NATURALEZA Y ESENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL

Introducción.

El derecho se ha ido adaptando al hombre que es el mismo pero con diferente tecnología ha generado una cultura de bienestar común y un trato de más respeto a los derechos humanos y todos los derechos inherentes al ser humano por naturaleza.

Capítulo I

La problemática entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno

La naturaleza y la esencia del Derecho Internacional.

En caso en el territorio de un solo Estado en este se tienen vigencia tanto normas de Derecho Internacional y normas de Derecho Interno, cuando hay coincidencia no existe problema, pero cuando hay contraposición, es indispensable considerar cuál debe dominar.

Teoría Dualista.

Nace con Triepel y Anzilotti. La existencia de dos órdenes jurídicos distintos: el internacional y el interno que tienen diferencias:

A) Diferentes fuentes. En el interno la principal fuente es la ley, en el Internacional, no hay un legislador internacional la principal fuente en el Derecho Internacional son los tratados internacionales producto de la voluntad conjunta de los Estados y que dan su consentimiento con las normas que contienen.

B) Diferentes sujetos. En el interno las normas jurídicas tienen como sujetos a los gobernados y a los gobernantes pero no a todo el Estado nacional. En el Derecho Internacional las normas jurídicas tienen como sujetos a los Estados, considerados en su integridad.

C) Diferente poder de coacción. En el interno existen tribunales ante los cuales pueden ser llevados obligatoriamente los sujetos que incurren en incumplimiento de los deberes a su cargo, derivados de las normas jurídicas internas. En el Internacional existe la Corte Internacional de Justicia que es un tribunal que puede dirimir las controversias entre los Estados pero carece de fuerza compulsiva para llevar a juicio a un Estado demandado, se requiere que los Estados partes en el juicio internacional acepten la jurisdicción de la Corte.

D) Diferentes ámbitos territoriales de aplicación. La interna está destinada a su aplicación limitada al territorio del Estado, puede tener aplicación extraterritorial, pero requerirá la norma conflictual internacional o interna, para regir en la comunidad internacional sin limitarse al territorio de un solo Estado. De acuerdo con la teoría dualista cada norma, interna o internacional, rige en su ámbito.

Teoría monista internacionalista.

Asevera la existencia de un solo orden jurídico en el cual las normas jurídicas pueden ser internas o internacionales. Si hay oposición entre lo dispuesto por la norma jurídica internacional y la norma interna ha de prevalecer una y otra. En el monismo internacionalista tiene primacía la norma jurídica internacional. En el monismo nacionalista tiene preeminencia la norma jurídica interna; Kelsen, le dio expresión jurídica científica a la tesis monista internacionalista al establecer la supremacía de la norma jurídica internacional sobre la norma interna. El orden jurídico internacional limita la esfera de validez material de los órdenes jurídicos nacionales, al someterlos a cierta regulación de sus propias materias, que de otra manera podrían ser arbitrariamente reguladas por el Estado. El derecho internacional y el derecho nacional no pueden ser sistemas normativos distintos e independientes entre sí, las normas de ambos sistemas son consideradas lógicas, sostener que normas válidas simultáneamente pertenezcan a sistemas distintos e independientes entre sí".

Teoría monista nacionalista.

En Alemania: Zorn, Kaufmann, Wenzel; en Francia Decenciere-Ferrandiere. En el supuesto de conflicto entre la norma internacional y la norma interna, prevalece la interna. Niega la supremacía del Derecho Internacional. No existe una autoridad supraestatal capaz de coaccionar al Estado infractor para que cumpla forzadamente la conducta debida el estado se ha autolimitado a contraer el compromiso y cuando deja de cumplir la obligación a su cargo, simplemente recupera sus potestades soberanas y de auto limitarse.

En el mundo existe una gran multiplicidad de sistemas jurídicos.

Cada sistema jurídico tiene delimitado su ámbito por las fronteras, esta limitación no es absoluta. La presencia de circunstancias de vinculación, llamadas puntos de conexión o elementos de sujeción, entre la hipótesis legal de la norma jurídica de un Estado y una situación de hecho puede dar lugar a una extensión extraterritorial y se aplicará en otro Estado. La posibilidad de aplicación extraterritorial presenta dos aspectos: activo y pasivo.

Negadores radicales.

No aceptan la existencia del derecho internacional, convencidos de que las relaciones internacionales se conducen sólo mediante la coacción, no por el derecho, mediante la fuerza y no el derecho, así el derecho internacional sería un instrumento de una política de fuerza, sin valor normativo ni valor para el derecho.

Para Hobbes, los Estados viven en un “estado de naturaleza", no sometidos a una civitas máxima superior. Una nación está frente a otra “en posición de gladiadores", a él se atribuye aquella frase de que el hombre es el lobo del hombre.

Baruch de Espinosa, defiende su postura de la ordenación física universal. EI derecho llega hasta donde alcanza el poder, admite que los Estados pueden reunirse en una confederación, lo que implica fundamentar el derecho de gentes. Adolfo Lasson (1832-1917), para él, predomina la idea central cultural, el estado es la encarnación suprema del espíritu objetivo, la “realidad de la idea moral", el poder absoluto sobre la Tierra, no puede estar sometido a un orden normativo superior a él. Por encima del Estado no existe nada. El derecho internacional, carece de la calidad de verdadero derecho; los tratados, son reglas de prudencia política, sujetas al interés del Estado, pero no son normas. Son la expresión pura de relaciones de fuerzas.

Lundstet, un ordenamiento jurídico no puede darse sin la existencia de un aparato penal, su ausencia vuelve al derecho internacional un producto de la imaginación; ve en el Estado sólo la suma de individuos que lo componen. Olivecrona, sostiene que no puede hablarse de un Estado de derecho en la vida internacional, pues lo que caracteriza a todo orden jurídico es la reglamentación y el monopolio del empleo de la fuerza. Sólo sería posible un derecho público más o menos universal sobre una fase federativa.

Cada doctrina presenta defectos en su estructuración. Unas veces considera a todo el derecho como un hecho, o como un principio de acción sometido a la causalidad física, lo que es inadmisible. En otras ocasiones, se incurre en la estatolatría, con los defectos de la escuela hegeliana. En otros casos, las tesis se presentan como argumentos destinados a reforzar teorías filosóficas escritas en relación con la teoría política del Estado. Otras veces se percibe un extremo nacionalismo y supremacía radical encubierta, la negación de una comunidad de Estados con intereses diversificados. Es posible advertir una admiración de la fuerza y una postura negativa de impotencia frente a la guerra. Frente a todas estas tesis negativas puede expresarse que siempre es factible que exista cooperación entre las naciones, sobre la base de convicciones jurídicas comunes, y regulación de derecho sin que exista una civitas máxima superior.

Puede existir, como señala Verdross, un derecho "corporativo” sin un aparato de coacción. Austin dice que el derecho internacional es sólo un conjunto de normas morales positivas impropiamente llamadas leyes.

El derecho internacional no es derecho positivo, sino una rama de la moral positiva. El derecho positivo, a diferencia de la moral, emana de un legislador y es susceptible de aplicación coactiva, en tanto que aquélla emerge de la opinión pública. Son normas “positivas" porque de hecho se aplican. Austin sostiene, que se pueden transformar en derecho, si el Estado las adopta y las sanciona.

El jurista húngaro Félix Somlo sostiene que se está en presencia de reglas equiparables a las de la cortesía, agrupándolas en su sistema con las “reglas heterónomas que recibe de otro no del mismo, la ley que gobierna". Y como no encuentra una característica precisa, dice que son normas sui generis.

Es posible observar cierto progreso de esta teoría en la tesis de Burckhardt, quien admite que son normas jurídicas las que integran al derecho internacional, pero no obligatorias. Que se trata de un derecho “imperfecto". El derecho internacional no es un derecho objetivo y positivo, sino un derecho subjetivo y convencional.

Consideraciones críticas.

Todas las tesis aunque disímbolas, se fundan, para restarle calidad jurídica al derecho internacional, en una comparación rigurosa con los atributos del derecho estatal. Sufren porque no se advierte en aquél como se percibe en el derecho interno, un poder capaz de crear la norma estatal y el derecho internacional consideran en sus características, y prefieren deducir que no se trata de un cuerpo normativo, sino de algo distinto.

Genéricamente insisten en la ausencia de un legislador supremo, en la falta de sanciones, en que no existe a simple vista un poder punitivo. Pretenden que es esencial al derecho la existencia de una legislación y de una jurisdicción, olvidando que en la evolución del derecho los tribunales y la ley escrita significan el coronamiento, la perfección y el fin de esa evolución. Toman un concepto estrecho del derecho estatal al cual debe adecuarse el derecho internacional y desfiguran su verdadero sentido.

Capítulo II

Las teorías que sostienen que el derecho internacional es un derecho rudimentario y de transición.

Existe un grupo de autores intermedios que sin negar la fuerza obligatoria del derecho internacional, sostienen que es un derecho débil de cierta manera analógico a aquel que liga a las comunidades primitivas, un derecho notoriamente deficiente. Estiman que el derecho internacional es un derecho transicional en un estado de constante mejoramiento que tendrá que desembocar por fuerza en un sistema acabado, en un derecho federal de las naciones.

Holland, inglés y Zitelmann y de Louter, alemanes, consideran que el derecho internacional es un derecho débil de normas imperfectas al que falta mucho para constituir un sistema jurídico acabado, pero a cuyas normas, empero, son jurídicas y obligan.

