitucional. Es por ello que con claridad podemos entender que la aplicación de derecho en estas decisiones judiciales abarca casos específicos que pueden llegar a ser aplicación de derecho que produce conocimiento jurídico. 

Existen cuatro tipos de fallos que pueden ser dictados por el juez como consecuencia del trámite de una acción de tutela 

Fallo de Restablecimiento del Derecho: El juez que conozca de la solicitud podrá tutelar inmediatamente el derecho, sin tener que esperar al vencimiento del plazo de 10 días hábiles. Según el Artículo 18 del Decreto 2591 en esta decisión el juez tiene los más altos poderes,

el juez, al poner en relación la constitución – sus principios y sus normas – con la ley y con los hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesariamente delimita el sentido político de los textos constitucionales.[23]  

Fallo de Convencimiento Respecto de la Situación Litigiosa: El juez sin esperar 10 días hábiles, tan pronto como llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir fallo de tutela, como lo expresa el Art. 22 del Decreto 2591. Aquí existe un factor subjetivo del juez en cuanto a su apreciación en torno a la situación litigiosa, y el factor objetivo, según el cual la petición y los documentos presentados por el accionante, le permiten al juez dictar su fallo de tutela sin más preámbulos. La corte ha sostenido que

no puede entenderse como un autorización legal para que el juez resuelva sin que los hechos alegados o relevantes para conceder o negar la protección hayan sido probados, cuando menos en forma sumaria dadas las características de este procedimiento. Su determinación no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o esta amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela[24] 

Fallo de Protección del Derecho Tutelado según el Articulo 23 del Decreto 2591 hay tres hipótesis sobre la protección o amparo del derecho tutelado. Primero, cuando la petición sea dirigida contra una acción de la autoridad, el fallo que se conceda la tutela deberá garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación cuanto esto sea posible. Segundo. Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación de una acto o una omisión de esa autoridad, el fallo de tutela ordenara realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo cual el juez otorgara un plazo prudencia perentorio, si la autoridad no expide el acto administrativo de alcance particular y lo remite al juez en un termino de 48 horas, este podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido por el actor sin mas requisitos. Por ultimo, si se hubiera tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza, el juez ordenara en el fallo su inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción. El juez tiene pleno poder para establecer los demás efectos de su fallo para el caso concreto.

Fallo con prevención a la autoridad Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado o reclamado, o este se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo de tutela el juez prevendrá a la autoridad publica para que no vuelva a incurrir en las acciones y omisiones que dieron merito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionado por desacato, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El juez asimismo, tiene los máximos poderes para prevenir a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.

 

2.3 NORMAS QUE REGULAN LA ACCION DE TUTELA 

Se encuentra en la Constitución de 1991 en su Art. 86 que a la letra dice:  

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si mismo o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública  

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo es de inmediato cumplimiento, se impugna ante el juez competente y lo remite a la C. Constitucional para su eventual revisión  

Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable  

En ningún caso podrá transcurrir mas de diez (10) días entre la solicitud de tutela y su resolución

  

Decreto 2591 de 1991: El presidente Cesar Gaviria Trujillo, en uso de precisas facultades extraordinarias que confirió en el Art. 5 transitorio de la Constitución del 91, expidió el decreto ley reglamentario de la acción de tutela, dando cumplimiento al mandato constitucional, y corresponde a la corte constitucional velar por su fiel aplicación. El 5 de noviembre de 1991, la comisión especial Legislativa, compuesta por 36 miembros elegidos por la asamblea nacional constituyente, aprobaron por inmensa mayoría el decreto 2591 “por medio del cual se reglamenta la acción de tutela” articulo 86 de CP Objeto.  

Decreto 306 de 1992 Emitido por el presidente Cesar Gaviria Trujillo en ejercicio de sus facultades constitucionales y especiales, previstas en el numeral 11 del articulo 189 de la constitución nacional, con este se reglamenta el Decreto 2591 de 1991. De conformidad con el artículo 1º del Decreto 2591 de 1.991, la acción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales, y por lo tanto, no puede ser utilizada para hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior, etc. 

El Decreto 2591 de 1991 regula el objeto de la tutela, los derechos protegidos por ésta, principios, cuando procede, legitimación para ejercerla, personas contra las cuales puede dirigirse, contenido de la solicitud, etc.  y en el Decreto 306 de 1992 se reglamenta lo referente a los abusos de la acción de tutela 

Decreto 1382 de 2000 por el cual se establecen reglas para el reparto de la Acción de Tutela, pretendió modificar las reglas de competencia del artículo 37 del Decreto- ley 2591 

Decreto 404 de 2001 por el cual se suspende la vigencia del Decreto 1382 de 2000. Suspéndase por un año la vigencia del Decreto número 1382 del 12 de julio de 2000, "por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela", en espera de que el Consejo de Estado resuelva en forma definitiva sobre la legalidad del mismo. Reconoce que frente a la aplicación del decreto numero 1382 de 2000, se han presentado innumerables conflictos de competencia derivados de las diversas interpretaciones dadas al mismo, lo que ha generado una situación de incertidumbre jurídica

 

3. EL NUEVO DERECHO 

El derecho después de enfocarse durante mucho tiempo en proclamar los derechos y libertades de elementos sociopolíticos, gobernantes y justos, comienza a preocuparse por la forma en que los administradores de justicia se encargan de desarrollar su función legisladora. 

En la búsqueda de respuestas al cuestionamiento de: ¿Cuál es la manera adecuada en que los legisladores deben aplicar derecho? Se desprenden diversidad de interrogantes que rodean las posibles respuestas, desplegando una cantidad de posturas que han ampliado el enfoque del derecho, desde su aplicabilidad y de la forma de concebirlo.  

Las corrientes que se han suscitado argumentan criterios específicos como lo son: el derecho como ciencia o como no ciencia; la prevalecía de la norma por encima de los derechos naturales; o la de los principios por encima del orden normativo; la manera de resolver los casos difíciles cuando se presentan lagunas o vacíos jurídicos; las decisiones judiciales que producen jurisprudencia, crean o no crean derecho.  

Sobre  los conceptos de derecho y ciencia se ha trabajado mucho en el pasar del tiempo, donde los términos se han proclamado como diferentes o como similares. Cuando se plantea que ambos conceptos son heterogéneos se hace referencia al esfuerzo por mirar si es posible ubicar el derecho dentro del concepto de ciencia. Es de aclarar que esta problemática no es un inconveniente que interese mostrar en el acontecer de este trabajo, ni mucho menos encontrar una conclusión a un conflicto de intereses como éste. 

Al cuestionamiento de sí en cada decisión judicial proferida por un administrador de justicia se encuentra arraigada la creación o no creación de derecho, no se le dará importancia en esta tesis, ya que el planteamiento de este trabajo radica en que al momento en que un juez profiere un fallo sobre acción de tutela es dada una producción de conocimiento jurídico y no producción de derecho como tal. 

Con referencia al problema que se presenta al momento en que el operador de justicia aplique derecho en medio de una laguna jurídica, se han enfatizado muchos autores, pero entre los más sobresalientes encontramos a  H.L.A. Hart y Ronald Dworkin en quienes se localiza una  clara búsqueda de los elementos interpretativos del siglo XX en la solución de los casos difíciles, puesto que sus propuestas se fundan en la búsqueda de los principios como base reguladora de las decisiones judiciales.

 

La teoría de R Dworkin, naturalista, piensa que la ley está conectada intrínsicamente con la justicia y el bien común y que no puede concebirse un sistema de gobierno cuya finalidad no sea esa. En cuanto al sistema legal, proclama que cuando un juez apela a una decisión debe tomar como precedente el principio del que procede la ley a aplicar. Plantea que la solución de los casos difíciles se hace a través de la elevación de cada una de las normas en contraste al principio regulador; con lo que posteriormente realizará un ponderado y enfrentamiento para llegar a definir cual de los principios debe ser determinador en el caso especifico; como lo sustenta con el ejemplo: ¿Debe prevalecer la libertad de expresión o el derecho a la intimidad? Lo cual soluciona tomando en cuenta la afectación específica que sufre la persona involucrada, qué tanta afectación tiene el hecho de que se irrespete el derecho a la intimidad, o en qué medida se puede pretender que el derecho a la libre expresión sea justificable. Para Dworkin son importantísimos los principios de la moral y los aferra al concepto de la ley. 

En el caso de H.L.A. Hart, positivista suave,  se separa la ley de la moral y promulga que para analizar la ley es necesario un sistema de reglas o sistema legal; el cual plantea como reglas primarias y reglas secundarias. Hart manifiesta que los jueces se encuentran en la posibilidad constante de motivar leyes a partir de decisiones no taxativas, motivadas por la costumbre o por los principios regulados en la constitución, la cual se encuentra enmarcada como norma preponderante en el ordenamiento jurídico. De esta manera, es como se llega a tomar conciencia de la capacidad interpretativa que deben poseer los jueces, y del poder sustancial que tienen para realizar nuevas normas jurídicas.  

En el área de la interpretación de la ley, Hart plantea que ésta debe ser tomada en su formalismo en los casos centrales, y el escepticismo en los casos límite, es decir, que cuando los casos son simples de resolver, al estar estipulados en la norma legal, es cuando la forma de la ley debe ser aplicada en su totalidad; pero cuando los casos son complejos, donde no hay una regla establecida que de la respuesta concreta al problema, es cuando se debe aplicar la realidad y buscar en los orígenes lo que es adecuado.  

Pero a partir de estos postulados se puede observar que los conflictos suscitados entre los iusnaturalistas y los iuspositivistas, donde el problema se origina en la prelación de la norma escrita o de los principios al momento en que los legisladores administran justicia, sólo se encaminan a rebatir este tipo de conceptos cuando se presentan casos difíciles, por lo que es posible decir que su esquema sigue limitado a una producción de conocimiento localizada al momento en el que se presenten vacíos judiciales.

 

En realidad los administradores de justicia deben realizar investigación en todos los momentos, no sólo cuando existan vacíos jurídicos, sino que deben enfocarse en aquellas decisiones que planteen un problema:  

El término problema designa una dificultad que no puede resolverse automáticamente, sino que requiere una investigación teórica o empírica, por lo cual el planteamiento del problema de investigación constituye el acto primero en el proceso investigativo. De tal suerte que la investigación se dirige de manera sustancial en su nivel exploratorio a hallar, formular y luchar con problemas de investigación. Es el primer eslabón en la cadena: problema-investigación-solución[25]. 