El intento de fundamentación del derecho internacional en la Escuela Positiva Moderna.

La Escuela positiva se pronunció contra el derecho natural, por la separación radical entre la moral y el derecho, y por la reducción del derecho positivo a la voluntad del Estado. El positivismo ha tratado de tender un puente entre su doctrina con el hecho de que el derecho internacional obliga al Estado aun cuando este no haya intervenido en la creación de sus normas.

En el derecho internacional no hay una voluntad superior que importa el derecho, son los mismos Estados, coordinadamente, sin ningún comando, los que crean las normas del derecho internacional. El derecho internacional debe regular, simplemente las relaciones de lucha de los individuos egoístas y autárquicos, manteniéndolos dentro de los límites de la razón. Las normas del derecho internacional, según Hatschek, se crean o por legislación paralela entre varios o todos los Estados, o por reglas internas consuetudinarias que después se vuelven reglas internacionales de conducta. Estas reglas son obligatorias para el estado no como preceptos de derecho, sino como reglas sociales o convencionales cuya sanción consiste en mera compulsión social. De tales reglas que se convierten en convicción legal, surgen reglas consuetudinarias.

La tesis de Jellinek, que rinde homenaje al voluntarismo. Dar primacía a lo voluntario, 1) La doctrina que afirma la supremacía de la voluntad sobre el entendimiento, 2) La doctrina que afirma a la voluntad como sustancia del mundo), en el derecho, y que pretende encontrar en un principio psicológico todo el fundamento del derecho internacional, no es adecuada para explicar la real esencia de este orden jurídico.

La tesis de la coordinación y el imperio de la fuerza.

Una variante la constituye la tesis del alemán Erich Kaufmann. Señala que el derecho a la subordinación es posible sólo dentro del Estado, pero no fuera de él y ello es así porque sólo el Estado es el instrumento de un ideal que puede justamente reclamar la sujeción de sus miembros a un mandamiento impuesto, y ese ideal es la auto preservación y el desarrollo histórico en un mundo de fuerzas competidoras representadas por otros Estados. Este ideal, sólo puede realizarse por la fuerza, ésta es la causa por la cual la subordinación sólo es posible dentro de una comunidad estatal.

La guerra es una relación social y moral entre los Estados, los intereses subjetivos de los miembros coordinados constituyen reglas objetivas de derecho. No puede haber nada superior al interés de cada una parte. Y si hay conflicto, la guerra habrá de decidir, porque es la única prueba posible en un sistema de coordinación. En este sistema, la voluntad del Estado es esencial para la creación, para la continuidad de la obligación. Este tipo de posturas conduce a la anarquía, en lugar de superar los defectos precedentes.

La Teoría de la Coordinación y la voluntad colectiva.

La teoría de Triepel. Pretende fundar todo el derecho internacional sobre la voluntad colectiva de los Estados, una distinción en materia de acuerdo de voluntades. Existe el Vertrag, o contrato común, y la Vereinbrung, o número de voluntades concurrentes hacia el mismo fin. En el contrato, el contenido de las obligaciones está opuesto directamente, hay un acuerdo entre dos partes y los intereses son correlativos, aunque diferentes.

El contrato común supone un orden jurídico preexistente en tanto que en la Vereinbarung viene a ser una fusión, un crisol de las voluntades particulares que pueden producir reglas obligatorias a todas las partes.

La Teoría de la Norma Pacta Sunt Servanda.

Cavaglieri pasa de una base contractualista a una norma objetivista universal. Señala que el derecho internacional no es un comando superior, es un sistema de promesas entre entidades coordinadas jurídicamente iguales, y cuando observa que falta algo que le dé fortaleza a este sistema, discurre que la base fundamental del mismo radica en la norma pacta sunt servanda. La norma pacta sunt servanda es un axioma a posteriori, fundado en la práctica de los Estados, que equivale a un retorno al voluntarismo. Anzilotti, la norma Pacta sunt servanda es un principio a priori, de valor absoluto, universal y abstracto; “La fuerza obligatoria de esas normas deriva del principio de que los Estados deben respetar los acuerdos concluidos entre ellos: pacta sunt servanda. La circunstancia de constituir precisamente ese principio la base de las normas de que hablamos impide una demostración ulterior desde el punto de vista de la norma misma. Hay que admitirlo como un valor objetivo absoluto en otros términos, como la hipótesis primera e indemostrable en que descansa éste como otros ordenes de los conocimientos humanos" y “Lo que distingue al orden jurídico internacional, es que en él, el principio pacta sunt servanda no descansa como en el derecho interno, sobre una norma superior; el principio mismo constituye la norma suprema”. Reafirma la necesidad de fundar el derecho positivo sobre un principio metafísico y desde luego, fuera de la voluntad de los Estados. La fundamentación descansa en una base objetiva.

Quienes llevan la tesis de la norma pacta sunt servanda a sus últimos extremos son los juristas de la Escuela de Viena, entre las dos guerras mundiales, y cuyos exponentes máximos han sido Hans Kelsen, Josef Kunz, Alfred Verdross, Lauterpaht, Mirkine Guertzevirtz y otros.

La ciencia, dice Kelsen, tiene que descubrir su objetivo tal cual es, y no prescribir cómo debiera ser desde el punto de vista especulativo. Si el Estado, es esencialmente potencia, no es porque sea un orden que imponga a los individuos una cierta conducta. Y si es voluntad, no es más que un sentido metafórico que se busca la validez objetiva de ese orden normativo. El único criterio, que permite diferenciar los actos de los individuos de los actos del Estados es su conformidad a un orden determinado. De ahí deriva hacia la imputación del Estado. El Estado, es el centro de convergencia de todos los que se derivan. El Estado, como sujeto de esos actos estatales, es una expresión por la cual se personifica la unidad del orden. La relación que existe con el orden total, que se funda sobre la norma que regula el acto, es lo que se llama la imputación al Estado. El Estado se distingue de otros órdenes normativos por su poder de constreñir, y a través de ese aparato de construcción es por lo que identifican el derecho y el Estado.

El principio pacta sunt servanda presupone el derecho consuetudinario, por lo que la norma fundamental, habría de formularse diciendo que los Estados deben comportarse conforme al uso establecido en el sistema Kelseniano, la norma jurídica no es sino una orden de actuar conforme al derecho.

De su postura de la "Hipótesis inicial" tiene forzosamente Kelsen que concluir en un monismo internacionalista, sólo una estructura monista es compatible con su sistema. El derecho internacional es un orden jurídico superior a todos los órdenes estatales, a los que reúne en una comunidad universal.

Teoría General del Derecho y del Estado

El derecho internacional es un derecho descentralizado porque delega en cada uno de los miembros la posibilidad de actuar, el jurista vienés propugna por su posibilidad a centralizarse. Es impresionante el sistema Kelseniano, por la tremenda fuerza intelectual y por la penetrante crítica de las escuelas rivales, pero presenta inconsistencias.

En la teoría de Kelsen, la hipótesis fundamental tiene un carácter definitivo, y establece que la norma fundamental es una regla de derecho positivo consuetudinaria, entonces cesa de constituir el fundamento de orden jurídico y se convierte en un círculo vicioso, porque la costumbre es fruto de la voluntad cuya fuerza obligatoria busca ser fundamentada. Otra de las críticas es su desdén de la experiencia, su afán de purificar la esencia del derecho a costa de los elementos que producen al derecho. La tesis de la norma pacta sunt servanda es insuficiente para explicar el fundamento del carácter obligatorio del derecho internacional.

La reacción antipositivista.

Las teorías realistas y el moderno jusnaturalismo.

El positivismo se mostró insuficiente para explicar la real naturaleza del derecho internacional y su fundamentación jurídico filosófica. Provocó una sana reacción que trata de superar los dogmas de la Escuela positiva para intentar alcanzar al fundamentar el derecho de gentes principios superiores de integración.

En esas posturas se observa que la voluntad del estado como factor de represión queda desacreditada, para dejar el paso a la soberanía del derecho, que se mueve en algunas de ellas se encuentra referencia a una axiología material y moral, fundada en un nuevo jusnaturalismo. En la mayoría de estas doctrinas que trascienden del empirismo existe una gran dosis de espíritu progresista. En dos grandes ramas se pueden separar las doctrinas que superan al positivismo. En el realismo, que se presenta con una fase psicológica y otra sociológica, y en el jusnaturalismo axiológico. Este tiene atavismos naturalistas clásicos y aspectos de jusnaturalismo racionalista.

La escuela Realista.

El holandés Hugo Krabbe, indaga el fundamento del derecho internacional en un orden superior al positivo, que el derecho es un dominio de normas que se imponen y obligan espiritualmente, porque el individuo tiene noción y conciencia de que valen y deben valer.

Los actos del Estado son legítimos y válidos en la medida que se conforman y adecuan a las normas del derecho.

La fuente del derecho internacional, es la conciencia del derecho, sentido por los individuos cuyos intereses están afectados por esa norma o quienes como miembros del gobierno funcionarios y jueces están llamados a velar por esos intereses.

Así frente a la personalidad del Estado se dirige la soberanía impersonal del derecho, más noble y menos inhumana. Tiene un marcado sentido ético.