Cuando se habla de casos difíciles por lo general se plantea que son casos en los que existen controversias morales o normativas, pero hay que destacar la verdadera función del juez, la cual no se limita ha realizar una discrecionalidad normativa, sino que debe estar enfocada al desarrollo de un conocimiento jurídico: 

El juez no sólo usa discrecionalidad cuando decide una controversia que recae en la zona de penumbra del texto normativo, sino también, cuando decide si la controversia recae o no en el núcleo luminoso, que en realidad a su vez es fruto de decisiones interpretativas.[26] 

Así queda claro que la función interpretativa de los operadores judiciales no debe ser utilizada solamente cuando acaece alguna laguna legal, sino que debe estar enfocada en cada una de las decisiones tomadas, las cuales deben tener un sustento interpretativo donde se puede desarrollar una aplicación del derecho, dicha

aplicación del derecho requiere conjuntamente: a) la interpretación de la fuente, y b) la calificación del supuesto de hecho. A su vez, la calificación del supuesto de hecho que presupone c) el acercamiento de los hechos a la causa.[27] 

Mediante este proceso se desarrollaría un elemento investigativo que se debe enfocar en el estudio del acontecer jurídico por parte de los jueces.

 

3.1 MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO 

“interpretar el derecho es una actividad distinta a la interpretación de otros objetos”

Ricardo Guastini

En la historia se han dado multiplicidad de casos, en el campo jurídico, en los que la interpretación de la ley ha sido criticada, ya que se considera que las decisiones finales que se  dieron a los casos han sido las incorrectas, o porque simplemente son casos en los que no hay una argumentación clara y concisa que justifique el por qué la ley debe ser acatada de esa manera.  

La interpretación de la ley es un campo discutido, ya que su formulación puede ser tomada en su carácter formal, o en su aplicabilidad al pie de la letra, o como un elemento que es aplicable dependiendo de las circunstancias, de la posición del juez, del espíritu de la ley o de lo que ella pretende.  

Esto es algo de continua discusión y se complica cada vez más en los momentos en que se presentan en el mundo jurídico debates como en el caso Riggs vs Palmer, en donde se suscita controversia, en cuanto a si la ley debe ser aplicada de acuerdo con lo que dice o si debe ser aplicada en cuanto a lo que es correcto en el ámbito ético: 

Es falso que las decisiones de los jueces estén siempre controladas por normas preconstituidas, sin márgenes de discrecionalidad (como se entiende en la teoría cognitiva) pero es igualmente falso que los jueces decidan discrecionalmente siempre y en todo caso (como afirmaría la teoría escéptica)[28]. 

Otro caso conocido es el de GrisWold vs el Estado, en donde la controversia esta dada por el hecho de la interpretación de la ley y su aplicabilidad. Es por ello importante fijar parámetros en la complicada función de interpretar la ley, lo que debe buscar es una unión completa con la justicia. 

Con todo ello es de destacar que la interpretación de  los hechos, en el ámbito jurídico, no es lo mismo que interpretarlos desde el punto de vista social, teleológico, moral o cosas similares; puesto que en derecho  

Interpretar un hecho significa incluir aquel hecho dentro de una cierta clase de hechos, subsumir el hecho dentro de una norma, o, también, calificar el hecho según la calificación de una norma para aplicarle la consecuencia jurídica que la norma establece[29]. 

De esta manera se produce un verdadero acomodamiento entre el hecho que se presenta y las implicaciones jurídicas que de él implica. 

“El juez, por un lado, interpreta el derecho y, por el otro, lo aplica. Cuando lo interpreta, su objeto es un texto, cuando lo aplica, el objeto es el producto de la interpretación...” [30] de esta forma el autor Guastini nos muestra una diferenciación tajante en el acontecer interpretativo del juez. 

Ahora, no es solamente considerar como elementos de desarrollo legislativo la interpretación de los hechos y el acomodamiento a la norma, sino que debe estarse inmiscuido en un acontecer social y temporal. Existe de una manera clara en el acontecer del desarrollo judicial, un desarrollo social:  

Todas las sociedades tienen que hacer frente a una serie de problemas, de conflictos sociales e individuales, algunos de los cuales se considera que no podrían resolverse – o, al menos, tratarse adecuadamente- sin recurrir a instrumentos jurídicos. Pero la intervención del derecho tiene lugar en diversas instancias, en momentos distintos del desarrollo del conflicto.[31] 

 No solamente para la solución del conflicto es necesaria la interpretación, también es necesaria como tal para poder plantear diversidad de posibilidades que se encaminan a trazar posibles soluciones a partir de diversas líneas de trabajo.

 

Tanta ha sido la preocupación de la filosofía del derecho por la evolución del método aplicado en las decisiones judiciales, que:  

La idea de que la aplicación del derecho no sería nada distinto a una “subsunción” del caso bajo la ley, no es sostenida hoy por casi ningún teórico serio de la doctrina del método. Para el conocimiento de que la llamada aplicación del derecho plantea un procedimiento mucho más complejo que el de un simple silogismo lógico, según el modus Bárbara, ha hecho reflexionar sobre la posibilidad de que también el procedimiento legislativo ostente una estructura comparable[32]  

El modelo clásico de la subsunción lógica que ha sido la guía para el desarrollo de la aplicación de justicia es el siguiente: 

Todos los hombres  son libres

Todos los colombianos son hombres

./. Todos los colombianos son libres

 

La subsunción lógica proporcionada por un método deductivo, bajo unas proposiciones afirmativas universales, ha estado encaminada a facilitar respuestas incompletas al momento de presentarse fracturas en el desarrollo judicial. Esto se debe – según mi parecer- a una terrible confusión de método, puesto que si es cierto que en el derecho probatorio, al momento de ser analizadas las pruebas por el operador judicial, ellas pueden dar sustento para que mediante el método de la subsunción sea dictada una sentencia. Es importante saber que ello no implica que la deducción sea el medio para que se tome de las decisiones finales, sino que es un simple método de avaluó de unas pruebas recaudadas.  