Para Duguit, la base del derecho es la solidaridad y la interdependencia de los hombres. De ese hecho nacen reglas sociales observadas de su necesidad misma, porque sin ellas la vida en común no sería posible. Tales reglas sociales se convierten en Derecho cuando los individuos de un grupo se dan cuenta de que su respeto es necesario para el funcionamiento de la sociedad y que deben recibir, una sanción positiva. El derecho internacional viene a ser un derecho creado por los individuos mismos, no por el Estado, cuando el sentido de la solidaridad trasciende al ámbito internacional. Por tanto, deviene el monismo. El estado se caracteriza sólo para la realización del fin común.

En la indagación de las bases fundamentales del derecho internacional el realismo a veces toma perfiles escolásticos y naturalistas, y sólo le faltan algunas notas para coincidir con el reciente naturalismo. Debe entenderse esta postura como de transición y moderación.

El jusnaturalismo moderno.

El renacimiento jusnaturalista, aparece como protesta frente a la concepción nacionalista del Estado totalitario, se exhibe con sobra de racionalismo, pretende formular apriorísticamente un sistema de derecho internacional. Las notas capitales de estos movimientos son: conexiones estrechas entre Derecho y moral; empleo del método experimental para evitar el racionalismo abstracto y la afirmación de que el derecho positivo viene a determinar y a precisar al derecho natural, sostener que existe una síntesis forzosa entre el derecho natural y el positivo.

Le Feur incluye en la noción del derecho del criterio material de la racionalidad. El derecho, dice, no es en última instancia sino la razón aplicada a la reglamentación de las relaciones sociales. Hay relación entre el derecho y la idea de justicia.

El hombre no hace sino descubrir el sentido del bien y de lo justo en el orden moral, porque él no lo crea, de la misma manera que no crea la verdad del orden científico. Los percibe a través de los sentidos espirituales.

Le Feur, para proporcionar un contenido al derecho natural, explica que está constituido por unas cuantas reglas capitales. Las tres más destacadas serían; a) la obligación de respetar los pactos realizados libremente; b) la obligación de respetar todo perjuicio Causando injustamente y c) el respeto a las autoridades. El derecho positivo viene a ser el medio a disposición del Estado para la realización del bien común, pero el estado está obligado por los imperativos del derecho natural y de la justicia objetiva.

Referencia a la Teoría Soviética.

Sus peculiares matices y la concepción que busca conciliar el derecho de gentes con los principios políticos del marxismo, lo cual monta a la negación dogmática del derecho internacional.

Korovin en 1929 pone en duda la universalidad del derecho internacional. Sostiene que no puede existir el derecho internacional común a la Unión Soviética y al mundo capitalista. Que las relaciones entre estos dos ámbitos solamente pueden basarse en los tratados particulares y eso además en tanto llega el triunfo final anunciado por Marx. Es partidario de un gobierno mundial, de una civitas máxima especial, sueña con un Estado mundial soviético. Pasa grandes apuros para señalar que bases económicas deben asignarse al derecho internacional que obliga a los Estados capitalistas y los socialistas, dado que los marxistas sostienen que el sistema económico de cada entidad estatal determina la naturaleza es su propia superestructura, en la que se cuenta el derecho, y habría, en realidad, dos derechos: el burgués y el de los soviet.

Evgenyev se ocupa de la soberanía. Explica que la soberanía representa la base fundamental del derecho internacional, y a pesar que se inclina por la autodeterminación voluntarista, admite que ello no da derecho a hacer todo.

La postura rusa queda explicada debidamente si se atiende a la tendencia totalitaria-socialista del régimen soviético.

La teoría sociológica bien entendida, resulta una teoría funcional y útil, pues sin abandonar el normativismo busca formular relaciones funcionales uniformes entre las fuerzas económicas, políticas, sociales, psicológicas y otras, que determinan el contenido actual y la operación de las normas legales y que a su vez, no dejan de estar determinadas por estas últimas y las propias normas jurídicas.

El fundamento del derecho internacional moderno.

Sólo en la idea de comunidad jurídica de Estados puede encontrarse la esencia y la naturaleza del derecho internacional, una comunidad establecida por la razón misma de las cosas; por el principio de solidaridad humana, por nexos sociológicos, por la necesidad histórica.

La comunidad internacional, presupone valores hacia donde debe orientarse el derecho, el interno y el internacional.

Tonnies dice que "la relación misma, y también la asociación resultante, se concibe o como vida real y orgánica ésta es la característica esencial de la Gemeinschaft (comunidad); o como una estructura inorgánica éste es el concepto de Gesellschaft (sociedad)".

Los Estados y las organizaciones internacionales, los sujetos del Derecho Internacional más típicos, forman más una sociedad que una comunidad.

Capítulo III

Características de la sociedad internacional

A. En el momento actual, sus sujetos más importantes son los Estados.

Ni la sociedad internacional estuvo formada siempre por Estados, ni los Estados van a conservarse como los conocemos, tenderán a alejarse cada vez más de los modelos. Además, la evolución será cada vez más rápida.

B. El número de Estados ha crecido como consecuencia de la consolidación del principio de la autodeterminación de los pueblos, como derecho de los pueblos coloniales a decidir su propio destino, constituyéndose en estados independientes.

C. La tendencia al aumento del número de Estados parecía tener un límite, este razonamiento se vino por tierra, cuando la ruptura del esquema bipolar destruyó el marco de referencia de la guerra fría y liberó fuerzas hasta hace poco sometidas a férreo control.

D. La sociedad internacional se basa en la igualdad jurídica de los Estados que es el axioma sobre el que descansa el Derecho Internacional. La realidad muestra, que es falsa; si fuera verdad, todos los Estados tendrían los mismos derechos y obligaciones, la consecuencia más elemental de la igualdad jurídica.

E. No existe un poder superior capaz de imponer coactivamente el respeto al derecho, y garantizar el orden, lo cual ha llevado a hablar, de que existe cierta anarquía en la sociedad internacional.

F. El hecho de que en Febrero de 1967, 185 Estados formen parte de la Organización de Naciones Unidas, permitiría afirmar que la mayoría de la humanidad está organizada sobre la base de la Carta de San Francisco con lo cual la anarquía sería sustituida por una ordenación jurídica, con una autoridad superior a los Estados.

G. Las organizaciones internacionales, como sujetos del Derecho internacional tienen importancia creciente. Las no gubernamentales no tienen carácter de sujeto del Derecho internacional.

H. A diferencia de los Estados, no hay un límite preciso respecto al número de las organizaciones internacionales que sea posible crear, o por lo que haya que esperar que se mantendrá durante algún tiempo la tendencia al aumento.

I. La aparición y desarrollo de las organizaciones internacionales es una respuesta a las deficiencias de la sociedad internacional basada en Estados Nacionales, cada vez menos capaz de ofrecer adecuada solución a los problemas que se le plantean al hombre en las vísperas del siglo XXI.

J. Aparecen instituciones supranacionales o transnacionales que ejercen influencia creciente en la vida internacional, y cuya existencia puede interpretarse como prueba irrefutable de la inadecuación del Estado nacional a las necesidades de nuestros tiempos.

K. Los individuos no tienen todavía reconocido el carácter de sujetos de derecho internacional, pero hay una tendencia evidente a reconocerles derechos.

L. El progreso científico y técnico produce una uniformización progresiva de la cultura y exige, además, para el desarrollo de la economía, unas inversiones de tal magnitud que los Estados, individualmente considerados, son cada día menos capaces de permitirse, con lo que se ven forzados a una cooperación cada vez más estrecha.

El derecho internacional público es el conjunto normativo destinado a reglamentar las relaciones entre sujetos internacionales.

Tradicionalmente se había hablado de Estados, en lugar de sujetos internacionales, y ello era explicable cuando los Estados eran los sujetos únicos dignos de consideración; hoy las organizaciones internacionales los van desplazando.

A la política internacional le interesan las relaciones internacionales desde un punto de vista primariamente fáctico, sin referencia al "deber ser" la moral internacional no coincide en su ámbito de aplicación con el Derecho internacional. Como todo Derecho, el internacional trata de garantizar únicamente un mínimo ético, dejando fuera de su campo a otro sector de la moral.

Por otro lado, muchas normas positivas internacionales no son ni morales ni inmorales, sino simplemente amorales. Además, la violación de reglas morales trae consigo sanciones de naturaleza distinta a las violaciones de normas jurídicas.

La teoría de las relaciones internacionales, una ciencia reciente, que somete a análisis las relaciones entre grupos sociales autónomos, de índole diversa, para la mejor comprensión de leyes y tendencias que rigen las relaciones entre ellos.

El derecho internacional no debe ni puede, concebirse como una ciencia enteramente autónoma. La correcta interpretación de los fenómenos de formación, respeto, aplicación, violación, etc., de las normas internacionales, exige el mejor conocimiento de la realidad internacional, que solo es posible viéndola desde la diversa óptica que dan las distintas ramas de las ciencias sociales que se aplican a su estudio: historia diplomática y política internacional, economía internacional, y, en fin, teoría de las relaciones internacionales.

El derecho internacional público, como conjunto normativo está destinado a reglamentar una realidad social, la realidad internacional, debe experimentar una evolución paralela a la que experimenta esa realidad y según el momento, revista una forma más o menos distinta, lo que llevaría a considerar el origen del Derecho internacional de acuerdo con la similitud que guarde con el conjunto normativo que hoy representa.

San Agustín va más allá de las concepciones filosóficas jurídicas, y entra en el terreno de las observaciones sociológicas, cuando dice que aunque todos los hombres desean la paz, esa paz sólo la entienden aceptable cuando responde a sus propios intereses, posición que considera inaceptable, ya que la paz sólo debe reposar en el orden, que él define como "parium dispariumque rerum sua quique loca tribuens dispositio".