Es posible que, de hecho, las decisiones se tomen, al menos en parte, como ellos sugieren, es decir, que el proceso mental del juez vaya de la conclusión a la premisa e incluso que la decisión sea, sobre todo, fruto de prejuicios; pero ello no anula la necesidad de justificar la decisión, ni convierte tampoco esta tarea en algo imposible; en otro caso, habría que negar también que se pueda dar el paso de las intuiciones a las teorías científicas o que, por ejemplo, científicos que ocultan ciertos datos que se compadecen mal con sus teorías estén por ello mismo privándolas de justificación.[33]  

Tomando lo dicho como referencia sería conveniente mirar lo expresado por Karl larenz al decir que “...ya nadie puede afirmar en serio que la aplicación de las normas jurídicas no es sino una subsunción lógica bajo premisas mayores formadas abstractamente”[34]  

A partir de esta radical diferencia de enmarcar el método judicial es como se han presentado teorías o posturas sustentadas por escuelas que muestran nuevas y radicales concepciones de lo que en el derecho debe ser aplicado al momento de proferir un fallo. 

Dos de los más importantes mecanismos postulados por los estudiosos del derecho son: la hermenéutica jurídica y su complemento necesario que es la teoría de la argumentación.

 

3.1.1 HERMENÉUTICA:

Etimológicamente viene del griego Hermeneutiké que significa interpretación o expresión. Entendiendo la interpretación en el campo del derecho como “aquella averiguación, esclarecimiento y declaración del sentido de una cosa, de un hecho, de una institución o de un texto legal oscuro, dudoso o incompleto”[35], con el fin de lograr la aclaración de la letra y del espíritu de la norma, para comprender el sentido y determinar el alcance o eficacia, sea general o particular, de un hecho jurídico.  

A continuación se dará un breve recuento de la evolución del concepto hermenéutica: 

En un principio la hermenéutica fue utilizada por la teología, siglo XVII Y XVIII, para la correcta interpretación de las Sagradas Escrituras.  

Luego Schleiermacher[36], para quien se debe entender la corriente de la hermenéutica como “la doctrina del arte de comprender”, la utiliza para desarrollar su postura sobre la comprensión de la palabra hablada o escrita. Pero no sustentando que la hermenéutica no es un simple método de interpretación, sino que es filosofía trascendental, es filosofía trascendental “en el sentido de que ésta califica las condiciones de la posibilidad de comprensión de un sentido general”[37], siendo considerado de esta manera acentuador de lo que podría llamarse reverencia al texto.   

Heidegger[38] comprende su estudio de la hermenéutica sobre el sentido del ser, donde la comprensión es la propia manera de ser del hombre originaria de sí mismo y del ser de la existencia humana, que se revela en el lenguaje.  

Pero el más destacado de los pensadores, en el área de la hermenéutica, es Hans George Gadamer para quien la hermenéutica es un acontecer histórico, especialmente de la tradición, “la comprensión de la tradición incluye siempre la tarea de una histórica automediación del presente con esa tradición”. No podemos entendernos a nosotros mismos si no es en la comprensión de la historia en la que estamos inmersos, y viceversa[39]. La función de la Hermenéutica, según Gadamer, consiste en que no se puede enunciar nada si no es en virtud de una respuesta a un interrogante, es el intento de encontrar una respuesta a la pregunta de cómo sea posible la comprensión, allí donde el objeto de ésta no está inmediatamente dado, porque si no se encuentra estipulado es posible llegar a una discontinuidad, la cual sería lo que en el lenguaje cotidiano llamamos un malentendido.

  

3.1.1.1 HERMENÉUTICA JURÍDICA 

La hermenéutica es posible emplearla en los diferentes campos del conocimiento, sin embargo, es de destacar que en el área del derecho se presenta con gran necesidad de aplicación, puesto que de ella parten la lectura del espíritu normativo, la hegemonía de la legalidad y la aplicabilidad de la norma a una realidad social. 

La normatividad se presenta por medio de la constitución de un conjunto de símbolos, los cuales propenden enunciar un “deber ser”. Un “deber ser” que debe desarrollarse a partir de una teleología jurídica y legal, que a su vez está objetivada en una realidad social y regional. Por dichas razones, para conocer el contenido normativo, es necesario utilizar el medio que nos permita aprender el significado de los símbolos en que esta redactada la norma, y nos ayuda a desentrañar el fin implícito en su naturaleza de postulado normativo: “El método adecuado para conocer el ordenamiento jurídico es, por tanto, el hermenéutico, que nos permite desentrañar el significado y sentido de las normas jurídicas.”[40] 

El derecho al momento de observar la aplicabilidad de su conjunto de normas debe enfocarse en un punto de desarrollo de la relación sujeto-realidades, prestándose de esta manera una verdadera mirada a las necesidades teleológicas de la norma y desarrollándose un cambio para regular la actividad social encasillada en un momento histórico-social determinado. Esas normas se deben aplicar para resolver los casos concretos que presenta la práctica profesional. Pero para ello es necesario utilizar un método de aproximación al objeto de conocimiento, es decir, a la normatividad. 

En el derecho “el jurista aplica un método al objeto del derecho, y formula hipótesis normativas que constituyen el orden jurídico de un país en un momento histórico determinado, y luego el abogado aplica dichos principios a la solución de los problemas concretos”[41] 

Se hace evidente que las personas encargadas de administrar justicia, sobre las que recae la deontología del derecho, deben estar comprometidas con su función legisladora, teniendo presente la función de la argumentación y ser concientes de su constante estudio de la realidad social, puesto que argumentar es proponer razonadamente la adopción de medidas, esto es, el establecimiento de nuevas normas, la supresión de otras, etc.;  y “la aplicación del derecho exige, entre otras cosas, el concurso de los abogados, quienes desempeñan una labor que, en su núcleo consiste en argumentar: para persuadir al juez, para aconsejar al cliente, o para alcanzar un acuerdo negociado con el abogado de la otra parte”.[42] 

Por ello los jueces deben ser más que simples abogados, expertos en la parte técnica del derecho, y deben sustentar sus decisiones mediante un amplio conocimiento jurídico ya que “...la necesidad de realizar la hermenéutica para conseguir la más objetiva interpretación de las disposiciones que regulan las relaciones sociales, determina variados procedimientos que van desde el método exegético, el sistemático, hasta el método sociológico”[43]

 

3.1.1.2 MÉTODOS DE LA HERMENÉUTICA JURÍDICA. 

Método Exegético:  

Para esta escuela lo que está escrito está dicho y lo que no está escrito está callado. Parte del supuesto de la omnipotencia del legislador, por lo que considera su obra perfecta, y en consecuencia, lo que afirma u omite el legislador es la clara expresión de la voluntad del legislador. Esta voluntad del legislador puede manifestarse por medio de tres caminos: 

 

Método Sistemático:  

En este método se parte de que el derecho se reduce a un derecho positivo y que él mismo es conformado por una norma suprema, a partir de la cual, se deducen una serie de normas. El orden jurídico se legitima desde el mismo orden jurídico, sin necesidad de mediación de la realidad. Este método se despliega así: 

 

Método Sociológico:  

Según esta escuela el derecho tiene dos elementos que lo componen, el primero es el ideológico y el segundo es el normativo. El primero, esta compuesto de  enunciados en procura de un deber ser, que por lo general se postulan en las constituciones políticas como proyecciones ideales de la forma en que debe desarrollarse el estado y la comunidad. El Segundo, es todo el resto del ordenamiento jurídico, que constituyen el ser en búsqueda de ese deber ser, encaminado al desarrollo progresivo de la norma de acuerdo al desarrollo de la sociedad y de cubrir las necesidades que se susciten en ella.  

Para poder adecuar la norma a esa realidad social, se pueden encontrar tres caminos diferentes: 

3.2  ARGUMENTACIÓN

“Argumentar es propio de Abogados

y argumentar correcta y eficazmente

es lo propio de buenos juristas”.[44]

  

Se puede decir que la argumentación se presenta cuando se exponen razones en favor o en contra de una propuesta, para sentar una opinión o rebatir la contraria, para defender una solución, disipar una duda o apoyar una creencia. A raíz de ello se puede plantear que mediante un argumento se justifica la finalidad de convencer al interlocutor, llevando una discusión en la que se propende por el desarrollo del conocimiento bajo parámetros justificables que plantean una posición determinada. 

Una argumentación,  es una interacción discursiva emprendida con múltiples propósitos cuya intención es persuadir o convencer a alguien de algo, y, en la práctica, la intención de ganar su asentimiento o su adhesión a la causa argumentada: “La teoría de la argumentación es la disciplina que estudia las técnicas discursivas que permiten producir o acrecentar la adhesión de un auditorio...estudia las técnicas discursivas de persuasión, tomando persuasión en un sentido muy general”[45] 

Lo que en la actualidad se ha planteado como teoría de la argumentación es consecuencia directa de la retórica esbozada en la época antigua, en donde era considerada como el arte de hablar en público de manera persuasiva, mediante el uso del lenguaje hablado, del discurso delante de una multitud con el fin de conseguir seguidores sobre la propuesta planteada. Dicho arte, es introducido por los sofistas griegos con la intención de expresarse de la mejor manera posible para poder participar eficientemente en los asuntos de la polis al desarrollar argumentos propios y sustentarlos de manera convincente. 

La rehabilitación de la retórica y las teorías nuevas de la argumentación corresponden también a un renacer de la razón práctica, que había sido desplazada por la razón teórica, al pretender aplicar los mismos métodos de las ciencias exactas a la esfera de la conducta, de las normas, de los valores.[46] 

Fuera de la retórica, es importante tener en cuenta el resurgimiento del método dialéctico propuesto por Platón, para quien era considerado como

el arte de llegar a la verdad mediante la discusión, poniendo de relieve y eliminando las contradicciones del adversario. 

Pero hay que poner de relieve que la dialéctica en la actualidad no se fundamenta en el desarrollo de la verdad absoluta, sino de una verdad temporal o conceptual. En la argumentación se puede evidenciar que no se parte de una verdad absoluta  

Siempre que dos hombres formulan juicios contrarios sobre el mismo asunto, es seguro que uno de los dos se equivoca. Más aún, ninguno de los dos posee la verdad; pues si tuviera una idea clara y evidente, podría exponerla a su adversario de modo que terminara por convencerlo[47].  