Entre los demás precursores del Derecho internacional cabe mencionar a San Isidro de Sevilla marca la diferencia entre el derecho de gentes y el derecho natural, y se ocupa del derecho de la guerra, con la clásica diferenciación entre guerras justas e injustas.

Santo Tomás de Aquino, sus características son:

1) Su coordinación con o subordinación con la teología 2) Enfasis en el acuerdo entre la revelación y la luz natural de la razón, 3) tener por método principal la deducción (argumentación silogística) y el comentario de los autores conocidos en la época (principalmente Aristóteles), incursiona también en el derecho de gentes, aunque de un modo accidental, y en especial en el derecho de la guerra, con la preocupación entonces generalizada, de diferenciar entre las guerras justas e injustas.

Para que fueran justas se requería la "auctoritas principis", la "justa causa" y la "recta intentio". Distinguía, además entre medios bélicos lícitos, como las estratagemas, y los medios ilícitos, entre los que mencionaba la violación de promesas y las mentiras.

Ya en la época moderna el primer autor que empieza a plantear en forma moderna el Derecho Internacional es Francisco de Vitoria.

Fernando Vázquez de Menchaca, pertenece también a la escuela española de Derecho internacional, pero se diferencia que en lugar del enfoque teológico que era característico de aquellos, él se mantiene más en el campo del Derecho.

El Derecho internacional como todo Derecho, es un conjunto normativo destinado a regir una realidad social, es al mismo tiempo un producto de esa realidad, y debe responder a las necesidades que surgen de la vida internacional. El derecho internacional es un ente en constante transformación para adaptarse a la realidad cambiante.

Las teorías que tratan de explicar las relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho interno pueden clasificarse en dos grandes grupos: a) las teorías dualistas, para las que ambos sistemas jurídicos son inapelables y separados y, b) las teorías monistas, que afirman que el Derecho internacional y el Derecho interno forman un solo sistema jurídico, y que adoptan dos modalidades, defendiendo una de ellas la supremacía del Derecho internacional sobre el interno, y consagrando la otra la superioridad del Derecho interno.

Dentro de las teorías dualistas encontramos a Triepel y a Anzilotti; Triepel descubre entre ambos sistemas, internacional e interno, una oposición doble, basada en la diferencia de relaciones sociales que rigen, y en la diferencia de fuentes jurídicas.

A) Diferencia de relaciones sociales: el Derecho interno será el conjunto de normas jurídicas establecidas en el interior de una comunidad y destinadas a reglamentar las relaciones entre sujetos que están sometidos al legislador; mientras que el Derecho internacional está destinado a regular las relaciones entre Estados, y solamente entre Estados perfectamente iguales.

B Diferencia de fuente jurídica: Derecho interno, la fuente jurídica es la voluntad del Estado exclusivamente, y en el Derecho internacional será la voluntad común de varios o de numerosos Estados. De acuerdo con esto, el Derecho internacional y el interno no son solamente ramas distintas del Derecho, sino también sistemas jurídicos diferentes.

Son dos círculos en íntimo contacto, pero que no se superponen jamás, y puesto que ambos no están destinados a reglamentar las mismas relaciones, es imposible que haya una concurrencia entre las fuentes de los dos sistemas jurídicos. Anzilotti sostiene que, aunque puede haber cierta relación entre el Derecho interno y el Derecho internacional (en los casos que el llama "reenvío receptivo o material" y "reenvío no receptivo o formal") se trata de dos ordenes separadas. No pueden existir normas internacionales emanadas de las normas internas o viceversa, ni influir unas sobre otras en su respectivo valor obligatorio, y por eso es imposible que haya conflicto entre el Derecho internacional y el interno.

Teorías monistas.

Supremacía del derecho internacional que según Kelsen nos ofrece esta teoría en su forma más pura. Es la consecuencia lógica de su "sistema piramidal de normas que, al partir de la "norma originaria" como base de todo el Derecho, lleva a afirmar la unidad del sistema de Derecho. No puede considerarse que el Derecho internacional y el interno sean dos sistemas jurídicos diferentes, sino dos partes del sistema general único. Kelsen ataca la idea de personalidad del Estado, como una ficción.

El estado no es más que "el punto final de imputación", al que deben atribuirse los actos de los órganos del Estado. Además, recibe la cualidad de persona por efecto de las normas jurídicas.

De ahí que el derecho interno, con aplicación dentro del dominio de la competencia del Estado, se encuentre subordinado al Derecho internacional, que es el que fija los límites de esa competencia del Estado.

Supremacía del Derecho interno.

La teoría de la auto limitación conduce necesariamente a admitir la supremacía del derecho interno sobre el derecho internacional. En efecto, si la voluntad del Estado es suficiente para crear el Derecho internacional, eso nos lleva a considerar que el Derecho internacional sería una especie de Derecho estatal exterior y, entonces, como afirma muy bien Anzilotti, "no hay ya lugar para hablar de relaciones entre el Derecho internacional y el Interno, sino, todo lo más, de las relaciones entre dos categorías de normas internas". Existe una relación intima entre el Derecho internacional y el Derecho interno.

El Derecho interno puede crear obligaciones internacionales, lo cual no ocurriría si el Derecho interno estuviera subordinado al Derecho internacional; inversamente, el Derecho internacional establece a menudo limitaciones al Derecho interno así que tampoco se le podría considerar como inferior. Lo que procede es examinar cada caso particular, y tratar de fijar la relativa jerarquía de las normas en conflicto.

El derecho internacional ha tenido la siguiente evolución y origen

Es el famoso principio admitido por los juristas y los sociólogos, el de “ubi societas, ibi jus", donde hay una sociedad, existe derecho, pero de este principio no se han sacado todas las consecuencias que podía ofrecer.

El barón S. Korff: Tan pronto como se desarrolla un centro de cultura de cierto nivel de civilización, un Estado de alguna importancia, aparecen simultáneamente relaciones con el mundo exterior, que toman en seguida la forma de todo un sistema de instituciones.

En el siglo XIX se empezaba el estudio del Derecho Internacional a partir de los acuerdos de Westfalia de 1648. Hoy sabemos, que algunas instituciones internacionales, como los tratados, el arbitraje, las misiones diplomáticas, la extradición, la protección de extranjeros, etc., no eran desconocidas a los pueblos antiguos.

Unas características particulares ese Derecho internacional, que indudablemente era rudimentario, pero que no por eso dejaba de existir, es que tenía una sanción religiosa.

En Grecia se dieron condiciones más favorables para el desarrollo de un Derecho internacional más conforme con los moldes modernos; se derivaban del hecho de que los pueblos de la Hélade se reconocía mutuamente cierta igualdad, fundada en la identidad cultural y étnica. Sin embargo, su actitud respecto a los pueblos ajenos al mundo helénico era la tradicional en el mundo antiguo: se les consideraba inferiores, e indignos de la protección de las instituciones que eran válidas únicamente para los demás pueblos de la misma cultura. Esto dio lugar a una dicotomía institucional del Derecho internacional: por una parte las normas, más próximas a las concepciones actuales, que se aplicaban a las relaciones entre los pueblos helénicos y por la otra las de aplicación a los pueblos bárbaros, ajenos a sus costumbres.

Respecto al Derecho de la paz, se desarrollaron instituciones como las de las inmunidades diplomáticas, el arbitraje, los tratados, las organizaciones internacionales y el derecho de extranjería, que dio lugar a una minuciosa reglamentación, de acuerdo con la cual los “isotelos” disfrutaban de los derechos civiles, y los ^“metoikos", o extranjeros residentes en Atenas que no habían obtenido la nacionalidad, quedaban colocados bajo la protección del prostate", elegido por ellos, y sometidos a la jurisdicción especial llamada polemarcos", con sus intereses representados por el "proxenas", antecedentes del cónsul moderno.

Respecto al Derecho de la guerra, baste referirse a conceptos como los de neutralización, rehenes, rescate de prisioneros; y normas de un derecho humanitarios de carácter rudimentarios, en materia de derecho de asilo, respecto a los muertos en el campo de batalla, etc.

La situación de Roma tenía cierta similitud y diferencias radicales.

La situación de Roma tenía similitud y diferencias radicales respecto a Grecia. La similitud se halla en su actitud superior respecto a los pueblos bárbaros, y las diferencias fundamentales son, que en Roma no se daba la dualidad de sociedades internacionales, y de Roma, a diferencia de los pueblos griegos tenía una definida vocación de imperio universal.

El no reconocimiento de la igualdad de los bárbaros, y la vocación imperial hacía imposible un Derecho internacional con características actuales. A pesar de todo, la necesidad de la relaciones con los demás pueblos obligó a los romanos a aceptar ciertas normas que las reglamentaran, quedando entendido que tales normas estaban siempre inspiradas por el principio de superioridad romana, a que nos hemos referido antes.

El “jus gentium", cuyo contenido, varió mucho con el tiempo, cubría, fundamentalmente, dos cosas; el Derecho aplicado a los extranjeros, y ciertas normas que podían considerarse como de derecho natural.

En lo que se refiere al derecho de los extranjeros, la actitud romana fue generosa: el extranjero, en un principio carecía de protección, y la razón era que el “jus civile" no se le podía aplicar porque ello era un privilegio reservado a los romanos. Luego, al extranjero se le concedió la posibilidad de obtener la protección de un ciudadano romano, contratando con el un “hospitium privatum", o pidiendo su protección con la “applicatio ad patronum".

En fin, con el tiempo se generalizó la práctica de que los pueblos extranjeros celebraran con Roma acuerdos para negociar ventajas recíprocas a sus ciudadanos, y el “praetor peregrinus" contribuyó a formar mediante sus edictos un “jus gentium" que reconocía al “peregrinus" numerosos derechos.

Los actos internacionales tenían un aspecto religioso que se reflejaba en una serie de formalidades reglamentadas, y cuya custodia y aplicación correspondía al "collegium fetialum", formado por veinte "fetiales" encabezados por el “pater patratus".

La necesidad de tratar con otros pueblos tuvo como natural consecuencia la aceptación de un sistema de inmunidades, que protegían a los enviados o “legati”. La misión diplomática en esa época no tenía la característica de la permanencia, pero daba lugar a un conjunto de ceremonias, que se desarrollaban bajo las órdenes del “magister officiorum", jefe de protocolo investido de otras funciones.

Respecto a los tratados, se distinguían dos clases; A) Los tratados de amistad o de paz ("amitia", "pax"), que podía revestir tres formas: a) "indutiae", o tratados con un término fijo; b) "Foedus amitiae causa factum", concluidos sin un término fijo, con carácter indefinido; c) ”Sponsio", o acuerdos concluidos bajo la responsabilidad de un magistrado, en nombre del pueblo romano, y que necesitaba la aprobación o ratificación el Senado. B) Los tratados de alianza "foedus sociale", que creaban obligaciones de asistencia mutua entre los aliados, y que, según crearan o no, obligaciones iguales para ambos contratantes, recibían el nombre de "foedus equum" o "foedus iniquum". Durante algún tiempo Roma concertó con las ciudades del Latium un "foedus equum", que puede considerarse durante el período de vigencia, como un buen ejemplo de confederación.

En arbitraje internacional, Roma empezó siendo designada, debido a su posición hegemónica, como árbitro para muchas controversias de países menores, sin que aceptara nunca el arbitraje para sí misma.

Posteriormente se abrogó el derecho de arbitrar controversias ajenas y en no pocas ocasiones terminó reduciendo su misión a algunos de esos pueblos.

La declaración de la guerra daba lugar a ceremonias reglamentadas, de las que estaba encargado "el collegium fetialum", y que puede resumirse del modo siguiente: A) Una comisión de "fetiales" era enviada al país que hubiera ofendido a Roma, con el fin de exigir una reparación. B) el "pater patratus", en el momento de atravesar la frontera enunciaba la reclamación romana, y la repetía luego al primer habitante del territorio extranjero que pudiese encontrar, y en la capital de ese país dándole un plazo de treinta días para satisfacer la petición. C) A los treinta y tres días repetía la solicitud₁ y si no obtenía satisfacción volvía a Roma. D) Oyendo previamente al "pater patratus", el senado declaraba la guerra, que el primero enunciaría de nuevo_, en la frontera_, ante tres testigos.

La Reforma, al romper la unidad religiosa, y la aparición de sentimientos nacionales en muchos países, abriendo el camino a la institución estatal como institución dotada de soberanía, es decir, de poder no sujeto a ningún otro poder, acabaron con la construcción del imperio, y con el Papado como fuerza espiritual y política.

En relación con la teoría del Estado, tres nombres merecen ser retenidos: Nicolás Maquiavelo, Juan Bodino y Thomas Hobbes.

La Escuela Española del Derecho internacional contribuye fundamentalmente al desarrollo del nuevo Derecho, con los trabajos de Vitoria, Suárez, Vázquez de Menchaca y otros juristas teólogos. Mientras en el resto de Europa Gentilli, Grocio, Zouche, Rachel, Puffendorf, Byunkershoek, Wolff, Moser, Vattel, le dieron dimensiones de verdadera ciencia jurídica.

Estos autores contribuyeron a clarificar el contenido del Derecho internacional y a afirmar sus instituciones, que reciben una profunda influencia de las ideas de la Revolución francesa y sus concepciones acerca de la fraternidad universal.

El siglo XIX ya es de pleno desarrollo del Derecho internacional concebido como un instrumento destinado a reglamentar relaciones entre los países poderosos, cuando se referían a instituciones orientadas a la relación entre tales países y los más débiles, con un contenido francamente clasista, como sucedía con las instituciones de las capitulaciones, responsabilidad internacional, etc.

En el curso de este siglo aparece una serie de tendencias de carácter humanístico, centradas en el individuo; las ideas respecto a la necesidad del desarme, o a la organización internacional, la humanización de la guerra, la solidaridad internacional a través del vehículo de las organizaciones socialistas y del movimiento obrero.

Las relaciones entre Estados, sin embargo descansan en los principios oligárquicos consagrados en el Congreso de Viena y en las reuniones que allí tienen su origen, y, aparte de la distinción entre las principales potencias, había otra más radical, entre las llamadas naciones que debían resignarse al papel de objetos.

La Teoría de las nacionalidades, del siglo XIX, encuentra un respaldo en los 14 puntos de Wilson (1818) y un relativo reflejo, en el continente europeo, en los Tratados de paz de la Primera Guerra Mundial.

El gran movimiento descolonizador, que se va gestando en el periodo entre guerras estalla después de 1945 en la independencia de los pueblos coloniales, dejando en 1992 prácticamente a todos los pueblos del mundo organizados en Estados libres.

Los nuevos campos del derecho internacional que abren las nuevas necesidades creadas por el progreso técnico están convirtiendo al derecho internacional en una rama de la ciencia jurídica extremadamente compleja, que da origen a especializaciones más concretas: Derecho Aéreo, Derecho Internacional Cósmico, Derecho del mar, Derecho Diplomático, Derecho Consular, Derecho de las Telecomunicaciones, Derecho de la Energía Atómica, Derecho internacional Económico, etc.

El momento actual se caracteriza por el enfoque más realista de la problemática jurídica internacional, que busca más claramente la base económica del hecho jurídico, en un mundo empequeñecido debido a la explosión demográfica, a la facilitación de los desplazamientos, y el desarrollo de las comunicaciones de masas, factores que aumentan la interdependencia y crean una sensación, reflexiva o no, de destino común universal.

Entramos a una nueva época del derecho internacional, en la que habrá que replantearse de forma radicalmente distinta el problema de la concepción y los fines de la especialidad jurídica.

Los elementos del Estado son: Población que será el conjunto de individuos sometidos a la autoridad fundamental de un Estado. Decimos fundamentalmente, porque los súbditos de un Estado pueden encontrarse sometidos a la autoridad de otro, de modo accidental, como sería el caso de aquellos que se encontrasen en territorio extranjero.

La teoría de nacionalidades nos dice que cuando un grupo de individuos posee ciertas características comunes, tiene el derecho de organizarse en Estado. Existen dos grupos de teorías que tratan de explicar el concepto de nación:

El primero el de las Teorías objetivas el criterio sería de orden material, como la raza, la lengua, la religión, etc.

El segundo, las Teorías subjetivistas las cuales buscan el fundamento de la nación en elementos de carácter psicológico, sentimental, cultural, etc.

El principio de la determinación de los pueblos que en pocas palabras han sido tan utilizadas en la retórica internacional contemporánea₁ y pocas han servido tanto a la demagogia política de nuestros días, como el principio de la autodeterminación, y la mayor parte de las veces de su utilización es inexacta, por desconocimiento del valor del término, y por una confusión generalizada en cuanto a su concepto y sus límites.

La autodeterminación ha tenido diversas acepciones ha sido utilizada, para designar básicamente tres posibilidades distintas:

a) El derecho de los pueblos a determinar libremente su condición política. Entendido tal derecho como la facultad de un pueblo de darse la forma de gobierno que desee. Esta acepción del principio de auto determinación, coincide con el principio de democracia. Este es el sentido en que deben ser interpretadas las disposiciones de los pactos internacionales sobre derechos del hombre, orientadas todas a la protección de intereses individuales frente al Estado, que es el que asume obligaciones en los pactos internacionales sobre derechos del hombre, orientadas todas a la protección de intereses individuales frente al Estado, que es el que asume obligaciones en los pactos.

b) Derecho que tiene un pueblo a mantener su actual forma de organización política y económica, y a cambiarla, si así lo desea sin interferencia de otros Estados. En esta acepción, el concepto de autodeterminación coincide con el de no intervención, de modo típico definido en el Artículo 15 de la Carta de Bogotá, el cual, al prohibir la intervención "excluye no solamente la fuerza armada, sino también cualquier otra forma de injerencia o de tendencia atentatoria de la personalidad del Estado, de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen". La Carta de las Naciones Unidas también deja tal tipo de asuntos, "que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados", fuera de la competencia de la Organización, y con más razón entonces podría concluirse, fuera de la competencia de los demás Estados. Los derechos que el principio de autodeterminación protege en este caso son los derivados de la soberanía de los Estados.

c) El derecho de un pueblo, con clara identidad y evidente carácter nacional, a constituirse en Estado, con el fin de organizar de modo propio su vida política, sin interferencia de otros pueblos.

La primera acepción, coincide con el principio de democracia, es relevante únicamente para el Derecho interno, ya que para el Derecho internacional carece de importancia el tipo de gobierno que se haya establecido en un país. La segunda identifica a la autodeterminación con la soberanía, y la no intervención, ambos con su propio ámbito de aplicación. No tendría sentido ampliar el contenido de la autodeterminación, para cubrir las posibilidades de aplicación derivada de la sustitución de la institución de la soberanía y del principio de la no intervención, por el de la autodeterminación.