La dialéctica es un procedimiento rico y útil que permite la depuración del conocimiento del cual se confronta. En la sociedad, en conjunto, ponemos mucha atención en el modelo dialéctico...El sistema legal, por ejemplo, funciona sobre la idea de que una parte contendiente mantiene un punto de vista al que se contrapone el de la parte adversaria[48] 

Por lo anterior se puede entender la argumentación, en el derecho, como un proceso interactivo y dinámico donde caben diversas formas de comunicación y modificación de los mensajes discursivos, cuya finalidad es producción de conocimiento, puesto que el derecho no es ya sólo lenguaje, normatividad, sino también realidad social, actuación humana. El ordenamiento legal debe estar encaminado a plantear argumentos que se encuentren sumergidos dentro de una realidad jurídico-social. 

Pero como lo hemos venido sosteniendo, en el que hacer de este trabajo, lo importante es la argumentación desarrollada por los jueces al momento de proferir un fallo de una acción de tutela, que debe sustentarse en su parte motiva, postulados argumentativos que planteen diferentes visiones e hipótesis que proporcionen una justificación clara de la decisión tomada. 

Dos clases de teorías de la argumentación jurídica son, sin discusión, posibles: empíricas y analíticas. Las teorías empíricas describen de hecho argumentaciones jurídicas existentes. Las teorías analíticas se esfuerzan por una clasificación de los argumentos encontrados en la argumentación jurídica y un análisis de su estructura.[49]

 

3.3  LA JURISPRUDENCIA COMO MEDIO DE PRODUCCIÓN DE CONOCIMIENTO JURÍDICO

“Justitia est habitus voluntatis;

jurisprudentia, habitus intellectus”

(la justicia es un hábito de la voluntad;

la jurisprudencia, una práctica del intelecto)

 

En el derecho existen diversas clases de procesos por medio de los cuales se realizan reclamaciones de derechos y obligaciones. 

En un proceso ejecutivo se procura el cumplimiento de una obligación, la cual puede ser de dar, hacer o no hacer;  en un principio fue convenida por dos o más personas, pero el incumplimiento de una de las partes produce la reclamación de la otra parte, pretendiendo el cumplimiento de un contrato o un titulo, teniéndose de esta manera un medio por el cual se hace reclamable el derecho. Los contratos prestan merito ejecutivo, esto implica que es exigible por su mera existencia y es la prueba fidedigna para que se haga cumplir la obligación. Para el desarrollo legislativo de este tipo de procesos, es de aclarar que: “No es lo mismo interpretar...textos considerados fuentes del derecho, que si lo que se interpreta es cualquier otro texto jurídico que no se pueda caracterizar como tal, por ejemplo un contrato, un testamento, una póliza de seguros, etc.”[50] 

En un proceso por Responsabilidad civil extracontractual, como cuando no surgen obligaciones a partir de un contrato, sino que son los hechos realizados, con culpa o dolo, generadores de responsabilidad por ministerio de la ley. El ejemplo clásico en este tipo de procesos es cuando observamos las obligaciones surgidas en un accidente de tránsito, donde las partes no han convenido previamente nada, en la mayoría de las ocasiones no se conocen y sin embargo surgen las obligaciones de indemnizar por el producto de esta acción, la cual haría reclamable un daño emergente, un lucro cesante o un daño fisiológico.  

Existe también una figura que es la tipificación, por ejemplo cuando existe un homicidio, la conducta punible esta explícitamente dada en el código penal, por lo que su desmerito como una conducta incorrecta, no está en discusión. Esta figura es consecuencia directa del principio de legalidad, el cual se sustenta a partir de la fidelidad a la ley “Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” (ningún delito sin previa ley), de acuerdo a esta figura es como los jueces en algunas ocasiones encuentran coartada su libertad para legislar, puesto que deben ceñirse al margen de lo dado por la ley.  

También existen casos determinados en los cuales nos damos cuenta que la reclamación no se dio por el incumplimiento de un contrato, ni fue por una responsabilidad civil extracontractual, sino, que es por la vulneración directa de un derecho, como en el caso de la acción de tutela:  

Vale la pena destacar que la ACCION DE TUTELA es un procedimiento breve y sumario cuya finalidad inmediata es la protección de los derechos fundamentales, cuando los mismos resulten amenazados o vulnerados por las autoridades públicas y en determinados eventos que señala la ley, por los particulares, fluye como una especie de panacea que caracteriza a los estados sociales de derecho, en los cuales se albergan en la carta magna aquellos derechos catalogados como inherentes a la naturaleza humana y/o necesarios para su autoperfeccionamiento”[51].

 

Todos estos tipos de procesos son el elemento que dan sustento a la ciudadanía para poder exigir sus derechos, pero más importante que ello, es la misión que cumplen los jueces al dar cumplimiento a la norma mediante la promulgación de sentencias, y son estas mismas sentencias las que hacen parte de la jurisprudencia, son el resultado de un arduo trabajo en donde los jueces cumplen la misión de un científico. “Según se usa el término “científico” hoy día, se refiere a cualquier razonamiento que intenta pasar de los hechos observables de la experiencia a las explicaciones razonables (esto es, verificables y atinentes) de esos hechos.”[52]  

Las sentencias dictadas a partir de la interpretación de la ley, del conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca de un problema jurídico u oscuro en los textos positivos o en otras fuentes del derecho, y también las decisiones de un tribunal supremo en los asuntos que conoce, como resultado de sus revisiones de las sentencias proferidas por los jueces inferiores, es lo que se cataloga en el mundo del derecho como jurisprudencia.  