Capítulo IV

El principio de autodeterminación de los pueblos.

Hay que dejar limitada la autodeterminación a la última de las acepciones, en sus dos modalidades, caracterizados los dos casos por el hecho de que existe un pueblo con características nacionales, que se manifiestan por una serie de elementos de uniformización entre sus miembros y de diferenciación respecto al resto de la población de Estado, o de la potencia colonial, según el caso.

En el momento en que tal sociedad nacional existiera, y su deseo de gobernarse a sí misma fuera claramente expresado, tendría derecho a constituirse en Estado y, manteniéndose en el terreno hipotético, el ejercicio de tal derecho sería garantizado internacionalmente.

La autodeterminación no puede ser aceptada como derecho más que cuando es reconocida y protegida en el ámbito internacional, y ha sido consagrada internacionalmente, únicamente en lo que se refiere a los pueblos coloniales.

El derecho de autodeterminación, o derecho de un pueblo con características nacionales, para erigirse en Estado, implica la posibilidad de sustraerse a un poder establecido, es decir, al Estado del que depende como parte integrante, o como país sometido. En los territorios no autónomos lleva consigo el derecho a la independencia, y en el de las poblaciones parte de un Estado multinacional, la autodeterminación sólo será efectiva si se reconoce, y protege intemacionalmente, el derecho de secesión.

El derecho de secesión.

El derecho a la independencia de los pueblos coloniales ha sido reconocido y está protegido internacionalmente. La “Declaración sobre concesión de la independencia a los pueblos coloniales" en la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptada el 14 de diciembre de 1960. No es un principio protegido. El derecho de autodeterminación en sentido propio, como derecho supuestamente reconocido en Derecho internacional, no podría sino significar la facultad de un grupo humano con características nacionales para establecer un propio Estado. La realidad internacional revela que el derecho de secesión no se encuentra reconocido ni aceptado, y no tiene una protección internacional, excepto en el caso de los territorios sometidos al dominio colonial.

Prácticamente todos los Estados actuales deben su existencia o por lo menos su configuración actual, a actos de fuerza. El derecho de autodeterminación de los pueblos, es uno de los mitos de las relaciones internacionales más usados en los tiempos actuales.

El principio de autodeterminación de los pueblos queda reducido, como principio de Derecho Positivo, a los pueblos coloniales, y aun entonces su aplicación depende de factores geográficos que no tienen nada que ver con la realidad nacional de los pueblos. Fuera de esta posibilidad, no puede hablarse de él como derecho; es un simple principio político, o de derecho natural, sin protección internacional. La nación es simplemente un hecho histórico en cuya configuración ha tenido un papel definitivo el elemento fuerza.

Las naciones se configuraron del modo actual porque los factores de fuerza que intervinieron actuaron en este sentido y fueron superiores a otros elementos que habrían llevado a una configuración distinta. La nación es un concepto histórico, y contingente, sujeto a un proceso de mutación constante. Desde luego que la pertenencia a un grupo de individuos, llamado nación, engendra una serie de lealtades y obligaciones, pero de ahí a erigir la nación como medida universal de valores hay una distancia infranqueable.

El territorio.

No se concibe un Estado, sin un territorio sobre el cual se encuentre establecido.

La soberanía. En su acepción clásica, se entiende un poder que no está sujeto a otro poder. Dos cualidades propias del Estado: la independencia, de carácter negativo, y que consiste en la no injerencia por los otros Estados en los asuntos que caen bajo su competencia; y la igualdad de todos los Estados, que sería su igual posición jurídica, unos frente a otros, y todos bajo el Derecho internacional. La organización de las Naciones Unidas está basada en el principio de igualdad soberana de todos sus miembros.

Teoría del reconocimiento.

Es preciso distinguir el reconocimiento de Estados del reconocimiento de gobiernos.

a) Reconocimiento de Estados.

El nacimiento de un Estado es indudable una cuestión de hecho, independiente del Derecho. Los Estados se forman históricamente; sólo después de su formación se encuentran sometidos al Derecho Internacional.

1) Teoría constitutiva del reconocimiento de Estado, según la cual antes del reconocimiento, la comunidad política en cuestión no tiene la cualidad plena de Estado, de sujeto de Derecho Internacional, viniendo a ser el reconocimiento de los otros Estados lo que le da tal cualidad.

2) Teoría declarativa del reconocimiento de Estado, que considera que la cualidad estatal la tiene la nueva comunidad aun antes del reconocimiento, y el Estado que lo otorga no hace más que aceptar un hecho.

El reconocimiento se limitará a producir efectos más amplios entre el estado reconocido y el que otorga el reconocimiento, pero no permitirá a este último escapar a las normas mínimas de convivencia que impone el Derecho internacional

El reconocimiento de Estado.

Puede adoptar una forma expresa, por la cual otro Estado declara que considerará al nuevo estado como pleno sujeto del derecho internacional, pero también puede ser hecho en forma tácita, si de la actuación del primero se desprende la voluntad de tratarlo en plano de igualdad.

b) Reconocimiento de gobiernos.

En principios, el reconocimiento de estado lleva implícito el reconocimiento del gobierno. El problema particular del reconocimiento de gobierno se presenta cuando éste tomó el poder mediante ruptura del orden constitucional. La cuestión, es determinar si los Estados se encuentran o no obligados a otorgar el reconocimiento a tales gobiernos. Tres doctrinas, o la primera de ellas contradictoria con las otras, surgidas todas en el continente americano, tratan de ofrecer una solución.

Doctrina Tovar.

Que se debe a ese secretario de relaciones del Ecuador, enunciada en 1907. Sostiene que no debe otorgarse el reconocimiento a los gobiernos resultado de un acto de fuerza, mientras no hayan sido legitimados constitucionalmente. Pretendía ofrecer un obstáculo a las frecuentes revoluciones y golpes de Estado que tenían lugar en naciones hispanoamericanas; pero no apreciaba en su justo valor los peligros que podían surgir de esa intervención en asuntos internos, juzgar sobre la legitimidad de los nuevos gobiernos.

La Doctrina Betancourt.

Enunciada por Rómulo Betancourt, presidente de Venezuela, y limitaría el no reconocimiento a los gobiernos resultado de golpes de Estado militares.

Doctrina Estrada.

Enunciada en 1930 por el secretario de Relaciones de México, Estrada. Afirma que México no se pronuncia sobre la cuestión del otorgamiento del reconocimiento, porque ello sería una práctica ofensiva que además de atentar contra la soberanía de otras naciones, hace que los asuntos internos de éstas puedan ser objeto de apreciaciones por parte de otros gobiernos; de acuerdo con ello, México se limita a mantener o romper sus relaciones diplomáticas sin que en ello vaya envuelta aprobación o reprobación de los gobiernos revolucionarios.

Con la doctrina Estrada México pretende, que la causa de lo que en Derecho internacional se conoce como acto de reconocimiento, no sea la legitimidad o legalidad del gobierno en cuestión, sino los intereses del mismo México, pues lo primero sería intervenir, al emitir un juicio de valor sobre esa legitimidad o ilegitimidad, mientras que lo segundo corresponde a la discrecionalidad, que el derecho internacional considera sustancial en la doctrina del reconocimiento.

En respuesta a la creencia que se había manifestado durante la segunda guerra mundial, de que México había abandonado la Doctrina Estrada, a causa, entre otras razones, de:

a) La Resolución de la Conferencia de Río de Janeiro creando el Comité Consultivo de Emergencia para la Defensa Política del Continente Americano;

b) La adhesión de México a la Resolución de Montevideo, estableciendo un sistema de consultas en el caso de gobiernos constituidos por la fuerza; y

c) La conducta de México en los casos de Bolivia y Argentina, la Secretaría de Relaciones publicó una declaración precisando el sentido de la Doctrina, y subrayando que su aplicación no implica mantenimiento automático de las relaciones, sino que México mantiene o retira a sus agentes diplomáticos «cuando lo crea procedente".

La Doctrina Díaz Ordaz, o tesis de la continuidad.

Es en el plano de las relaciones de México con los países hispanoamericanos un abandono de la Doctrina Estrada, o una modificación.

Esta fue anunciada por el secretario de Relaciones Exteriores de México, Antonio Carrillo Flores, en 1969, refiriéndose a las instrucciones del presidente Díaz Ordaz al respecto, manifestaba «que no debe faltar un puente de comunicación entre las naciones de la América Latina, y que con ese propósito México no desea que haya soluciones de continuidad en sus relaciones con los demás países latinoamericanos, cualquiera que sea el carácter o la orientación de sus gobiernos.

Esta Doctrina no significa el abandono de la Doctrina Estrada, porque México sigue absteniéndose de hablar de reconocimiento o no reconocimiento de los gobiernos de que se trate; pero es una modificación en el sentido de que México ya pone de manifiesto su deseo de continuar las relaciones, independientes del “carácter u orientación" de los gobiernos.

Efectos del reconocimiento de Estados y de gobiernos.

El reconocimiento tiene como consecuencia considerarlos plenos sujetos del Derecho internacional con todos los derechos y obligaciones que ello implica.

Reconocimiento de beligerancia.

Es el reconocimiento otorgado en una lucha armada interna a la parte no gubernamental, y que tiene por objeto reconocer una situación de hecho, tratando a esa parte no gubernamental, como Estado durante la continuación de la lucha.

Reconocimiento de insurgencia.