En la actualidad existen dos acepciones mediante las cuales se sustenta el concepto de jurisprudencia: la primera considera a la jurisprudencia como el hábito práctico de interpretar rectamente las leyes y aplicarlas oportunamente en los casos que ocurran, y la segunda, el hábito de juzgar por algo establecido, es decir, la serie de juicios o sentencias uniformes que instauran  uso o costumbre sobre un mismo punto de derecho. 

Por todo lo dicho se puede concluir que en la jurisprudencia: 

Se trata de la validez normativa y del contenido de sentido del derecho positivo, incluyendo las máximas de decisión contenidas en las sentencias de los tribunales. Si la jurisprudencia se entiende a sí misma como una “Ciencia normativa”, esto no quiere decir que ella misma dé normas, que ponga en vigor normas jurídicas. Mas bien se entiende a sí misma principalmente como un sistema de enunciados sobre el derecho vigente.[53]

 

4. CONEXIÓN ENTRE ABDUCCIÓN Y LOS FALLOS DE ACCION DE TUTELA

 

La abducción, método epistemológico de producción de conocimiento, como lo plantea Peirce, que en el ámbito del derecho sería tomado como aquella producción de conocimiento jurídico, se presenta en aquellas sentencias en las cuales el juez de una manera inesperada, recibe un caso, que es consecuencia de unos hechos jurídicos, los cuales simplemente a partir de su acontecer, marcan una brecha en una realidad jurídica.  

Esta brecha puede estar determinada por no encontrarse una solución regulada de ninguna manera en la legislación, o porque existe controversia entre la prevalecía de derechos del mismo rango, como sería en el caso de los Casos difíciles; también en el momento en que las pretensiones solicitadas no están cobijadas por ninguna norma que las respalde a cabalidad, o porque el hecho reclamable no se adecua típicamente a la norma. 

En este punto en el que el juez se encuentra con un problema, se enfrenta  con la necesidad de   realizar una adecuada aplicación de la ley, y es allí cuando se manifiesta ese proceso instintivo que lo lleva a crear una hipótesis, una teoría, una solución a dicho problema jurídico. 

Es importante aclarar que esta capacidad instintiva de producir una solución, es consecuencia directa de un largo desarrollo en el conocimiento sobre lo que es el derecho, tomando presente su esencia, su deontología y su teleología, teniendo en cuenta de igual manera su función de legislador y de ente creador de ley y justicia. 

Hasta este momento estaríamos ubicados en el contexto de descubrimiento del proceso científico que desarrollan los jueces al momento que se decide una acción de tutela, ya que es en esta etapa en la que el juez mediante la abducción crea la solución sobre la vulneración de un derecho fundamental, desplegando una producción de conocimiento, dándole una solución a una caso problema.  

Pero el proceso de producción de conocimiento jurídico no queda allí, luego de presentarse la abducción, los jueces deben comenzar a buscar el sustento de su decisión a partir de la constitución, la ley, los tratados internacionales, la jurisprudencia y la doctrina. 

Aquí es donde comienza a operar la capacidad interpretativa de los jueces al momento de tomar la decisión sobre la vulneración de un derecho fundamental, puesto que la constitución política contiene varios principios de interpretación de los derechos fundamentales, que deben ser tomados en cuenta en el tramite de la acción de tutela. 

En el articulo 93 de la constitución Política, norma conocida en el mundo jurídico como Bloque de Constitucionalidad, se da cabida a que “los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.  

También en el inciso 2º del mismo articulo se establece que “los derechos y deberes consagrados en esta carta, se interpretaran de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

 

En el Articulo 94 de la Constitución Política de Colombia afirma que  

la enunciación de los derechos y garantías contenidos en la constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.  

El articulo 5 de la CP consagra “el estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”.  

Fuera de estas bases estipuladas en la norma de normas, la corte constitucional ha señalado que  

el problema de la interpretación de los derechos constitucionales fundamentales queda a cargo de la corte constitucional, teniendo en cuenta el valor indicativo que tiene el capitulo I del titulo II de la constitución en donde están contenidos la mayoría de esos derechos, sino también el punto de vista material del concepto que lleva a identificarlos en otros preceptos de la carta, así como en los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso, que reconocen los derechos fundamentales y que prohíben su limitación en los estados de excepción y que prevalecen en el orden interno, según lo consagra el articulo 93 del estatuto fundamental. Así, pues, el juez de la tutela debe analizar el asunto en cada caso con los diversos criterios que se han señalado anteriormente, y en todo caso al hacer la revisión de las sentencias de tutela corresponde a la corte constitucional el papel decisivo, para cumplir su misión de guardiana de la integridad y supremacía de la carta política[54]

En conclusión, para la protección de los derechos de los ciudadanos, mediante la acción de tutela, existe una amplitud de aplicación e interpretación sobre el derecho vulnerado, lo cual nos muestra que la búsqueda de aplicabilidad de la decisión judicial se sustenta mediante la deducción e inducción,  cumpliendo con los postulados de Peirce, pero,  como se ha sustentado en el trasegar de este trabajo, lo que acontece en el derecho es que esta deducción e inducción es reemplazada por la hermenéutica y la argumentación jurídica. 

Este Planteamiento de nuevas teorías por parte de los jueces es a lo que denomino producción de conocimiento jurídico, el cual teniendo en claro el principio de legalidad, puede no ser aplicado de una manera clara en el momento espacio temporal en el que fue proferida la sentencia, pero podría llegar a ser aplicada en un momento dado, ya sea cuando se produzcan condiciones especificas en las cuales las normas cambien su referente, o porque la realidad social impida su aplicación.