No está definido de modo muy claro por la doctrina, y mientras algunos consideran que se limita al reconocimiento otorgado a una «sublevación marítima que toma las proporciones de una verdadera guerra civil emprendida por jefes responsables con un fin político", otros, ven en él una simple diferencia de grado con el reconocimiento de beligerancia.

El reconocimiento del derecho a la independencia.

Por una parte, hay el gobierno colonial, que sigue ejerciendo sus funciones, y tratando de reprimir el movimiento independista, y por otra parte, hay un gobierno rebelde, que puede llegar a tener ciertas partes del territorio bajo su control, o coexistir con el de la metrópoli colonial en otras secciones del mismo territorio.

El problema que se plantea aquí, es distinto del reconocimiento de beligerancia, puesto que se trata propiamente del reconocimiento de gobiernos. Por otra parte, y dado que las facultades gubernamentales son compartidas, en mayor o menor grado, por un gobierno que pretende crear un Estado, y otro que desea impedirlo, pero que en caso de no conseguirlo no va a desaparecer, el reconocimiento del gobierno rebelde, no produce los efectos normales en el reconocimiento de gobierno, sino que lo que equivale es al reconocimiento del derecho a la creación de un nuevo Estado. Incluso es posible, que un país mantenga relaciones con los dos gobiernos.

El mantenimiento del reconocimiento a gobiernos derrocados.

Sobre todo a partir de la segunda guerra mundial, se ha podido observar esta práctica en algunos casos, y puede presentarse;

a) Frente a la desaparición de un Estado, por una agresión externa, como sucedió en los casos de los Estados Bálticos, cuyos representantes siguieron siendo reconocidos como los auténticos después de haber sido anexados por la Unión Soviética, o de Polonia, Francia que representa sin embargo la particularidad de que existía el gobierno de Vichy, con autoridades, por lo menos nominal, sobre una parte del territorio francés, y otros; y

B) En el caso del derrocamiento de un gobierno, que sigue siendo reconocido por otro como el legítimo, como sucedía con la República Española, reconocida por México como el gobierno legítimo de España, a pesar de que desde hacia más de treinta años no controlaba parte del territorio nacional.

Sucesión de los estados.

Este problema se presenta cuando un Estado, voluntariamente o por la fuerza, se integra en otro, o cuando es desmembrado y absorbido en parte o totalmente por otros. Entonces es necesario determinar en qué medida la titularidad de los derechos y obligaciones pasa a los Estados que lo han absorbido.

a) Respecto a los tratados.

En el caso de unión o separación de Estados se retiene el principio de la continuidad “de jure" de los tratados que estuvieran vigentes en el momento de la sucesión, mientras que si se trata de Estados que surgieron de territorios anteriormente dependientes se afirma el “principio de empezar de nuevo", que significa que el nuevo Estado se encuentra libre de todos los compromisos contraídos anteriormente respecto a su territorio.

b) Respecto a la población.

En este aspecto, la cuestión más importante es la de la nacionalidad. La población adquiere la nacionalidad del Estado anexante; sin embargo, si se trata solamente de una transferencia de parte del territorio, la suerte de la población afectada será determinada normalmente en un tratado, en que las partes pueden establecer las normas que crean convenientes. Para evitar conflictos, suele concederse a la población el derecho de opción.

Uniones de Estados en sentido propio.

Son de dos tipos: unión personal y real. Coinciden ambas en una característica: tener un jefe de Estado común, pero hay entre ellas diferencias importantes que vamos a señalar.

a) Unión personal.

Surge cuando el juego de las leyes de sucesión lleva al mismo monarca a ocupar el trono de dos países. Los Estados conservan su personalidad independiente, sin que pueda hablarse de la unión como sujeto propio del Derecho internacional. De tal modo que, cuando el monarca actúa lo hace en nombre de uno o de otro de los Estados únicamente. Teóricamente es posible que se hagan la guerra uno al otro.

La Unión personal se caracteriza por:

1) Tener el mismo jefe de Estado, que siempre es un monarca, aunque haya una excepción a esto último en el caso de Bolívar, que en 1825 fue presidente simultáneamente de Colombia, Bolivia y Perú, y de 1823 a 1826, de Colombia y Perú;

2) Ser de carácter accidental, basada en el juego de las leyes de sucesión; y

3) Ser temporal.

b) Unión Real.

Es una unión voluntaria de dos Estados soberanos que se unen bajo el mismo monarca, para dar lugar al nacimiento de una sola persona internacional. La unión real se caracteriza además por el abandono que hacen, los Estados soberanos que la forman, de una parte de sus prerrogativas a la unión, que se encarga de la gestión de los asuntos comunes, permaneciendo las otras dentro del dominio de los Estados miembros, que continúan siendo soberanos.

El federalismo.

Es un fenómeno político cuyas raíces pueden encontrarse, en su manifestación más típica, en la Grecia clásica, con las llamadas Ligas Anfictiónicas. En la época moderna se manifiesta de dos formas; La Confederación de Estados (Staatenbund) y el Estado Federal (Bundestaat). El federalismo consiste en la asociación más o menos estrecha de varios Estados que quieren realizar así de manera más perfecta los fines que les son propios.

Confederación de Estados.

Es una agrupación de Estados soberanos e independientes, asociados para la realización de fines comunes. Generalmente convencional, y en el tratado que la instituye se fija su contenido, delimitando las competencias que los Estados quieren ceder a la Confederación. Los Estados miembros conservan su soberanía y su personalidad internacional, continúan dirigiendo su política exterior y enviando sus propios agentes diplomáticos.

Confederación sería la asociación cuyo funcionamiento está sometido a las normas del Derecho internacional, y el Estado Federal, por el contrario, estaría sometido, en su funcionamiento interno, en las relaciones entre los Estados miembros de la federación, a las normas constitucionales.

Estado Federal.

A diferencia de la Confederación de Estados que en el Estado Federal más que un sujeto de Derecho internacional: el Estado federal.

Los Estados miembros son puramente sujetos del Derecho constitucional interno. La delimitación de competencias entre el Estado federal y los Estados miembros, lo mismo que la reglamentación de las relaciones entre ellos, se rigen por las normas constitucionales.

El hecho de que el Estado Federal tenga en ciertas materias competencia directa sobre las personas y que en otros casos corresponda tal competencia a los Estados miembros, se refleja, en la estructura del Poder Legislativo: una Cámara que representa la relación directa entre los individuos y el Estado federal y una Cámara constituida por representantes de los Estados miembros, cuya finalidad es mantener el equilibrio interno entre esos Estados miembros y el Estado Federal.

Conclusiones

La naturaleza y la esencia del derecho internacional es que es un tema muy controvertido y de muy variados puntos de vistas, estudiado por grandes humanistas desde tiempos muy antiguos, ya era preocupación de los griegos unos quinientos años antes de J.C., posteriormente fue estudiado por los grandes pensadores como Santo Tomás de Aquino, Maquiavelo, y muchos otros pensadores y humanistas reconocidos.

Existen posiciones muy encontradas como son algunos estudiosos del derecho internacional que establecen su existencia y gran importancia, hasta aquellos estudiosos que expresan su sentimiento de que el derecho internacional no existe que lo único que existe entre los Estados es la ley del más fuerte, y entre estos dos extremos encontramos muchas posiciones más.

CUESTIONARIO

1.- ¿Qué es derecho?

El derecho es la razón aplicada a la reglamentación de las relaciones sociales, constituido por reglas capitales. El derecho se ha ido adaptando a este hombre que aunque es el mismo pero con diferente tecnología, ha generado una cultura en busca de un bienestar común y un trato de más respeto a los derechos humanos y en general todos los derechos inherentes al ser humano no por que nadie se los halla regalado o cedido sino por que son inherentes al ser humano por naturaleza.

2.- ¿Qué es el derecho internacional privado?

Al Derecho Internacional Privado le corresponde determinar la norma jurídica aplicable en una relación jurídica que admite la posibilidad de regirse por reglas de Derecho de dos o más países y si tal situación concreta puede estar regida por normas de naturaleza civil, mercantil, administrativa, fiscal, constitucional, laboral, agraria, penal, etc. Su extensión es amplia, incide en todas las ramas del Derecho que rigen situaciones concretas susceptibles de permitir la aplicación de preceptos provenientes de más de un sistema jurídico. Elegir la ley competente para una situación jurídica concreta, cuando cabe la posibilidad de aplicación de normas jurídicas provenientes de Estados diversos, no es, por ningún concepto, tarea sencilla, sobre todo si se advierte que falta una norma jurídica superior a las presuntas normas aplicables y que se carece de un tribunal jerárquicamente más alto a las autoridades estatales que resuelva el conflicto planteado.

3.-¿Qué es derecho internacional público?

Derecho Internacional Público es el conjunto normativo destinado a reglamentar las relaciones entre sujetos internacionales.

4. -¿Qué es Estado?

El Estado se distingue de los otros órdenes normativos por su poder de constreñir, y precisamente a través de ese aparato de construcción es por lo que identifican el derecho y el Estado. si el Estado, como se afirma, es esencialmente potencia, no es porque sea un orden que imponga a los individuos una cierta conducta. Y si es voluntad, no es más que un sentido metafórico que se busca la validez objetiva de ese orden normativo. El único criterio, indica en otra parte, que permite diferenciar los actos de los individuos de los actos del Estados es su conformidad a un orden determinado. Las normas que constituyen el orden del Estado son normas de derecho.

5. -¿En que época surge la palabra Estado?

En la época de Maquiavelo.