 

4.1 EJEMPLO DE ABDUCCIÓN EN ACCIÓN DE TUTELA 

Para ello se analiza una sentencia proferida en un juzgado de Manizales, está es el resultado de una acción de tutela interpuesta por una madre en representación de su hijo de siete años, al cual le habían hecho una cirugía con antelación, en cuya operación le fue extraído el ojo a causa de un tumor en la cabeza, de donde se desprendió la necesidad de implantarle una prótesis.  

La cirugía no podía ser costeada por la demandante, por lo que suplico que la cirugía fuera practicada por la EPS, en donde tenia afiliado al menor, sin embargo, la señora se encontró con la negativa de la EPS, ya que este tipo de cirugías no era cubierta por el plan obligatorio de salud (POS), sustentado como prueba documental en la contestación de la acción de tutela, que la cirugía solicitada de prótesis ocular para el menor, es considerada para el mejoramiento estético y esta clase de tratamientos están expresamente prohibidos en la resolución No 5261 de 1994 o MADIPOS según el articulo 12, que consagra: 

Articulo 12. Utilización de prótesis, ortesis, aparatos y aditamentos ortopédicos o para alguna función biológica. Se definen como elementos de este tipo, aquellos cuya finalidad sea la de mejorar o complementar la capacidad fisiológica o física del paciente. PARAGRAFO: Se suministran prótesis, ortesis y otros: marcapasos, prótesis valvulares y articulares y material de osteosíntesis, siendo excluidas todas las demás. En aparatos ortopédicos se suministran: muletas y estructuras de soporte para caminar, siendo excluidos los zapatos ortopédicos, plantillas, sillas de ruedas, medias con gradiente de presión o descanso, corsés, fajas y todos los que no estén expresamente autorizados. 

Cuando la Juez recibió la tutela lo que hizo fue observar un caso totalmente insólito en derecho, no solamente en el derecho sino también en la medicina, ya que no es tan usual que un niño de 7 años pierda un ojo a causa de un tumor en la cabeza, y que dicha cirugía fuera considerada como necesaria por el medico tratante.  

En el libelo demandatorio la accionante considera vulnerados los derechos fundamentales de la niñez a la salud, a la seguridad social, a la integridad personal, al libre desarrollo a la personalidad y a la vida en condiciones dignas. 

Teniendo en conocimiento el caso problemático, la juez considera que se esta violentando el derecho a la salud, al estar intimamente vinculado con el precepto constitucional consagrado en el Articulo 49 de la constitución política, y al considerarse a este derecho en conexión con el derecho a la vida.  

Al presentarse este postulado por parte de la juez, se encuentra la abducción, puesto que no considera el derecho a la salud de los niños, como derecho fundamental consagrado en el artículo 44 de la constitución, sino, plantea que se vulnera el derecho a la salud al encontrarse en conexidad con el derecho a la vida.  

La abducción que realiza la funcionaria judicial, se presenta al sustentar que se tutela el derecho a la salud del menor en conexidad con el derecho a la vida, no por el factor estético (estético- funcional), sino desde el punto de vista de la salud mental como elemento inherente de la vida misma. 

La hipótesis que se planteo es argumentada en razón de una violación de los derechos fundamentales, por que lo que al niño se esta violentando con la no realización de esta cirugía, es el libre desarrollo de la personalidad y por consiguiente el derecho a una vida digna y a la salud.

 

Dicho planteamiento se sustenta bajo los siguientes preceptos: 

“a) Si bien es cierto la prótesis requerida no es funcional, es decir, no recupera el órgano afectado, si debemos tener en cuenta que se trata de un ser humano en pleno desarrollo y formación de la personalidad. Si una mutilación, el cercenamiento de la integridad física causa traumatismo en adultos con personalidad definida, con plena capacidad de comprensión y sin embargo en limitación física a la que a veces por los azares de la vida nos vemos sometidos. ¿Qué diremos de un infante, aquel que esta percibiéndose a si mismo y a su entorno? Suficiente es con la perdida o limitación del órgano de la visión para tener que soportar además su falencia ostensible frente a la sociedad que le rodea que obviamente será con énfasis en el infantil, sometido a los continuos interrogantes que le perturbaran su tranquilidad. 

b) La prótesis en este evento no constituye un aditamento estético, seleccionado en razón de la vanidad, sino consecuencia directa de una patología que indefectiblemente tuvo como desenlace la extracción del tumor con su correspondiente secuela. 

De manera que no se puede hablar del argumento de la integridad física cuando ya la lesión se ocasiono, no proteger el derecho en este caso será extender la afectación al campo espiritual, emocional, afectivo y psíquico.”  

De esta forma se sustenta la abducción, ya que mediante la interpretación y la hermenéutica jurídica, de conceptos jurisprudenciales presentados en el fallo de tutela, se sustenta su hipótesis mediante los mecanismos de resolución del conflicto jurídico.

 

CONCLUSIONES

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Ensayos de Internet.

¿HAY UNA "LÓGICA" DE LA ABDUCCIÓN?.Michael Hoffmann

LA EVOLUCIÓN DE LOS TRES TIPOS DE ARGUMENTO: ABDUCCIÓN, INDUCCIÓN Y DEDUCCIÓN. Lúcia Santaella

ABDUCCION Y PRAGMATI(CI)SMO EN C.S. PEIRCE. Atocha Aliseda.

De Kant a Peirce, cien años después (A través de Karl Otto Apel). Carlos Ortiz de Landázuri.

 

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