6.-¿Qué es Estado Soberano?

Es una institución jurídico-política, compuesta de una población establecida sobre un territorio, y provista de un poder llamado soberanía, con poder absoluto y perpetuo sobre sus elementos y con dos cualidades propias la independencia, de carácter negativo, y que consiste en la no injerencia por los otros Estados en los asuntos que caen bajo su competencia; y la igualdad de todos los Estados, que sería su igual posición jurídica, unos frente a otros, y todos bajo el Derecho internacional.

7.-¿Qué es estado de Derecho?

un Estado se obliga por sus propias normas jurídicas, las cuales no puede legítimamente desairar. lo que caracteriza a todo orden jurídico es la reglamentación y el monopolio del empleo de la fuerza

8. -¿Qué es Estado de guerra?

Cuando alguna de las partes o todas las partes de un conflicto armado reconocen la existencia del mismo.

9.-¿Qué es Estado Federal?

A diferencia de la Confederación de Estados que eran una asociación de Estados soberanos e independientes, en el Estado Federal no encontramos más que un sujeto de Derecho internacional: el Estado federal.

10.-¿Qué es Soberanía?

La soberanía territorial es el conjunto de los poderes que el Estado ejerce sobre su propio territorio. El Estado ejerce facultades jurisdiccionales sobre todo su territorio, rige el principio de inmunidad de jurisdicción, que se manifiesta por una imposibilidad de actuación directa de los jueces de otros países, pues lo único que pueden proporcionar los jueces nacionales a otros países la ayuda judicial en notificaciones, emplazamientos, exhortos, ejecución de sentencias, etc.

Respecto al aspecto administrativo, las autoridades nacionales pueden aplicar el derecho propio y las normas jurídicas internacionales vigentes y las autoridades extranjeras carecen de facultades para actuar en el territorio del Estado propio.

Soberanía viene a ser la capacidad de positivar los preceptos supremos obligatorios para la comunidad.

Consecuencias prácticas de la soberanía. En la teoría política del estado significa omnipotencia, sufre cambios cuando cada una de esas entidades omnipotentes entra en coexistencia con otras semejantes, ninguna de ellas puede tener supremacía sobre otras, cada una rehúsa reconocer la autoridad superior de cualquier autoridad externa, todas están dispuestas a aceptar las pretensiones de otras entidades a una posición similar.

La soberanía territorial es el poder de actuación exclusiva que el Estado tiene sobre un territorio, con los únicos limites que el Derecho Internacional haya fijado.

11 .-¿Qué es Federación?

A diferencia de la Confederación de Estados que es una asociación de Estados soberanos e independientes, en el Estado Federal sólo hay un sujeto de Derecho internacional: el Estado Federal. Los Estados miembros de la Federación son puramente sujetos del Derecho constitucional interno. Además, la delimitación de competencias entre el Estado Federal y los Estados miembros, lo mismo que la reglamentación de las relaciones entre ellos, se rigen por las normas constitucionales. En ciertas materias Estado Federal tiene competencia directas sobre las personas y en otros casos corresponde tal competencia a los Estados miembros.

La confederación sería la asociación cuyo funcionamiento está sometido a las normas del Derecho internacional, y el Estado Federal, por el contrario, estaría sometido, en su funcionamiento interno, en las relaciones entre los Estados miembros de la Federación, a las normas constitucionales.

12.-¿Qué es territorio?

Es la parte de la superficie terrestre perteneciente a una nación, región, provincia, etc. Es el territorio sobre el cual el Derecho Internacional reconoce a un Estado la soberanía territorial. Es la zona geográfica limitada que pertenece a un Estado conforme a las normas jurídicas del derecho internacional y que comprende tres espacios: el terrestre, el marítimo y el aéreo. Son sus elementos:

1. Al establecer que el territorio estatal es la zona geográfica, significa que es la porción del globo terráqueo del planeta tierra. Es decir la parte medular del territorio.

2. Se habla de que es limitada la zona geográfica, hay linderos terrestres, marítimos y aéreos, en los que se marca el término de la potestad de cada Estado y donde empieza la potestad de otro Estado.

3. En lo que concierne a que el territorio pertenece a un Estado, esa porción territorial se le atribuye a un Estado, se trata de su territorio y no de otro Estado o del territorio de todos los Estados.

4. Respecto a que el territorio de un Estado se delimita por normas jurídicas de derecho interno y no por normas de derecho internacional.

5. El territorio del Estado no se limita a la mera superficie terrestre, abarca tres espacios: el terrestre, el marítimo y el aéreo.

13.-¿Qué es población?

El conjunto de individuos sometidos a la autoridad fundamental de un Estado. Decimos fundamentalmente, porque los súbditos de un Estado pueden encontrarse sometidos a la autoridad de otro, de modo accidental, como sería el caso de aquellos que se encontrasen en territorio extranjero.

14.-¿Qué es política?

Todo acto que tienda al bien público como lo indica Maquiavelo en sus teorías acerca de la "razón de Estado", separando la política de la ética política, por otra parte Hobbes la entiende como un modelo de la organización social al explicar el fenómeno político

15.-¿Qué es derecho natural?

El derecho Natural, es un dictado de la recta razón, que indica que alguna acción por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza nacional tiene necesidad moral y por consiguiente esta prohibido o mandado por Dios, autor de la naturaleza”.

16.-¿Qué es derecho positivo?

El derecho positivo, a diferencia de la moral, emana de un legislador y es susceptible de aplicación coactiva, en tanto que aquélla emerge de la opinión pública. Son normas “positivas" porque de hecho se aplican. Austin sostiene, empero, que ellas se pueden transformar en derecho, si el Estado las adopta y las sanciona,

17.-¿Quiénes son los negadores radicales?

Thomas Hobbes, Baruch de Espinosa, Adolfo Lasson, el jurista sueco Lundstet, Olivecrona. Negadores radicales son los que no aceptan la existencia del derecho internacional, convencidos que las relaciones internacionales se conducen por la fuerza, no por el derecho

18.-¿ Dónde nace la teoría dualista?

Esta teoría dualista nace en Alemania con Triepel y en Italia con Anzilotti. En tal teoría se dice que la existencia de dos órdenes jurídicos distintos: el orden jurídico internacional y el

19.-¿Qué dice la teoría dualista?

Nace en Alemania con Triepel y en Italia con Anzilotti. Dice que la existencia de dos órdenes jurídicos distintos: el internacional y el interno que tienen diferencias:

A) Diferentes fuentes.

B) Diferentes sujetos.

C) Diferente poder de coacción.

D) Diferentes ámbitos territoriales de aplicación.

20. -¿Qué dice la teoría monista?

21. -¿Qué es la teoría monista internacionalista?

En el monismo internacionalista tiene primacía la norma jurídica internacional. Kelsen, le dio expresión jurídica científica a la tesis monista internacionalista al establecer la supremacía de la norma jurídica internacional sobre la norma interna. El orden jurídico internacional limita la esfera de validez material de los órdenes jurídicos nacionales, al someterlos a cierta regulación de sus propias materias, que de otra manera podrían ser arbitrariamente reguladas por el Estado.

22. -¿Qué dice la teoría monista nacionalista?

En el monismo nacionalista tiene preeminencia la norma jurídica interna. En el supuesto de conflicto entre la norma internacional y la norma interna, prevalece la interna.

23.-¿Qué son los sujetos internacionales?

Son los entes sujetos al derecho internacional. Los Estados y las organizaciones internacionales, los sujetos del Derecho Internacional más típicos, forman más una sociedad que una comunidad. En el momento actual, sus sujetos más importantes son los Estados.

24.-¿Qué es un tratado?

Es el acuerdo concluido entre dos o más sujetos del Derecho Internacional; es una de las fuentes del derecho internacional, sólo obligan a los estados que los suscriben y a los que se hubieren adherido a él. Se caracterizan por:

1. Conclusión mediata, que comprende tres fases distintas:

· Negociación

· Firma

· Ratificación

2. Unidad de instrumento jurídico.

25. -¿Cuáles son los tratados más antiguos que se conocen?

Los de 1291 a.C. entre Ramsés y el rey de los Hititas.

26. -¿Qué es un reconocimiento de Estado?

Teoría declarativa del reconocimiento de Estado, que considera que la cualidad estatal la tiene la nueva comunidad aun antes del reconocimiento, y el Estado que lo otorga no hace más que aceptar un hecho. El reconocimiento se limitará a producir efectos más amplios entre el estado reconocido y el que otorga el reconocimiento, pero no permitirá a este último escapar a las normas mínimas de convivencia que impone el Derecho internacional. Puede adoptar una forma expresa, por la cual otro Estado declara que considerará al nuevo estado como pleno sujeto del derecho internacional, pero también puede ser hecho en forma tácita, si de la actuación del primero se desprende la voluntad de tratarlo en plano de igualdad.

27. -¿Qué es el reconocimiento de gobiernos?

28.-¿Qué es una unión personal

2) Ser de carácter accidental, basada en el juego de las leyes de sucesión; y

3) Ser temporal.

29.-¿Qué es una unión real?

30.-¿Qué es auto determinación?

a) El derecho de los pueblos a determinar libremente su condición política.

b) Derecho que tiene un pueblo a mantener su actual forma de organización política y económica, y a cambiarla, si así lo desea sin interferencia de otros Estados.

c) El derecho de un pueblo, con clara identidad y evidente carácter nacional, a constituirse en Estado, con el fin de organizar de modo propio su vida política, sin interferencia de otros pueblos.